חומר רקע
א' תמוז, תשע"ו
7 יולי, 2016
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק חיסיון חומר מודיעיני (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014 (מ-848)
סיכום הדיונים מהכנסת ה-19 ונוסח לדיון
הצעת חוק חיסיון חומר מודיעיני (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014 הונחה על שולחן הכנסת ה-19 בפברואר 2014, וועדת החוקה חוק ומשפט קיימה לגביה מספר דיונים. ביום 4.1.2016 החליטה הכנסת ה-20 להחיל דין רציפות על ההצעה, וכעת היא חזרה לוועדה להמשך הדיונים. נסקור בקצרה את העבודה שנעשתה בוועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ה-19 שאומצה על ידי ועדת השרים לחקיקה של הממשלה הנוכחית. ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ה-19 הכירה בבעיה שבבסיס הצעת החוק – זליגת חומר מודיעיני – אך סברה שיש לפתור אותה בדרך אחרת, מידתית יותר, שתביא לתוצאה דומה. הוועדה דנה במתווה חילופי והחליטה על נוסח חילופי, שבעיקרו מוסכם על נציגי הממשלה דהיום, למעט נקודה עקרונית אחת, שאותה נפרט בהמשך. לפיכך, הנוסח לדיון שמובא בסוף מסמך זה הוא הנוסח שאותו גיבשה ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ה-19, והוא כולל גם בקשות חדשות של נציגי הממשלה, בצירוף להערותינו.
הצעת החוק עוסקת באיזון שבין זכות היסוד של אדם להליך הוגן ויכולתו לנהל את הגנתו בהליך הפלילי תוך קבלה מהמדינה של מירב החומר שיסייע לו בכך, אל מול האינטרס של המדינה בניהולם של מאגרי מודיעין ושמירה עליהם לצורך מלחמה בפשע והגנה על בטחון המדינה, והאינטרס לעודד אנשים לשתף פעולה עם אנשי המודיעין ולמסור להם מידע. הצעת החוק המקורית נועדה לצמצם את המידע שמועבר לנאשם בהליך הפלילי (בעיקר) לצרכי ניהול הגנתו, שמקורו במערך המודיעין של משטרת ישראל ושל רשויות אחרות, באמצעות קביעה של חיסיון שבחוק על כל מידע שנמסר על ידי מקור מידע, על זהות מקור, ועל שיטות פעולה של רשויות המודיעין. לפי הנוסח המקורי, תובע היה מחויב להסיר את החיסיון ולהעביר את החומר לנאשם רק אם המידע הוא חיוני, או, במקרים מסוימים, מועיל, להגנת הנאשם לדעת התובע.
הטעם שהודגש בדברי ההסבר להצעה, בדברים שנשמעו בעל פה וגם בפרוטוקולים של ועדת נאור הוא שמידע מודיעיני רב שנמסר להגנה (לפעמים בתיקים שונים) נאסף על ידי ארגוני פשיעה ומאפשר להם לעקוב אחרי פעילות המשטרה נגדם ולסכל את מלחמת המשטרה נגד יעדי פשיעה חמורה.
