חומר רקע

1 אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת ' ב ח אלול התשע"ו מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 11 בספטמבר2016 מסמך הכנה לדיון התשיעי ה קבוע ליום.2016 9. 13 – ב הצעת חוק"חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע ו- 6 201 סעיפים3 8 עד100 להצעת החוק וכן דיון המשך ב סעיפים שכבר נדונו העוסקים בסמכויות הנאמן– סעיף281 העוסק בחקירה ו סעיף38 העוסק בהפקדת ערובה בידי הנאמן: סעיף83 המוצע: הבאת הצעה לתכנית לאישור הנושים וחברי התאגיד הבאת הצעה לתכנית לאישור הנושים וחברי התאגיד 83 . (א) הוגשה לבית המשפט הצעת תכנית לשיקום כלכלי ,יורה על הבאתה לאישור הנושים . (ב) עלה סך נכסיו של התאגיד על סך חובותיו והתמורה המוצעת לכל נושה לפי הצעת התכנית לשיקום כלכלי שווה למלוא סכום חוב העבר שבו הוא נושה – יורה בית המשפט על הבאתה גם לאישור חברי התאגיד. (ג) על אף הוראות סעיפים קטנים (א )ו-(ב ,)מצא בית המשפט כי יש בהצעה משום ניצול לרעה של הליכי חדלות הפירעון ,לא יורה על הבאתה לאישור הנושים וחברי התאגיד. :הערות  על- פי המוצע בסעיף, לאחר שהנאמן מביא ב פני בית המשפט את ההצעות לתכניות שיקום כלכלי, בית המשפט מורה על הבאתן לאישור הנושים, אלא אם בית המשפט מצא כי יש בהצעה משום ניצול לרעה .של הליכי חדלות הפירעון  :החריג לכך הוא במצב שבו סך הנכסים של התאגיד עולים על סך חובותיו, קרי על- פי מבחן חדלות פירעון מאזני ,התאגיד אינו חדל פירעון ובנוסף התמורה המוצעת על- פי התכנית לכל נושה שווה למלוא :החוב שהתאגיד חב לו, ובמצב זה יורה על הבאת התכנית גם לאישור בעלי המניות. ההגיון לכך במצב שבו יש לתאגיד ערך חיובי, הרי שקיים ערך גם לבעלי המניות ולכן גם הם בעלי עניין בהליך חדלות הפירעון. במצב הרגיל של חד לות פירעון שבו התאגיד אינו יכול לשלם את מלוא חובותיו, אזי ממילא .לא יוותר לבעלי המניות דבר ולכן אין הם בעלי עניין בהליך לדיון : האם אין כפילות בכך שכבר בשלב זה עורך ביהמ"ש בחינה מהותית של התכנית– והאם יש בה משום ניצול לרעה של ההליכים– הרי ממילא התכנית תש וב לאישורו של ביהמ"ש פעם נוספת לאחר שהנושים יידרשו ?לה. האם לא כדאי להותיר לבית המשפט לערוך את הבחינה הכוללת בשלב הסופי כאשר כל המידע מצוי בפניו 2 סעיף84 המוצע : אסיפות סוג אסיפות סוג 84 . (א) אישור הצעת תכנית לשיקום כלכלי יהיה באסיפות שייערכו בנפרד לכל סוג של נושים או חברי התאגיד (בסימן זה – אסיפות סוג ,)שיכנס הנאמן לפי הוראת בית המשפט ;לעניין זה" ,סוג " – קבוצת נושים או חברי תאגיד שלהם עניין משותף בנוגע לתכנית לשיקום כלכלי ,המובחן באופן מהותי מעניינם של שאר הנושים או חברי התאגיד ואשר מצדיק קיום אסיפה נפרדת. (ב) לצורך כינוס אסיפות לפי סעיף זה והצבעה בהן ,יכריע הנאמן בזכותו של כל נושה או חבר תאגיד להצביע באסיפה ויקבע את כוח הצבעתו לפי שיעור חוב העבר שבו הוא נושה ,או לפי שיעור זכויותיו בתאגיד ,לפי העניין. הכרעתו של הנאמן נועדה רק לשם קביעת כוח ההצבעה ואין בה משום אין ב קביעת ו של הנאמן בדבר כוח הצבעתו של כל נושה כדי להוות הכרעה סופית בתביעת החוב של הנושה לפי סעיף 211 . (ג) הורה בית המשפט על הבאת כמה הצעות לאישור באסיפות ,יורה על דרך ההכרעה ביניהן ,באסיפות. (ד) נושה או חבר תאגיד יעשה שימוש בזכות ההצבעה באסיפות סוג בתום לב ובדרך מקובלת ויימנע מניצול לרעה של כוחו. (ה) השר,, באישור ועדת החוקה יקבע הוראות לעניין ניהול ההליך לפי סעיף זה, ובכלל זה לעניין קביעת כוח ההצבעה לפי סעיף קטן (ב )ולעניין אופן ההצבעה באסיפות הסוג. :הערות  על- ,פי המוצע בסעיף אישור התכנית ייעשה בדרך של כינוס אסיפות נושים , אשר ייערכו בנפרד לכל סוג של נושים . החלוקה לאסיפות סוג נעשית על- פי "מבחן האינטרסים", כלומר: החלוקה של הנושים לסוגים תיעשה כך שתהיה אסיפה נפרדת לכל קבוצת נושים שיש לה אינטרס ייחודי המשותף לה .והנבדל מן האינטרסים של שאר הנושים  בקביעת הסוגים השונים קיים מתח מתמיד בין הרצון לתת ביטוי הולם לאינטרסים הנפרדים וזאת באמצעות חלוקה ליותר אסיפות סוג מצד אחד, והרצון להימנע מחלוקת יתר למספר רב של אסיפות .