חומר רקע

1 ‏27‏ אוקטובר ‏2016 ‏ "ה כ‏ תשרי ‏ תשע"ז לכבוד ‏ ח"כ‏ ניסן ‏ סלומינסקי יו"‏ר ועדת ‏ החוקה ‏ חוק ‏ ומשפט כנסת ‏ ישראל נייר עמדה בעניין הצעת חוק סמכויות מינהליות (מעצרים )והגבלות להלן ‏ עיקר ‏ הערותינו ‏ להצעת ‏ החוק ‏ המאבק ‏ בטרור,התשע"ה- 5102‏ סעיף ‏051 ":(להלן ‏ הצעת ‏)"החוק.נ‏ תחיל ‏ב סקירת ‏ ההסדר ‏ המוצע,‏ לאחר ‏ מכן ‏ נעיר ‏ הערות ‏ כלליות ‏ על ‏ הן ‏ הסדר ‏ המעצר ‏ המנהלי ‏ על ‏ הן ו‏ הסדר ‏ צווי ‏ ההג בלה‏ ונסיים ‏ בהצעות ‏ לשיפור. ‏ א. ההסדר המוצע– 1. הצעת‏החוק‏ מותירה‏למעשה‏על‏כנו‏את‏ההסדר‏הקיים ‏ של‏מעצר‏מנהלי ‏ הקבוע‏ בחוק ‏סמכויות ‏שעת ‏חירום ‏ (מעצרים) ‏ת ש ל"ט- 1979 ,)"(להלן:" ‏ההסדר ‏הישן ‏ ומציגה ‏ הסדר‏ חדש‏ של‏צווי‏הגבלה.‏ שני‏ההסדרים‏מסמ י כים‏את‏שר‏הביטחון,‏ כ אשר ‏ יש ‏לו ‏ יסוד ‏סביר ‏להניח ‏שטעמי ‏ביטחון ‏המדינה ‏או ‏ביטחון ‏הציבור‏ ,מחייבים‏זאת ‏ להורות‏בצו‏להטיל ‏ על‏אדם ‏ מעצר‏ מנהלי‏ או‏צווי‏הגבלה ‏ במעמד‏ צד‏אחד.‏ את‏המעצר,‏ לתקופה‏שלא‏תעלה‏על‏6‏ חודשים,‏ואת‏ צווי‏ ה הגבלה,‏ לתקופה‏שלא‏תעלה‏על‏שנה1‏ .‏ 2. הצעת‏החוק‏מבטלת‏את‏ההגבלה‏שהייתה‏קיימ ת‏עד‏כה ‏,לפיה,‏ ניתן‏להטיל‏ מעצר‏מנהלי‏רק‏כאשר‏שורר‏במדינה‏‏מצב‏חירום2‏ .‏ 3. לפי‏ההצעה,‏ שר‏הביטחון‏לא‏יטיל‏צו‏הגנה‏לפני‏שנתן‏לאדם‏שהוצא‏נגדו‏הצו,‏ הזד מנות‏להשמיע‏את‏דבריו .‏ ‏ דא עקא,‏אם‏סבר‏שר‏הביטחון‏כי‏ שימוש‏כזה‏ 1 סעיף2 להסדר הישן, וסעיף120 .(ג) להצעת החוק+)(ב 2 סעיף120 .להצעת החוק יכול‏לסכל‏את‏מטרת‏הצו,‏אפשר‏לדחות‏שימוע ‏ זה‏עד‏ל-‏30‏ ימים‏מיום‏מתן‏ הצו3. ‏ 4. שר‏הביטחון‏יכול‏ להאריך‏מפעם‏לפעם‏את‏צו‏המעצר‏(ל שישה‏ חודשים‏ ב כל‏ פעם)‏או ‏ את ‏ צו‏ההגבלה‏(לשישה‏ חודשים‏ ב כל‏פעם)‏ללא‏הגבלה,ב‏ מידה‏והיה‏ לו‏יסוד‏סביר‏להניח‏שטעמי‏ביטחון‏המדינה‏או‏ביטחון‏הציבור‏מחייבים‏זאת.‏ 5. הפרה‏של‏צו‏ה ה גבלה‏גוררת‏אחריה ‏ עונש‏מאסר‏של‏עד‏שנתיים4.‏ 6. ‏ רשימת‏ ‏ צווי‏ההגבלה‏ששר‏הביטחון‏יכול‏להטיל‏אינה‏רשימה‏סגורה5‏ וכוללת‏ בין‏היתר,‏הגבלת‏יציאתו‏ של‏החשוד‏ ממקום‏או‏מאזור‏מסוים,‏איסור‏יציאה‏ מהארץ,‏איסור‏להיכנס‏לאזור‏מסוים,‏חובה‏לגור‏באזור‏מס וים,‏הגבלה‏ביחס‏ לעבודה ‏או ‏עיסוק ‏ו איסור ‏להתק ‏ שר עם ‏אדם ‏מסוים ‏או ‏קבוצה ‏של ‏אנשים.‏ להלן‏מספר‏מאפיינים‏מרכזיים‏של‏הצעת‏החוק‏שיש‏לשים‏אליהם‏לב:‏ א. מדובר‏ברשימה‏פתוחה. ב. ההגבלות‏כלליות‏ומעניקות‏שיקול‏דעת‏רחב‏לשר‏ה ביטחון‏להחליט‏איזה‏ הגבלות ‏ להטיל‏על‏החשוד.‏ ג. אין‏הגבלה‏על‏מספר‏צווי‏ההגבלה‏שניתן‏להטיל‏על‏החשוד‏ באו תה‏העת.‏ ‏ ד. ההסגר /מעצר ‏הבית ‏ של ‏החשו ד ‏לא ‏חייב ‏בהכרח ‏להיות ‏בבית ‏שלו ‏ היכן‏ .שמשפחתו ‏נמצאת ‏ כלומר,‏ אפשר ‏גם ‏להעבירו ‏הרחק ‏ממשפחתו ‏למקום‏ שנמצא‏בחזקת‏המדינה ‏ו שלא‏בהסכמתו ,‏ כן .‏ אין‏הגבלה‏על‏מספר‏ השעות‏ שאפשר‏להחזיק‏בהם‏ אדם‏במעצר‏בית‏ביממה .‏ ה. אין ‏הגבלה ‏ על ‏מה ‏ שניתן ‏ להחרים ‏ מחזקת ‏ החשוד ‏ו כן ‏ אין ‏הוראה‏ שמתייחסת‏לתנאים ‏ מינימאליים ‏החיוניים‏ על‏מנת‏ שהחשוד ‏יוכל ‏לקיים‏ חיים‏יום‏יום‏נורמאליים ‏ עד‏כמה‏שאפשר‏ושאות ם‏ אי‏אפשר‏להגביל-‏ כגון‏ טל פון .‏ 3 סעיף120 ( 4) להצעת החוק . 4 סעיף120 ( 12 .) להצעת החוק 5 סעיף120 ( 5 .) להצעת החוק ו. איסור‏ההתקשרות ‏ שנקבע ‏ אינו‏מותנה‏באיסור‏התקשורת‏באדם‏ס פציפי‏ או‏בקבוצה‏ספציפית‏של‏אנשים ‏ ולפי‏ההצעה‏ ניתן‏להטיל‏על‏החשוד‏איסור‏ התקשרות‏כללי .‏ 7. לצורך‏הוצאת‏צו‏המעצר‏או‏צו‏ הגנה ‏ו כן‏ לצורך‏הארכתם,‏ מספיק‏ כי‏היה‏לשר‏ הביטחון‏יסוד‏סביר‏להניח‏שטעמי‏בטחון‏המדינה‏או‏בטחון‏הציבור‏מחייבים‏ כי‏אדם‏פלוני‏יוטל‏במעצר‏או‏יוגבל‏באופן‏אחר.‏ 8. ביקרות‏שיפוטית ‏–‏ א. אדם‏שהוצא‏נגדו‏ צו‏מעצר ‏ יובא‏בפני‏נשיא ‏ בית‏משפט‏מחוזי‏תוך‏48‏ שעות‏ מ מעצרו.‏ נשיא ‏ בית‏המשפט‏ המחוזי‏ מוסמך‏לאשר‏את‏הצו ,‏לבטלו‏או‏לקצר‏ את‏תקופת‏המעצר‏ש נקבעה‏בו.‏הסדר‏זה‏לא‏הוחל‏ ‏ על‏צווי‏הגבלה.‏ אדם‏ שי וטל ‏עליו ‏ צו ‏הגבלה ‏יכול ‏ ביוזמתו ‏ לעתור ‏לבית ‏המשפט ‏לעניינים‏ מנהליים.‏ כלומר,‏ לפי‏ הצעת‏החוק,‏אם‏החשוד‏לא‏יוזם‏פניה‏לבית‏המשפט ‏ לעניינים ‏מנהליים , ‏ ייתכן ‏מצב ‏שבמש ך ‏כל ‏תקופת ‏צו ‏ההגבלה, ‏שיכולה‏ להימשך ‏ שנים,‏ צווי‏ההגבלה‏לא‏יעברו‏כל‏ביקורת‏שיפוטית‏שהיא .‏ ב. באשר‏לטיב‏הביקורת‏השיפוטית ‏ לאישור‏צו‏המעצר ,‏נותר‏ ההסדר‏החוקי‏ הקיים‏כיום‏על‏פיו ,‏ מתבצעת ‏ ביקור ת‏שיפוטית‏"חלשה"ה‏ בודקת‏רק‏את‏ סבירות ‏החלטת ‏הרשות ‏המבצעת ‏ ואינה ‏בודקת ‏את ‏הראיות ‏לעומק . ‏ לפי‏ הסדר ‏זה, ‏נשיא ‏בית ‏המשפט ‏המחוזי ‏יכול ‏לבטל ‏את ‏הצו ‏אם ‏הוכח ‏לו‏ שהטעמים‏שבגללם‏ניתן‏לא‏היו‏טעמים‏ענייניים‏של‏ביטחון‏המדינה‏או‏של‏ ביטחון‏הציבור‏או‏שניתן‏שלא‏בתום‏לב‏או‏מתוך‏.שיקולים‏שלא‏לעניין ג. בנוסף‏לכך,‏ נותר‏בעינו‏ההסדר‏המאפשר‏לשופט‏הדן‏בצו‏המעצר‏לסטות‏ מדיני‏הראיות ,‏אם‏הוא‏משוכנע‏שהדבר‏יוע יל‏לגילוי‏האמת‏ולעשיית‏משפט‏ צדק.‏הסדר‏זה‏הוחל ‏ גם‏על‏עתירות‏ ‏ המוגשות‏ כנגד‏צווי‏הגנה‏שמוגשות‏ בבית‏מ שפט‏לעניינים‏מנהליים6.‏ ד. כמו‏כן,‏נותר‏ בעינו‏ההסדר‏המאפשר‏ל נשיא‏ בית‏המשפט‏ המחוזי‏ לעשות‏ שימוש‏בראיות‏חסויות,‏ לקבל‏ראיות‏במעמד‏צד‏אחד‏ובלא‏ לגלותן‏ לעצור‏ או‏בא‏כוחו,‏אם‏הוא‏סבור‏כי‏גילוי‏הראיה‏עלול‏לפגוע‏בביטחון‏המדינה‏או‏ 6 סעיף120 ( 8 .) להצעת החוק .