חברי הכנסת, כמו גם משתתפים אחרים בדיון, עמדו על כך שהצעת החוק, כפי שנוסחה, פוגעת בזכות היסוד להליך הוגן יתר על המידה, הן בכלל, והן בפרט נוכח התכלית האמורה של מניעת איסוף חומר בידי ארגוני פשיעה: בצד קיבוע מבחנים מצמצמים למסירת חומר לנאשם, ההצעה הפכה את ברירת המחדל הקיימת היום, שלפיה התביעה צריכה להצדיק, בצורה פרטנית, אי מסירת מידע רלבנטי לנאשם, באמצעות הוצאה של תעודות חיסיון. ההצעה, לו הייתה מקודמת בנוסחה המקורי, הייתה מביאה לשינוי הליך הביקורת הפנימית שנעשה היום, שכולל בחינה פרטנית על ידי פרקליט בפיקוח פרקליט בכיר ובקרה על ידי צוות במשרד לביטחון הפנים בטרם חותם השר על תעודת החיסיון. נכון כי גם לפי ההצעה הממשלתית המקורית פרקליט אמור היה לעבור על החומר, אך הייתה מתבטלת הבקרה על ידי הצוות המקצועי של המשרד לביטחון פנים שממליץ לשר, והעיקר לדעתנו – אי אפשר להשוות ביקורת פנימית שנעשית מתוך נקודת מוצא שהתביעה היא שצריכה להצדיק את החיסיון בפני עצמה ובפני בית המשפט, לביקורת שנעשית מתוך הנחה המגובה בחוק שלפיה הכל חסוי. שינוי ברירת המחדל היה עלול להביא להחלשה ניכרת, עם הזמן, של מנגנון הביקורת הפנימית, שמטבע הדברים, הוא המנגנון העיקרי שמבטיח צדק במטריה שבה הצד השני מגשש באפילה, ועלול היה להסיג אותנו לאחור לתקופה שבה היו תקלות עקב חיסוי יתר (גם פנימי, בין גורמים במערכת אכיפת החוק כלפי עמיתיהם). בנוסף, יש הבדל מהותי בסינון חומר על ידי פרקליט לפי מבחן שקובע קשר של מידע לתיק/לכתב האישום, כפי שנעשה היום, לעומת המבחן שהוצע בהצעה המקורית, שלפיו הפרקליט משער תועלת להגנה, שם עמדה של פרקליט יכולה להיות שונה מאוד מעמדה של סניגור (ודוגמאות שניתנו בדיונים בוועדה הוכיחו ענין זה).
חברי הכנסת גם עמדו על כך שיש להגדיר באופן מדויק את הבעיה על מנת לשרטט את המתווה המתאים לפתרון, קל וחומר כשאנו עוסקים בסוגיה חוקתית של הזכות להליך הוגן. בעיה של מעקב אחרי חומר מודיעיני בידי ארגוני פשיעה יכולה למצוא מענה בדרכים אחרות, נקודתיות בהרבה (ור' סעיף שעוסק בכך בהצעה להלן). אלא שכנראה, הבעיה האמתית, הגדולה יותר, שבפניה ניצבת המשטרה אינה מעקב של ארגוני פשיעה אחרי חומר "שזולג" (אם כי זו ודאי מוחמרת בשל יכולות של הללו) אלא איסוף וניהול של מערך מודיעיני שחלק גדול ממנו נחשף בשל גישה נדיבה ומתרחבת של בתי המשפט למונח "חומר חקירה", שלפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי יש להעבירו לנאשם. טענת המדינה היא שבית המשפט הרחיב מאוד את פרשנות המונח "חומר חקירה" ולכן המדינה מוסרת מיוזמתה לנאשם חומר מודיעיני רב ואפילו לא מנסה להוציא תעודת חיסיון אם אינה יכולה להוכיח נזק שייגרם בשל מסירת החומר בתיק המסוים. לאורך השנים, יותר ויותר חומר מודיעיני נכנס לקטגוריה המשפטית של "חומר חקירה" ומועבר באופן אוטומטי לנאשם. לפי העמדה העולה מהצעת החוק ושהוצגה בדיון, הנדיבות הזו לא יכולה עוד לדור בכפיפה אחת עם ניהול מערך מודיעיני: חשיפת יתר של חומר מודיעיני גורמת נזק כולל למערך המודיעין, ולחבלה בהסכמה של מקורות לשתף פעולה ולמסור מידע לרשות המודיעין, מחשש שייחשפו. היא מביאה להפחתה באיסוף המודיעין ולהפחתה בתיעוד מסודר של איסוף זה. היא משנה את שיקול הדעת של מערך האיסוף ולעיתים מביאה לוויתור על איסוף כדי לא לעמוד בפני חשיפה מאוחר יותר. היא פוגעת בשיתוף הפעולה של רשויות מודיעין שונות עם המשטרה מתוך הנחה שמידע שמועבר למשטרה לא יהיה מוגן כמו מידע שנאסף ונשמר בגופי המודיעין של רשויות הביטחון והצבא.
ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת הקודמת ביקשה, קודם כל, לברר אם יש צורך בשינוי חקיקה כדי לטפל בבעיה: האם לא יכלה המדינה להחליט שהנזק המצטבר למערך המודיעין מצדיק שינוי חזית במדיניותה, הוצאת יותר תעודות חיסיון, ושינוי בהליכי העבודה הפנימיים כדי להגביל את כמויות החומר שנמסר לנאשם? נציגי המדינה סברו ששינוי כזה הוא בלתי אפשרי ללא שינוי חקיקה, נוכח ההלכות המוטמעות בעניין חומר החקירה ושיטות העבודה המורגלות בעניין זה על ידי התובעים.
בניסיון להציע פתרון חקיקתי מידתי יותר לבעיה שתוארה לעיל, מבלי לפגוע באופן חמור מדי בזכות להליך הוגן, הוחלט בוועדה לקדם מתווה חילופי ולפיו המנגנון של הוצאת תעודות החיסיון יישאר על כנו, ולא ייקבע חסיון סטטוטורי, אך תצומצם ההגדרה של "חומר חקירה" שיש לנאשם זכות עיון לגביו, ככל שמדובר בחומר חקירה מודיעיני. כאמור, הנזק שנגרם למערך המודיעין בהעברת מידע מודיעיני, כפי שתיארנו לעיל, בצירוף לעובדה שחומר חקירה, לפי הפרשנות של בית המשפט, יכול להיות מאוד פריפריאלי, יכולים להצדיק קביעה שכזו. לפי ההצעה שהוועדה החליטה לקדם, המסר של המחוקק ימשיך להיות שהמדינה שרוצה לחסות חומר מודיעיני שמתייחס במישרין לתיק שמתברר צריכה להוציא תעודת חיסיון ולהצדיק את המהלך, ושחומר מודיעיני "ישיר" הוא חלק מהחומר בתיק. אולם מידע מודיעיני שאינו קשור בצורה ישירה לכתב האישום, לא ייחשב חומר חקירה, ולכן לא יועבר מלכתחילה לנאשם (הנאשם עדיין יקבל רשימה של כל החומר הרחב, כפי שהוצע גם בהצעה הממשלתית המקורית). ככל שהמידע המודיעיני אכן קשור לכתב האישום עצמו, ובכל זאת רשויות המדינה מבקשות שלא להעבירו לעיונו של הנאשם, התביעה תצטרך להוציא תעודת חיסיון לגבי אותו חומר, לפי המנגנון הקיים היום ולפי המבחנים הקיימים. לפי הצעה זו, שמובאת להלן, החוק יחייב את התובע בתיק לעבור על החומר המלא, כולל החומר המודיעיני שנאסף, בדומה למצב היום, כדי לסנן מתוכו מהו "חומר חקירה" ולערוך את רשימת החומר, לפי הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה/פרקליט המדינה. בנוסף, מוצע לתקן את הסעיפים הקיימים היום בעניין תעודות החיסיון במספר נקודות, שיביאו לייעול ההליך (וביניהם האפשרות שהשר יאצול את הסמכות לחתום על תעודת חסיון לגורם בכיר), ובעניין קבלת ההחלטות של בית המשפט בעתירה לגילוי ראיה.