נושים אשר עלולה להוביל למתן כוח מוגזם לנושה יחיד, ולהגברת ה"סחטנות", מצד שני  לדיון : בהת אם לכך, כדי להעניק לבית המשפט את הגמישות הדרושה בקביעת הסוגים השונים אנו "סבורים כי ראוי להותיר בהגדרת ה"סוג את ההוראה המעוגנת כיום ב סעיף350(א1) ל חוק החברות ולפיה החלוקה לאסיפות נפרדות של נושים בעלי אינטרסים שונים תיעשה כאשר האינטרס הנפרד "מצדיק קיום אסיפ"ה נפרדת . ככל הנראה, השמטת הסיפא.בהצעת החוק לא הייתה מכוונת  בנוסף, בסעיף- קטן (ב) מוצע לקבוע כי הנאמן יחליט אילו נושים יכולים להשתתף בהצבעה באסיפת הסוג וייקבע את כוח ההצבעה לפי שיעור החוב של הנושה. יש לשים לב, כי במקרים רבים בנקודת הזמן שבה מתרחשת ההצבעה ט רם הכריע הנאמן באופן סופי בתביעות החוב (על- פי סעיף211 ,)להצעה 3 .ולכן לצורך ההצבעה יהיה עליו להכריע, ולו באופן טנטטיבי, האם הוא מקבל את תביעת החוב הנטענת נראה כי לאור חשיבות ההכרעה לצורך ההצבעה אין לחייב את הנאמן להתבסס על טענת הנושה ויש להותיר לו גמישות בב.חינה זו  לדיון : בהתאם לכך, אנו מציעים להוסיף אמירה מפורשת המשקפת את העובדה כי ההכרעה של הנאמן לעניין כוח ההצבעה לא תיחשב להכרעה סופית בעניין תביעת החוב.  בסעיף- קטן (ג) מוצע להותיר לבית המשפט שיקול דעת לקבוע כיצד יכריעו אסיפות הסוג במצב שבו יש מספר הצעות העו מדות על הפרק. בסעיף- קטן (ה) מוצע לאפשר לשר לקבוע בתקנות את דרך הפעולה בהקשר זה (כמו גם בהקשר להכרעת הנאמן בעניין כוח ההצבעה של הנושים). יצוין כי בתזכיר הייתה הצעה לאימוץ דרך פעולה מסוימת במצב זה, ואולם, נוכח מורכבות העניין, נראה כי הממשלה החליטה שלא לקבוע.הסדר חקיקתי מפורש בעניין זה לדיון : נוכח חשיבות העניין והרצון בהבניית התהליך , ,וחרף הרצון להותיר גמישות לבית המשפט האם אין הגיון בהכוונת בית המשפט בכל הנוגע לדרך ההכרעה בין מספר הצעות?  בסעיף-קטן (ד) מוצע לחייב את הנושים ובעלי המניות לעשות שימוש בכוח ההצבעה .שלהם בתום לב סעיף85 המוצע: אישור תכנית בידי הנושים או חברי התאגיד אישור תכנית בידי הנושים או חברי התאגיד 85 . (א) הצעת תכנית לשיקום כלכלי יראו אותה כהצעה שאושרה בידי הנושים וחברי התאגיד ,אם אושרה בכל אחת מאסיפות הסוג בהתאם להוראות כמפורט להלן: (1) בהצעה תמכו רוב המצביעים באותה אסיפה; (2) המצביעים שתמכו בהצעה מחזיקים יחד בשלושה רבעים לפחות מכוח ההצבעה של כלל המצביעים באותה אסיפה. (ב) בסעיף זה" ,מצביעים " – למעט מי שנמנעו בהצבעה. :הערות  על- פי הסעיף המוצע (המבוסס על הדין הקיים המעוגן בסעיף350 (ט) לחוק החברות), לשם אישור תכנית לשיקום כלכלי באסיפת נושים יש צורך בקבלת אישור המצביעים שמחזיקים ביחד ב- 75% לפחות מכוח ההצבעה באסיפה (כלומר, הם מחזיקים בשיעור חוב של% 75 .)מקרב הנושים באסיפה בנוסף , נדרש שהמצביעים בעד התכנית לשיקום כלכלי יהיו רוב המצביעים באותה אסיפה . זאת על .מנת למנוע מנושה אחד או כמה נושים משמעותיים להחליט לבדם על תוצאות ההצבעה  לדיון : האם אין מקום לוותר על התנאי שעניינו תמיכת רוב המצביעים באסיפת נושים, ולהסתפק בתנאי שעניינו אישור ברוב של% 75 מכוח ההצבעה של כלל המצביעים באותה אסיפה? לשם הדוגמא, אם יש לתאגיד מסוים שני נושים בלתי מובטחים שהם הנושים העיקריים של התאגיד ו מחזיקים בחוב המקנה להם ביחד זכות הצבעה של% 90 , ויש לתאגיד עשרה נושים בלתי מובטחים בעלי חוב קטן של% 1 כל אחד, לא ברור מדוע יש להקנות לעשרת הנושים הללו זכות וטו בהצבעה רק משום שהם מהווים רוב מספרי מקרב הנושים ולמרות שהחוב הכולל של התאגיד כלפיהם מצומצם בהרבה '(עמדה זו הביע למשל פרופ' האן בספרו על דיני חדלות פירעון בעמ704 .) 4 סעיפים86 ו- 88 המוצעים: אישור תכנית בידי בית המש פט אישור תכנית בידי בית משפט 86 . (א) אושרה הצעת תכנית לשיקום כלכלי בידי הנושים וחברי התאגיד כאמור בסעיף 85 ,יביאה הנאמן לאישור בית המשפט. (ב) בבואו לאשר הצעת תכנית לשיקום כלכלי ישקול בית המשפט ,בין השאר, שיקולים הנוגעים להוגנות ההליך ורשאי הוא נוסף על כך לשקול גם שיקולים הנוגעים לעובדי התאגיד או לטובת הציבור . סייג לאישור תכנית בידי בית המשפט 88 .