חומר רקע

רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E ה פ ו ר ו ם ה פ ל י ל י ת"א, ד' בתמוז, התשע"ו 10/07/2016 00725216 לכבוד ח"כ ניסן סלומ ינסקי יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט כנסת ישראל ירושלים ,שלום רב הנדון: עמדת הפורום הפלילי בלשכת עורכי הדין ביחס ל הצעת חוק העונשין ')תיקון מס124 (, התשע"ו- 2016 לקראת הדיון הקבוע בועדת חוקה, חוק ומשפט ביום12/7/16 בעניין שבנדון, להלן עמדת הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין, המתייחסת בשלב הזה לתיקון היסוד הנפשי של עבירת הרשלנות, בסעיף 21 )()א2 ( לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 )ל הלן: "חוק העונשין" (. נייר עמדה מפורט המתייחס אל כלל התיקונים המוצעים בהצעת החוק הנ"ל, בנוגע לעבירות המתה, יוגש עובר לדיון הבא. כללי: בפתח הדברים יצוין, כי הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד מוצא חשיבות רבה בנושא בחינתו מחדש של הנושא. נייר העמדה שלהלן מורכב משני חלקים שביניהם קשר הדוק. בחלקו הראשון , נשתדל לתאר ולהמחיש בעייתיות שאנו מוצאים, על בסיס הניסיון המצטבר, בעבירת הרשלנות בהקשר הפלילי ובהיקף תחולתה. נתאר קשיים המובילים לשיטתנו ל "אובר- "קרימינליזציה ולתיוגם "לעיתים" כעבריינים, מעבר לצורך, של אנשים נורמטיביים ו ערכיים, הגם ששגו או כשלו. נעמוד על מספר גורמים הקשורים לאופן הגדרתה ותפיסתה של עבירת הרשלנות כמכשיר בידי בית המשפט ו/או התביעה ועל קשיים ביישומן של ההגדרות הלכה למעשה. רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E לדעת הפורום הפלילי, קיימות דוגמאות רבות למגמה של שימוש בסמכות האולטימטיבית שבידי המדינ ה - סמכות הענישה הפלילית – מעבר לתכליתה ותוך אבדן פרופורציה, באופן שאינו בהכרח מקדם את התועלת החברתית. למגמה זו נוספת גם מגמה גוברת של קריאות להחמרת הענישה בעבירות של גרם מוות ברשלנות. בחלק ו השני של נייר העמדה , נציע הצעות קונקרטיות, שתכליתן לצמצם את רוחב ת חולתה של עבירת הרשלנות. כמו כן, נתייחס בחלק השני לנייר עמדה זה, להצעת החוק הממשלתית ולעמדת המיעוט מטעם הסנגור הציבורי הארצי, ד"ר יואב ספיר, בהתייחס למבחן "האדם מן היישוב" ומהותו. אנו סבורים כי התיקונים המוצעים הינם ראויים ואולם לא בהם כשלעצמם טמון לדעתנ ו המענה לבעיה. עמדת הפורום הפלילי הינה כי דרושה אבחנה איכותית ומידתית ברורה בין הגדרת הרשלנות בהקשר של המשפט האזרחי )לאור תכליותיו( לבין הגדרת הרשלנות בהקשר הפלילי . ההתנהגות המצדיקה הטלת סטיגמה פלילית וענישה – כל שכן שלילת חירות מאחורי סורג ובריח - צריכה ל קיים יסוד מובהק של פגיעה בערכים ונורמות חברתיות. הדיון בהצעת החוק הנוכחית מהווה הזדמנות לעורר מחדש את השאלה היסודית: מהו הרף האיכותי והמידתי הנדרש כדי לתייג אדם שפעל מתוך כוונות טובות ובתום לב באות הקין של עבריין פלילי, זאת אף אם טעה, אף אם סטה מסטנדרט הה תנהגות הגבוה המצופה ואף כאשר אירע אסון. עמדתנו היא כי דרושה הגדרה המתמקדת בסוג ובמידת הסטייה מסטנדרט ההתנהגות. אשר גלומה בה פגיעה משמעותית , מודעת ומובהקת .