בביטחון‏הציבור ‏ גם‏ הסדר‏זה‏הוחל‏על‏ההליכים‏בעתירות‏ המוגשות‏ כנגד‏ צווי‏ההגבלה‏ב פני‏בי ת‏המשפט‏לעניינים‏מנהליים7. ה. הצעת‏הח וק‏הותירה‏בעינו‏את‏ההסדר‏המחייב‏ ‏ עיון‏תקופתי‏בצו‏המעצר‏ כל‏3‏ חודשים.‏ דא‏ ‏ עקא,‏הסדר‏חשוב‏זה‏פסח‏על‏צווי‏ההגבלה.‏משמעות‏ הדבר ‏היא, ‏שאם ‏נשוא ‏צו ‏ההגבלה ‏אינו ‏עותר ‏כנגד ‏הצו ‏ ביוזמתו ‏ לבי ת‏ המשפט ‏לעניינים ‏מנהליים , ‏הצו ‏וההארכות ‏ש לו ‏לא ‏יהיו ‏ כפופים ‏ לשום‏ ביקורת‏שיפוטית‏ בשום‏שלב‏של‏ההליך‏ויהיו‏באחריותו ‏ הבלעדי ת‏של‏שר‏ הביט חון .‏ ו. החלטות‏בית‏המ שפט‏המחוזי‏בכל‏הנוגע‏לצו‏המעצר‏ והחלטת‏שופט‏בית‏ המשפט ‏לעניינים ‏מנהליים ‏ בעתירות ‏המוגשות ‏כנגד ‏צווי ‏הגבלה, ‏ ניתנות‏ .לערעור‏בפני‏בית‏המשפט‏העליון ‏ למרות‏הפ סיקה‏הענפה ‏ עד‏היום ‏ בעניין ‏ טיב ‏הביקורת ‏הש יפוטית ‏הראויה ‏בבית ‏המשפט ‏העליון ‏ ובבית ‏המשפט‏ המחוזי ‏ ואשר ‏ לפיה‏ בית‏המשפט‏יבחן‏מחדש‏את‏חומר‏הראיות‏בהכרעתו8,‏ הצעת ‏החוק, ‏לא ‏אימצה ‏הלכה ‏מבוססת ‏זו , ‏והותירה ‏על ‏כנו ‏את ‏ הנוסח‏ הקיים‏הקובע‏ כי‏לשופט‏בית‏המשפט‏העליון‏ולשופט‏בית‏המשפט‏המחוזי‏ יהיו‏ סמכויות‏מוגבלות‏ומצומצמות‏ ואשר‏לפיהן‏הם‏ יבטל ו‏את‏צו‏המעצר‏ רק ‏אם ‏הוכח ‏להם ‏ שטעמים ‏שבגללם ‏ניתן ‏לא ‏היו ‏טעמים ‏עניינים ‏של‏ ביטחון‏המדינה‏או‏של‏ביטחון‏הציבור‏או‏שניתן‏שלא‏בתו ם‏לב‏או‏מתוך‏ שיקולים‏שלא‏לעניין. 9‏ ז. ההסדר ‏המתיר ‏לעצור ‏להיות ‏נוכח ‏בדיונים ‏בעניינו ‏הוחל ‏גם ‏על ‏הדיונים‏ בנוגע‏לצו‏הגבלה‏בפני‏בית‏המשפט‏לעניינים‏מנהליים.‏ ‏ 9. ‏ה צעת‏החוק‏גם‏מבטלת‏את‏ה הסדר‏הישן ‏ שקבע‏שהדיונים‏בתיק ים‏אלה‏יהיו‏ בדלתיים‏סגורות.‏ 10 . לסיכ ום ,‏ בכל‏הנוגע‏למעצ ר‏המנהלי,‏שני‏השינויים‏היחידים‏ שמוצגים‏בהצעת‏ החוק‏אל‏מול‏המצב‏החוקי‏הקיים‏הינם‏: 1.‏ ביטול ‏ התנאי‏של ‏ מצב‏החירום ‏ 7 סעיף120 ( 8) להצעת החוק 8 עמ"מ5652/00 ,שייח עבד אלכרים עובייד נ. שר הביטחון(, פ"ד נה4 ) 913,0 , 921-922 ( 2000 .) 9 סעיף120 ( 9 ) להצעת המחקר וסעיף120 ( 6 .) להצעת החוק 2.ביטול ‏החובה ‏לקיים ‏את ‏הדיונים ‏בדלתיים ‏סגורות. ‏כל ‏יתר ‏הסעיפים‏ והפרוצדורות ‏ שהיו‏קיימים ‏ ערב‏ההצעה ‏ נותרו‏בעינם.‏ החידוש‏העיקרי‏של‏ההצעה‏הוא‏הוספת‏האפשרו ת‏להטיל‏על‏אדם‏צווי‏הגבלה.‏ ל פי‏דברי‏ההסבר‏בהצעת‏החוק,‏לאור‏הוספת‏"סל‏כלים‏זה"‏ייתכן‏כי‏במקרים‏ רבים‏ ניתן‏ יהיה‏להסתפק‏בהטלת‏מגבלות‏שונות‏על‏אדם,‏ויהיה‏בכך‏כדי‏לייתר‏ את‏הצורך‏במעצרו.‏ אנ ו‏מברכים‏על‏הניסיון‏ליצור‏הסדר‏פחות‏פוגעני ‏ ממעצר,‏ דא‏ עקא,‏וכפי‏שנסביר ‏ בהרחבה ‏ בהמשך,‏ ההסדר‏כפי‏שהוא‏מוצ ע‏היום‏בעייתי‏ ופוגע ‏באופן ‏בלתי ‏מידתי ‏בזכויותיו ‏של ‏.החשוד ‏ ת זא ‏ בין ‏היתר, ‏לאור ‏העדר‏ ביקורת‏שיפוטית‏מסודרת‏ותקופתית‏במהלך‏תקופת‏הצווים,‏היכולת‏להשתמש‏ בחומרים‏חסויים‏במעמד‏צד‏אחד‏והתקופה‏הלא‏מוגבלת‏שב ה‏אפשר‏לה ך‏ רי א את‏הצווים ‏ .‏ בעייתיות‏הסדר‏זה ‏ מקבל מש ‏ת נה‏תוקף‏לא ור‏ההגדרות‏הרחבות‏ ה מונחים ‏" ‏מעשה ‏טרור" ‏"ארגון ‏טרור" ‏ו ‏"חבר ‏בארגון ‏טרור" ‏ שעוגנו ‏ בחוק‏ הטרור ‏ו שעלולים‏לאפשר‏ ‏ להפעיל‏סמכויות‏דרקוניות‏אלה‏גם‏על‏אנשים‏שאין‏ בינם‏לבין‏טרור‏ולא‏כלום.‏ ‏ תחילה‏נתייחס‏להסדר‏של‏המעצר‏המנהלי.‏ ב. מעצר מנהלי– ‏ 11 . ההסדר‏הקיים‏היום‏של‏מעצר‏מנהלי‏תלוי‏בהתקיימותו‏של‏מצב‏חירום‏על‏פי‏ הכרזה‏של‏הכנסת.‏הצעת‏החוק‏מבקשת‏לשמר‏מצב‏זה‏גם‏כאשר‏מצב‏החירום‏ אינו‏בתוקף.‏ שינוי‏זה‏אשר‏מרחיב‏את‏השימוש‏במעצרים‏במנהלים ‏ ומבקשת‏ ,לעגן‏אותו‏כחקיקה‏קבועה‏במדינת‏ישראל ‏ אינו‏ראוי‏ואינו‏מידתי. ‏ר פורמה ‏שבאה ‏לתקן ‏מצב ‏קיים, ‏הייתה ‏אמורה ‏לבטל ‏הסדר ‏זה ‏או ‏ לפחות‏ לצמצם ‏ אותו‏ כדי‏שיחול‏רק‏במקרי‏חירום‏קיצוניים ‏ שאינם‏מאפשרים‏לעשות‏ שימוש ‏באמצעי ‏האכיפה ‏הרגילים ‏שברשות ‏המדינה ‏ורק ‏בזיקה ‏לאותו ‏מצב‏ חירום.‏כמו‏כן,‏ הסדר ‏ שמתיר‏שימוש‏באמצעי‏כה‏חריג‏ ‏ אמור‏לדאוג ‏ להגברת‏ הער ובות‏הניתנות‏ לעצורים ‏ על‏מנת ‏ לקדם‏את‏הוגנות‏ההליך‏המוענק‏להם.‏ קל‏ וחומר‏שאם‏מאמצים‏את‏המעצר‏המנהלי‏שלא‏במצב‏חירום,‏ יש‏צורך‏להוסיף‏ מגבלות‏וערובות‏שיגנו‏על‏העצור‏ועל‏ההליך‏הוגן‏שמוענק‏לו.‏ 12 . לפני ‏שניגש ‏לניתוח ‏המגבלות ‏הראויות ‏על ‏השימוש ‏בכלי ‏של ‏מעצר ‏המנהלי .‏ דרך ‏המלך ‏לנקוט ‏צעדים ‏ כ נגד ‏אדם ‏ הפוגעים ‏ בחי רותו, ‏היא ‏במסגרת ‏הליך‏ פלילי‏הוגן ‏ בו‏ניתנת‏לו‏ ‏ מלוא‏ההזדמנות‏להתגונן.‏ מעצר‏מנהלי,‏ לעומת‏זאת,‏ מוטל‏ע"י‏הרשות‏המבצעת‏כדי‏למנוע‏סיכון‏עתידי.‏ מדובר‏במעצר‏מניעתי‏לכל‏ דבר.‏ החוקיות‏של‏ מעצר‏מנהלי‏נבחנת‏רק‏ לאחר‏ שהמעצר‏מוטל ו ,‏ בדרך‏כלל‏ הביקורת‏השיפוטית אינה‏‏ אפקטיבית .‏הביקורת‏השיפוטית ‏ מתבצעת ‏ לרוב‏ במעמד‏צד‏אחד‏ובהסתמך‏על‏ראיות‏חסויות‏ולא‏קב ילות‏שלא‏מוצגות‏לעצור‏ ולבא ‏כוחו . ‏ כפי ‏,שציינו ‏לעיל ‏ המעצר ‏המנהלי ‏בתיאוריה ‏אינו ‏מוגבל, ‏ושר‏ הביטחון‏יכול‏ל האריכו‏שוב‏ושוב‏ללא‏הגבלה.‏ ‏ 13 . נבקש ‏ להבה יר‏את‏הבעייתיות,‏הטמונה‏בו .‏ הקושי ‏ להרשיע ‏ אדם ‏ בהליך ‏ הפלילי ‏ אינה ‏ אמורה‏ להיות ‏ עילה ‏ למעצר ‏ מנהלי ‏ דא .‏ עקא ,‏ השימוש‏במעצר‏מנהלי‏נפוץ‏ דווקא ‏בסיטואציות ‏של ‏קו שי ‏להרש יע. ‏ כמעט ‏ בכל ‏ המצבים ‏ בהם ‏מתבקש‏ מעצרו‏של‏אדם,‏ המעשים‏המיוחסים‏לו‏חוצים‏את‏הקו‏הפלילי ות .