אנו סבורות שדי במידתיות הגדולה יותר של המתווה כדי להצדיקו נוכח טיב הזכות הנפגעת (אם יש הכרח לפגוע בהליך ההוגן, לפחות יש לעשות זאת בזהירות, ובשיטה של עקב בצד אגודל), אך יש לו יתרונות נוספים, מערכתיים-כוללים: השמירה על היציבות ההליכית תסייע לספיגה טובה יותר של השינוי; מנגנון הבקרה הפנימית החיונית ייוותר בעינו; יפחת מספר תעודות החיסיון שיהיה צורך להוציא בשל הפחתת חומרי החקירה; לא יהיה ריבוי הליכים מאסיבי כפי שהעריכה הנהלת בתי המשפט בנוגע להצעה הממשלתית המקורית; לא יהיה צורך בקביעת הלכות חדשות של בית המשפט בנוגע להגדרות מסובכות וחדשות שהוצעו בהצעה הממשלתית המקורית, ושלשיטתנו אין בהן צורך, כגון מהו "מקור מודיעיני", מהו "מידע שלא נועד להיחשף", מהי "ראיה חיונית". אנו מבקשות להדגיש שגם במודל שאותו אנו מציעות יתאפשר חיסוי של מידע שחשיפתו תגרום לנזק אלא ששיטת החיסוי הקיימת היום, ושבה אנו מציעות לדבוק, מבטיחה בקרה פנימית טובה יותר מהוראה בחוק שלפיה המידע חסוי אלא אם כן התרשם תובע (!) שהוא חיוני לנאשם. בנוסף, מעולם לא נטען ששיטת החיסוי הקיימת היום היא פגומה ושבית המשפט אינו מכבד כשיטה תעודות חיסיון ולכן אין לערוך כל תיקון בעניין זה שרק פוגע בהליך ההוגן יתר על המידה. מה שנטען הוא שנדרש עוד כוח אדם כדי לבחון את החומרים ולכך ניתן מענה להלן באמצעות סעיף חדש וחריג ולפיו תתאפשר אצילת סמכויות של השר לביטחון הפנים לגורם מקצועי בכיר שיסייע לו במטלה זו.
הממשלה תומכת כיום במתווה זה, אך מבקשת בכל זאת להוסיף על ההצעה מנגנון של חיסיון סטטוטורי במקרים מסוימים, קרי בכל הקשור למידע שמגלה זהות מקור, שיטות פעולה, אמצעים ויכולות של איסוף מידע. עמדת הממשלה היא כי על המחוקק לקבוע, בהוראה עקרונית, כי האינטרס הציבורי בהגנה על מקורות ושיטות פעולה גובר על האינטרס במסירת החומר לנאשם, אלא אם החומר חיוני להגנת הנאשם, לדעתו של תובע.
לטעמנו, בקשה זו סוטה מהעיקרון שעומד בבסיס המתווה החילופי, שהוא בדיקה פרטנית של חומר רלבנטי לתיק שאינו נמסר לנאשם. אין מחלוקת כי ברוב רובם של המקרים, מידע זה ייהנה מחיסיון – כפי שקורה גם היום. לא נשמע טיעון שלפיו מידע מסוג זה זולג היום לנאשם. ואולם, כפי שכתבנו לעיל, שינוי ברירת המחדל, גם בהקשר של חלק מהמידע המודיעיני בלבד, עלול להביא להחלשה של מנגנון הביקורת הפנימית.
נוסיף שלאחר קבלת המתווה החילופי תצומצם ממילא ההגדרה של חומר חקירה מודיעיני, וחומר מודיעיני רב לא יועבר כלל לנאשם ולא יהיה צורך להוציא בגינו תעודות חיסיון, ולכן החומר שבו מדובר הוא רק חומר שרלבנטי מאוד לתיק, לפי ההגדרה החדשה. דווקא כשמדובר בחומר כזה, שיטת הבדיקה הקיימת, חשובה יותר.
מכל הסיבות הללו, אנו ממליצות שלא לאשר הסעיף האחרון שמבוקש על ידי הממשלה.