בערכים מוגנים והפרת חוק של ממש אין רשלנות בפן של המשפט האזרחי כרשלנות בפן של המשפט הפלילי . זאת ועוד : לפורום הפלילי הסתייגות נוספת מהצעת החוק זו , את בהתייחס להצעה לקבוע עבירה נפרדת של " רשלנות בנסיבות מחמירות", שדינה עד חמש שנות מאסר . הרשלנות כיסוד נפשי במשפט הפלילי מהוה חריג לדרישת המחשבה הפלילית המעוגנת בתורת דיני העונשין. עמדתה המסורתית של לשכת עורכי ה דין היתה כי עצם הטלתם של עונשי כליאה בגין רשלנות ובהיעדר מחשבה פלילית, הינה בלתי- מוצדקת. קל וחומר, אנו סבורים שבשום פנים ואופן אין להרחיב את סמכות הענישה בגין עבירות רשלנות גרידא מעבר לעונש המקסימום של שלוש שנות מאסר הקבוע בחוק כיום. סוגיה זו הינה נבדלת ו נבקש להתייחס אליה באופן מפורט ומנומק בנייר עמדה נפרד . רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E חלק ראשון – קשיים בתפיסתה וביישומה של עבירת הרשלנות במ שפט הפלילי, והמחשתם נייר עמדה זה נכתב בהמשך לדו"ח ועדת קרמניצר ולדיון המעמיק והחשוב שבוצע במסגרתה. גם הצעת החוק הממשלתית, בדברי ההסבר , עומדת על ה צורך להבטיח כי אחריות פלילית בגין רשלנות תוטל רק באותם מצבים שבהם דבק בהתנהגות העושה אשם חמור המצדיק נקיטת הליכים פליליים. דברינו שלהלן אינם מתיימרים לבוא במקום הדיון המעמיק שנעשה ואף לא להגיע להעמקה המשפטית- האקדמית שהסוגיה מצדיקה. יחד עם זאת, אנו מוצאים ח שיבות בהדגשת מספר קשיים עקרוניים ויישומיים הנובעים מן המבחנים לעבירת הרשלנות בדין הפלילי. 1. הפער הבסיסי עבירת הרשלנות, מצד אחד, מהוה חריג בתורת האחריות הפלילית, וזאת בשלושה מובנים לפחות: ראשית, ההצדקה להטלת אחריות פלילית מבוססת ככלל על בחירה מודעת של אדם להפר את החוק ולנהוג באופן הפוגע בחברה. במסגרת עבירת הרשלנות מתאפשר ברוב המקרים להעניש אנשים נורמטיביים שפעלו בתום לב ושלא מתקיימים אצלם דפוסים כלשהם של התנהגות אנטי- חברתית. שנית, האדם נענש על אי - ,עמידה בסטנדרט אובייקטיבי )ואף נורמטיבי במובן המיועד להכווין התנהגות בהצבת רף גבוה( ולא בגין פגיעה מודעת באדם אחר או בערך חברתי. שלישית, עבירת הרשלנות מוגדרת באופן רחב ועמום, המאפשר לצקת בה תוכן מעת לעת, ושיקול- .דעת שיפוטי נרחב לנוכח אלו, הבעיה הבסיסית טמונה בכך שדווקא המטריה החריגה בתחום האחריות הפלילית, מוסדרת באו פן עמום הנתון כל העת להרחבה. 