חומר רקע
ת"א, י"ב בתמוז, התשע"ו
18/07/2016
00753316
לכבוד
חה"כ אורי מקלב, יו"ר
ועדת המדע והטכנולוגיה
כנסת ישראל
לכבוד
חה"כ ניסן סלומינסקי, יו"ר
ועדת חוקה חוק ומשפט
כנסת ישראל
מכובדי,
הנדון: הגנת הפרטיות באינטרנט ובטלפונים החכמים
ועדת הגנת הפרטיות של לשכת עורכי-הדין מילאה ידיי להגיש את עמדתה בנושא שבנדון לקראת הדיון בוועדה הנכבדה ביום 19 ביולי 2016, כדלקמן:
בקצירת האומר:
• יש לקדם חקיקה אשר תגשר על הפער הניכר שנפער בין ההתקדמות הטכנולוגית לבין החקיקה הקיימת ותיתן מענה לאתגרים שמציבים רשת האינטרנט והטלפונים החכמים לזכות לפרטיות.
• יש להתייחס בחקיקה לנקודות הבאות:
א. היקף האחריות של אתר אינטרנט לפרסומים המבוצעים אצלו באתר, הן פרסומים יזומים על-ידו והן תוכן שהוא מאפשר לגולשים להעלות (טוקבקים, בלוגים, דיונים בפורומים שונים).
ב. אחריות בעלי תפקידים באתרים השונים.
ג. קביעת אחריותם של אתרים לפרטיות הגולש, התנאים שיכול אתר לכלול בתקנון האתר, הפרטים שחובה עליו לפרט ולכלול בתקנון האתר ובמדיניות פרטיות סדורה בו, והדרכים בהן לא יוכל לפגוע בפרטיות הגולש.
ד. קביעת אחריות על מפיץ תכנים פוגעניים בטלפון החכם (באמצעות תוכנות ואפליקציות) ובאתרים ורשתות חברתיות ברשת האינטרנט.
ה. האפשרות לאתר פרטי גולש אנונימי (קביעת תנאים לקבלת כתובת ה-IP שלו מהאתר הרלבנטי ומספק האינטרנט).
ו. האפשרות לעתור להסרת פרסומים באינטרנט בנוהל מהיר ויעיל המתאים למסגרת האינטרנטית.
ז. הזכות להישכח.
סקירה ופירוט:
א. מבוא
דומה כי אין חולק שהזכות לפרטיות "היא מהחשובות שבזכויות האדם", כפי שהיטיב לבטא זאת הנשיא אהרון ברק;1 היא אף זכות חוקתית, כפי שנקבע הדבר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אל מול הזכות לפרטיות ניצבים איומים רבים, אשר התרבו לאין שיעור עם תאוצת השימוש בתקשורת אינטרנטית (הן שימוש אקטיבי והן מעקב פסיבי בתקשורת בין מכשירים שונים), ובמיוחד עם טלפונים חכמים והתממשקותם המלאה, בכל עת, עם כל פעילות אפשרית המבוצעת בידי אדם.
מאז ומתמיד התקשה המחוקק להדביק את קצב ההתקדמות הטכנולוגית, אולם דומה כי תאוצת הקידמה הטכנולוגית יצרה פער בלתי נסבל אשר אף פרשנויות פתלתלות ויצירתיות מאד של חוקים מיושנים, בידי בתי המשפט, אינה מסוגלת להדביק; עת שהמחוקק נרעש מאחורי המקלדת אך שותק בפעולותיו בשטח. היטיב לתאר זאת אך לאחרונה המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין, באחת הפרשות: "...המשפט רודף אחר ההתקדמות הטכנולוגית והבעיות המשפטיות שהיא מציבה, רודף ואינו משיג".2 אך המשמעות של כך אינה ויתור מראש על המערכה, אלא ניסיון לגשר בחקיקה עדכנית, עד כמה שאפשר, בין ההתקדמות הטכנולוגית לבין כלים יצירתיים שהמשפט יכול להעמיד כדי להתמודד עימה, בהתווית עקרונות מנחים וחיזוי של תופעות ומגמות צפויות.
