חומר רקע
י"ג בתמוז התשע"ו
19 ביולי 2016
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק נציבות תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, התשע"ו-2016 (מ-1040), והצעת חוק נציבות ביקורת על מערך התביעה וייצוג המדינה בערכאות, התשע"ו-2015 של חה"כ ציפי ליבני (פ/2136/20) –סוגיות עקרוניות
כללי
הקמת גוף ביקורת על מייצגי המדינה בערכאות היא סוגיה מורכבת ורגישה, והיא דורשת איזון בין שני קטבים: מצד אחד, נוכח הסמכויות הנרחבות הנתונות בידי מערך ייצוג המדינה בערכאות והמאפיינים הייחודים שלו, יש צורך בפיקוח וביקורת על מערך זה, כדי להבטיח שהמייצגים יפעלו תמיד על הצד הטוב ביותר תוך שמירה על זכויות האדם ועל האינטרס הציבורי. מצד שני, יש להבטיח כי הפיקוח והביקורת לא ישמשו ליצירת כלי ניגוח נגד מייצגים שישמש כדי להרתיע את המייצגים מלבצע את תפקידם, וכי תישמר עצמאותם של המייצגים והיכולת של כל אחד מהם להפעיל שיקול דעת משפטי, באופן עצמאי וללא מורא.
המתח בין הקטבים השונים דורש כי הטיפול בהצעות החוק המונחות על שולחן הוועדה, ייעשה באופן זהיר ומאוזן.
ביקורת על מערך הייצוג בערכאות – רקע
שאלת הצורך בביקורת על מערך הייצוג בערכאות עלתה בשנים האחרונות על סדר היום הציבורי מספר פעמים. בשנת 2011 הונחו על שולחן הכנסת שתי הצעות חוק פרטיות שעניינן הצעה להקים גוף ביקורת על מערך התביעה, שהליך החקיקה שלהן לא התקדם. במקביל הוועדה לענייני ביקורת המדינה קיימה מספר לא מבוטל של ישיבות בנושא בשנים 2011 ו-2012.
בעקבות זאת, במרס 2011 הקים היועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה ויינשטיין, צוות לבחינת אפשרות היישום של הקמת נציבות תלונות על הפרקליטות (להלן – הצוות). באפריל 2012, הגיש הצוות את הדוח הסופי ליועץ המשפטי לממשלה (להלן – דוח הצוות). כותבי הדוח סברו שאין צורך בהקמת גוף נוסף שיברר תלונות פרטניות על מערך הייצוג בערכאות (להלן – מערך הייצוג), אך יש צורך בגוף ייעודי שיערוך ביקורות מערכתיות על מערך הייצוג. בעניין זה נחלקו חברי הצוות באשר למודל הביקורת הרצוי והציגו שני מודלים. המודל הראשון (שבו תמכו ארבעה נציגי הפרקליטות), ביקש להשתמש בפלטפורמה החוקית הקיימת של מבקר המדינה ולהקים מחלקה ייעודית בתוך מבקר המדינה שתפקידו יהיה ביקורת שוטפת, יזומה ומערכתית על מערך הייצוג. המודל השני (שבו תמכו ארבעה משנים של היועץ המשפטי לממשלה), הציע למנות גורם פנימי בתוך משרד המשפטים, תחת היועץ המשפטי לממשלה, שתפקידו יהיה לערוך ביקורות מערכתיות יזומות ושוטפות על מערך הייצוג.
בהמשך להמלצות דוח הצוות, חתמו שרת המשפטים דאז, חה"כ ציפי ליבני, והיועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה ויינשטיין, בספטמבר 2013, על מסמך עקרונות להקמת נציבות ביקורת על מערך התביעה וייצוג המדינה בערכאות (להלן – מסמך העקרונות). לפי מסמך העקרונות – המבוסס בעיקרו על המודל השני שהוצע בדוח הצוות – תוקם נציבות בתוך משרד המשפטים שתפקידיה יהיו:
(1) לבצע ביקורת מערכתית, שתעסוק בהיבטים של ניהול תקין, אחידות ביישום המדיניות והנהלים, שקיפות תהליכי העבודה, אתיקה מקצועית ויעילות, וכל זאת מבלי להתערב בעצמאות שיקול דעתם המקצועית של המבוקרים. תכנית הביקורת השנתית תיקבע על ידי הנציב, כאשר שר המשפטים והיועץ המשפטי לממשלה יהיו רשאים לבקש מהנציב לבצע מטלות ביקורת נוספות.
(2) לברר תלונות פרטניות על מייצגים במקרים הבאים: הגשת תלונה על ידי עצמו שרואה את עצמו נפגע בשל התנהגות של מייצג; במהלך הבדיקה המערכתית התגלה אירוע שלדעת הנציב יש מקום למצות את בירורו; שר המשפטים או היועץ המשפטי לממשלה ביקשו לברר אירוע מסוים.