‏הטעם‏הוא‏ ש כאשר ‏ מדובר ‏ בעבריינות ‏ של ‏ ארגוני ‏ טרור ‏ קל ‏ מאוד ‏ לחצותו ,‏ במיוחד ‏ לאור ‏ הרחבת ‏ הגדרות ‏ העבירות ‏ בחוק ‏ הטרור ‏ הכוללות ‏ גם ‏ מעשים ‏ מאוד ‏ממ וקדים ‏ ‏ של תכנון ‏ פעולות ‏ טרור.,‏ כן ‏ על ‏ באם ‏ ‏ היו בנמצא ‏ ראיות ‏ לא ‏ חסויות ‏ וקבילות,‏‏ אנשים ‏ אלה ‏ ‏ היו מועמדים ‏ לדין ‏ בהליך ‏ הפלילי .‏ כתוצאה ‏ מכך,‏ ובפועל,‏ המעצר ‏ המנהלי ‏ משמש ‏ב מקרים ‏רבים ‏ לעקיפת ‏ ההליך ‏ הפלילי ‏ וההגנות ‏ הניתנות ,‏ בו ‏ ונעשה ‏ בו ‏ שימוש ‏ כאשר ‏ ישנו ‏ קושי ‏ להוכיח את ‏ ‏ החשדות ‏ בהליך ‏ הפלילי ‏ הנוקשה . ‏ לאמור , ‏ ההבחנה ‏ היא ‏ בעצם בין ‏ ‏ המקרים ‏ שבהם ‏ עומדות ‏ לרשות ‏ התביעה ‏ ראיות ‏ קבילות ‏ להשגת ‏ הרשעה ‏ ובין ‏ המקרים ‏ שבהם ‏ ‏ אין בידי ‏ הרשויות ‏ ראיות ‏ כאלה .‏ כאשר‏בידי‏התביעה‏קיימת‏האפשרות‏לעקוף‏את‏דרישות‏ההליך‏ ,הפלילי ‏ התמריץ ‏ של ‏ המשטרה ‏ לחפש ‏ ראיות ‏ קבילות ‏ קטן . ‏ במצב ‏ שבו ‏ ‏ אין בנמצא "‏ ‏ סידור "‏ ‏ של מעצר ‏ מנהלי ,‏ הייתה ‏ המערכת ‏ מתאמצת ‏ יותר ‏ כדי ‏ להשיג ‏ ראיות ‏ קבילות . ‏ אחרת , ‏ ‏ מה הטעם ‏ לבנות ‏ מערכת ‏ פלילית ‏ נוקשה ‏ של ‏ כללים ‏ כאשר ‏ כמעט ‏ באותה ‏ נשימה ‏ נבנית ‏ מערכת ‏ חלופית ‏ שמאפשרת ‏ להתעלם ‏ מהם ?‏ ‏ אם בהליך ‏ פלילי ‏ לא ‏ יעלה ‏ על ‏ הדעת ‏ שנאשם ידע ‏ לא ‏ ‏ במה ‏ הוא ‏ מואשם ,‏ כך‏גם ‏ צריך ‏ להיות ‏ המצב ‏ בהליך ‏ של ‏ מעצר ‏ מנהלי .‏ מעמדם ‏ של ‏ הכללים ‏ והעקרונות ‏ הכה ‏ חשובים ‏ במשפט ‏ פלילי ‏ ייפגע ‏ קשות אם ‏ ‏ בהליך ‏ פלילי ‏ מקדשים ‏ אותם ‏ ובאותה ‏ נשימה ‏ בהליך ‏ המעצר ‏ המנהלי ‏ מוותרים ‏ עליהן ‏ כליל ‏. ‏‏‏‏ 14 . תוצאתו ‏של ‏המעצר ‏המנהלי ‏היא , ‏ אם ‏כן, ‏ פגיעה ‏קשה ‏בזכותו ‏של ‏הפרט‏ לחירות,‏ בזכותו‏להליך‏הוגן,‏בחזקת‏החפות,זכ ב‏ ות‏לייצוג‏משפטי‏ובהפרדת‏ .הרשויות ‏ הסדר ‏ שכזה‏הוא ‏ הסדר‏זר‏במדינה‏דמוקרטית.‏ כדי ‏ לעצ ‏ ור חשודים‏ על‏ יסוד ‏ המסכנות ‏ שלהם ‏ יש ,‏ להוכיח ‏םה‏ כי ‏ עלול ‏ ים לבצע ‏ פשע ‏ בעתיד .‏ ‏ כדי לקבוע ‏ זאת , ‏ אין ‏ מנוס ‏ מלהתייחס ‏ למעשיו ‏ בעבר . ‏ אבל ‏ השלכה ‏ זו ‏ היא ‏ ספקולטיבית ‏ ומאוד ‏ בעייתית ‏ו כתוצאה‏מכך‏ הסיכון‏ל גרימת‏עוול‏הוא‏גדול.‏ המטלה‏של ‏ צפיית‏התנהגותו‏העתידה‏ של‏אדם‏היא‏מחוץ‏לתחומי‏הידע‏של‏בני‏ האדם .‏מה ‏ שמחריף‏את ‏ הבעיה‏זה ‏ שבמדינת‏ישראל‏ (להבדיל‏ממדינות‏אחרות‏ כגון ‏ אוסטרליה‏שמאפשרת‏מעצר‏מנהלי‏קצ ר‏למניעת‏פעילות‏טרור‏ממשית ),‏ אפשר‏להטיל‏מעצר‏לצורך ‏ מניעת‏סכנה‏כללית‏ומופשטת.‏מעצר‏אדם‏על‏יסוד‏ סכנה ‏כזו ‏הינו ‏בעייתי ‏בשל ‏יכולת ‏הניבוי ‏המוגבלת ‏של ‏אדם, ‏ו מניחה ‏ הנחה‏ מעוות ‏ת,לפיה ‏ אנשים ‏ לא ‏ משתנים ולא ‏ ‏ משנים ‏ את ‏ דרכיהם10.‏ אשר‏על‏כן,‏ובשל‏ בעייתיו תו‏של‏אמצעי‏זה,‏בעיקר-‏ הסיכון‏ש לו‏לזכותו‏של‏העצור‏להליך‏הוגן,‏ ו הסטייה‏הב וטה‏שלו‏מעקרונות‏ההליך‏הפלילי,‏ היינו‏מצפים‏ שההסדר‏המוצע ‏ יחול‏רק‏במקרי‏קיצון‏כאשר‏אמצעי‏האכיפה‏הרגילים‏אינם‏ישימים,‏ וש יכלול‏ בתוכו ‏מנגנונים ‏פרוצדורליים ‏נוקשים ‏ כדי ‏לצמצם ‏ ‏ את ‏ בעייתיות ‏ הזו . ‏ אלא‏ ש ההצעה‏אינה‏עושה‏כן .‏היא‏הופכת‏את‏המעצר‏המנהלי‏ לחלק‏מסל‏הכלים‏ שנמצא‏בידי‏השוטרים‏במאבקם‏הכללי‏ בטרור‏גם‏כשלא‏במצב‏חירום,‏ו אינה‏ מספקת ‏ די ‏ ערובות ‏לחשוד ‏להבטחת ‏התקיימ ות ‏הליך ‏הוגן ‏ למרות ‏שהצורך‏ ,בערובות‏כאלה‏הוא‏חשוב‏כפליים‏כאשר‏המעצר‏המנהלי‏ישים ‏ כפי‏שמוצע,‏גם‏ במקרים‏שאינם‏מקרי‏חירום.‏ ‏ 15 . ב יטול ‏ התנאי‏של ‏התקיימות‏"מצב ‏חירום"‏מוכרז ‏כדי‏שאפשר ‏יהיה ‏להטיל‏ מעצר‏מנהלי-‏ 10 מרדכי קרמניצר, מעצר מנהלי- 'הזמנה לבחינה מחדש, עמ175 באמצעים חריגים למאבק בטרור, מעצר מנהלי, הריסת בתים, גירוש ותיחום מגורים , אלעד גיל ,המכון הישראלי (לדמוקרטיה2010 .) כאמור,‏ בעשותה‏כן,‏ ההצעה‏המבקשת‏להנציח ‏ בחקיקה‏קבועה ‏ הסדר‏בעייתי‏ המאפשר ‏הסתמכות ‏גורפת ‏על ‏חומר ‏ חסוי ‏ומונע ‏ביקורת ‏שיפוטית ‏ראויה.‏ במקום‏לבטל‏את‏מצב‏החירום‏השורר‏במדינה‏מאז‏הקמתה ‏ שלא‏בצדק ,‏היא‏ ביטלה‏את‏הדרישה‏הזו‏כל.יל‏בהתייחס‏להפעלת‏המעצר‏המנהלי ההצדקה ‏לשימוש ‏במעצרים ‏מנהליים ‏במצבי ‏חירום ‏נשענת ‏על ‏כך ‏ ש במצבי‏ מלחמה, ‏מגיפות ‏או ‏אסונות ‏טבע ‏למשל, ‏משאבי ‏המדינה ‏ מגויסים ‏ בחלקם ‏ להתגוננות ‏מפנ י ‏סכנה ‏ממשית ‏לקיומה ‏של ‏המדינה. ‏ במצבים ‏אלה , ‏אמצעי‏ האכיפה‏השגרתיים‏אינם‏מהווים‏כלי‏אפקטיבי,‏בעיקר‏במונחי‏הרתעה‏ומניעה,‏ להתמודדות ‏עם ‏גורמים ‏עוינים ‏המבקשים ‏להוסי ו ף ‏ להזיק ‏לביטחון ‏הצ יבור‏ והמדינה. ‏ לאמור, ‏ ההנחה ‏היא ‏כי ‏ מצב ‏החירום ‏מונע ‏את ‏השימוש ‏בשיטות‏ הרגילות‏של‏אכיפת‏החוק‏ ו מטעמים‏אלה, ‏הגבלת‏תנועתם‏של‏אלה‏אשר ‏יש‏ לגביהם ‏מידע ‏כי ‏הם ‏עשויים ‏לבצע ‏מעשים ‏המסכנים ‏את ‏הביטחון ‏הלאומי‏ יכולה ‏להיות ‏מוצדקת ‏כל ‏עוד ‏קיים ‏קשר ‏בין ‏השימוש ‏ במעצר ‏ המנהלי ‏לבין‏ ה.סיבה ‏להכרזה ‏על ‏מצב ‏החירום ‏ במצבים ‏רגילים , ‏במקרים ‏החריגים ‏שלא‏ הגיעו‏לכדי‏עבירה,‏הדרך‏להתמודד‏אית ם‏היא‏באמצעות‏מעקב‏אחרי‏המתכונן .