ההתמודדות עם המציאות הטכנולוגית או מול הזכות לפרטיות צריכה להתבטא, בראש ובראשונה, בעדכון חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן "חוק הגנת הפרטיות") בהתאם למציאות האינטרנטית, כמו גם השימושים והאפשרויות שתקשורת בין מכשירים, ובפרט הטלפונים החכמים, פותחים לידי המשתמש בהם. זאת לצד חקיקה שתהא רלבנטית לא רק לנושא הפרטיות, אלא גם לבעיות אחרות העולות ברשת, כגון הוצאת דיבתו ופגיעה בשמו הטוב של אדם או בקניין הרוחני שלו.
ב. נושאים שיש להסדיר בחקיקה
ישנה שורה של נושאים שראוי היה שיוסדרו במסגרת החקיקה כדי להגן על הזכות לפרטיות גם במציאות שבה קיימים אתרי אינטרנט, רשתות חברתיות, פעילות, תקשורת ומעקב באמצעות מכשירים יומיומיים ובפרט עם הטלפונים החכמים (כגון וואסט-אפ), ובין היתר הנושאים דלקמן:
א. היקף אחריות אתר לתכנים המפורסמים על-ידו:
יש לקבוע בחוק את היקף האחריות של אתר אינטרנט לפרסומים המבוצעים באתר ביוזמת בעלי האתר או מפעיליו, ובין היתר להביא לתיקון סעיף 30 לחוק הגנת הפרטיות, הקובע את האחראיים לפרסום פוגע פרטיות בעיתון, כך שיחול גם על אתרים ברשת, ובמיוחד אתרים שיש להם סממנים של מהדורת עיתון מודפסת (גוף מפקח, חלוקה לבעלי תפקידים ככתבים, עורכים וכו’, עריכת סלקציה ובקרה וכיו"ב). באותו אופן יש לתקן אף את סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן "חוק איסור לשון הרע"), הקובע את האחראיים לפרסום פוגעני בעיתון ובכלי תקשורת.
ב. אחריות אתר לתוכן שמועלה על-ידי גולשים:
יש לקבוע בחוק את היקף האחריות לפרסומים שאתר אינטרנט מאפשר לגולשים להעלות אצלו (טוקבקים, בלוגים, דיונים בפורומים שונים), פרסומים שבמרבית המקרים מועלים תוך הסתמכות של פוגעים ומעוולים שונים על מעטה אנונימיות העוטף אותם, מבלי שניתן לדעת מהפרסום עצמו, מי עומד מאחוריו. אין ספק שדרך העלאת תכנים כזו, מאפשרת פגיעה קשה בפרטיות, בכבודם ובשמם הטוב של גולשים אחרים, או של אנשים שונים העלולים למצוא את עצמם מושא לדיון או מטרה לפגיעות כאלו ואחרות – זאת תוך הסתמכות הפוגעים מחוסר היכולת לחשוף את זהותם או להעמיד אותם על תוצאות מעשיהם ופגיעותיהם.