על פי מסמך העקרונות, על מנת שלא לפגוע בעצמאות התביעה, הנציב לא יבדוק תלונות הנוגעות להפעלת שיקול הדעת המשפטי של התובע, ובמקרה של ספק אם מדובר בהפעלת שיקול דעת משפטי – היועץ המשפטי לממשלה יכריע. כמו כן, כדי להימנע מפגיעה בהליך משפטי מתנהל, נקבע כי ככלל, תלונה תתברר רק לאחר סיום ההליך המשפטי. עוד נקבע, כי הנציבות לא תבדוק תלונה בעניין שניתן להגיש עליו ערר או ערעור על פי דין, או שמתנהלת לגביו חקירת משטרה, וכי הנציב לא יבדוק את החלטות היועץ המשפטי לממשלה בכובעו כראש התביעה הכללית.
מסמך העקרונות היווה את הבסיס להקמתה של נציבות ביקורת על מערך התביעה וייצוג המדינה בערכאות (נבת"מ) באפריל 2014.
נוכח הקביעה שבמסמך העקרונות ולפיה בחלוף שנה מיום הקמת נתב"מ תיערך בחינה של פעילותה ובשל הסכסוך המתמשך שבין נבת"מ לבין ארגון הפרקליטים, פנו שרת המשפטים, חה"כ איילת שקד, והיועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה ויינשטיין, ביוני 2015 לשופט בית המשפט העליון (בדימוס) ומבקר המדינה (בדימוס) אליעזר גולדברג, בבקשה לבחון את פעילות נתב"מ. 4 חודשים לאחר מכן, באוקטובר 2015, הגיש השופט גולדברג את מסקנותיו (להלן – דוח גולדברג). המלצות דוח גולדברג גרסו, בניגוד למתווה שבמסמך העקרונות, כי יש לפצל בין שני תפקידי הביקורת. את הביקורת המערכתית סבר השופט גולדברג כי יש לבצע באמצעות מבקר פנימי ייעודי שיתמנה במשרד המשפטים, על פי מתכונת חוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992 (להלן – חוק הביקורת הפנימית), והיועץ המשפטי לממשלה יהיה ממונה עליו. במקביל, סבר השופט גולדברג כי יש להקים, מכוח החוק, נציבות תלונות ציבור על מערך ייצוג המדינה בערכאות שתברר תלונות פרטניות על פעולות של מייצגים. כדי להימנע משימוש בנציבות ככלי ניגוח במייצגים, הציע השופט גולדברג, בין היתר, את הסייגים הבאים: תפקידו של הנציב יהיה רק להמליץ על ליקויים ודרך תיקונם ולא להטיל סנקציות משמעתיות; תלונה שנוגעת לשיקול הדעת המשפטי של מייצג לא תתברר; המתלונן יידרש לאמת את העובדות הנטענות על ידו בתלונה באמצעות תצהיר; לא תתקבל תלונה אנונימית; לא תתברר תלונה כשההליך תלוי ועומד בבית המשפט, ועוד. המלצה מפורשת בדוח גולדברג היתה להכפיף את היועץ המשפטי לממשלה לסמכות הנציב, כך שהנציב יהיה מוסמך לברר תלונה גם כנגד היועץ עצמו.
כעת, מונחות על שולחן הוועדה שתי הצעות חוק שמאמצות מודלים שונים של ביקורת:
הצעת חוק נציבות תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, התשע"ו-2016 (להלן – הצעת החוק הממשלתית), שבמידה רבה משקפת את המלצות דוח גולדברג.
הצעת חוק נציבות ביקורת על מערך התביעה וייצוג המדינה בערכאות, התשע"ו-2015, של חה"כ ציפי ליבני (להלן – הצעת החוק הפרטית), שבמידה רבה משקפת את מסמך העקרונות.
להלן יוצגו הסוגיות המרכזיות שהצעות החוק מעוררות. במסמך זה לא נעיר הערות פרטניות לסעיפים שכן הללו ייבחנו לאור המודל העקרוני שבו תבחר הוועדה.
מטרות הביקורת ומודלים של ביקורת – שיקולים עקרוניים
בבואו של המחוקק לעצב הסדר נורמטיבי של גוף ביקורת חדש, עליו לתת את הדעת לשתי שאלות יסוד, שמכוחם עליו לגזור את עיצובו של הסדר הביקורת:
(1) מטרות הביקורת – כל ביקורת, יהא טיבה ומעמדה הנורמטיבי אשר יהא, מטרתה היא לבחון את תקינות פעילותו של הגוף נשוא הביקורת. ואולם, לפעילותם של גופים מבוקרים היבטים מגוונים, ומכאן שיש להגדיר מהם היבטי התקינות שאותם מתבקש המבקר לבחון: ביקורת חשבונאית של הגוף המבוקר, בחינת חוקיות פעולותיו, בדיקה של יעילות הגוף, טוהר המידות של העובדים בו או כל היבט אחר הנוגע לפעילותו של הגוף המבוקר.