2. מגמת האובר- קרימינליזציה בשנים האחרונות, באופן גובר והולך, אנו חשים בשתי מגמות משפטיות וחברתיות בולטות, בהקשר של עבירת הרשלנות. המגמה הראשונה הינה הנטייה לפנות יותר ויותר אל מסלול האכיפה הפלילית. כך למשל, מצאו עצמם לראשונה על ספסל הנאשמים סגן מנהל בית ספר עקב טביעה של ילד במהלך טיול שנתי, בבריכה מוסדרת בהשגחת מצילים )הנאשם הורשע, בעבר לא נהגו להגיש כתבי אישום כלל במקרים כאלו(; או מפקד גדוד מילואים בגין מותו של חייל בהתהפכות נגמ"ש )המג"ד זוכה מעבירת גרם מוות ברשלנות, בין השאר לא ור חוות דעת משפטית מרשימה שהוגשה על - ידי האלוף פרופ' ישי בר(. הפנייה אל מסלול האכיפה הפלילית נתפסת כאטרקטיבית, כמכשיר לעיצוב סטנדרטים רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E מחייבים ולגיבוש "הרתעה". אך בדרך זו ייחודו של ההליך הפלילי נשחק, מחד גיסא, ואנשים נורמטיביים באופן מובהק מתויגים כעבריינים פליליים, מאידך גיסא. למגמה זו מתווספות מגמות נוספות, של קריאות להחמרה בענישה )גם בגין עבירות רשלנות( ומעורבות גוברת והולכת בהליך של בני משפחה של נפגעים, באופן המגביר את הלחץ להגשת כתבי אישום ולהרשעה )מסיבות שהינן רגשיות, באופן דומיננטי(. עמדתנו הינה שיש מק ום למתן מגמות אלו באופן מפורש. 3. פרדוקס נטילת האחריות מגמות אלו ביישום עבירת הרשלנות מייצרות פרדוקס. ככל שאדם הינו פעיל יותר, נוטה ליוזמה ולמנהיגות, ונוטל על עצמו אחריות, כך הוא גם חשוף יותר לאפשרות הטעות ולמרבה הצער לסיכון למצוא את עצמו נאשם במשפט פלילי. דוגמת מפקד הגדוד במילואים, הנוטל על עצמו בהתנדבות אחריות כה עצומה, ומפגין ביכולותיו ובמוטיבציה החיובית סטנדרט שמעל ומעבר ל"אדם מן היישוב", היא דוגמה מטרידה במיוחד. דומה גם דוגמת סגן מנהל הישיבה התיכונית - איש ערכים וחינוך בכל רמ"ח איבריו, שהסכים לקחת על ע צמו תפקיד ר"מ ולרכז משך שנים את הארגון המורכב של טיולים. במצב הקיים ולאור ההגדרה הרחבה של עבירת הרשלנות, כל אימת שמתרחשים תקלה או אסון, כל סעיף שלא מולא בדקדקנות, מבין עשרות סעיפים ודאגות - עלול להוביל להטלתה של אחריות פלילית. מצב זה מוביל לעתים לתוצאות לא מוצדקות ושאינן מועילות. על כך אמר מאמן הבייסבול האמריקאי האגדי יוגי ברה: "In theory, there is no difference between theory and practice. In practice, there is". המשמעותי ביותר הפער הינו הפער בין אתגר הפעולה בחיי המעשה, הגדושים והדינמיים - במיוחד עבור אדם הנוטל על עצמו יוזמה ומנהיגות - לבין הבחינה הסטרילית, התיאורטית והמרוחקת של עשרות קבצי חוקים ותקנות באולם בית המשפט ומשרדי עורכי- .דין 4. כשל החכמה שבדיעבד כשל זה הינו כשל קוגניטיבי ידוע, שזכה להתייחסות בפסיקת בתי המשפט ובדו"חות של וועדות חקירה ממלכתיות. כאשר מתרחש אסון, הנטייה האנושית הינה לבחון בדיעבד את הנסיבות ואת שיקול הדעת בראי התוצאה. הנטייה היא לייחס משקל רב במיוחד לגורמי מידע הנקשרים לתוצאה, תוך התעלמות או ייחוס משקל מועט לגורמים הנוספים ולסיטואציה בכללותה. כשל זה בא לידי רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E ביטוי כמעט בכל דיון בשאלה אם הנאשם התרשל, כלומר אם פעולתו היתה סבירה בזמן שננקטה. 