בית המשפט לא יאשר הצעת תכנית לשיקום כלכלי אם שוכנע כי התמורה שהוצעה לנושה שלא תמך בהצעה נמוכה מהתמורה שאותו נושה היה מקבל בפירוק התאגיד, גם אם אסיפת הסוג שעמה נמנה הנושה אישרה את הצעת התכנית. :הערות  על- פי סעיף86 המוצע (המבוסס על סעיף350(ט) ו- 350 יג(ב) לחוק החברות), לאחר שאספות הנושים אישרו תכנית לשיקום כלכלי היא צריכה להיות מובאת לאישורו של בית המשפט. בסעיף מוצע לקבוע כי בבואו של בית המשפט לבחון תכנית לשיקום כלכלי עליו לשקול שיקולים הנוגעים להוגנות ה הליך (מה שמכונה בארה"בdue process ), וכן רשאי הוא לבחון את השלכות התכנית על עובדי התאגיד ועל .הציבור בכללותו  יש לשים לב כי אין התייחסות מפורשת לכך שבית המשפט יבחן שיקולים הנוגעים לטובתם של הנושים עצמם, וזאת ככל הנראה מתוך הנחה שהאינטרסים של הנושים יקבלו ב יטוי בהצבעתם ועל כן יש לוודא רק כי קיבלו הזדמנות נאותה להביע את עמדתם (הוגנות ההליך) וכי אין בתכנית משום פגיעה בציבורים אחרים .שאינם בעלי זכות הצבעה באסיפות הנושים ו אולם , מכיוון שאין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים ברור כי בית המשפט יכול להתייחס גם לשיקולים הנוגעים להוגנות המהותית של התכנית המוצעת.  עם זאת, בסעיף88 המוצע (המבוסס על סעיף350 )יג(ג) לחוק החברות מוקנית הגנה לכלל הנושים , לרבות נושי המיעוט , שכן מובהר כי בית המשפט לא יאשר הצעה לתכנית לשיקום כלכלי אם שוכנע כי התמורה שהוצעה לנושה שהתנגד לתכנית השיקום נמוכה מהתמורה שאותה היה הנושה מקבל בפירוק התאגיד . הגנה זו, המבוססת על הדין האמריקאי ומכונה שם– the best interests of creditors test , ונובעת מן הרצון להעניק הגנה מינימאלית לקניינו של הנושה היחיד, אף במצב שבו .רוב הנושים אינם מסכימים עמו סעי ף87 המוצע: אישור בית המשפט באין רוב הכל אחת מאסיפות הסוג אישור בית המשפט באין רוב בכל אחת מאסיפות הסוג 87 .על אף הוראות סעיפים 85 ו- 86 ,רשאי בית המשפט לאשר הצעת תכנית לשיקום כלכלי גם אם לא אושרה באסיפות הסוג ברוב הדרוש לפי סעיף 85 ,אם מתקיימים כל אלה: 5 (1) בהצעה תמכו ,בכל אסיפות הסוג יחד ,מצביעים המחזיקים במצטבר ביותר ממחצית כוח ההצבעה של כלל המצביעים בכל האסיפות ;לעניין זה" ,מצביעים " – למעט מי שנמנעו בהצבעה; (2) בית המשפט שוכנע , במידת הצורך על יסוד הערכת שווי של התאגיד שהגיש מומ ח ה מטעמו או מטעם הצדדים הנוגעים לעניין, כי הצעת התכנית לשיקום כלכלי הוגנת וצודקת ביחס לכל נושה או חבר תאגיד באסיפת סוג שלא אישרה אותה (בפסקה זו – אסיפה מתנגדת ,)ובכלל זה שוכנע כי מתקיים המפורט להלן: (א) אם לא תאושר ההצעה תכנית שיקום כלכלי לא יהיה מנוס מפירוק התאגיד והתמורה שהוצעה לכל נושה או חבר תאגיד באסיפה מתנגדת אינה נמוכה מהתמורה שהיה מקבל בפירוק התאגיד; (ב) ההצעה אינה מבטיחה תמורה כלשהי לחברי התאגיד ,ובכלל זה אינה מותירה בידיהם נכס שיש להם זכות בו מכוח היותם חברי התאגיד, בלי שהובטח לכל נושה באסיפה מתנגדת תמורה השווה למלוא סכום חוב העבר שבו הוא נושה; (ג) לכל אחד מהנושים המובטחים באסיפה מתנגדת הובטחה תמורה שערכה אינו נמוך משווי הנכס המשועבד לטובתו או מהחוב הכולל שלטובת פירעונו שועבד הנכס ,לפי הנמוך ;תמורה כאמור יכול שתינתן בכסף או בשווה כסף ,בתשלום מיידי או בכמה תשלומים ובלבד שנקבעו דרכים להבטחת התשלומים ;לעניין זה" ,שווי הנכס המשועבד " – שווי השוק של הנכס המשועבד לאחר שתאושר ההצעה בידי בית המשפט ,בניכוי ההוצאות שהוצאו בשמירת הנכס או במימושו ,ואם חל על הנכס שעבוד צף – בניכוי נוסף של 25% משווי הנכס בהתאם להוראות סעיף 244 . הערות:  מכיוון שאישורה של תכנית בידי הנושים דורש את אישור כלל אסיפות הסוג, עלול להיות ניצול לרעה של ההליכים וניסיונות לסחטנות של קבוצות נושים. כדי למנוע זאת, מוצע לקבוע בסעיף87 מנגנון מיוחד המאפשר לבית המשפט לאשר תכנית לשיקום כלכלי על אף התנגדות של אחת או יותר מאסיפות הסוג של הנושים . מנגנון זה מבוסס על סעיף350 יג לחוק החברות, אשר נחקק בהתבסס על מנגנון שמקורו בדין האמריקאי ומכונה שם– The cramdown provision .  יתרונו הגדול של מנגנון זה הוא בעצם קיומו, גם אם אינו מופעל, משום שהאפשרות שיופעל אמורה לפעול כגורם מרסן ולמנוע מקבוצות נושים ספציפיות לנסות ולקבל הטבות מפליגות בתמורה .