ההלכה שהתגבשה בפסיקה ביחס לפרסום פוגעני העולה באופן אנונימי לרשת היא זו הידועה כ'הודעה והסרה'. על פיה תקבע אחריות אתר לתוכן גולשים, בהתאם לתגובת האתר ואופן פעולתו במקרה בו פנה הנפגע אל האתר וביקש למחוק את התוכן הפוגעני. ככל שהאתר הסיר את התוכן הפוגעני הנטען, הוא ימצא פטור מאחריות; ואילו אם למרות הבקשה ישאיר את התכנים על כנם, יהיה האתר אחראי במידה שימצא כי הייתה בהם פגיעה.3
הסדרה אחרת יכולה להטיל על אתרים חובה לערוך ולסנן מראש תוכן גולשים לפני פרסומם או עלייתם לאתר. בדרך זו תימנע העלאתם של תכנים פוגעניים, דרך שנתפסה כמסוכנת לזכות לפרטיות. כך היטיב לבטא את הדברים השופט יצחק עמית בפסק-הדין נשוא הערעור בעניין רמי מור, בשבתו בבית-המשפט המחוזי בחיפה: "האנונימיות אינה שקולה לפרטיות. נהפוך הוא, דווקא האנונימיות מאפשרת פגיעה קשה בפרטיותם של אחרים".4
ג. אחריות אתרים ובעלי אפליקציות לפרטיות הגולש
כאשר גולש ניכנס לאתר ברשת, הוא חשוף לאיסוף שלל מידע אודותיו ולפגיעות אפשריות בפרטיותו, אך בשל הימצאותו באתר ובעיקר ביחס לפעולות שביצע דרך האתר. זאת אם על-ידי צריבת פעולות אלו בזיכרון שרתי האתר או ביחס לפרטים שהוא משאיר מרצון באתר, כאשר הוא נרשם במענה לאפשרויות רישום שונות שהאתר מציע – בפעמים רבות, מבלי להיוודע למשמעות מסירת פרטיו ולשימושים שיתבצעו בהם. אחת הדרכים העיקריות לעקוב אחר פעולת הגולש באתר, ולעיתים בהמשך לכך גם אחר פעולותיו באתרים אחרים, נעשית באמצעי זיהוי הנשתל דרך הדפדפן של הגולש באופן אוטומטי ונשמר במחשבו לצורך כך (cookie) לתקופות זמן ממושכות, גם לאחר הביקור או השימוש באתר.
הדרך המקובלת היום להסדרה של תנאי גלישה באתר, היא במסגרת קביעת מדיניות הפרטיות של האתר, שתהיה גלויה ונגישה לגולשים בו, אשר אמורה להסדיר את הכללים אשר יחולו בכל עניין שבין האתר לבין אותו גולש. הפנייה למדיניות פרטיות זו, אם הדברים נעשים בדרך הראויה, תוצב במקום בולט באתר ועל בסיס זה תיבנה הטענה, כי גולש אשר נכנס לאתר, הסכים מדעת ומכללא (כדרישת חוק הגנת הפרטיות) בעצם כניסתו ופעולתו באתר, לאותה מדיניות פרטיות; במקרה שכזה לא תשמע טענתו כי לא יכל לעיין בה, כאשר ההפניה לזו הייתה גלויה לנגד עיניו.5 על-פי אותו מתווה, במסגרת אותה מדיניות פרטיות, אמור להיות מוסדר אף איסוף המידע מהגולש, אם לצורך שמירתו במסגרת מאגר מידע או רק במסגרת רישום לרשימת תפוצה של מסרים פרסומיים, אף אם זו אינה עולה כדי 'מאגר מידע' כהגדרתו בחוק.
תמיכה בתפיסה זו, הנהוגה כבר ברחבי העולם המערבי, לפיה יש בפרסום מדיניות פרטיות באתר כדי להסדיר את היחסים בין הגולש לאתר, בכל הקשור לאיסוף המידע על הגולש ופוטנציאל הפגיעה בפרטיותו, עולה מהמלצה שפרסמה המועצה להגנת הפרטיות במשרד המשפטים, במסגרת אמנת מדיניות פרטיות באתרי אינטרנט. בהתאם להמלצה זו על אתרי אינטרנט לפרסם מדיניות פרטיות פשוטה, נגישה וברורה אשר תענה על דרישות החוק.6
הדברים המפורטים לעיל ביחס לאתר, נכונים גם ביחס לאפליקציות השונות, המגנות על עצמן במסגרת תנאי השימוש בהן, להם מסכים מי שמבקש להתקין את האפליקציה ולהשתמש בה.
החקיקה בישראל לא הגיעה באופן ישיר לשאלות השונות הנובעות מבחינת היקף האחריות של אתרים ברשת. אין ספק שראוי היה שהמחוקק יאמר את דברו ויקבע בחוק מה מעמדה המשפטי של אותה מדיניות פרטיות באתר, מה היא צריכה לכלול, על מה ניתן לקבל הסכמה מכללא ומה דורש הסכמה מפורשת, ועל מה לא ניתן או ראוי לבקש כלל הסכמה.