5. כשל אשליית הסיבתיות נטייה אנושית טבעית נוספת, לאחר אסון, הינה להניח קשרי סיבתיות: "אילו פלוני היה נוהג כך, התוצאה היתה נמנעת". נטייה זו נובעת מן הצורך בשליטה ומן הקושי להכיל מציאות שבה הגורל משחק תפקיד וגם כאשר הכוונות הן טובות, האחריות והדאגה הן ברמה אנושית סבירה והערנות הבטיחותית קיימת, ט עויות קורות ולעתים, לדאבוננו, אף טרגדיות. הדיון בתיקי רשלנות מלווה באשליה שהרחבת האחריות, הגבהת הרף, ובעיקר ענישתה של כל טעות והשמטה, יאפשרו שליטה ומניעת טרגדיות. כש ל החכמה בדיעבד וכשל אשליית הסיבתיות תומכות כל העת במגמה של הרחבת האחריות בפלילים על יסוד מושגים עמומים כגון " סבירות ", " אדם מן הישוב ", " צפיות אובייקטיבית ועוד - מושגים השאולים מתחום המשפט האזרחי, שתכליתו אחרת לחלוטין. 6. העירוב בין הפקת לקחים עניינית- מקצועית לבין הטלת אחריות פלילית ,לצערנו, הנטייה החברתית הגוברת והולכת הינה לראות את המכשיר הפלילי הייחודי, הפוגעני והיקר , כבסיס לפתרון כלל הבעיות . זאת כאשר לעתים קרובות מתאימות הרבה יותר הדרכים האלטרנטיביות: הפקת הלקחים המקצועית, חינוך והטמעה. לא זו בלבד שההליך ה פלילי אינו תמיד מועיל, אלא שלעתים הוא מחבל, ומייצר תרבות של גלגול אחריות ואינטרס שימור עצמי. 7. אפקט מצנן בעיית ה- overkill בתחולתה הרחבה של עבירת הרשלנות הפלילית מייצרת ללא ספק " אפקט מצנן " הפוגע באינטרסי ם חברתיים. אנשים טובים יהססו יותר לקחת על עצמם אחריות. גם כשיעשו כן, תשומת ליבם תהיה נתונה באופן מוגבר לתהליכים מעקבי יוזמה ופעילות. פעילויות מסוימות תבוטלנה לחלוטין לנוכח חוסר נכונות לשאת בסיכון )תחילה לא ישולבו פעילויות שחיה בטיולים שנתיים כלל; החשש הוא שבטווח הזמן הארוך, אם המגמה תימשך, לא ייצאו לטיולים שנתיים בכלל(. רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E 8. ה רשלנות, ברוב המקרים, מבוססת על מחדל ולא על מעשה מחדל עשוי להיות מקור לאחריות פלילית לא פחות מאשר מעשה, וזאת היכן שקיימת חובה לפעול. הקושי הייחודי לעבירת הרשלנות הינו שחובת הפעולה איננה קבועה בחוק העונשין, אלא היא עשויה לנבוע ממאות מקורות שונים ואף מגישתו הנורמטיבית של בית המשפט עצמו . מקורות החובה לפעול עשויים להיות רבים ואינסופיים. אך כאן ההסתייגות המתבקשת: שלא כל חובות הפעולה הינן זהות במשקלן. ולא כל מחדל מצדיק הטלתה של הסטיגמה האולטימטיבית של הרשעה פלילית, כל שכן ענישה פלילית. לסיכום החלק הראשון לנייר העמדה: קשיים אלו הינם קשיים ה מובנים בעבירת הרשלנות, בייחודיותה ובאופן הגדרתה. איננו גורסים, כמובן, שעבירת הרשלנות הפלילית הינה מיותרת. אלא שתוגבל למקרים המתאימים: מקרים שבהם הסטייה מנורמת .