‏ כאשר‏מצב‏החירום ‏ אינו‏מאפשר‏מעקב‏זה‏אפשר‏להצדיק‏מעצר‏מנהלי ‏ בתנא ‏ שלא ‏יחרוג ‏ממה ‏שדרוש ‏באופן ‏הכרחי ‏מפאת ‏חומרת ‏המצב ‏קרי ‏שיהיה‏ "strictly required by the exigencies of the situation". ‏כפי ‏שברק‏ הסביר‏"‏אין‏די‏בכך‏שהמעצר‏המנהלי‏ננקט‏בשעת‏חירום,‏אלא‏נדרש‏כי‏המעצר‏ יהיה ‏קשור ‏ל קיומו ‏של ‏ מצב ‏החירום ‏ונגזר ‏מתוך ‏הצרכים ‏המיוחדים‏ "המתעוררים‏במצב‏שכזה11 .‏ בנוסף‏למחסור‏במשאבים,‏מצב‏חירום‏יכול‏להצדיק‏את‏ השימוש‏במעצר‏מנהלי‏ בשני ‏מ י שורים ‏נוספים: ‏במישור ‏הסמכות ‏המנהלית ‏ו במישור ‏ש יקול ‏הדעת‏ המנהלי. ‏ במישור ‏הסמכות-‏ מצב ‏חירום, ‏ כאשר ‏המדובר ‏ בזמן ‏מוגבל, ‏עשוי‏ להצדיק ‏מתן ‏סמכויות ‏מנהליות ‏הפוגעות ‏בזכויות ‏אדם ‏תוך ‏פגיעה ‏בעיקרון‏ הפרדת‏הרשויות.‏ ‏ דא עקא ,‏הסדר‏אשר‏מעניק‏סמכויות‏ כה‏רחבות‏למנהל‏גם‏ ,שלא‏במצב‏חירום ‏ כפי‏שההצעה‏מציעה,‏פוגע ‏ בשלטון‏החוק‏ובהפרדת‏הרשויות‏ במדינה‏דמוקרטית.‏הענקת‏סמכות‏כה‏רחבה‏לממשלה‏מעמידה‏מעל‏המחוקק‏ ובכך‏מחריג‏אותה‏משלטון‏החוק.‏ באשר‏ל שיקול‏הדעת‏המנהלי-‏ מצב‏חי רום‏ 11 עמ"מ פלונים נ. שר הביטחון(, פ"ד נג1 ) 97 .. פסק דינו של השופט ברק יכול‏להצדיק‏מתן‏עדיפות‏ומשקל ‏ יתר‏לשיקולי‏ביטח ון‏על‏פני‏ה ה גנה‏על‏זכויות‏ העצור‏בעיקר‏ באשר‏ל.זכויותיו‏להליך‏הוגן ‏ על‏כן,‏ אפשר‏במצב‏קיצוני‏זה‏לסבול‏ פגיעה‏בזכותו‏של‏החשוד‏להליך‏הוגן.‏כאשר‏לא‏שורר‏במדינה‏מצב‏חירום‏זמני,‏ אין‏הצדקה‏להעניק‏סמכויות‏כה‏רחבות‏לרשות‏המבצעת,‏ואין‏הצדקה‏להעדיף‏ את‏ביטחון‏המדינה‏על‏זכ ותו‏של‏החשוד‏להליך‏הוגן.‏ יתרה‏מזו,‏ החלת‏הסדר‏המעצרים‏המנהליים‏גם‏כ אשר‏ אין‏מצב‏חירום‏ עלול‏ לגרום ‏ להטיה‏מצערת‏לפיה‏הסדרי‏חירום ‏ חריגים‏ובעייתיים ‏‏ הם‏כעת‏"חוקים‏ רגילים".‏ זה‏ יכול‏להביא‏לנורמליזציה‏של‏הסמכויות‏הדרקוניות‏המעוגנות‏ב ה‏ ו כלי ‏זה ‏יהפוך ‏להיות ‏כלי ‏"רגיל " ‏להבדיל ‏מכלי ‏מיוחד ‏השמור ‏לנסיבות‏ .קיצוניות‏וחריגות ‏,במצב‏זה הס ‏ כנ ה‏למדרון‏חלקלק‏היא‏גדולה.‏ השימוש‏הרב‏ במעצרים ‏המנהליים ‏בשטחים ‏המוחזקים, ‏שם ‏הם ‏בבירור ‏משמשים ‏מערכת‏ חלופית ‏למערכת ‏אכיפת ‏החוק ‏הפלילי, ‏מלמד ‏על ‏הפ וטנציאל ‏החמור ‏הטמון‏ בכלי‏זה.‏ בביטול‏הדרישה‏לקיומו‏ש ל‏מצב‏חירום,‏הצעת‏החוק‏מבקשת‏להנציח‏ חקיקה‏בעייתית‏וחריגה‏זו‏ בחקיקה‏הקבועה‏של‏מדינת‏ישראל. 16 . ההליך‏ההוגן ‏–‏ הרושם‏הברור‏הוא‏שאופיו‏ההכרחי‏של‏ההליך ‏ של‏מעצר‏מנהלי ,‏אולי‏ הטעם‏ ל קיומו‏הוא‏הצורך‏לצמצם‏ ‏ את‏ ה זכויות‏הדיוניות‏של‏החשוד.‏ המעצר‏המנהלי‏ פוגע, ‏אם ‏כן, ‏ בזכותו ‏ ‏ של ‏העצור ‏.להליך ‏הוגן ‏ לא ‏פלא ‏שהפסיקה ‏ב מדינות‏ דמוקרטיות‏מתייחסות‏לגרעי ן‏הקשה‏של‏מה‏שנדרש‏לקיומו‏של‏הליך‏הוגן‏כאל‏ קן‏תחתון‏שאין‏לסגת‏ממנו12.‏המינימום‏ההכרחי‏להליך‏הוגן‏הוא‏שמבדיל‏בין‏ מדינת‏חוק‏למדינה‏שאיננה‏כזאת.‏ על‏כן,‏אי‏אפשר‏לקבל‏הליך‏כה‏בעייתי‏בלי‏ לדאוג‏שלחשוד‏מוענק‏לפחות‏ הגרעין‏הקשה‏של‏ה.הליך‏הוגן ‏ קל‏וחומר‏כאשר‏ מוצע‏להחילו‏גם‏שלא‏במצבי‏חירום.‏ למצער,‏הצעת‏החוק‏אינה‏דואגת‏לכך,‏ והתוצאה‏היא‏שלילת‏ הנכס ‏‏ה יקר‏ ביותר‏ לחשוד ‏ לאחר‏חייו‏-‏,חירותו ‏ וזאת‏ בלא‏שמוענק‏לו‏הליך‏ראוי.‏‏ 12 קרמניצר, ה"ש10 לעי 'ל, עמ172 , א. ראיות‏חסויות ‏–‏ הבעיה‏העיקרית‏של ‏ הסדר‏המעצרים‏המנהליים ,‏ ושהי א‏ ם‏ ג,הסיבה‏ליצירת‏הסדר‏המעצר‏המנהלי‏מלכתחילה הי ‏ א‏היכולת‏לעשות‏ שימוש ‏בראיות ‏חסויות ‏ו בראיות ‏בלתי ‏קבילות.‏ הסדר ‏זה ‏נותר ‏בעינו‏ בהצעת ‏החוק ‏והוחל ‏גם ‏על ‏הסדר ‏צווי ‏ההגנה ‏ו אף ‏ הורחב ‏גם ‏למצבים‏ ."שאינם‏"‏מצבי‏חירום ‏ לפי‏הסדר‏זה,‏ כאשר‏הראיות‏ הגלויות‏אינן‏מהוות‏ בסי ס ‏מספיק ‏למעצר, ‏ בית ‏המשפט ‏ יכול ‏ לבחון ‏ראיות ‏חסויות, ‏שלא‏ בנוכחות‏העצור‏ובא‏כוחו13.‏ בפועל,‏רוב‏הראיות‏בהליכי ‏ המעצר‏המנהלי ‏ הן‏ חסויות.‏בית‏המשפט‏גם‏יכול‏לאשר‏מעצר‏על‏סמך‏אות ן‏ ראיות‏חסויות‏ שברוב ם‏ ה של‏ מקרים‏מהוות‏עדויות‏לא‏קבילות.ה‏ הסדר‏ המוצע ‏ אינו‏מציב ‏ כל‏דרישה‏לגילוי‏מינימאלי‏של‏מידע‏חיוני‏לחשוד‏כדי‏לאפשר‏לו‏להתגונן‏ בסיטואציה ‏שבה ‏זכותו ‏הבסיסית ‏לחירות ‏נמצאת ‏בסיכון, ‏ו ההצעה ‏ גם‏ אינה ‏,בוחנת‏מנגנונים‏נוספים‏כגון‏עורך‏דין‏מיוחד,‏כדי‏למתן ‏ו ול ‏ במעט,‏ את ‏הפגיעה ‏בזכות ‏להליך ‏ההוגן ‏וליכולתו ‏ של ‏החשוד ‏ ל קבל ‏ הגנה‏ אפקטיבית.‏ אדם‏שאינו‏יודע‏במה‏הוא‏מואשם ‏ ומה‏מהות‏הראיות‏נגדו,‏ נשללת‏ממנו‏ היכולת ‏להתגונן ‏ ולתת ‏הסבר ‏אלטרנטיבי ‏לאותן ‏ראיות ‏חסויות.‏ אם‏ המקורות ‏הם ‏עדים, ‏לעצור ‏ אין ‏ הזדמנות ‏לערער ‏את ‏האמינות ‏שלהם‏ ולחשוף‏מניעים‏נסתרים‏שלהם‏אם‏יש‏כאלה .‏ הוא‏מגשש‏באפלה.‏ הזכות‏ לה יחשף‏לחומר‏הראיות‏ולהאשמות‏המופנות‏נגד‏כל‏אדם‏באשר‏הוא,‏היא‏ בגרעינה‏של‏הזכות‏להליך‏הוגן.‏מובן‏כי‏הצורך‏להגן‏על‏חומר‏ראיות‏רגיש‏ גורם ‏ל קיפוח‏מסוים‏של‏הזכות‏להליך‏הוגן,‏אבל‏שומה‏על‏החוק‏ועל‏בית‏ המשפט‏להבטיח‏כי‏גרעינה‏של‏הזכות‏יישמר.‏הליך‏הוגן‏פירושו‏זכותו‏של‏ אדם ‏שצו ‏מעצר ‏תלוי ‏נגדו ‏להשמיע ‏את ‏טענותיו ‏ולנסות ‏להפריך ‏את‏ החשדות‏נגדו.‏דבר‏זה‏ניתן‏לעשות‏רק‏אם‏מוצגת‏לפניו‏עילת‏המעצר‏ובסיס‏ עובדתי‏להצדקת ה.,‏גם‏אם‏באופן‏חלקי ‏ השימוש‏בראיות‏חסויות‏לא‏זו‏בלבד‏שהוא‏פוגע‏בזכותו‏של‏העצור‏להליך‏ הוגן,‏הוא‏גם‏פוגע‏ביכולת‏בית‏ המשפט‏לבצע‏ביקורת‏שיפוטית‏אפקטיבית .