להסכמתן לאשר תכנית לשיקום כלכלי  על- פי הנוסח המוצע, לשם הפעלת המנגנון הכופה נדרש בית המשפט לבחון התקיימות של שורת תנאים : 6 ראשית , בהצעה תמכו בכל אסיפות הסוג ביחד, מצביעים המחזיקים במצטבר ביותר ממחצית כוח ההצבעה של כלל המצביעים. זאת כדי לוודא שמדובר בתכנית שנתפסת כהוגנת על- ידי מרבית בעלי .העניין שנית , בית המשפט צריך להשתכנע כי התכנית המוצעת "הוגנת וצודקת" ביחס לכל אחד מהנושי ם ,הנכלל באסיפת סוג שלא אישרה את התכנית. במסגרת זו נדרש בית המשפט לכל הפחות , לבחון התקיימות שלושה תנאים (אף כי הוא יכול:)כמובן להתייחס גם להיבטים נוספים 1) בלא אישור ההצעה לא יהיה מנוס מפירוק התאגיד, והתמורה שהוצעה לכל נושה או בעל מניות באסיפה שהתנגדה לתכנית אינה נמוכה מהתמורה שהיה מקבל בפירוק .התאגיד 2) ההצעה אינה מבטיחה לבעלי המניות תמורה כלשהי ואינה מותירה בידם נכס כלשהו הנובע מאחזקתם במניות, אלא אם כל נושה באסיפה שהתנגדה לתכנית קיבל את מלוא חובו. ברור כי תכנית שיקום שתעניק תמורה או תותיר נכס בידי בעל מניות בלי לפרוע את מלוא החובות כלפי .כל הנושים, אינה הוגנת כלפי הנושים 3) ההצעה הוגנת כלפי הנושים המובטחים במובן זה שהיא מבטיחה להם תמורה שערכה שווה או גבוה מגובה החוב המובטח. אם הבטוחה שלהם שווה פחות מן החוב, אזי ההגנה שלהם מגיעה רק .עד לשווי הבטוחה י צוין כי השווי של הבטוחה מחושב לפי שווי השוק של הנכס המשועבד לאחר אישור תכנית השיקום בידי בית המשפט , כלומר, התפיסה היא שהנושה זכאי ליהנות מפירות .השיקום לדיון : 1 .ה אם יש צורך בדרישה לקבלת תמיכת הנושים המהווים למעלה ממחצית מכ ח ההצבעה בכלל האסיפות? קיימת בעייתיות בניסיון"לאסוף" ביחד מצביעים מאסיפות שונות, שהם בעלי אינטרסים שונים, כדי לגבש רוב, ,והדבר אף עלול ליצור עיוותים ,למשל אם באחת מהאסיפות יש רוב גדול בעד תכנית השיקום המאפשר ביתר קלו ת הגעה לרף של מחצית מכוח ההצבעה, למרות שבשאר האסיפות יש התנגדות ר בה ל.תכנית 2 .האם אין מקום להכווין את בית המשפט לעשות שימוש, ,במידת הצורך בהערכת שווי של החברה לפני הפעלת המנגנון החריג המעוגן בסעיף ז ה, וזאת בדומה לנוסח המעוגן כיום בסעיף350 ()יג(א2 ) ?לחוק החברות 3 . האם הדרישה כי אם לא תאושר ההצעה הספציפית לתכנית שיקום כלכלית שעומדת עתה על הפרק "לא יהיה מנוס מפירוק התאגיד" לא מציבה רף גבוה מדי, במיוחד ש אין דרישה מקבילה בדין האמריקאי המשמש מק ור השראה להסדר זה? אנו ממליצים להחליפה בדרישה כי אם לא תאושר כל .תכנית לשיקום כלכלי אזי לא יהיה מנוס מפירוק התאגיד 4 . האם אין מקום להגדיר את המונח "שווי שוק" המוזכר לעניין "שווי הנכס המשועבד" בסעיף קטן ?)(ג 7 סעיף89 המוצע: כוחה של תכנית לשיקום כלכלי שאושר ה כוחה של תכנית לשיקום כלכלי שאושרה 89 . (א) תכנית לשיקום כלכלי שאושרה לפי סימן זה מחייבת את התאגיד ,את חברי התאגיד ואת הנושים. (ב) תכנית לשיקום כלכלי שאושרה לפי סימן זה אין בה כדי לפטור את התאגיד מתשלום עונשי. הערות: סעיף זה קובע את סמכותה של תכנית לשיקום כלכלי– המחייבת את התאגיד, חברי התאגיד והנושים, אך אינו יכול להקים פטור מתשלום עונשי. יצוין כי על- פי סדר הנשייה המוצע (בחלק ד' להצעת החוק) התשלומים העונשיים יהיו אחרונים בסדר הפירעון, ועל כן אין בתשלומם כדי לפגוע בנוש.ים האחרים לדיון : סוגיית אי מתן פטור מתשלום עונשי כאשר מדובר בעיצום כספי המוטל על-ידי רשות מינהלית (על- פי ההגדרה המוצעת בסעיף4 להצעת החוק גם עיצום"כזה נכלל בגדר "תשלום עונשי )אינה מובנת מאליה . ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם תהיה הצדקה לפטור תאגיד מתשלום עיצום כזה, במיוחד כאשר במסגרת תכנית השיקום הכלכלי משתנים בעלי המניות והמנהלים של החברה, או שחלקים בתאגיד נמכרים לצדדים ,שלישיים. בכל מקרה נראה כי יש להבהיר שהרגולטור עצמו אינו מנוע מלהחליט להעניק פטור מתשלום עיצום כספי בשל האמור בסעיף זה . סעיף90 עד92 המוצעים: יישום תכנית לשיקום כלכלי, החזרת סמכויות לאורגנים ולנושאי המשרה בתאגיד והודעה לרשם יישום תכנית לשיקום כלכלי 90 . (א) הנאמן יפעל ליישום תכנית לשיקום כלכלי שאושרה לפי סימן זה ,ובכלל זה לחלוקת התמורה המתקבלת במסגרת התכנית בין הנושים ,בהתאם להוראות התכנית. (ב) בית המשפט שאישר תכנית לשיקום כלכלי מוסמך לדון במחלוקת שהתגלעה בנוגע לפרשנות התכנית או בנוגע ליישומה. החזרת סמכויות לאורגנים ולנושאי המשרה בתאגיד 91 .