ההתנהגות המצופה הינה משמעותית, מובהקת, מודעת וחריפה זו, וזו בלבד – לשיטתנו – ההתנהגות שראוי לתי יגה כ"אנטי- ,"חברתית", "מסוכנת", כ"מפרת האיזון המוסרי כהתנהגות שהולמת אותה ענישה פלילית ולא אחרת. כעת נפנה לפרוט עמדה עקרונית זו בהצעה קונקרטית, בחלק השני לנייר העמדה. חלק שני: הערות קונקרטיות להצעת החוק 9. כידוע, המחשבה הפלילית הנדרשת על פי סעיף21 )א( לחו ק העונשין, בנוסחו דהיום, לצורך גיבושה של עבירת הרשלנות מוגדרת כך: "אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לאותו פרט ובלבד - )1( שלעניין הפרטים הנותרי ם היתה לפחות רשלנות כאמור; )2 "( שאפשרות גרימת התוצאות לא היתה בגדר הסיכון הסביר 10 . בפני הועדה מונחות שני הצעות בהקשר זה; זו המפורטת בהצעת החוק והצעה נוספת המפורטת בנייר העמדה אשר הוגש מטעם הסנגוריה הציבורית. הצעת החוק מבקשת לתקן את פיסקה )2 ( בלבד בסעיף21 )א ( הנוכחי, ולהביא במקומה את התיבה הבאה: רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E "שבעבירה עם פרטיה נמנית תוצאה שנגרמה על ידי המעשה או סכנה העלולה להיגרם בשלו - העושה יצר במעשהו סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה או המעשה". לעומת זאת, הסנגוריה הציבורית מבקשת לתקן את החוק, כדלקמן: "נטילת סיכון בלתי ס ביר כלפי תוצאה בפועל או בכח, תוך אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם בדמותו של העושה יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע לאותו פרט, ובלבד שלעניין הפרטים הנותרים היית ה לפחות רשלנות כאמור. לעניין ס עיף זה "אדם בדמותו של העושה" - אדם בעל מאפיינים הדומים לעושה, למעט כאלה המבטאים עמדה של התנכרות לחוק". 11 . עיון מדוקדק בהצעות מלמד כי הן חופפות בפרט מהותי אחד והוא הדגשת מודעות בכח )יכולת צפיות (של הנאשם לתוצאה של מעשיו . דהיינו, על המדינה להוכיח כי לנאשם היה מודעות בכח לכך כי תוצאת מעשיו חורגת מתחום הסיכון הסביר . העמדה המובעת בהצעת החוק מתייחסת ליסוד הנפשי הדרוש בעבירת הרשלנות, ובכלל זה העבירה של גרימת מוות ברשלנות, על פיה הדרישה למודעות בכח של העושה לתוצאות מעשיו אינה מנוסחת היום כהלכה, ולכן מוצע לנסח אותה ע ל דרך החיוב במקום על דרך השלילה . 12 . אין חולק, וזו אף עמדת הסנגוריה הציבורית, כי לצורך הרשעה בעבירת הרשלנות, נדרשת "מודעות בכח )יכולת צפיות( של העושה לכך שתוצאת מעשיו חורגת מהסיכון הסביר". הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד מסכים בעניי ן זה עם עמדת הסנגוריה הציבורית כי המדובר בתיקון "קוסמטי וטכני" בלבד. 13 . כאמור לעיל, דברי ההסבר להצעת החוק קובעים באופן מפורש שהאחריות ברשלנות תוטל רק במצבים שבם דבק בהתנהגות העושה אשם חמור המצדיק נקיטת הליכים פליליים. כמבואר בחלק הראשון לנייר העמדה, הפורום הפלילי תומך בעמדה עקרונית זו במובן זה שיש להביא לשינוי הרף הנורמטיבי הקיים באופן כזה שהאחריות בגין רשלנות תוטל על אדם רק באותם מצבים שבהם דבקה בהתנהגות ו של אותו אדם אשם חמור המצדיק פתיחתו של הליך פלילי רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E כנגדו והכתמתו בחתימתה של הרשעה בפלילים, וזאת להבדיל ותוך אבחנה ברורה מקביעת אחריותו של אדם להתנהגות רשלנית בדיני הנזיקין. 