‏ אף‏אם‏פורמאל ית‏מתקיים‏הליך‏של‏ביקורת‏שיפוטית,‏אין‏בכך‏כדי‏להוות‏ ערובה‏משמעותית‏למניעת ‏מעצרים‏שרירותיים,‏טעו יות‏או‏שימוש‏לרעה‏ בסמכות.‏ כאשר‏העצור‏אינו‏נחשף‏להאשמות‏ספציפיות‏וקונקרטיות,‏ אין‏ 13 סעיף120 ( 8 .) להצעת החוק ביכולתו‏לספק‏קו ‏ הגנה‏משמעותי‏ובפני‏בית‏המשפט‏ישנה‏רק‏גרסה‏אחת ‏-‏ של ‏המדינה. ‏ במצב ‏כזה, ‏בית ‏המשפט ‏גם ‏מגשש ‏באפלה ‏-‏ אין ‏לו ‏יכולת‏ לחקור‏עדים‏כדי‏לעמוד‏על‏האמינות‏שלהם‏וגם‏אין‏לו‏את‏הצד‏השני‏של‏ הסיפור.‏לזה‏מתווספת‏העובדה‏כי‏הראיות‏ הן‏ בדרך‏כלל‏ בעייתיות,‏חלקן‏ עדויות ‏שמיעה ‏ממקור ‏ש ני ‏או ‏שלישי ‏ולפעמים ‏מדובר ‏בעדים ‏אנושיים‏ שמאוד‏קשה‏לקבוע‏את‏מהימנותם‏והמניעים‏שלהם‏בלא‏חקירה‏נגדית.‏ במצב ‏כזה, ‏הכלי ם ‏הנמצאים ‏בידי ‏השופטים ‏כדי ‏לבחון ‏ את ‏הר איות‏ החסויות ‏הם ‏מאוד ‏מוגבלים. ‏ מבית ‏המשפט ‏מצופה ‏ להעריך ‏ראיות ‏חד‏ צדדיות, ‏כתובות, ‏בלא ‏להזמין ‏עדים ‏ובלא ‏להתרש ם ‏מהם. ‏בנוסף ‏לכך,‏ ולאור‏קוצר‏הזמן,‏ הניסיון‏מלמד‏כי‏ שופטי‏בית‏המשפט‏בד"כ‏לא‏עוברים‏ על‏כל‏החומרים‏הנמצאים‏בידי‏השב"כ‏ומסתפקים‏בתקצירים‏שמועברים‏ להם14.‏ב מצב‏כזה,‏ הסיכון‏של‏טעות‏הוא‏מאוד‏גבוה.‏הליך‏זה‏הוא‏מאוד‏ ‏ חד צדדי‏ ומוטה‏ כנגד‏העצור .‏ נוכח ‏חריגותו‏של‏ההסדר‏של‏ מעצר‏מנהלי‏ ובפרט‏נוכח‏הסכנה‏הפוטנציאלית‏שהוא‏מהווה‏לעקרון‏הפרד ת‏ הרשויות‏ בה,‏גובר‏הצורך‏בביקורת‏שיפוטית‏אדוקה‏ואפקטיבית‏על‏החלטת‏המנהל.‏ :עמד‏על‏כך‏נשיא‏בית‏המשפט‏בדימוס‏שמגר‏בציינו‏כי‏ ‏ " ‏מעצר ‏מנהלי ‏ללא ‏ביקורת ‏שיפוטית ‏אפקטיבית ‏עלול‏ לגרום ‏לטעויות ‏בעובדה ‏או ‏ בשיקול ‏דעת, ‏שמשמעותן‏ "שלילת‏חירותו‏של‏אדם,‏בלי‏שיהיה‏לכך‏בסיס‏ענייני15 . ‏‏ ‏ בהסדר ‏חדש ‏שאמור ‏ לתקן ‏את ‏ההסדר ‏הקודם ‏ולהתאימו ‏לעת ‏החדשה‏ ראוי‏היה‏לבחון‏דרכים‏למתן‏את‏הפרקטיקה‏של‏שימוש‏בראיות ‏ חסויות‏ ,ואת‏העדר‏האיזון‏הנוצר‏כתוצאה‏מהשימוש‏בראיות‏מסוג‏זה ‏ו ראוי‏היה‏ לקבוע‏הסדרים‏מינימאליים‏שיכולים‏ ‏ הן‏ להגן‏על‏זכותו‏של‏העצור‏להליך‏ הוגן ‏ ו הן ‏ להגביר ‏את ‏יכולתו ‏של ‏בית ‏המשפט ‏לבצע ‏ביקורת ‏שיפוטית‏ אפקטיבית.‏ אנו‏יכולים‏להציע‏שני‏הסדרים‏כאלה‏:‏ ב. "חשיפה‏מינימלית‏של‏עובדות‏כדי‏שהעצור‏יוכל‏להתגונן‏Gist "‏-‏‏ התנאי‏ הבסיסי ‏לצמצם ‏את ‏חוסר ‏ האיזון ‏הנגרם ‏כתוצאה ‏מהשימוש ‏בראיות‏ 14 בצלם והמוקד להגנת הפרט, מעצר מנהלי של פלסטינים ע"י ישראל וחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (אוקטובר2010 '), עמ .12-13 15 בג"ץ253/88 ,סג'ידה נ. שר הביטחון, פ"ד מב( 3 ) 801 , 819 ( 1988 .) חסויות ‏ הוא ‏לספק ‏ל עצור ‏במספיק ‏אינפורמציה ‏–‏Gist -‏ כדי ‏לאפשר ‏לו‏ להכין‏את‏הגנתו‏באופן‏אפקטיבי.‏בלי‏מידע‏בסיסי‏זה,‏ העצור‏ אינו‏יכול‏ באמת‏להשתתף‏בהליך‏שכה‏גורלי‏לחירותו .‏ זכותו‏של‏העצור‏להגן‏על‏עצמו‏ ניצבת‏בלב‏הזכות‏להליך‏הוגן‏וה יא‏חלק‏מהזכות‏לכבוד.‏המינימום‏הנדרש‏ כדי‏שהעצור‏יוכל‏להגן‏על‏עצמו‏הוא‏לדעת‏את‏מהות‏החשדות‏נגדו.‏בהעדר‏ אינפורמציה ‏ מספיקה,‏ תגובתו ‏של ‏העצור ‏תהיה ‏בלתי ‏רלבנטית, ‏ מופרכת‏ ו אף‏אבסורדית.‏התוצאה‏תהיה ‏ שיהיה‏עליו ‏ לשתוק‏ולהיות‏פסיבי.‏הוא‏ לא‏ יוכל ‏להגן ‏על ‏עצמו ‏כי ‏ידיו ‏ועינ יו ‏ יהיו ‏ קשורות. ‏הנוכחות ‏של ו ‏במשפט‏ בנסיבות‏אלה‏תהיה ‏ רק‏ למראית‏עין.‏בהעדר‏חשיפה‏כזו,‏פער הכ ‏ וחות‏בין‏ המדינה‏לעצור ‏הוא‏עצום‏ו אין‏זה‏הוגן ‏להכריח‏אדם ‏להשתתף‏בהליכים‏ מסוג‏זה.‏ ,בבריטניה ‏ שם‏מונהג‏הסדר‏של‏צווי‏הגנה ‏ עליו‏נרחיב‏בהמשך,‏ בתי‏המשפט‏ קבעו ‏כי ‏סעיף ‏6ל‏ אמנה ‏ האירופית ‏לזכויות ‏אדם( (ECHR‏ יתקיים ‏ רק‏ במידה‏והעצור‏נחשף‏לפחות‏ל‏"the essence of the case against [him]" 16‏ . ‏ לורד ‏פיליפ ‏ב פסק ‏דין ‏ AF הדגיש, ‏שה הלי כים ‏אינם ‏יכולים‏ להיחשב‏הוגנים‏אם‏אחד‏הצדדים‏אינו‏מודע‏לטיב‏החשדות‏נגדו17 .בית‏הדין‏ האירופי‏אימץ‏עמדה‏זה‏במספר‏פסקי‏ד ין‏שנדון‏בהם‏בהמשך.‏ הדרישה‏לחשוף‏לעצור‏את‏ה-‏Gist‏ ועל‏אף‏החשיבות‏שלה‏ליצירת‏הליך‏ הוגן ‏ ולאפקטיביות ‏של ‏הביקורת ‏השיפוטית , ‏לא ‏הייתה ‏קיימת ‏בחוק ‏ המעצרים‏המנהליים ‏ המקורי ‏.הצעת‏החוק ‏ אינה‏משנה ‏ מצב‏זה .‏ ההסדר‏ ה ישן ‏ לא ‏חייב ‏את ‏ הרשויות ‏ להעביר ‏את ‏ה-‏Gist‏ ,הרשויות ‏ גם ‏לא ‏נהגו ‏ להעביר ו‏ובתי‏המשפט‏לא‏התעקשו ‏ על‏חשיפה‏כזאת18 .‏‏ בלתי‏אפשרי‏להגן‏בכל‏המקרים‏גם‏על‏זכויות‏האדם‏הבסי סיות‏של‏העצור‏ ו גם ‏על ‏ ביטחון ‏המדינה. ‏דא ‏ עקא, ‏ה-‏Gist‏ חייב ‏להיות ‏המינימום-‏ הקו‏ 16 Secretary of State for the Home Department v AF and others [2009] UKHL28 17Ibid, p-63 18 ביניש בע"פ6659/06 פלוני נ. מ"י (לא פורסם) , פסקה- 43 , עמ"מ2595/09 , חמדאן עבדאללה "שחאדה סופי נ. מ()י (לא פורסם2009 .) האד ו ם.‏ אכן,‏בפני‏המדינה‏תעמוד‏דילמה:‏האם‏"לוותר‏על‏ מעט "‏ביטחון‏ כדי‏ לאפשר‏את‏המעצר,‏ או‏להעדיף‏"ביטחון‏"מוחלט ‏ ולוותר‏על‏המעצר.‏ הדילמה‏יכולה‏להיות‏קשה,‏אבל‏הליכים‏שאינם‏כוללים‏ את‏הצגת‏ ה-‏Gist‏ לעצור ‏ אינם ‏יכולים ‏להיות ‏הוגנים ‏ואינם ‏מכבדים ‏את ‏כבוד ‏האדם ‏של‏ העצור‏ועל‏כן‏אין‏להן‏מקום‏במשטר‏דמוקרטי. אשר‏על‏כן,‏הצעת‏החוק‏צריכה‏לקבוע ‏ כי‏יש‏להציג‏לפני‏העצור‏את‏החשד‏ שביסוד ‏המעצר ‏ברמת ‏פירוט ‏כזאת ‏שתאפשר ‏לו ‏להתגונן ‏ביעילות ‏בפני‏ החשד ות‏נגדו .