אושרה תכנית לשיקום כלכלי לפי סימן זה ,יחזרו הסמכויות שהועברו לנאמן לפי סעיף 43 ,לאורגנים של התאגיד ולנושאי המשרה בו ,בהתאם להוראות התכנית ובמועד הקבוע בה ,אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת . הודעה לרשם 92 .מיד עם אישור התכנית לשיקום כלכלי ,ישלח הנאמן העתק ממנה לרשם. הערות:  סעיפים אלו קובעים את המסגרת ליישום הוראות תכנית השיקום. בסעיף90 מוצע לקבוע כי הנאמן הוא האחראי על יישום התכנית וכן כי בית המשפט שאישר את התכנית (ולא בית משפט אחר) הוא 8 שיכריע במחלוקות שיתגלעו ביחס לפרשנותה או ליישומה. הוראה זו מבוססת על הוראת סעיף350(ט1 ) .לחוק החברות  בסעיף91 מוצע לקבוע כי עם אישור התכנית לשיקום כלכלי לפי סימן זה ,יחזרו הסמכויות שהועברו לנאמן לפי סעיף 43 ,לאורגנים של התאגיד ולנושאי המשרה בו, .אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת יש לשים לב שהחזרת הסמכויות לאורגנים של התאגיד נועדה להשיב לידיהם את התפעול השוטף של ,התאגיד, בעוד שהנאמן אמור להמשיך ביישום תכנית השיקום הכלכלי, למשל, תשלומים לנושים .מכירת חלקים מן החברה וכיו"ב  בסעיף92 .מוצע לקבוע כי הנאמן ישלח עותק מהתכנית שאושרה לרשם סימן ד': מכירת פעילותו העסקית של תא גיד בלא תכנית לשיקום כלכלי סעיף93 המוצע: מכירת פעילות עסקית של תאגיד מכירת פעילות עסקית של תאגיד 93 . (א) מכירת פעילותו העסקית של תאגיד לצורך שיקומו הכלכלי ,שלא במסגרת תכנית לשיקום כלכלי ,טעונה אישור מראש מאת בית המשפט. (ב) אושרה מכירת פעילותו העסקית של התאגיד לפי סעיף קטן (א ,)תחולק התמורה שהתקבלה מהמכירה בהתאם להוראות פרק ה 'לחלק ד ,'אלא אם כן אושרה לאחר מכן תכנית לשיקום כלכלי. הערות : מוצע לקבוע כי מכירת פעילותו העסקית של תאגיד שלא במסגרת תכנית לשיקום כלכלי , טעונה אישורו של .בית המשפט מכיוון שמכירת פעילותו העסקית של התאגיד מהווה למעשה פירוק הנעשה בדרך של מכיר ת כלל פעילותו העסקית של התאגיד ,)(במקום פירוק "רגיל" שבו כל נכס נמכר בנפרד התמורה הופכת לחלק מקופת הנשייה ומחולקת בהתאם להוראות חלק ד' לחוק , ו לכן אינה דורשת את אישורם של הנושים. עו ד מוצע לקבוע כי, אם לאחר שאושרה מכירת פעילותו העסקית של התאגיד, אושרה תכנית שיקום כלכלית בידי הנושים, אזי התמורה יכולה להיות מחולקת בצורה החורגת מהוראות חלק ד', בהתאם למה שאושר על- .ידי הנושים סימן ה': מעבר להליכי פירוק סעיף94 המוצע: הפסקת הפעלת התאגיד ומעבר להליכי פירוק הפסקת הפעלת התאגיד ומעבר להליכי פירוק 94 . (א) הורה בית המשפט על הפעלת התאגיד לשם שיקומו הכלכלי ומצא לאחר מכן כי אין סיכוי סביר לשיקומו הכלכלי של התאגיד או כי המשך הפעלת התאגיד יפגע בנושים ,יורה בצו על הפסקת הפעלת התאגיד ועל פירוקו . 9 (ב) החלטת בית המשפט על הפסקת הפעלת התאגיד ועל פירוקו לא תפגע בתוקפם של חוזה או עסקה שבהם התקשר הנאמן ,בהעברת נכס או בתשלום שביצע. הערות : בסעיף ניתנת האפשרות לבית המשפט להעביר במקרים המתאימים את התאגיד ממסלול של שיקום כלכלי למסלול של פירוק. בית המשפט יורה על העברת התאגיד למסלול של פירוק אם מצא כי אין תוחלת בהמשך הפעלתו של התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי – משום שאין סיכוי סביר לשיקומו הכלכלי או משום ש המ שך .הפעלתו יפגע בנושים עוד מוצע להבהיר כי העברת התאגיד להליכי פירוק לא פוגעת בתוקפן של פעולות שעשה הנאמן בתקופת .ההפעלה פרק ח :'פירוק הוראות פרק ח' חלות במצב שבו במסגרת צו לפתיחת הליכים בית המשפט מורה על בחירה בנתיב של פירוק במקום בנתיב של תכנית.לשיקום כלכלי סעיף95 ה מוצע :פעולות הנאמן בפירוק פעולת הנאמן בפירוק 95 .ניתן צו לפתיחת הליכים והורה בית המשפט על פירוק התאגיד (בפרק זה – תאגיד בפירוק ,)יפעל הנאמן במהירות האפשרית בהקדם למימוש נכסי קופת הנשייה ולחלוקתם לנושים. הערות :  בסעיף95 מוצע לקבוע כי אם הורה בית המשפט על פירוק התאגיד, יפעל הנאמן לפירוקו במהירות האפשרית. בכך בא לידי ביטוי הרצון לשנות את ה פרקטיקה ה קיימת כיום , שב ה הליך הפירוק מתמשך לאורך זמן רב . פרקטיקה זו נובעת מכך שלפי הדין הקיים הניתוב להליך הפירוק או להליך של הב ראה נעשה בהתאם לבקשה הראשונית שהוגשה לבית המשפט, ובמצבים מסוימים אף לאחר בקשת הפירוק נעשה ניסיון.