להלן נוסח לדיון, משולב בחוק הקיים, עם דברי הסבר קצרים ובקשות הממשלה בצירוף להערותינו (כאן כללנו הערות "מסדר שני"):
*נוסח משולב לדיון:
מוצע לקבוע מהו "חומר חקירה" מודיעיני, באופן המצמצם את הפסיקה לגבי חומר חקירה "כללי". רק חומר שקשור "לגרעין" של האישום יוגדר כחומר חקירה שיש להעבירו לנאשם:
חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982
עיון בחומר החקירה
74. (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו. לעניין זה, "רשימת כל החומר" – לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או נרשם בתיק שאינו חומר חקירה, ושל חומר שנאסף או נרשם בתיק שהוא חסוי על פי כל דין, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובלבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר שהוא חסוי כדי לפגוע בחיסיון על פי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, בציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה.
(א1) לעניין סעיף קטן (א), חומר חקירה שנאסף או שנרשם בידי רשות מודיעין (בסעיף זה – "חומר מודיעין"), ושיש זכות עיון בו, יהיה רק חומר שמתייחס לעובדות המתוארות בכתב האישום, לתוכן עדות שאמורה להישמע בשלב בירור האשמה, לראיה שאמורה להיות מוגשת כאמור או למהימנות של עד או של ראיה מרכזיים, ואולם חומר מודיעין הנוגע לאישום ייכלל ברשימת כל החומר כאמור בסעיף קטן (א); לעניין זה "רשות מודיעין" – מערך המודיעין של משטרת ישראל, המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים, המשטרה הצבאית החוקרת, שירות בתי הסוהר, צה"ל,* וכן שירות הביטחון הכללי והמוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים".
*משרד המשפטים מבקש להוסיף על רשויות הביטחון גם מספר רשויות כלכליות: הרשות לניירות ערך, רשות המסים, ורשות ההגבלים העסקיים. מהנתונים שנמסרו לוועדת החוקה חוק ומשפט בדיונים שהתקיימו ב-2014, מספר תעודות החיסיון שנחתמו בשנים 2012-2013, בתיקים של הרשות להגבלים העסקיים – 9; ברשות לניירות ערך – 7; וברשות המסים - 117. וזאת בניגוד למשטרה, שהוציאה באותה תקופה 16,119 תעודות חסיון. יוער כי יש מספר רב של רשויות במדינה שמנהלות חקירות ואפילו מערכת מודיעינית, וגם המדינה בחרה שלא להגדיר את המידע שמקורו ברשויות אלה כחומר "מודיעיני". לטעמנו, הטעמים שמצדיקים את צמצום היקף החומר המודיעיני שעובר לנאשם שמקורו במשטרה וברשויות הביטחון הן מבחינת סוג "הקליינטים" של המשטרה ורשויות הביטחון (שנגזרים מטיב העבירות שהן עוסקות במניעתן ובאכיפתן) והן מבחינת היקפי החומר העצומים שבהם הן מטפלות, אינם מצדיקים צמצום דומה לגבי הרשויות הכלכליות. נוסיף, שהמתווה החילופי מאפשר (סעיף 45א המוצע) להוציא תעודת חסיון גם אם הפגיעה עלולה להיגרם מצירוף של הראיות לראיות אחרות שאינן קשורות לאותו הליך (ולא רק פגיעה באותו תיק). לכן, אין לחשוש לזליגת מידע מהרשויות האלה, שכן ההצעה מרחיבה את האפשרויות להוציא תעודות חסיון במקרה הצורך.
(א2) תובע יקבל לעיונו מהרשות החוקרת או מרשות המודיעין את כל החומר שנאסף או שנרשם כאמור בסעיף קטן (א), לרבות חומר מודיעין, וכן את רשימת כל החומר כאמור באותו סעיף, ויוודא שחומר החקירה, [שיש זכות עיון בו], עומד לרשות הנאשם וסניגורו או אדם אחר כאמור באותו סעיף, בעת הגשת כתב האישום או בסמוך לכך; היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה יוציא הנחיות, לרבות לעניין פיקוח של תובע בכיר על הליך סיווג החומר, לביצוע סעיף זה.