14 . קיומה של התנהגות רשלנית אינה יכולה להצדיק מניה וביה את הפיכתה להתנהגות פלילית הגוררת עימה תיוג וסטיגמה פליליים, ופגיעה משמעותית בזכות היסוד לכבוד, הגוררים תוצאות משמעותיות ובלתי הפיכות. 15 . :לא זאת אף זאת נקיטת משנה זה ירות בהפללתו של אדם ברשלנות פלילית, להבדיל מרשלנות בדיני הנזיקין האזרחיים, חייב לבוא לידי ביטוי מובהק וברור באבחנתה של רמת הסטייה מן הסטנדרט המצופה, כסטייה משמעותית . 16 . לאור האמור לעיל, הפורום הפלילי סבור כי לשונה של הוראת סעיף21 ) ()א2 ( צריכה להביע עמדה זו של העלאת הרף הנורמטיבי הדרוש לשם הפללתה של התנהגות רשלנית ועל כן מוצע כי תנוסח באופן הבא: "שבעבירה עם פרטיה נמנית תוצאה שנגרמה על ידי המעשה או סכנה העלולה להיגרם בשלו - העושה יצר במעשהו סיכון החורג באופן משמעותי מן הסביר להתרחשות התוצאה או המעשה". 17 . יתרה מזאת : הפורו ם הפלילי סבור עוד כי יצירתה של עבירת הרשלנות בנסיבות מחמירות , בסעיף 304 א להצעה, איננה נדרשת שכן, כאמור לעיל, מן הראוי להפליל אך ורק התנהגות רשלנית היוצרת סיכון החורג באופן משמעותי מן הסביר. קביעת מבחן זה לרשלנות פלילית מייתרת למעשה את הצורך בעב ירת רשלנות בנסיבות מחמירות. 18 . " בכל הנוגע להצעתה של הסנגוריה הציבורית לשנות את ההגדרה הקיימת אדם מן היישוב" אשר אליו מתייחסת מודעותו של הנאשם, למונח " אדם בדמותו של העושה ", הפ ורום הפלילי סבור כי יש ממש בטענה על פיה יסוד הרשלנות הקבוע כיום בחוק אינו מאפשר לקחת בחשבון מאפיינים אישיים של אדם אשר יש בהם כדי להשפיע דה פקטו על יכולת הצפייה שלו ולהטיל עליו אחריות פלילית גם מקום שלא צפה ואף לא יכל לצפות את התוצאה שארעה בפועל , עקב אותם מאפיינים אישיים . רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E 19 . ו יודגש: הפורום הפלילי אף תומך בשינויו המהותי של רף הרשלנות אשר צרי ך להוות נר לרגליהם של שופטים היושבים בדין לפסוק בהתאם לאדם העומד מולם תוך שקילתם של נתונים ספציפיי ם מהותיים שיש לשקלם בכל מקרה ומקרה , ולא באופן כזה שישווה את האדם הספציפי לתבנית עמומה וכללית. 20 . "האדם הסביר " משמש למעשה כ כלי בידי בית המשפט להחדרת דפוסי התנהגו ת ראויים ומטבע הדברים - מחמירים. כיוון שכך, מתפרק " האדם הסביר " ממידותיו האנושיות והופך להיות יצור נורמטיבי אשר תכונותיו מוכתבות על ידי הסטנדרטים אותם בית המשפט מבקש לאכוף. א ף ברטוריקה השיפוטית אין " האדם הסביר ", כמדד לרשלנות , מתיימר לייצג את האדם " הרגיל " ע ל חולשותיו וליקוייו. התוצאה הינה כי קיים מרחק עצום בין " האדם הסביר " לבין זה " האנושי ". בשל פער זה צוטט נשיא בית המשפט העליון לשעבר, הש' אהרון ברק , כמי שחווה דעתו כי "הגיעה העת להרוג את האדם הסביר" )"המשפט והאדם הסביר"- ד"ר מרים גור אריה, מחשבות63 , מאי1992 ', עמ 52 (. 