להמשיך ולהפעיל את החברה במטרה להבריאה לדיון : " האם הביטוי במהירות ה "אפשרית אינו מתעלם מן הצורך המתעורר במקרים מסוימים להמתין עם מימוש חלק מנכסי התאגיד לשם השאת שיעור החוב שייפרע לנושים (למשל, כאשר המתנה קצרה )תוביל לעליה בערך של נכס מסוים ? (ראו לעניין זה גם סעיף97 .)להלן סעיף96 ה מוצע: זכות הנאמן לבטל חוזה קיים שאין עילה לביטולו זכות הנאמן לבטל חוזה קיים שאין עילה לביטולו 96 .לנאמן תהיה נתונה הסמכו ת לבטל חוזה קיים כהגדרתו בסעיף 66 שהתאגיד בפירוק הוא צד לו ,בהתאם להוראות סעיף 67 ,ויחולו לעניין זה הוראות סעיפים 69 , 70 , 73 ו- 74 (א ,)בשינויים המחויבים. 10 הערות:  סעיף96 מקנה סמכות לנאמן לבטל חוזה קיים לפי הוראות סעיף67 העוסק ב ביטול חוזה שאין עילה לבטלו, .באישור בית המשפט מוצע להחיל במקרים אלה את הוראות סעיף69 ש עניינו ביטול חוזה בהסכמת הצד השני; סעיף70 ש עניינו הפרוצדורה לביטול חוז ;ה קיים שהצד השני לא הסכים לבטלו וסעיפים73 ו- 74 )(א ש עניינם.בהסדרת מעמד ההוצאות הנובעות מביטול החוזה  יצוין כי, על-פי הנוסח המוצע, בהליכי פירוק אין אפשרות לעשות שימוש בהוראות העוסקות בחיובו של הצד השני להמשיך בחוזה עם התאגיד (סעיפים72-71 .)להצעת החוק סעיף97 ה מוצע : הפעלת התאגיד בפירוק הפעלת התאגיד בפירוק 97 . (א) בית המשפט רשאי להורות לנאמן להפעיל את התאגיד בפירוק ,לתקופה שיורה ,ככל שהדבר דרוש לשם פירוקו או לשם השאת שיעור החוב שייפרע לנושים . (ב) על הפעלת התאגיד יחולו הוראות סימן ב 'לפרק ז ,'ואולם הסמכויות לפי הסימן האמור יופעלו רק ככל שהן דרושות לשם פירוק התאגיד ובמידה שהן דרושות לפירוק. הערות:  בסעיף97 מוצע לאפשר לבית המ שפט להורות על המשך הפעלת התאגיד, כאשר הדבר דרוש לשם פירוקו . ,במקרה זה יחולו על התאגיד הוראות סימן ב' לפרק ז', הכוללות כזכור סמכות להתקשרות בעסקאות שעבוד נכסים וקבלת אשראי חדש, וכן סמכות לבטל חוזים כמו גם לדרוש המשך של חוזים קיימי ם או חוזים שהסתיימו בסמוך לכניסתו של הגוף לחדלות פירעון, .וההסדרים הנוגעים להספקת שירותי תשתית  לאור הסמכויות הרבות היכולות להיות מוקנות לנאמן במצב זה מוצע להבהיר כי הסמכויות תופעלנה רק ככל שהן דרושות לפירוק התאגיד ובמידה הדרוש.ה לכך  לדיון: 1. האם אין מקום לאפשר במצבים מסוימים המשך הפעלה של התאגיד גם לשם השאת שיעור החוב לנושים? למשל, כאשר הנאמן סבור שבתוך זמן קצר תהיה עלייה בערך נכסי התאגיד, מה שיטיב עם הנושים. 2. מה היחס בין סעיף7 9(ב )המוצע לסעיף96 להצעת החוק? סעיף98 המוצע: הפסקת הפירוק ומעבר להליכי שיקום הפסקת הפירוק ומעבר להליכי שיקום כלכלי 98 .הורה בית המשפט על פירוק התאגיד ומצא לאחר מכן כי יש סיכוי סביר לשיקומו הכלכלי של התאגיד ,כי קיימים אמצעים למימון ההוצאות הכרוכות בהפעלת התאגיד וכי הפעלתו לא אין חשש סביר שהפעלת התאגיד תפגע בנושים ,יורה בצו על הפסקת הליכי הפירוק ועל הפעלת התאגיד לשם שיקומו הכלכלי. 11 :הערות תכליתו של סעיף זה ,לאפשר מעבר מהליכי פירוק להליכי שיקום בהתאמה לשינויים והתפתחויות שיתעוררו .במהלך הליכי הפירוק התיקון המוצע לסעיף נועד להתאים את הנוסח לנוסח של סעיף23 ,(ג) להצעת החוק העוסק בהכרעה הראשונית אם לפנות להליך.של פירוק או להליך של שיקום כלכלי סעיפים99 עד100 ה מוצעים: חיסול תאגיד וביטול החיסול חיסול תאגיד 99 . (א) לאחר השלמת פירוקו של התאגיד יורה בית המשפט ,בצו ,על חיסולו ;ממועד מתן הצו יהיה התאגיד מחוסל. (ב) בית המשפט יורה כיצד לנהוג במסמכים של תאגיד שחוסל ושל הנאמן ,ובלבד שיישמרו לתקופה של שבע שנים לפחות. (ג) מיד עם מתן צו החיסול ,ישלח הנאמן העתק ממנו לרשם ,והרשם ירשום את דבר החיסול במרשם ;הנאמן יודיע על רישום חיסול התאגיד לבית המשפט ולממונה. ביטול החיסול 100 .על ביטול חיסול של חברה יחולו הוראות סעיף 342נב לחוק החברות . :הערות  בסעיף99 .