*משרד המשפטים מבקש למחוק את הסיפה. לטעמנו, יש לעגן בהנחיות את הבדיקה הפרטנית, על ידי גורם בכיר, כפי שהיא מתקיימת היום. בנושא כזה, הערובה המרכזית להבטחת ההליך ההוגן היא פעולה דקדקנית של הרשויות בינן לבין עצמן, לרבות בקרה פנימית.
(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.
(ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום, ואולם אם התייחסה הבקשה גם לחומר מודיעין, תידון הבקשה בפני בית המשפט הדן באישום, אשר יהיה רשאי להעביר את הדיון בעתירה לשופט יחיד שאינו דן בתיק, ואם היה בית המשפט הרכב – לשופט יחיד שהוא אחד משופטי ההרכב או שאינו דן בתיק"; נאסף או נרשם חומר המודיעין בידי רשות מודיעין שהיא מערך המודיעין של שירות הבטחןו הכללי, של המוסד לתפקידים מיוחדים או של צה"ל, תידון הבקשה בפני שופט של בית המשפט העליון.
(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.
(ד1) על דיון בבקשה לפי סעיף קטן (ב) המתייחסת לחומר מודיעין יחולו הוראות סעיף 46(א) ו-(ה) לפקודת הראיות בשינויים המחוייבים.
(ה) על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד; הערר יוגש בתוך 30 ימים מיום שניתנה החלטת בית המשפט, ואולם בית המשפט רשאי להאריך את המועד להגשת הערר מטעמים שיירשמו.
(ו) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.
פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א–1971
מוצע לכלול בחוק את מבחני הפסיקה בעניין הסרת חיסיון בהליך הפלילי.
חסיון לטובת המדינה
44. (א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה. ובהליך פלילי - כי הראיה חיונית להגנת הנאשם או שהיא עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על האינטרס שלא לגלותה.
(ב) הוגשה לבית המשפט תעודה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין המבקש גילוי הראיה, להפסיק את המשפט לתקופה שיקבע כדי לאפשר הגשת העתירה לגילוי הראיה, ואם ראה לנכון - גם עד להחלטה בעתירה.
45. (א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה. ובהליך פלילי - כי הראיה חיונית להגנת הנאשם או שהיא עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על האינטרס שלא לגלותה.
מוצע להוסיף סעיף 45(ב) ו-(ג) שיקבעו במפורש שבירור עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 45 לא יעכב את בירור התיק העיקרי למעט אם אין ברירה אחרת, וכי בית המשפט רשאי להעביר את הדיון בעתירה לשופט יחיד, בדומה להסדר שנקבע לעיל בעניין חומר חקירה.
(ב) בירור עתירה לא יעכב את הדיון בתיק העיקרי, אלא אם אין אפשרות לקיימו לפני הכרעה בעתירה.
(ג) בית המשפט רשאי להעביר את הדיון בעתירה לשופט יחיד שאינו דן בתיק, ואם היה בית המשפט הרכב – לשופט יחיד שהוא אחד משופטי ההרכב או שאינו דן בתיק.
לבקשת המשרד לביטחון הפנים, מוצע לאפשר לשר לביטחון הפנים לאצול את סמכותו לחתום על תעודות חסיון לפי סעיף 45 לגורם בכיר, שהוא קצין משטרה בכיר בדימוס, פרקליט מחוז או פרקליט מדינה בדימוס או שופט מחוזי בדימוס. האצלת סמכויות לאדם "חיצוני" אינו דבר נפוץ, אולם ההסדר המוצע יכול להקל על עומסי המערכת במידה רבה, ובאותו עת לשמר את הבדיקה הפרטנית הראויה שתעשה לקראת הוצאת תעודת חיסיון.