(2) מודל הביקורת – ניתן להצביע על שני מודלים עיקריים של ביקורת:
מודל של ביקורת פנימית – לפי מודל זה, הביקורת נתפסת כאחד מהכלים הניהוליים שהנהלת הגוף יכולה לעשות בהם שימוש כדי לטייב את פעילותו של הגוף המבוקר. במסגרת תפיסה זו המבקר הוא חלק אורגני מהגוף המבוקר וכפוף להנהלתו. היתרון העיקרי של מודל זה הוא ההיכרות האינטימית של המבקר עם הגוף המבוקר והיכולת לפעול בתיאום ובשיתוף פעולה עם הנהלת הגוף. החיסרון העיקרי הוא העובדה שהמבקר אינו עצמאי.
מודל של ביקורת חיצונית – לפי מודל זה, הביקורת נתפסת כחלק מהאינטרס הציבורי שבטיוב פעילותו של הגוף המבוקר, מקום שבו נוכח אופיו הציבורי המובהק של הגוף קיים אינטרס שכזה. על פי תפיסה זו המבקר הוא גורם עצמאי, נפרד מהגוף המבוקר ואינו כפוף להנהלתו. היתרון העיקרי של מודל זה הוא העצמאות המוסדית של המבקר, דבר שמחזק את האמון הציבורי בו. החיסרון העיקרי יכול להיות מריבות על סמכויות וכפיפויות וחוסר שיתוף פעולה.
הקמתו של גוף ביקורת על מערך הייצוג בערכאות על ידי המחוקק, דורשת מהמחוקק להכריע בשאלה מהן מטרות הביקורת על מערך הייצוג, ולאחר מכן מהו מודל הביקורת המתאים. ההכרעה בדבר מודל הביקורת המתאים, צריכה לקחת בחשבון בראש ובראשונה את מטרות הביקורת, אך גם שיקולים הנוגעים לטיבו ולמעמדו של הגוף המבוקר, כמו גם שיקולים מעשיים שונים, כפי שיפורט להלן.
הסוגיות העקרוניות המונחות על שולחן הוועדה
(1) היחס המבני שבין בירור תלונות פרטניות לביקורת מערכתית
שני ערוצים מרכזיים לביקורת: בירור תלונות פרטניות שמגיעות מהציבור אודות פעולות ומעשים של גורמים בגוף המבוקר, וביצוע ביקורות מערכתיות יזומות ושיטתיות של הגוף המבוקר. יתכנו שני מודלים באשר ליחס שבין שני התפקידים: מודל מפוצל – שבו גורם אחד מברר תלונות פרטניות וגורם אחר מבצע ביקורת מערכתית; מודל מאוחד – שבו אותו גורם גם מברר תלונות פרטניות וגם מבצע ביקורת מערכתית.
הצעת החוק הממשלתית בחרה במודל המפצל, והיא מבקשת להעניק לנציב את הסמכות לברר תלונות פרטניות, ולמבקר פנימי ייעודי במשרד המשפטים את הסמכות לערוך ביקורת מערכתית. זאת, בדומה למצב הקיים אצל שופטים, שם נציב תלונות הציבור על שופטים מברר תלונות פרטניות על שופטים, אך אינו מבצע ביקורות מערכתיות על מערכת בתי המשפט. לעומת זאת, הצעת החוק הפרטית בחרה במודל מאוחד, והיא מבקש להעניק לנציב את הסמכות לבצע את שני התפקידים גם יחד. זאת, בדומה לדגם של מבקר המדינה שבכובעו האחד כמבקר עורך ביקורות מערכתיות על הגופים המבוקרים, ובכובעו האחר כ"נציב תלונות הציבור", מברר תלונות פרטניות.
למודל המאוחד שבהצעת החוק הפרטית יתרונות רבים, שכן הוא מקנה לגורם המבקר פרספקטיבה רחבה ומתכללת על פעילותו של הגוף המבוקר. כך, ריבוי של תלונות פרטניות על נושא מסוים יכול להוביל לגילויים של כשלים מערכתיים, ומידע שמתקבל כתוצאה מבדיקתן של סוגיות רוחביות עשוי לסייג בבירורן של תלונות פרטניות. יתירה מזאת, איחוד של שתי הפונקציות תחת אותו גורם מונעת את טשטוש גבולות הסמכות בין ביקורת מערכתית לתלונות פרטניות, שעשוי להיות שעה ששני התפקידים מופקדים בידי מוסדות נפרדים ללא קשר ביניהם. מנגד, איחוד התפקידים עלול לגרום לאי שיתוף פעולה מצד גורמים בגוף המבוקר בביקורות מערכתיות, בשל החשש האנושי הטבעי מכך ששיתוף הפעולה בביקורת המערכתית יוביל לגילוי כשלים פרטניים, ולפגיעה באותם גורמים.