ד. קביעת אחריות על מפיץ תכנים פוגעניים באמצעות טלפון חכם וברשת האינטרנט.
החקיקה הקיימת אינה כוללת חיוב של מפיץ מידע באינטרנט, כמו שקיים חיוב על מי שמפיץ דבר דפוס פוגעני (סעיף 31 לחוק הגנת הפרטיות). הדרך לחייב את מי שמפיץ תכנים פוגעניים בדואר אלקטרוני, אפליקציית וואטס-אפ ודומיה, היא רק באמצעות חיוב ישיר, במסגרת החקיקה הקיימת.
אין ספק שראוי היה שהמחוקק יאמר את דברו ויתקן את חוק הגנת הפרטיות כך, שהפצת מסרים הפוגעים בפרטיות, גם באמצעים הנהוגים כיום, תחשב בפני עצמה לעבירה על החוק.
ה. האפשרות לאתר או לקבל פרטי גולש אנונימי (קבלת כתובת ה-IP שלו מהאתר הרלבנטי ומספק האינטרנט).
האפשרות לחשוף גולש אנונימי שהעלה פרסום פוגעני ברשת, מצומצמת במשפט הישראלי רק להליכים הפליליים הננקטים על-ידי המשטרה ושש רשויות נוספות, המוגדרות בחוק סדר הדין הפלילי (נתוני תקשורת), התשס"ח-2007. בהליך אזרחי אין כל אפשרות בחוק לקיים הליך אשר יביא לחשיפת גולש אנונימי. ניסיון ליצירת הליך כזה, פרי יצירה של בית המשפט, נפסל על-ידי בית המשפט העליון, בפעם האחרונה שנזקק לכך, תוך הפנית הטיפול בנושא לידיו של המחוקק.7
הדרך לחשוף גולש אנונימי ברשת הינה על-ידי חשיפת כתובת ה-IP (Internet Protocol) שלו, אשר באמצעותה מתואר מיקום המחשב שלו ברשת (ממנו נעשה שימוש לצורך פרסום התוכן הפוגעני). אותה כתובת נוצרת עבור הגולש על-ידי ספק האינטרנט שלו כאשר הוא מבקש לגלוש, והיא שמאפשרת את זיהויו במציאות, במרחב הפיזי, בעת גלישתו במרחב הרשתי, הוירטואלי.
בית המשפט העליון קרא למחוקק לומר את דברו בנושא ולהביא לחקיקה אשר תסדיר את הסוגיה. ניסיון להביא להסדרת הנושא נכלל בכמה הצעות חוק פרטיות שעלו בעבר בכנסות הקודמות, לצד ניסיון הסדרה מצד הממשלה, במסגרת תזכיר חוק שיצא בעניין, יוזמה שעדיין לא קודמה.8 אין ספק שראוי יהיה שהמחוקק יסדיר את הנושא בחוק, ויפה שעה אחת קודם.
ו. הסרת פרסומים באינטרנט בנוהל מהיר
הדרך לעתור היום לבית המשפט בבקשה למתן צו להסרת פרסום פוגעני ברשת, הינה מסורבלת ולוקחת זמן יקר. המדד להסרת הפרסום נקבע במרוצת השנים בפסיקה, ואף הוא לא תמיד מיטיב עם הנפגע. אין ספק שראוי היה שנושא חשוב כל-כך יוסדר במסגרת חקיקה אשר תגדיר בברור את המקרים בהם ייתן בית משפט צו להסרת פרסום פוגעני ברשת, הדרכים להגשת בקשה, תוך קביעת נוהל דיון מקוצר ומהיר בבקשות מסוג אלה.