‏גישה‏אחרת‏אינה‏מקיימת‏מינימום‏הכרחי‏של‏הליך‏הוגן‏ ופוגעת‏אנושות‏בכבוד‏האדם‏של‏העצור.‏ ג. עורך ‏ ה דין ‏ ה מיוחד ‏( dvocate Special A )-‏ בכדי ‏להתמודד ‏עם ‏הפגיעה‏ בהליך ‏ ההוגן ‏הטמונה ‏בשימוש ‏בראיות ‏חסויות, ‏מדינות ‏שונות ‏פיתחו‏ מנגנונים‏שונים‏להתמודד‏עם‏תופעה‏זו.‏ בריטניה‏וקנדה‏ אימצו‏את‏מודל‏ "עורך ‏ ה,"דין ‏המיוחד ‏ וארה"ב, ‏בתיקי ‏ההביאס ‏קורפוס ‏אימצה גר ‏ סת‏ ה"עורך ‏דין ‏המסווג"‏ שמהווה ‏ גרס ה ‏ מעט ‏ שונה ‏ מה ‏ מודל ‏ ה"עורך ‏דין‏ "המיוחד.‏ לכל ‏שיטה ‏י ש ‏את ‏היתרונות ‏והחסרונות ‏שלה, ‏ ולצורך ‏בניית‏ ה מודל‏האידיאלי‏ שיש‏בו‏כדי‏לאזן‏בצורה‏טובה‏יותר‏בין‏שיקולי‏ביטחון‏ לזכות‏להליך‏הוגן,‏ יש‏ להסתכל‏ וללמוד‏מ הניסיון‏של‏שלושת‏ה מדינות. עורך ‏ ה דין ‏המיוחד ‏הוא ‏עורך ‏דין ‏ ייעודי ‏ שהוסמך ‏לכך ‏שרשאי ‏להיחשף‏ לחומר ‏ה ראיות ‏החסוי.‏ בעוד ‏ ש העורך ‏דין ‏ה מיוחד ‏אחראי ‏לייצוג‏ האינטרסים‏של‏החשוד,‏הוא‏אינו‏רשאי‏לגלות‏לו‏את‏תוכנן‏של‏הראיות‏ החסויות‏ או‏להיפגש‏עימו ‏ לאחר‏שנחשף‏להן,‏.ללא‏אישור‏בית‏המשפט ‏ הוא‏ .יכול ‏לפגוש ‏את ‏העצור ‏רק ‏לפני ‏החשיפה ‏לראיות ‏החסויות ‏ עורך ‏ ה דין‏ המיוחד ‏ אינו‏עורך‏דינו‏האישי‏של‏העצור‏ו הוא‏ממונה‏ע"י‏המדינה‏מתוך‏ רשימה ‏מאושרת. ‏הוא ‏אמנם ‏מייצג ‏את ‏האינטרסים ‏של ‏העצור ‏אבל‏ "היחסים ‏ביניהם ‏אינם ‏יחסים ‏רגילים ‏של ‏"עו"ד ‏לקוח19 .‏ ‏ בזמן ‏הדיון‏ האדברסרי‏החסוי‏ לעורך‏הדין‏המיוחד‏יש‏2‏ תפקיד ים‏עיקריים:‏1)לנס ‏ ות‏ לחשוף‏כמה‏שיותר‏חומר‏לעצור‏2)‏ לנסות‏לערער‏את‏ אמינו ת‏ החומר‏שמוצג‏ 19 Barak Erez and M.Waxman, Secret evidence and the Due Process of Terrorists Detentions (2009) 48 Columbia Journal of Transnational Law 3, 28. ע"י ‏המדינה. ‏מודל ‏זה ‏מיושם ‏באו פן ‏שונה ‏בבריטניה ‏וקנדה ‏ ואינו ‏נקי ‏ מבעיות.‏אחד‏ההבדלים‏בין‏השיטות‏הוא‏היקף‏החומר‏שנחשף‏לעורך‏הדין‏ המיוחד.‏בבריטניה‏עורך‏הדין‏ המיוחד‏נחשף‏רק‏לחומר‏שהמדינה‏מח ל יטה‏ שהוא‏חומר‏רלב נטי‏להגנת‏העצור .‏לעומת‏זאת ‏ בקנדה ,‏ העורך‏דין‏ המיוחד‏ נחשף‏לכל‏ תיק‏החקירה.‏ המודל ‏של ‏"עורך ‏ ה דין ‏המסווג"‏ בארה"ב ‏שונה ‏מהמודל ‏של ‏עורך ‏ ה דין‏ המיוחד‏בשלושה‏מאפיינים‏בסיסיים‏ :‏1)‏ במודל‏זה‏ עורך‏ ה דין‏הפרטי‏של‏ העצור ‏עובר ‏סיווג ‏ביטחוני ‏ומסכים ‏לא ‏לחשוף ‏ את ‏החומר ‏הסודי ‏בפני‏ הלקוח‏שלו.‏2)‏ עורך‏ ה דין‏המסווג‏י כול‏לפגוש‏את‏העצור‏לאחר‏החשיפה‏ לחומר ‏המסווג‏ויכול‏לשאול‏אותו‏שאלות‏בהסתמך‏על‏חומר‏זה‏כל‏עוד‏ הוא‏לא‏חושף‏את‏עצם‏הימצאותו‏של‏החומר‏וכמובן‏את‏התוכן‏שלו20.‏3)‏ תכונה‏נוספת‏המאפיינת‏את‏שיטת‏ע ורך‏ ה דין‏המסווג‏היא‏שאמנם‏עורכי-‏ ‏ דין ה לא ‏יכולים ‏לחשוף ‏את ‏החו מר ‏המסווג ‏בפ ני ‏העצור, ‏אך ‏הם ‏ יכולים‏ לשתף ‏ את ‏המידע ‏ עם ‏עורכי ‏דין ‏מסווגים ‏אחרים ‏ ‏ בתוך ‏מתקן ‏הכליאה ‏ בגואנטנמו .‏ מאפיין ח‏ זו ‏ ‏ שוב מאוד‏שכן‏ הרבה‏מהתיקים‏בגואנטנמו‏קשורים‏ וחולקים ‏ראיות ‏חופפות. ‏בדרך ‏זו ‏עור כ י ‏הדין ‏יכולים ‏להחליף ‏ולהשוות‏ הערות‏ב נוגע‏להאשמות‏דומות‏ובנוגע‏ל מודיעים‏ו מק ל ורות.‏ בפועל ‏עורך ‏דין ‏מיוחדים ‏בבריטניה ‏מתלוננים ‏שההגבלות ‏על ‏התפקוד‏ שלהם , ‏במיוחד ‏מניעת ‏המפגש ‏שלהם ‏עם ‏החשוד ‏אחרי ‏שהם ‏נחשפים‏ ,לחומר ‏החסוי ‏ פוגמות ‏ באפקטיביות ‏של ‏ ההגנה ‏שהם ‏יכולים ‏להעניק‏ לעצורים21.‏ קיים‏חשש‏כי‏השתתפות‏של‏עורך‏דין‏מיוחד‏תקרין‏אווירה‏של‏ הליך ‏הוגן, ‏מקום ‏שהוא ‏איננו. ‏ הם ‏גם ‏מציינים ‏שאמנם ‏בתיאוריה ‏הם‏ יכולים ‏לבצע ‏חקירה ‏ עצמאית ‏ משל הם ‏ו לאסוף ‏ראיות, ‏ אך ‏ בפועל ‏זה ‏לא‏ קורה.‏החקירה‏שלהם‏מצ ט מצמת‏לבדיקה‏באינטרנט‏וזאת‏מתוך‏החשש‏ שחקירה ‏אקטיבית ‏תביא ‏לחשיפ ת ‏חומרים ‏מסווגים22. ‏ מצד ‏שני, ‏ הבעיה‏ העיקרית‏עליה‏מתלוננים‏עורכי‏דין‏מסווגים‏בארה"ב‏היא‏שמדינה‏מפקחת‏ 20 David Cole and Stephen vladeck, Navigating the Shoals of Secrecy: Secret Evidence and "Cleared Councel" in the United States, the United Kingdom and Canada, a paper presented in an international conference on the use of secret evidence in judicial proceedings: democratic principles and practical experiences( December 16-17, 2012). 21 John IP, The Rise and Spread of the Special Advocate,(2008) public law, 717, 731. 22 Cole and vladeck , ה"ש20 .לעיל על‏ה פגישות‏בין‏העורך‏דין‏והלקוח‏שלו ‏ו כוחות‏הביטחון‏ בודקים‏ את‏ כל‏ החומרים ‏שעורך ‏הדין ‏מכניס ‏ומוציא ‏מהפגישה ‏שלו ‏עם ‏העצור ‏כולל‏ ההערות‏שלו‏בכתב23 .‏ למרות ‏ש מודלים ‏אל ‏ ה,רחוקים ‏מלהיות ‏מושלמים ‏ ולמרות ‏הביקורות‏ המועלות ‏כלפיהן, ‏ בסופו ‏של ‏יום ‏ הם ‏ מוסיפים ‏ פן ‏אדוורסרי ‏להליך ‏ ומבטיח ‏ ים כי‏יישמעו‏טיעוני‏נגד‏מאדם‏האמון‏על‏טובת‏העצור‏ועל‏הוגנות‏ ההליך ‏המתנהל ‏נגדו. ‏שיטה ‏זו ‏עדיפה ‏ בהחלט ‏על ‏המצב ‏הקיים ‏ היום‏ ,והמוצע ‏ שוב ‏ בהצעת‏החוק,‏ ‏ו לפי רק‏בית‏המשפט ,‏בהליך‏חד‏צדדי,‏ יכול‏ לעיין‏בחומר‏החסוי.‏ היעדרותו‏של‏העציר‏או‏מי‏מטעמו ‏ בדיונים‏במעמד‏צד‏ אח ד‏פוג ‏ מת בהשתתפותו‏בהליך‏ו בפ ן‏האדברסרי‏שלו .‏נוסף‏על‏כך ‏ היעדרות ‏ זו‏פוגעת‏ באפקטיביות‏של‏הביקורת‏השיפוטית.