הוועדה צריכה לתת את דעתה ליתרונות ולחסרונות של הדגמים השונים, ולהכריע ביניהם. נוכח הניסיון המצטבר עם המודל המאוחד הקיים אצל מבקר המדינה, נראה כי יתרונות המודל המאוחד, בכל הנוגע לאפקטיביות של הגוף המבקר, עולים על אלו של המודל המפוצל. מצד שני, המודל המפוצל מביא לחששות פחותים אצל המייצגים מפגיעה בהם.
(2) פעולות שאינן מושא לבירור תלונות פרטניות: "שיקול דעת משפטי"
הצעות החוק המונחות על שולחן הוועדה אינן כוללות הענקת סמכות לנציב להטיל סנקציות משמעתיות על מייצג שפעל באופן לא תקין, ומה שמוטל על הנציב לעשות הוא לברר אם התלונה מוצדקת ולהציע המלצות לתיקון. מכאן, שמטרת בירור התלונות איננה להעניש מייצג שפעל שלא כראוי – לשם כך ניתן לעשות שימוש בדין המשמעתי החל על המייצגים – אלא לקבוע, באמצעות הבירור של מקרים פרטניים, נורמות ראויות של התנהגות והתנהלות של חברי מערך הייצוג, ובכך לשפר את תיפקודו ודרכי עבודתו. חרף מטרה ראויה זו, מדובר בסוגיה מורכבת ורגישה, בשל החשש מיצירת כלי ניגוח נגד מייצגים שישמש כדי להרתיע את המייצגים מלבצע את תפקידם, והצורך להבטיח את עצמאותו של מערך הייצוג והיכולת של כל מייצג להפעיל שיקול דעת משפטי, באופן עצמאי וללא מורא.
איזון בין המטרות השונות הוביל ליצירת סייגים וחסמים שונים באשר לסמכויות הנציב לברר תלונות, כאשר המרכזי שבהם הוא ההחרגה של הפעלת שיקול הדעת המשפטי על ידי מייצגים מגדר הדברים שיכולים להיות מושא לבירור תלונות. זאת, בשונה מפעולות הנוגעות לאופן ההתנהלות, להתנהגות האישית, לטוהר מידות וכל כיוצא באלה, שיכולות להיות מושא לבירור תלונות. ואמנם, סייג מעין זה אומץ הן בהצעת החוק הממשלתית (סעיף 15(א)(6) להצעה), והן בהצעת החוק הפרטית (סעיף 5(2) להצעה).
חרף העובדה שההבחנה בין שיקול דעת משפטי לאופן ההתנהלות נראית לכאורה פשוטה מבחינה אנליטית, יישום הבחנה זו בעולם המעשה עלול להיתקל בקשיים ניכרים. היקף הפעולות שמבצע כל מייצג הוא רחב, ונע על ספקטרום שבין פעולות המצויות בליבת שיקול הדעת המשפטי, כדוגמת החלטה האם להגיש או שלא להגיש כתב אישום, לפעולות מינהלתיות כדוגמת תיעוד או עמידה בלוחות זמנים. בתוך המנעד הרחב הזה, ישנן לא מעט פעולות שתתכן מחלוקת לגביהן האם הן נופלות לגדר של הפעלת שיקול דעת משפטי אם לאו, ופעולות נוספות שיש בהן אספקטים מסוימים של הפעלת שיקול דעת משפטי יחד עם אספקטים אחרים שלא. כך, למשל, התגלעה מחלוקת בין הנציבה הפורשת לבין היועץ המשפטי לממשלה הקודם, האם פעולות מסוימות שנעשו במסגרת הכנת עד לעדות, היו בבחינת הפעלת שיקול דעת משפטי.
קושי זה בא לידי ביטוי בולט בהצעת החוק הממשלתית, שנוסף על הסייג של הפעלת שיקול דעת משפטי, מוסיפה וקובעת כי המונח "שיקול דעת משפטי" כולל בתוכו גם "שיקול דעת בקבלת החלטות בנוגע לאופן ניהול הליכים והכנתם". ספק גדול אם יש לסווג באופן קטגורי כל החלטה בדבר אופן ניהול הליכים והכנתם – גם אם היא דורשת רמה מסוימת של שיקול דעת – תחת הקטגוריה של "הפעלת שיקול דעת משפטי". נראה כי מדובר בניסוח רחב מדי, שמאפשר להרחיב מאוד את החריג של "הפעלת שיקול דעת משפטי", ולהחיל אותו על פעולות שאינן בליבת שיקול הדעת המשפטי של מערך הייצוג, ושקיים אינטרס ציבורי שהנציב רשאי יהיה לבודקן. נעיר, כי הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לביקורת המערכתית ששם, על פני הדברים, כלל אין מקום לסייג זה.