מוצע להסדיר את חיסולו של התאגיד לאחר השלמת פירוקו מוצע לקבוע כי חיסולו של התאגיד ייעשה בצו מטעם בית המשפט, וכי ממועד זה ייחשב התאגיד מחוסל. עם חיסולו של התאגיד פוקעת .ההתאגדות והאישיות המשפטית של התאגיד בטלה  מוצע לקבוע חובה על הנאמן להודיע על החיסול לרשם ולבית המשפט. זאת נוכח ה הוראה הקובעת כי .הנאמן מסיים את תפקידו רק לאחר רישום החיסול  עוד מוצע להחיל, לעניין ביטול הליך חיסול ו ה של תאגיד, את הוראת סעיף342 נב המוצע לחוק החברות ( אשר נכלל בתיקון עקיף לחוק החברות ב סעיף360 (9) ,)להצעת החוק שעיקרו כי בית המשפט רשאי .להורות על ביטול חיסולה של חברה, לבקשת כל אדם המעוניין, אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין בקשה לביטול החיסול צריכה להיות מוגשת בתוך שנתיים מהחיסול, אך בית המשפט יכול להאריך את המועד במקרים חריגים ומטעמים .מיוחדים שיירשמו 12 סעיפים הנוגעים לסמכות החקירה (של בית המשפט והנאמן) ולהפקדת ערובה בידי נאמן (דיון :)המשך הסעיפים שלהלן כוללים תיקוני נוסח - הן תיקונים המוצעים על- ידי משרד המשפטים , בעקבות הדיונים בוועדה, והן תיקונים מוצעים על- ידי הייעוץ המשפטי לוועדה. ס עיף281 ה מוצע: ח קירה בבית המשפט ובידי הנאמן ההפנייה לסעיף זה נעשית בסעיף50 להצעת החוק שכבר נדון בוועדה ,ו בו מוצע לקבוע כך: "הורה בית המשפט לפי סעיף 281 (ד )כי חקירה כאמור באותו סעיף תתבצע באמצעות הנאמן ,תהיה נתונה לנאמן סמכות החקירה כאמור ,הכול בכפוף להוראות אותו סעיף ולאופן ולתנאים שהורה בית המשפט". הנוסח המוצע(המעודכן) של סעיף281 ל הצעת החוק- חקירה בבית המשפט ובידי הנאמן 281 . (א) היה לבית המשפט יסוד סביר להניח כי ברשותו של אדם מידע בדבר נכסיו, הוצאותיו ,חובותיו ,התחייבויותיו או נושיו של חייב שמתנהלים לגביו הליכי חדלות פירעון או בדבר התנהלותו הכלכלית ,או כי אדם מחזיק בנכס או במסמך של חייב כאמור או חב לו חוב ,רשאי הוא לצוות על אותו אדם להתייצב לפניו לחקירה ,אם סבר כי החקירה דרושה לצורך הליכי חדלות הפירעון ;סמכויות החקירה לפי סעיף קטן זה יהיו נתונות לבית המשפט גם לגבי החייב. (ב) בית המשפט יזהיר את הנחקר לפני חקירתו ,בלשון המובנת לו ,כי עליו להעיד את האמת בלבד ואת האמת כולה וכי יהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן ;הנחקר ישיב כי הבין את האזהרה וכי הוא מתחייב לעשות כן. (ג) בית המשפט רשאי להציג לנחקר כל שאלה שתיראה לו ;על הנחקר להשיב על כל שאלה ששאל בית המשפט. (ד) בית המשפט רשאי לבצע את החקירות באמצעות הנאמן. באופן ובתנאים שיורה. (ה) חקירה שבוצעה באמצעות הנאמן לפי סעיף קטן (ד ,)תתועד בפרוטוקול שיימסר לנחקר ,ואולם רשאי הנאמן ,, אם מצא כי הדבר דרוש לחקירה לדחות את מסירת הפרוטוקול עד לסיום כל החקירות הנוגעות להליכי חדלות הפירעון של התאגיד. והבירורים הנוגעים להליכי חדלות הפירעון. )(ו על חקירה לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף47 לפקודת הראיות ][נוסח חדש התשל"א- 1971; בוצעה החקירה בידי הנאמן לפי סעיף קטן (ד) וביקש הנחקר להימנע ממסירת ראיה בהתאם להוראות סעיף47(א) לפקודה האמורה יכריע בית המשפט בבקשה ויחולו לעניין זה הוראות סעיף47 )(ב לפקודה האמור .ה 13 )(ז .הנחקר זכאי להיות מיוצג על ידי עורך דין )(ח השר, ,באישור ועדת החוקה רשאי לקבוע את האופן והתנאים לחקירה כאמור , ואם לא הורה– יורה על כך בית המשפט. הערות:  ,סעיף זה כבר נדון בוועדה ו במסגרת הדיון ה ועלו מספר שאלות הנוגעות לחקיר ות בחדלות פירעון– מתן חיסיון מ פני הפללה עצמית; הזכות ל ייצוג על ידי עורך דין וכן ש אלת מסירת ה פרוטוקולים של החקירה לנחקר . בעקבות ה ,דיון ועבודה נוספת של משרד המשפטים והייעוץ המשפטי לוועדה– מוצע הנוסח המסומן ב .אפור  סעיף- קטן(ה) – מסירת פרוטוקולים של החקירה לנחקרים – הוועדה דנה ב הצעה לאפשר לנאמן ל הימנע ממסירת פרוטוקול החקירה לנחקר– מצד אחד, מדובר בשלילת זכות ה ליכית בסיסית של נחקר, שאינה נשללת במקרה בו החקירה מבוצעת על ידי בית המשפט , ולכאורה אין מקום לשלול אותה דווקא כאשר החקירה עוברת לידי גורם פרטי- הנאמן. מצד שני, עלה הקושי ה יישומי ב מסירת הפרוטוקול, והחשש כי י היה בכך כדי להקל על תיאום עדויות לקראת החקירה . נוכח המתח בין ,שני השיקולים הללו ב נוסח המוצע יש ר יכוך מסוים ש ל ההסדר שהוצע בהצעת החוק הממשלתית, כך שייקבע ש הנאמן יהיה רשאי שלא למסור את הפרו טוקול "אם מצא כי הדבר דרוש לחקירה" , וכי בכל מקרה יהיה עליו למסור את כל פרוטוקולי החקירה עם סיום החקירות בעניין חדלות הפירעון של התאגיד.  