‏ עורכי‏דין‏ מיוחדים‏ אלה‏ נפגשים‏עם‏העצור‏לפני‏החשיפה‏ לחומר‏המסווג,‏במקרים‏בהם‏ה-‏Gist‏ הועבר ‏ לעצור,‏ פגישה‏זו‏צפויה‏לספק‏להם‏כלים‏ מספיקים‏ כדי‏להתמודד‏ ע ם ‏הראיות ‏החסויות ‏שייחשפו ‏אליהם , ‏אפילו ‏אם ‏לא ‏ייפגש ו ‏עם ‏העצור‏ אחרי‏החשיפה‏לראיות.‏ נוכחותם‏בדיון‏ת עזור‏לבית‏המשפט‏לבצע‏ביקרות‏ .שיפוטית ‏אפקטיבית ‏,במילים ‏אחרות ‏ דרישת ‏ מסירת ‏ה- Gist ‏ לעצור‏ בשיטה‏הבריטית‏יש‏בה‏כדי‏ למתן ‏ את‏הקושי‏הנגרם‏מהעדר‏התקשורת‏ בין‏ העצור‏לעורך‏הדין‏המיוחד‏לאחר‏חשיפת‏האחרון‏לחומר‏המסווג.‏כאשר‏ העצור‏יודע‏את‏ה-‏ ,Gist‏ הוא‏ידע‏במה‏הוא‏מואשם‏וכתוצאה‏מכך,‏ יש‏ מצב‏שיוכל‏לנחש‏את‏האינפורמציה‏והראיות‏הקיימות‏בידי ‏ המדינה .‏במצב‏ כזה,‏ ב פגישה‏ עם‏ העורך‏דין‏המיוחד,‏ הוא‏יהיה‏מסוגל ‏ להדריך‏אותו ‏ איך‏ .להתייחס‏לאותה‏אינפורמציה‏ומה‏הגרסה‏שלו‏לגביה ‏ בנוסף‏לכך,‏עורכי‏ דין‏אלה‏יש‏להם‏יותר‏זמן‏מאשר‏לבית‏המשפט‏שטובע‏בעומס ,‏להתעמק‏ ולבחון‏‏כל‏ה חומר ‏ החסוי ‏ כדי‏לבנות‏את‏הגנת‏העצור ‏ באופן‏הכי‏טוב.‏ בתי‏ המשפט‏באנגליה‏חזרו‏והדגישו‏את‏החשיבות‏והאפקטיביות‏של‏המוסד‏של‏ העורך ‏דין ‏ המיוחד, ‏ והעורכי ‏דין ‏המיוחד ים ‏ למרות ‏כל ‏הבעיות ‏ במוסד ‏ המשיכו‏לכהן‏בתפקיד‏שלהם24 .‏ 23 S. Kadid, Confronting Ethical Issues in National Security Cases: The Guantanamo Habeas Litigation, 41 Section Hall Law Review (2011), 1397. 24 Clive Walker, The Reshaping of Control Orders in the United Kingdom: time for a Fairer Go, Australia! 37 Melbourne University Law Review (2013), 143. ‏ שילוב ‏ אלמנטים ‏שונים ‏מהשיטות ‏השו נות ‏ יכול ‏להביא ‏לשיפור ‏ההגנה‏ וההליך‏ההוגן‏ הניתנים ‏ לעצו ר.‏ היכולת ‏ של‏עורכי‏הדין‏לחלוק‏אינפורמציה‏ בינם‏במתקן‏המעצר ,‏פגישה‏עם‏העצור‏אחרי‏החשיפה‏לחומר ‏ המסווג‏תוך‏ הטלת ‏מגבלות ‏נוקשות ‏וחשיפת ‏ מלוא ‏תיק ‏הראיות ‏לאותם ‏עורכי ‏הדין‏ יכולה , ‏בהנחה ‏שלנאשם ‏מסופק ‏ה-‏Gistל , ‏ ספק ‏לעורכי ‏הדין ‏כלים‏ להתמודד‏עם‏טענות‏המדינה.‏ הנאשם‏ייהנה‏ מהליך‏הוגן‏ובפני‏בית‏המשפט‏ יהיו‏שני‏הצדדים‏של‏הסיפור‏דבר‏שיהפוך‏את‏הביקורת‏השיפוטית‏להרבה‏ יותר‏אפקטיבית.‏ לסיכום, ‏בהנחה‏והעצור‏מסופק‏ב-‏Gist,‏אימוץ‏שי טה‏ משופרת ‏של ‏העורך ‏דין ‏מיוחד ‏תאפשר ‏לעצור ‏ל היות ‏שותף ‏אקטיבי‏ בהליכים ‏נגדו ‏,תקטין ‏את ‏הסיכון ‏לטעויות ‏ותעדן ‏ ,ולו ‏ במעט, ‏ את‏ .הבעייתיות‏של‏המוסד‏של‏מעצר‏מנהלי ‏ לציין‏כי‏בישראל‏הושמעו‏בעבר‏ קריאות‏לאימוץ‏מודל‏זה.‏בפסק‏דין‏געאביץ25‏ השופטת‏בינייש‏קבעה:‏ ‏ "‏ הצעה‏לסדר‏מעין‏זה‏אינה‏חדשה‏במקומותינו,‏והיא‏ הועלתה‏עוד‏לפני‏שנים‏רבות‏במאמרו‏של‏יצחק‏זמיר‏"‏ "זכויות‏אדם‏וביטחון‏המדינה ‏ משפטים‏יט‏17‏( 1989).‏עד‏ כה ‏לא ‏אומץ ‏בשיטת ‏המשפט ‏הישראלית ‏הסדר ‏דומה,‏ חרף‏הקשיים‏הרבים‏שמעורר‏מצב‏הדברים‏הקיים‏היום‏ כפי‏שפורט.‏נראה‏כי‏בשלה‏העת‏לבחון‏אימוצו‏של‏פתרון‏ מעין‏זה‏אף‏בשיטתנו‏שלנו,‏שכן‏יכול‏ויהיה‏בו‏מענה-‏ ולו‏ חלקי-‏ לקושי ‏האינהרנטי ‏שבין ‏הצורך ‏בשמירה ‏ על‏ ביטחון‏המדינה ‏תוך‏הגנה ‏על‏חסיון ‏המידע‏לבין‏זכותו‏ של ‏הפרט ‏להתמודד ‏עם ‏המידע ‏המיוחס ‏לו, ‏המתעורר‏ "אצלנו‏באופן‏תדיר‏ובמסגרות‏שונות26 .‏ 17 . מעצר ‏ לא ‏ קצוב ‏ בזמן ‏–‏ בעיה ‏נוספת ‏ומהותית ‏ של ‏הצעת ‏החוק, ‏היא ‏שההצעה ‏לא ‏ שינתה ‏את ‏המצב‏ הבעייתי‏בהסדר‏הקיים ‏ ולפיו‏הארכת‏המעצר‏א חרי‏שנה‏ל-6‏ חודשים‏כל‏פעם‏ 25 עע"ם1038/08 ,מדינת ישראל נ. געאביץ )(לא פורסם2009 . 26 גם השופט מלצר מצטרף לקריאה זו אך קובע כי נושא זה ה .וא עניין למחוקק להסדיר היא‏בלתי‏מוגבלת‏בזמן ‏ ותלויה‏במועד‏שבו‏יקבע‏שר‏הביטחון ‏ כי‏חלפה‏הסכנה‏ שבגינה‏צו‏המעצר‏הוצא .‏ הסדר‏זה‏כעת‏חל‏גם‏על‏צווי‏ההגנה .‏ הצעה‏זו‏היא‏ תמוהה‏בעיקר‏ לאור‏העובדה‏ שרוב‏רובן‏של‏המדינות ‏ הדמוקרטיות‏ שמאמצות‏ הסדר‏של‏מעצר‏מנהלי‏קבעו‏בחוקיהן ‏ מגבלות‏זמן‏"מלאכותיות"‏אשר‏אחריהן‏ .אין‏להוסיף‏ולהחזיק‏בעצור‏ללא‏הליך‏פלילי במחקר שב ‏ חן‏את‏ משטר ‏ המעצרים ,‏ כולל ‏ מעצר ‏ מנהלי ב ,‏-‏21‏ מדינות ,‏ נבדקו‏ ‏ בין היתר ‏ את ‏ אורך ‏ המעצר ‏ המותר . ‏ המחקר ‏מעלה ‏ש רוב ‏ המדינות ‏ מגבילות ‏ את ‏ אורך ‏ המעצר ‏ המנהלי .‏ חוץ ‏ מסינגפור ‏ שמאפשרת ‏ תקופה ‏ לא ‏ מוגבלת ‏ של ‏ מעצר ,‏ ומ דרום ‏ אפריקה ‏ שמאפשרת ‏ מעצר ‏ לא ‏ מוגבל ‏ של ‏30‏ ימים ‏ כל ‏ פעם ‏(‏ רק במצב ‏ חירום ),‏ ‏ כל יתר ‏ המדינות ‏ מגבילות ‏ את ‏ תקופות ‏ המעצר .‏ המעצר ‏ ‏ הכי ארוך ‏ מתוך ‏ המדינות ‏ שנבדקו ‏ הוא ‏ של ‏ סרילנקה ‏ שמאפשרת ‏ מעצר ‏ עד ‏18‏ חודשים ‏ בסך ‏ הכל (‏ ‏ 3‏ חודשים ‏ כל ‏ פעם ).‏ מדינות ‏ אחרות ‏ כמו ‏ למשל ‏ רוסיה,‏ מגבילה ‏ את ‏ המעצר ‏ל- 30‏ ימים ‏ מקסימום ,‏ ל‏ סין-‏20‏ ימים ,‏ הודו-‏180‏ ימים ‏ו אוסטרליה ‏14‏ ימים27 .חוץ‏ מסינגפור‏אף‏אחת‏מהמדינות‏האלה,‏לא‏מתקרבת‏למצב‏המוצע‏בהצעת‏החוק‏ שמאפשר‏מעצר‏של‏שנה‏עם‏הארכה‏לא‏מוגבלת‏ ‏ של‏חצי‏שנה‏כל‏פעם,‏שלא‏ במצב‏חירום.‏ אי ‏הגבלת ‏האורך ‏המקסימלי ‏של ‏המעצר ‏מהווה ‏ איזון ‏ בלתי ‏ מידתי ‏ בין ‏ האינטרס ‏ הביטחוני ‏ לבין ‏ זכויות ‏ היחיד .