נוסף על השאלה מהו "שיקול דעת משפטי", שאלה לא פחות משמעותית היא מיהו הגורם המוסמך לקבוע האם עניין קונקרטי הוא "שיקול דעת משפטי". הצעת החוק הפרטית אינה קובעת דבר בעניין זה. לעומת זאת, הצעת החוק הממשלתית מבקשת לקבוע כי אם התעוררה שאלה האם משהו מסוים הוא "הפעלת שיקול דעת משפטי" – היועץ המשפטי לממשלה הוא זה שיכריע בשאלה. להלן, במסגרת הדיון בשאלת היחס בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הנציב, נעמוד על הקושי שבהסדר המוצע, אך נעיר כבר כעת, שמחלוקת בין גופים מבוקרים לבין המבקר אותם בענייני סמכות היא דבר שקורה, ובעיקר בביקורת מערכתית, ואין בעינינו מקום שהמבוקר יהיה זה שיכריע במחלוקת זו.
נוכח האמור, הוועדה נדרשת לתת את דעתה על השאלה כיצד, אם בכלל, ניתן לקבוע נוסחה ברורה שתבחין בין הפעלת שיקול דעת משפטי שאיננה מושא לבירור תלונות, לפעולות אחרות שתהיינה מושא לבירור תלונות; ומיהו הגורם שאמור להכריע, כאשר מתעוררת שאלה קונקרטית האם פעולה מסוימת היא "הפעלת שיקול דעת משפטי".
(3) מודל הביקורת המתאים לביצוע ביקורת מערכתית על מערך הייצוג
בעינינו, וגם נוכח מיעוט התלונות הפרטניות שנמצאו מוצדקות, הביקורת המערכתית היא הנושא החשוב ביותר בהצעת החוק. מבין הדוחות השונים שנכתבו בנושא, כמו גם מהצעות החוק המונחות על שולחן הוועדה, עולים מספר דגמים אפשריים לביקורת מערכתית על מערך הייצוג. שתי שאלות מרכזיות מפרידות בין הדגמים השונים: הראשונה – האם מדובר בביקורת פנימית או בביקורת חיצונית; השניה – האם מדובר במודל מאוחד שבו המבקר נושא בנוסף גם בתפקיד של מברר תלונות פרטניות או במודל מפוצל שבו בירור התלונות נעשה על ידי גורם אחר ונפרד. צירוף האפשרויות העולות משני החיתוכים האמורים מוביל ליצירת 4 דגמים אפשריים שונים.
טיעונים רבים הועלו בעד ונגד כל אחד מהדגמים האפשריים. ואולם, נדמה שניתן למקד את הסוגיה בשני נימוקים מרכזיים: מצד אחד, ההצעות שמאמצות את הדגם של ביקורת פנימית – שמות את הדגש על היותו של המבקר כלי ניהולי יעיל, זמין וגמיש של הנהלת הארגון, כמו גם על ההיכרות האינטימית של המבקר עם הגוף המבוקר והיכולת לפעול בתיאום ובשיתוף פעולה עם הנהלת הגוף. מצד שני, ההצעות שבחרו את הדגם של ביקורת חיצונית – שמות את הדגש על הצורך במבקר שהוא בעל עצמאות מוסדית ברורה שאיננו תלוי בהנהלת הארגון, וזאת מתוך תפיסה שעצמאות כזאת מעניקה לביקורת אפקטיביות רבה יותר ומחזקת את אמון הציבור בביקורת.