(ד) השר לביטחון הפנים רשאי לאצול מסמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות לממונה על החסיונות – אחד או יותר, וזאת בנוסף לסמכות השר להאציל סמכותו לפי כל דין. לעניין סעיף זה, "ממונה על חסיונות"- אחד מאלה:
(1) קצין משטרה בכיר בדימוס בדרגת תת ניצב ומעלה ששירת באגף החקירות והמודיעין במשטרת ישראל;
(2) פרקליט בדימוס ששימש בתפקיד פרקליט מחוז או משנה לפרקליט המדינה;
(3) שופט מחוזי בדימוס אשר עסק בדין הפלילי.
(ה) דין "ממונה על חסיונות" דין כדין עובד המדינה לעניין חיקוקים אלה:
(1) חוק שירות הציבור (מתנות), התש"ם–1979;
(2) חוק העונשין, התשל"ז–1977 – ההוראות הנוגעות לעובדי הציבור;
(3) חוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), התשכ"ט–1969;
(4) חוק שירות המדינה (סיוג פעילות מפלגתית ומגבית כספים), תשי"ט-1959;
(5) פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971;
(6) חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963, בשינויים שיקבע השר לבטחון פנים, ככל שיקבע.
מוצע לקבוע בצורה מפורשת שגם "פאזל" של ראיות שיכול להיות מורכב מתיקים שונים הוא עילה אפשרית לחיסיון: אפשר להוציא תעודת חסיון גם אם הפגיעה עלולה להיגרם מצירוף של הראיות לראיות אחרות שאינן קשורות לאותו הליך. תיקון זה נועד להתמודד עם הבעיה של "איסוף נגדי" של חומרים שנחשפים בידי עבריינים בעלי יכולות/ארגוני פשיעה.
45א. פגיעה הנגרמת מצירוף ראיות
מבלי לפגוע בכלליות האמור בסעיפים 44 ו-45, רשאי ראש הממשלה או השר, כאמור באותם סעיפים, להביע את דעתו כי מסירת הראיה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, ביחסי החוץ של המדינה, או בענין ציבורי חשוב, לפי הענין, גם אם נוכח סוג המידע הכלול בראיה, תוכנו או היקפו, עלולה להיגרם פגיעה כתוצאה מצירוף של הראיה לראיות אחרות, ואף אם הראיות האחרות אינן קשורות לאותו הליך.
מוצע לקבוע שכדי להכריע במחלוקת בעניין החיסיון, בית המשפט יתייחס לגדר המחלוקת בין הצדדים (ובמשפט פלילי המשמעות היא שישמע הסברים בעניין טענות ההגנה).
משרד המשפטים מבקש להוסיף על האמור ולפרט, בס"ק (ג) המוצע, את השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לדון בעתירה לגילוי ראיה חסויה, וכן לפרט את סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר, לקבל התייחסויות מהנאשם, ואת סדרי הדיון.
הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה
46. (א) הדיון בעתירה לגילוי ראיה לפי סעיפים 44 או 45 יהיה בדלתיים סגורות; לשם החלטה בעתירה רשאי השופט של בית המשפט העליון או בית המשפט, לפי הענין, לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהעדר יתר בעלי הדין.; בהחלטתו ישקול בית המשפט את גדר המחלוקת בין בעלי הדין, ורשאי הוא לקבל הסברים מהעותר אף בהעדר יתר בעלי הדין;
(ב) שר המשפטים רשאי להתקין תקנות סדרי דין לדיון בעתירה לפי סעיפים 44 ו-45 וסעיף זה.
גרסת משרד המשפטים:
"(ג) בהחלטתו לפי סעיפים 44, 45 [או 47א] במשפט פלילי, ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
(1) הקשר בין החומר החסוי לבין גדר המחלוקת בין בעלי הדין, בשים לב לגרסת ההגנה, ובכלל זה לעמדתה ביחס לעובדות כתב האישום;
(2) המהות ועיקרי התוכן של הראיות הגלויות שבדעת התובע להביא במסגרת פרשת התביעה;
(3) המהות והתוכן של החומר החסוי המבוקש, בשים לב, בין השאר, למכלול החומר החסוי בתיק;
(4) היחס בין תוכנו של החומר החסוי לחומר הגלוי;
(5) קבילותו או אפשרות הגשתו של החומר החסוי כראיה לבית משפט, ומשקלו הצפוי אם יוגש כאמור.