21 . קסתות רבות של דיו נשפכו בדיונים ביקורתיים על מהותו ועל מיהותו של "האדם הסביר", שעבר טרנ ס פורמציה סמנטית בלבד ל"אדם מן היישוב". מסקנה אחת הינה מוסכמת: האדם הסביר/האדם מן היישוב הינה מטאפורי- ייצוגי. הוא איננו תוצר סטטיסטי- .אמפירי, של ניסיון החיים הוא מייצג "רף התנהגות מצופה" , "ראוי". אף נכתב לא פעם בפסיקה כי האדם הסביר איננו אלא בית המשפט בעצמו. האדם מן היישוב מהוה פיקציה , מכשיר. אמצעי רטורי- .משפטי זה הינו עמום במיוחד, פתוח לפרשנות וליישום משתנים 22 . על כן, קיימים מקרים בהם יש צורך ואף חובה מתבקשת ל התחשב בנתונים ספציפיים או בנסיבות מיוחדות של המקרה, אשר בחינתן עשויה להוביל למסקנה כי אותו עושה ספציפי לא צפה את התוצאה שארעה וכי אף לא היית ה לו יכולת צפייה שכזו. במדינות משפט קונטיננטלי שונות, כגון: אוסטריה )סעיף 6 (לקודקס האוסטרי , שוויץ )סעיף 18 לקודקס השוויצרי( , רומניה )סעיף 9)2 ( לקודקס הרומני (, יוון )סעיף 28 לקודקס היווני( ועוד מדינות נוספות במשפט הקונטיננטלי, ואף במשפט המקובל קיימת נטייה לאמץ מבחן זה. הפורום הפלילי סבור כי יש לשקול אימוצו של תיקון זה אף בשיטתנו . רח' דניאל פריש10, תל-אביב64731, טל: 1-599-500-606, פקס: 03-6918696 Fax: 10 DANIEL FRISH St. TEL-AVIV 64731, Tel. 1-599-500-606 רח' שופן1 , ירושלים92190 ., טל1-599-500-606 , פקס: , Fax: 02-5610062 1-599-500-606 . TEL , 92190 JERUSALEM . CHOPIN St 1 [email protected] - http://www.israelbar.org.il mail: -E 23 . מחלוקת זו בקרב משפטנים קיימת מזה שנים רבות , כאשר יש הסבורים כי בעבירות הדורשות יסוד נפשי של כוונה ראוי להנהיג מבחן סובייקטיבי הבוחן את הצפיות ב פ ועל של העושה ולא להידר ש למבחן אובייקטיבי של צפיות סבירה. מנגד, יש הסוברים כי אין לאבחן בין טיבן של עבירות השונות ובכל מקרה להסתמך על מבחן אובייקטיב י )י. קדמי " על הדין בפלילים " תשנ"ד, חלק א, 1994 ', עמ54 .( 24 . ,כאמור לעיל הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד סבור כי הבעייתיות המרכזית בנושא הנדון מתבטאת, בסופו של יום , בשימוש יתר ובלתי מוצדק הנעשים ברשלנות הפלילית, פעמים רבות באופן בלתי ראוי מוסרית ומשפטית, וזאת תוך טשטוש הקווים המאבחנים והמרחיקים אותה מן הרשלנות האזרחית. בכבוד רב, נחשון שוחט ,עו"ד סגן יו"ר פורום פלילי לשכת עורכי הדין בכבוד רב, סוזי עוז סיני ארניה ,עו"ד יו"ר )משותף( ועדת חקיקה )פלילי( לשכת עורכי הדין העתק : ים עו"ד אפי נוה – ראש לשכת ע ורכי הדין עו"ד אורי קינן – מ"מ ראש לשכת עורכי הדין ו יו"ר )משותף( פורום פלילי ארצי עו"ד שירית בכר – ממונה תחום פלילי, לשכת עורכי הדין