מעבר לנימוקים עקרוניים אלה שרלוונטיים לכל אחד מהדגמים האפשריים, יש מקום להתייחסות מפורטת להסדר שבהצעת החוק הממשלתית. הצעת החוק הממשלתית בחרה בהסדר של ביקורת פנימית במודל מפוצל, קרי: מבקר פנימי ייעודי בתוך משרד המשפטים לפי חוק הביקורת הפנימית, שיערוך ביקורות מערכתיות על מערך הייצוג, ונציב חיצוני שיברר תלונות על מייצגים. ודוק, הצעת החוק הממשלתית אינה כוללת הסדר מקיף באשר לתפקידו, מעמדו וסמכויותיו של אותו מבקר פנימי ייעודי, אלא נסמכת כל כולה על ההסדר הקיים בחוק הביקורת הפנימית. ישנם קשיים קונספטואליים ומעשיים ניכרים בהסתמכות על חוק הביקורת הפנימית, כמפורט להלן:
הגדרת מטרות הביקורת – ההסדר המוצע אינו מגדיר בצורה ברורה את מטרות הביקורת המערכתית, ואינו קובע מה מצופה מהמבקר לבחון ולבדוק במערך הייצוג. העדר הגדרה ברורה ונפרדת של מטרות הביקורת, יוביל לתחולת סעיף 4(א) לחוק הביקורת הפנימית שמגדיר את תפקידי המבקר הפנימי. תחולה של סעיף 4(א) האמור על מבקר ייעודי פנימי של מערך הייצוג לוקה ביתר ובחסר: מצד אחד, ישנם דברים המנויים בסעיף, כמו ניהול נכסים, הנהלת חשבונות והחזקת כספים שהרלוונטיות שלהם למטרות של מבקר פנימי ייעודי למערך הייצוג נמוכה ביותר, אם בכלל קיימת; מצד שני, ישנם דברים שאינם מנויים במפורש בסעיף, כמו הצורך לבדוק אחידות ביישום נהלים ומדיניות, שהרלוונטיות שלהם למערך הייצוג היא גבוהה במיוחד.
מבקר פנימי לפי חוק הביקורת הפנימית אינו מתאים לביצוע ביקורת על גופים שאינם עובדי משרד המשפטים: למעט הפרקליטות, רובו של "מערך הייצוג" שלגביו אמור המבקר הפנימי הייעודי לקיים ביקורת מערכתית, אינו חלק ממשרד המשפטים: התביעה המשטרתית שבמשרד לביטחון הפנים, תובעים במשרדי ממשלה שונים שקיבלו הסמכה מהיועץ, ותובעים פרטיים שאינם עובדי ממשלה שקיבלו גם הם הסמכה מהיועץ. נוכח האמור, מודל של מבקר פנימי ייעודי בתוך משרד המשפטים, שבנוי על הוראות חוק הביקורת הפנימית, אינו מתאים לעריכת ביקורות מערכתיות על גורמים שרובם כלל אינם חלק ממשרד המשפטים. כך, למשל, סעיף 9(א) לחוק הביקורת הפנימית מקנה למבקר הפנימי סמכות לדרוש ולקבל כל מידע ומסמך שברשות "הגוף שבו הוא משמש מבקר". מכיוון שמרבית המייצגים אינם חלק מ"הגוף שבו הוא משמש מבקר", כיצד הוא יוכל לדרוש ולקבל מידע ומסמכים כדי לבצע את תפקידו לגבי אותם מייצגים?
העדר עצמאות של המבקר הפנימי: בחודש דצמבר 2006, הגישה "הוועדה הציבורית לבחינת חוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992", בראשות השופט בדימוס ורדימוס זיילר, את מסקנותיה לשרת המשפטים דאז. הוועדה הצביעה על קשיים רבים בחוק הקיים וביישומו. בין היתר, מדברי הוועדה עולה כי ההסדרים הקיימים שבחוק הביקורת הפנימית אינם מצליחים להעניק למבקר הפנימי די עצמאות. במרבית המקרים, כך נטען, המבקר הפנימי הוא גורם חלש וחסר משמעות מבחינת הארגון, דבר שמקשה עליו לבצע את עבודת הביקורת בצורה יעילה ואיכותית. העדר העצמאות בא לידי ביטוי בהיבטים שונים: הנהלת הגוף היא זו שמאשרת את תכנית העבודה; המבקר הפנימי תלוי בכל הנוגע לשכרו, תנאיו ומעמדו בהנהלת הגוף; החוק אינו קובע הוראות שמבטיחות למבקר הפנימי את סביבת העבודה הנדרשת, תקציב ייעודי ונפרד ועוד. ביקורת זו רלוונטית גם להסדר המוצע: יצירת תלות של המבקר הפנימי הייעודי של מערך הייצוג ביועץ המשפטי לממשלה לאישור תכנית העבודה, אי קביעת הוראות שיבטיחו את שכרו, תנאיו, סביבת העבודה שלו ועוד, עלולה להפוך אותו לגורם חלש, שיתקשה לבצע בצורה טובה ביקורות מערכתיות יזומות ושיטתיות, במטרה לשפר את עבודת מערך הייצוג.
חוסר בהסדרה מהותית של נושאים שונים: הסתמכות מלאה על הוראות חוק הביקורת הפנימית לעניין המבקר הפנימי הייעודי של מערך הייצוג, עלולה ליצור חוסר בהסדרים משמעותיים וחשובים שחוק הביקורת הפנימית אינו מתייחס אליהם. כך, למשל, לא ברור מחוק הביקורת הפנימית מהו אופן המינוי של אותו מבקר ייעודי; מי הגורם שיכול להעבירו מתפקידו ובאילו עילות; האם כהונתו מוגבלת לתקופת זמן מסוימת; האם נדרשים תנאי כשירות מסוימים ועוד.