ז. הזכות להישכח
מנועי החיפוש ברשת מעלים, ביחס לדרך פעולתם, מספר שאלות ייחודיות. ראשונה שבהן, היא האם קמה למנועי החיפוש בכלל אחריות לתוכן העולה בחיפושים הנעשים באמצעותם? האם עצם העובדה שהקשת שמו של מישהו דרך מנוע החיפוש, אשר מעלה ייחוס אליו כבר בשלב החיפוש (עוד טרם חשיפה/כניסה לאתרים המוצגים עצמם), מהווה פגיעה בפני עצמה? והאם חלה על מנועי החיפוש החובה למחוק
קישורים לפרסומים הפוגעניים, ולו בשל התיאור או הכותרות המוצגות שלהם דרך מנוע החיפוש, תוך יישום זכות שקיבלה את התיאור כ'זכות להישכח'?
ייחודו של הפרסום ברשת האינטרנט הוא בכך שהוא קיים שם לנצח, כפי שהיטיב לבטא המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין באחת הפרשות שדנה במלחמה של הזכות לפרטיות עם הפרסום ברשת: "...הזכות לפרטיות, המעוררת 'אהדה גנטית', ערכית, כדי למנוע ככל הניתן שעברו של אדם ירדפנו עד אין קץ והרי המחשב 'אין שכחה מלפניו'".9 מי שמסייע במציאת הפרסומים, גם לאחר שנים רבות, הם מנועי החיפוש. הקשת מילה או ביטוי במנוע חיפוש, תעלה את התוצאות הקשורות אליהם, בין התוצאות עדכניות או נכונות ובין אם לאו. כך פרסום פוגעני באדם באחד האתרים ברשת, יעלה שוב ושוב במנוע החיפוש, גם אם מאז מועד פרסום התוכן הפוגעני, למשל, נסיבות הדברים ונשוא הפרסום השתנו לחלוטין (לדוגמא, פרסום חשדות אודות אדם אשר זוכה לחלוטין מאז מועד הפרסום). לייחודו של מנוע החיפוש התייחס בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין מתאים לי: "מנוע החיפוש גוגל הוא כלי עזר באיתור מידע ברשת האינטרנט. אלמלא גוגל ומנועי חיפוש כדוגמתו, המידע העצום המצוי ברשת האינטרנט היה למעשה הרבה פחות נגיש וזמין".10
פרסום ירד מהרשת רק אם צו של בית משפט יורה כן, או אם בעל אתר ישתכנע מיוזמתו להוריד פרסום ולהיענות לבקשה שיפנה אליו מושא הפרסום. בכל יתר המקרים, רק אירוע חריג שאינו קשור בפרסום, כמו ירידתו מהרשת של אתר בו הופיע הפרסום או פעולות אחרות שהאתר בו הופיע הפרסום יעשה, יביאו להפסקת הפרסום, ובעקבות כך להפסקת הצגתו במנועי החיפוש לאחר זמן מה.
אין ספק שהדרך להסרת פרסום פוגעני ברשת, ובמיוחד פרסום הפוגע בפרטיות, על-ידי הסרת האפשרות שיעלה במנוע החיפוש - ראוי שתוסדר בחקיקה.
על שולחן הכנסת מצויה הצעת חוק פרטית שיזם חה"כ עופר שלח בשיתוף פעולה עם לשכת עורכי הדין, הצעה המבקשת לשנות את חוק הגנת הפרטיות ולאפשר מתן צו נגד מנוע חיפוש להסרת קישור לפרסומים פוגעניים. ראוי היה לקדם הצעה זו ולהפכה לחוק בהקדם.
ג. סיכום
1. העלנו הערות ביחס לפגיעה בזכות לפרטיות ברשת ובעת השימוש בטלפונים חכמים. הראנו על כיוונים שבהם ראוי, לדעתנו, ללכת המחוקק.
2. נשמח אם עמדתנו תובא בפני הוועדה הנכבדה. נשמח אף להציג עמדתנו ולהוסיף טיעונים בעל-פה בעת הדיון בחוק בוועדה.
בכבוד רב ובברכה,
דן חי, עו"ד
יו"ר ועדת הגנת הפרטיות
לשכת עורכי הדין
העתקים:
עו"ד אפי נוה, ראש לשכת עורכי הדין
עו"ד שירית בכר, ממונה תחום פלילי וועדת הגנת הפרטיות, לשכת עורכי הדין