(ד) לצורך החלטתו, רשאי בית המשפט לעיין בחומר החסוי וכן לדרוש מהנאשם כי ייתן הסברים לביסוס בקשתו, לרבות בהתייחס לגרסת ההגנה; בית המשפט רשאי, לבקשת הנאשם, לשמוע הסברים כאמור אף בלא נוכחות התובע, ואולם לא יתיר בית משפט גילוי של ראיה חסויה, אלא לאחר שנמסרו לתובע ההסברים שניתנו שלא בנוכחותו וניתנה לו האפשרות להתייחס אליהם.
(ה) החליט בית המשפט שלא להתיר גילוי של ראיה חסויה, רשאי הוא לשוב ולבחון את החלטתו עם התקדמות הדיון בכתב האישום."
*אנו סבורות שאין צורך בפירוט הרב המוצע בסעיף (ג) לעיל (שהוא מובן מאליו, ואף נוהג בפועל) ובכל מקרה אם תתקבל גרסה זו יש להבהיר בנוסח שאלה שיקולים שאינם ממצים. לגבי סעיף קטן (ד) המוצע – האם אכן בית המשפט אינו מכבד את התובע שצריך לכתוב במפורש סעיף כזה? לגבי סעיף קטן (ה) המוצע - אין לנו התנגדות לכללו.
הצעת הממשלה: הוספת סעיף 47א לפקודת הראיות: חסיון סטטוטורי על זהות מקור ושיטות פעולה ואמצעים
47א. חסיון זהות מקור ושיטות פעולה ואמצעים
(א) אין אדם חייב למסור ובית משפט לא יקבל ראיה אם יש בה כדי לגלות זהות מקור מידע, שיטות פעולה, אמצעים, יכולות ואופן ביצוע של איסוף מידע על ידי רשות מודיעין, למעט עצם השימוש בשיטת פעולה מסוימת.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), במשפט פלילי, אם מצא פרקליט מחוז או ראש יחידת תביעות, לאחר שבחן את החומר, כי ראיה החסויה לפי סעיף זה היא חיונית להגנת הנאשם, יורה על גילויה.
(ג) על אף האמור בסעיף קטן (א), מצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה; ובהליך פלילי - כי הראיה חיונית להגנת הנאשם – יורה בית המשפט על גילוי הראיה.
(ד) מצא פרקליט מחוז או ראש יחידת תביעות, או בית משפט, לפי הענין, כי ראיה חסויה לפי סעיף זה חיונית בחלקה להגנת נאשם, יורו על גילוי חלקי של הראיה החסויה.
לענין סעיף זה –
"מקור מידע – אדם שמסר לרשות מודיעין מידע, והמידע לא נועד להיחשף".
"רשות מודיעין - מערך המודיעין של משטרת ישראל, המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים, המשטרה הצבאית החוקרת, שירות בתי הסוהר, צה"ל, רשות ניירות ערך, רשות המסים, רשות ההגבלים העסקיים וכן שירות הביטחון הכללי והמוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים".
*כפי שכתבנו לעיל, אנו סבורות שאין מקום לסעיף כזה וממליצות לוועדה שלא לאשרו. פירטנו לעיל מדוע הסעיף פוגע יתר על המידה בהליך ההוגן, מדוע אינו משתלב במודל של הגדרה מצומצמת של חומר חקירה מודיעיני, ומדוע אין בו צורך אמתי כדי להגן על מידע מודיעיני הכלול בו וניתן להסתפק בתעודות חיסיון כדי להגן על מידע כזה. בנוסף, ההגדרות כוללות מונחים שיביאו להתדיינויות מרובות ומיותרות בבית המשפט ("מקור מידע", "מידע שלא נועד להיחשף").