קשיים בהחלה של הסדרים שבחוק הביקורת הפנימית: החלה של סעיפי חוק הביקורת הפנימית על מבקר פנימי ייעודי למערך הייצוג, כפי שהם, מעוררת קשיים שונים. בכדי להמחיש את הטיעון, נציג דוגמא אחת, אך יש לא מעט נוספות: סעיף 6(ב)(1) לחוק הביקורת הפנימית קובע כי המבקר הפנימי נדרש להגיש את הדוח שלו לממונה עליו ולשר של אותו משרד. מכיוון שמרבית המייצגים אינם חלק ממשרד המשפטים, האם הוא אמור למסור את הדוח גם לשרים האחרים האחראים על אותם המייצגים? למשל, לשר לביטחון הפנים (שאחראי על התביעה המשטרתית), לשר האוצר (שאחראי על תובעים שברשות המסים) ולשרים נוספים שיש במשרדם מייצגים שונים?
יוער, כי בין הגורמים השונים שכתבו את דוח הצוות לבחינת אפשרות היישום של הקמת נציבות תלונות על הפרקליטות, שררה תמימות דעים כי אין לאמץ הסדר שמטיל את הביקורת המערכתית על הביקורת הפנימית, בין היתר, בשל הנימוקים שהוצגו לעיל (העדר עצמאות; כלים מוגבלים; העדר מומחיות; והאופי הביזורי של מערך הייצוג). המסקנה מכלל הדברים האמורים, היא שהמודל של מבקר פנימי לפי חוק הביקורת הפנימית שאומץ בהצעת החוק הממשלתית לוקה בקשיים ניכרים, ומבין כל הדגמים האפשריים, ספק גדול אם זהו המודל המיטבי. לכן, אף אם תחליט הוועדה לאמץ את המודל מפוצל של ביקורת (קרי: בירור תלונות לחוד וביקורת מערכתית לחוד) שבמסגרתו הביקורת המערכתית כפופה ליועץ המשפטי לממשלה, יש לחוקק פרק בחוק שעניינו הביקורת המערכתית, ולהסדיר את כל הסוגיות הנדרשות, לרבות בעניין הביקורת על מייצגים שאינם חלק ממשרד המשפטים.
(4) היועץ המשפטי לממשלה כנילון וכמכריע
אחת מהשאלות המרכזיות שעלו במסגרת הדיונים על גוף ביקורת למערך הייצוג, היתה האם פעולותיו של היועץ המשפטי לממשלה – כמו גם של פרקליט המדינה – תהיינה מושא לבירור תלונות או לביקורת מערכתית. בעוד שלפי מסמך העקרונות החלטות של היועץ המשפטי לממשלה כראש התביעה הכללית הוחרגו במפורש מסמכות הבדיקה של הנציב, הרי שבדוח גולדברג הומלץ מפורשות כי סמכות הבדיקה של הנציב תחול גם ביחס לפעולות של היועץ. מההגדרות שבהצעת החוק הממשלתית ובהצעת החוק הפרטית עולה, כי היועץ המשפטי לממשלה כלול ברשימת "המייצגים" שלגביהם ניתן להגיש לנציב תלונות לבירור פרטני ושכפופים גם לביקורת המערכתית.
מעבר לשאלה האם ניתן להגיש תלונות נגד מעשים של היועץ המשפטי לממשלה או לבצע ביקורת מערכתית גם על היועץ המשפטי לממשלה, מתעוררת שאלת היחס הנורמטיבי בין הנציב לבין היועץ. במספר מקומות בהצעת החוק הממשלתית, מוענקות ליועץ המשפטי לממשלה סמכויות הנוגעות להליך בירור התלונות על ידי הנציב. שאלה אחת שעולה בהקשרים אלה, היא האם באמת בכל אחד מהמקומות הללו יש הצדקה למעורבותו של היועץ. שאלה נוספת היא שאלת כפיפותו הנורמטיבית של הנציב לפרשנות המשפטית של היועץ. ההקשר המרכזי שבו שאלה זו מתעוררת הוא סעיף 15(א)(6) המוצע, הקובע כי אם התעוררה שאלה אם התלונה נוגעת להפעלת שיקול דעת משפטי (ועל כן הנציב מנוע מלבררה) – השאלה תועבר להכרעת היועץ המשפטי לממשלה, ואם יחליט היועץ שמדובר בהפעלת שיקול דעת משפטי, יידרש הנציב להפסיק את בירור התלונה.