סעיף- )קטן (ו –סעיף קטן חדש ש נועד להסדיר את ש אלת ה חיסיון מפ ני הפללה עצמית בחקיר ה ,בכלל ובחקירה בידי הנאמן בפרט . על- ,פי פסיקת בית המשפט העליון ,ככלל אין למי ש נחקר על ידי הנאמן זכות ,להימנע מחקירה מחשש להפללה עצמית, ואולם עלתה בפסיקה האפשרות להפריד בין צד שלישי, שיוכל לסרב להשיב על שאלות מטעם זה ., לבין נושא משרה בעקבות הערות הוועדה, נבחן העניין במשרד המשפטים, ועל- ,פי הצעתם יאומץ ההסדר הכללי בעניין הזכות ל הימנע מהפללה עצמית המעוגן בסעיף47 לפקודת הראיות, בשינוי קל . הסעיף בפקודת הראיות :קובע כך ראיות מפלילות 47 . )(א אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד .מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה )(ב ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה .המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך )(ג נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה .לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט על-פי הנוסח המוצע כאן , ההגנה מפני הפללה עצמית תחול גם בחקירה לפי חוק חדלות פירעון, ואולם אם בעת חקירה בידי הנאמן תהיה מחלוקת בעניין זה, והנאמן ירצה להמשיך בחקירה למרות טענ ות הנחקר .כי יש בראיה כדי להפליל אותו, מי שידון בעניין יהיה בית המשפט ולא הנאמן בכל ,מקרה אין הכוונה כי החקירה תופסק עד להכרעת בית המשפט בשאלה, אלא כי השאלה עצמה תידחה עד הכרעתו של בית המשפט בשאלה(או בשאלות) שעליהן יסרב הנחקר להשיב מטעם זה 14  סעיף- )קטן (ז - סעיף-קטן חדש שהוצע על-ידי משרד המשפטים, ,בעקבות ההערות שנשמעו בדיון הקודם ואשר נ ועד ל עגן את זכ.ותו של הנחקר לייצוג משפטי בחקירה בידי בית המשפט או הנאמן כיוון שבית המשפט רשאי להורות על אופ ן החקירה והתנאים לה, נראה שאין צורך לתת ביטוי בסעיף ל אופן השתתפותו של עורך הדין ,בחקירה והדבר יהיה נתון לשיקול דעתו והנחייתו.של בית המשפט ס עיף8 3 ה מוצע: ה פקדת ערובה או עשיית ביטוח על-ידי הנאמן ערובה וביטוח 38 .הנאמן , למעט מי שמונה לפי סעיף35 , יפקיד ערובה או יתקשר בחוזה לביטוח להבטחת אחריותו למילוי תפקידו , כפי שיורה להנחת דעתו של בית המשפט ;השר רשאי לקבוע הוראות לעניין הפקדת הערובה ו תנאי ההתקשרות בחוזה הביטוח ובכלל זה,לפרטי הערבות או הביטוח דרך קביעת סכום הערבות או הביטוח ושינויו וקביעת סכום מרבי לערבות או לביטוח. הערות:  בסעיף ה מוצע בנוסחו המקורי הוצע לקבוע כי הנאמן יחויב להפקיד ערובה להבטחת אחריותו למילוי תפקידו. זאת בדומה להוראה הקבועה כיום בסעיף46 .לפקודת פשיטת הרגל ,כעת בנוסח המעודכן המוצע על- ידי משרד המשפטים, מוצע לאפשר חלופה נוספת לנאמן– לעשות ביטוח להבטחת אחריותו, ומוצע לקבוע כי בית המשפט יקבע מהי החלופה הראויה.בכל מקרה ומקרה  הוספת האפשרות לכיסוי ביטוחי נועד ה להתמודד עם החשש להיעדר הגנה מספקת לנאמן, וכפועל יוצא לנושים, במצב שבו מ וטלת אחריות אישית על הנאמן.בשל התנהלותו בהליך חדלות הפירעון  ב,נוסף ,מוצע לקבוע כי השר יוכל לקבוע בתקנות הוראות כלליות בכל הנוגע לאופן הפקדת הערובה והתקשרות בחוזי יב טוח, לרבות.קביעת סכום הערבות והביטוח לדיון: 1. מן המשפט המשווה עולה כי י כולות להתעורר שאלות שונות ביחס לערבות ולביטוח , ובכלל זה מהם תנאי הערבות או הביטוח– עבור מי היא ניתנת (המדינה, מאסת הנכסים והנושים או גם צדדים שלישיים); מהם התנ אים לחילוטה , מהם הסכומים הרלוונטיים וכיו" .ב נוכח ,האמור האם לא ראוי לחייב את השר לקבוע את ההוראות הללו בתקנות, ולא רק להותיר לשי קול דעתו קביעתן של תקנות בנושא? 2. האם יש מקום לקבוע בחוק את רף האחריות החל על הנאמן? מן המשפט המשווה עולה כי במרבית המדינות אין קביעה חקיקתית של ס טנדרט האחריות החל על הנאמן במילוי תפקידו, ולאור זאת הוצע על- .ידי משרד המשפטים שלא לקבוע סטנדרט כזה בהצעת החוק