הוראה זו מעוררת קושי מבני לא מבוטל. מצד אחד, הנציב הוא זרוע של הרשות המבצעת (שהרי הוא עומד בראש יחידה שבתוך משרד המשפטים), וככזה הוא אמור להיות כפוף לפרשנות לחוק שניתנת על ידי היועץ המשפטי לממשלה, שהוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי הרשות המבצעת. מצד שני, סיטואציה שבה הגורם המבוקר רשאי להחליט האם הגורם המבקר ימשיך בבירור תלונה או לא מעוררת קושי אינהרנטי, ויש בה משום פגיעה של ממש בעצמאות הגורם המבקר. הקושי בא לידי ביטוי באופן מיוחד במקרים בהם התלונה היא על מעשה של היועץ בעצמו, שכן המשמעות היא שהיועץ המשפטי לממשלה שהוא הנילון – ולא הנציב – הוא זה שיחליט בתלונה שהוגשה כנגד עצמו האם המעשה שהוא עשה הוא הפעלת שיקול דעת שיפוטי או לא. מדובר בתוצאה בעייתית.
שאלה דומה מתעוררת בנוגע לסעיף 11(א) המוצע, הקובע כי ניתן להגיש לנציב תלונה בעילה שמעשהו של מייצג נעשה בניגוד לחוק או ללא סמכות חוקית. קביעה זו מלמדת, לכאורה, שהכוונה היא להעניק לנציב את הסמכות לפרש את החוק ולקבוע את חוקיות המעשה נשוא התלונה. מה יהיה במצב שבו הנציב סבור כי לפי הפרשנות הנכונה של החוק נפל פגם בחוקיות מעשהו של המייצג, ואילו היועץ המשפטי לממשלה סבור כי לא נפל כל פגם של חוקיות במעשהו של המייצג: האם פרשנות היועץ מחייבת את הנציב? אותו ספק שהוצג לעיל מתעורר גם כאן, אך בעוד שבהקשר של "הפעלת שיקול דעת משפטי" המחוקק בחר להכריע במפורש כי היועץ הוא זה הקובע, כאן לא נאמר דבר.
שאלה זו של היחס שבין סמכויות הביקורת של גוף מבקר למעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כגוף מבוקר אינה חדשה עימנו. שאלה דומה התעוררה בנוגע ליחסים שבין מבקר המדינה בכובעו כ"נציב תלונות הציבור" למעמדו של היועץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של החוק כלפי הרשות המבצעת. מבקרת המדינה ושופטת בית המשפט העליון בדימוס מרים בן פורת סברה, כי במקרה שבו מתגלעת מחלוקת בין מבקר המדינה ליועץ המשפטי לממשלה באשר לפרשנות החקיקה, מבקר המדינה אינו כפוף לפרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה. מעבר לנימוקים מוסדיים-מבניים שאינם רלוונטיים לענייננו, הטענה העיקרית נגד הכפפה של המבקר לחוות דעתו של היועץ, היא שבמידה רבה הכפפה כזאת מעקרת מתוכן את תפקידו של המבקר. אם המחוקק מעניק למבקר המדינה סמכות לבדוק את חוקיות הפעולות של המינהל הציבורי (ובכלל זה של היועץ המשפטי לממשלה), הכפפה של מבקר המדינה לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בדבר חוקיות הפעולה, תגביל את המבקר לבדיקת השאלה האם המינהל הציבורי פעל לפי עצתו של היועץ, ולמעשה תהפוך את המבקר לכלי עזר של היועץ במקום לשמש רשות מבקרת ומפקחת, המבצעת בדיקה נוספת, עצמאית וחיצונית.
אין ספק כי נימוק זה רלוונטי גם לענייננו. עם זאת, חשוב להבהיר כי החלופה למתווה המוצע אינה בהכרח הכפפה הפוכה, קרי: הכפפה של היועץ המשפטי לממשלה להכרעתו של נציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות; החלופה האפשרית היא שכל אחד מהגורמים (הנציב והיועץ) יבצע את תפקידו מבלי להיות כפוף למשנהו, ובמקרה של מחלוקת – המחלוקת תיוותר על כנה ללא הכרעה ברורה. ודאי שלא תהיה זו הפעם הראשונה שמבקר מצביע על ליקויים בפעילותו של גוף מבוקר, בעוד שהגוף המבוקר – לאחר ששמע, בדק והתייחס בכובד ראש לממצאיו של המבקר – חולק על המבקר וטוען כי לא מדובר בליקויים. מחלוקת זו יכולה לנבוע ממגוון של סיבות: הבנה שונה של המציאות, פרשנות שונה של הכללים ועוד. בין החלופה של חסימה מוחלטת של האפשרות לברר תלונה אם היועץ סבור כי מדובר ב"שיקול דעת משפטי" והנציב סבור שלא מדובר ב"שיקול דעת משפטי", לחלופה של הותרת המחלוקת על כנה – נדמה כי האפשרות האחרונה עדיפה.