‏ איזון ‏ זה ‏ מעלה ‏ את ‏ החשש ‏ כי ‏ ייעשה ‏ שימוש ‏ בחוק ‏ למטרות ‏ ענישה ‏ במקום ‏ למטרות ‏ מניעה . ‏ מדינה ‏ דמוקרטית ‏ שמחויבת ‏ לזכות ‏ האדם ‏ לחירות ‏ אינה ‏ יכולה ‏ לכלול ‏ בספר ‏ החוקים ‏ שלה ‏ נורמה ‏ שמאפשרת ‏ מעצר ‏ בלתי ‏ מוגבל ‏ על ,‏ אחת ‏ כמה ‏ וכמה ‏ כאשר ‏ מעצר ‏ זה ‏ מוטל ‏ מי ‏ על ‏ שאינו ‏ נחשף ‏ לראיות ‏ נגדו ‏ ולפיכך ‏ יכולתו ‏ להתגונן ‏ פגומה .‏ 18 . הדין ‏ הבינלאומי ‏: הצעת ‏ החוק ‏ גם ‏ אינה ‏ מתיישבת ‏ עם ‏ דרישות ‏ הדין ‏ הבינלאומי .‏ למרות ‏ שהדין ‏ הבינלאומי ‏ אינו ‏ אוסר ‏ על ‏ השימוש ‏ במעצר ‏ מנהלי ,‏‏ הוא ‏ בהחלט ‏ כיר מ ‏‏ בבעייתיות ‏ ‏ שלו ומטיל ‏ הגבלות ‏ נוקשות‏ ‏ על ‏ השימוש .‏ בו ‏ 27 Remedies and Procedures on the Right of Anyone Deprived of his or her Liberty by Arrest or Detention to Bring Proceedings Before Court , A Comparative Analytical Review of State Practice (April 2014), p- 48-52 א. מצב‏חירום :‏ ‏ האמנה ‏ האירופית ‏ לזכויות ‏ האדם ‏( (ECHR‏ מאפשר ת‏ שימוש ‏ בכלי ‏ רק ‏ זה ‏ כשבנמצא ‏ מצב ‏ חירום ‏ מוכרז ‏ המצדיק ‏ חריגה ‏ מסעיף ‏5‏ לאמנה .‏ בנוסף ‏ לכך ,‏ הדרישה ‏ של ‏" reasonable suspicion‏"‏ של‏הסעיף ‏ פורשה ‏ ע"בית ‏ י ‏ הדין ‏ האירופי ‏ ‏ כדורשת ‏ חשדות ‏ קונקרטיים ‏ וספציפיות ‏ שאם ‏ החשוד ‏ לא ‏ ייעצר ‏ הוא ‏ עלול ‏ לבצע ‏ עבירה. 28‏ במקרה ‏ של ‏ טרור , ‏ הדרישות ‏ ממותנות ‏ קצת .‏ גישת בית ‏ של ‏ זו ‏ ‏ הדין ‏ משקפת ‏ את ‏ הבעייתיות ‏ של ‏ כלי ‏ זה ‏ ואת ‏ הסיכון ‏ שהוא ‏ מהווה ‏ לזכות ‏ לחירות , ‏ ועל ‏ כן ‏ השימוש ‏ בו ‏ הוגבל ‏ למינימום ‏ ההכרחי .‏ ישראל ,‏כמובן,‏ ‏ אינה ‏ צד ‏ לאמנה ,‏ זו ‏ אך‏לאור‏חשיבותה‏ של‏האמנה ,‏ ראוי‏כי‏ ‏ כל מדינה ‏ה מכבדת ‏ את ‏ הזכויות ‏ שבגוף ‏ האמנה ‏ת תעניין ‏ בפרשנויות בית ‏ של ‏ ‏ הדין ‏ לזכויות ‏ המהותיות ‏ שבאמנה .‏ ‏ למרות ‏ האמנה ‏לזכויות ‏ אזרחיות ‏ומדיניות( ‏1966) ‏שישראל ‏חתומה‏ ומחויבת ‏אליה ‏ ה‏-‏ICCPR‏ ‏ אינה ‏ ‏ מתנה ‏את ‏הש ימוש ‏במעצר ‏במנהלי‏ בקיום‏ מצב ‏ חירום ‏ מוכרז,‏ הוועדה‏הבינלאומית‏של‏זכויות‏האדם29‏ סברה‏ שיש ‏ להגבילו ‏ ‏ למקרים ‏ קיצוניים ‏ שלא ‏ היה ‏ ניתן ‏ לעשות ‏ בהם ‏ שימוש ‏ אפקטיבי ‏ בהליך ‏ הפלילי ורק ‏ ‏ לתקופה ‏ שהוא ‏ נחוץ ‏ להדיפת ‏ האיום ‏ הביטחוני .‏ בהערה ‏35‏‏ נקבע ‏ כי ‏ אמנם ‏ מעצר ‏ מנהלי ‏ אינו ‏ית בל ‏ חוקי ,‏ אולם ‏ הוא ‏ טומן ‏ בחובו ‏ סיכון ‏ גדול ‏ לשלילה ‏ שרירותית ‏ של ‏ חירות .‏ מעצר ‏ זה ‏ נקבע ‏ ייחשב ‏ שרירותי ‏‏ ‏ לא ‏ או מידתי ‏ אם ‏ ניתן ‏ יהיה ‏ לעשות ‏ שימוש ‏ באופן ‏ אפקטיבי ‏ בדין ‏ הפלילי ‏ בסיטואציה ‏ הנתונה ‏ ובמידה ‏ והשימוש ‏ באמצעי ‏ חורג ‏ ממה ‏ שנחוץ ‏ כדי ‏ להדוף את ‏ ‏ הסיכון ‏ הביטחוני . ‏ עוד ‏ נקבע ‏ שכלי ‏ זה ‏ מותר ‏ רק ‏ במקרים ‏ קיצוניים",‏under the most exceptional circumstances"‏ כאשר ‏ ישנו ‏ סיכון ‏ מידי ,‏ ישיר ‏ ומשמעותי ‏ שמעורר ‏ את ‏ הצורך ‏ בפניה ‏ לסוג ‏ זה ‏ ‏ של מעצר .‏ נטל ‏ ההוכחה ‏ מוטל ‏ על ‏ המדינה ‏ להראות ‏ שהחשוד ‏ מטיל ‏ סיכון ‏ כזה ‏ ושאי ‏ אפשר ‏ להתמודד עם ‏ ‏ אותו ‏ סיכון ‏ באמצעים ‏ אחרים . ‏ נטל ‏ זה ‏ מתגבר ‏ ככל ‏ שהמעצר ‏ נמשך .‏ המדינות ‏ גם ‏ צריכות ‏ להראות ‏ כי ‏ המעצר ‏ אינו ‏ 28Ciulla v. Italy, app. no. 11152/84, §38 (22 February 1989); Al-Jedda v. UK [GC], app. no. 27021/08, §100 (7 July 2011); Lawless v. Ireland (no. 3), app. no. 332/57, §§ 13-14 (1 July 1961); Ireland v. UK, app. no. 5310/71, §196 (18 January 1978); Guzzardi v. Italy, app. no. 7367/76, §102 (6 November 1980); Jėčius v. Lithuania, app. no. 34578/97, §§47-52 (31 July 2000) 29 UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 35, Article 9 (Liberty and security of person), 16 December 2014, CCPR/C/GC/35, available at: http://www.refworld.org/docid/553e0f984.html [accessed 27 October 2016] נמשך ‏ מעבר ‏ למה ‏ שנדרש ‏,שהוא ‏ קצוב ‏ בזמן ‏ ושהוא ‏ מכבד את ‏ ‏ ההגנות ‏ המצוינות ‏ בסעיף ‏9‏ בכל ‏ המצבים-‏ שזה ‏ כולל ‏ ביקורת ‏ שיפוטית ,‏ גישה ‏ לעורך ‏ ‏ דין וחשיפה ‏ לעצור ‏ לפחות ‏ מהות ‏ הראיות ‏ עליו ‏ מבוססות ‏ החשדות ‏.הערה ‏35‏ מדגישה ‏ כי ‏ אמנם ‏ סעיף ‏9‏ אינו ‏ נכלל ‏ בסעיפים ‏ שאינם ‏ נתונים ‏ להסתייגות ,‏ ‏ אך אין ‏ זה ‏ אומר ‏ שההסתייגות ‏ מסעיף ‏ אינה ‏ מוגבלת . ‏ המדינות ‏ צריכות ‏ לדאוג ‏ שההסתייגות לא ‏ ‏ תחרוג ‏ ממה ‏ שנדרש ‏ כתוצאה ‏ ממצב ‏ החירום ‏ .לאמור , ‏ בכדי ‏ שמעצר ‏ מנהלי ‏ יהיה ‏ חוקי ‏ הוא ‏ צריך ‏ שיכבד את ‏ ‏ ההגנות ‏ הקבועות ‏ בסעיף ‏9‏ שאינן ‏ נתונות ‏ להסתייגות .‏ במילים ‏ אחרות ,‏ אפשר ‏ כנראה ‏ לפי ‏ה-‏ICPR‏ להצדיק ‏ מעצר ‏ מנהלי ‏ גם ,‏ שלא ‏ במצב ‏ חירום ,‏ עוד ‏ כל ‏ הוא ‏ אינו ‏ שרירותי ,‏ מידתי ,‏ מכבד ‏ את ‏ ההגנות ‏ הקבועות ‏ בסעיף ‏9‏ לא ,‏ מפלה ‏ וכן ‏ כשהוא ‏‏ חיוני ‏ ‏ כדי להתמודד ‏ עם ‏ האיום ‏ הביטחוני .‏ ב. ה-‏ ist G -‏ הדין ‏ הבינלאומי ‏ מייחס ‏ חשיבות ‏ גדולה ‏ להעברת ‏ה-‏Gist‏ לחשוד ‏ גם ‏ כשמוטל ‏ חסיון ‏ על ‏ הראיות וגם ‏ ‏ במקרי ‏חירום ‏קיצוניים . ‏ בית ‏ הדין ‏ האירופי ‏ קבע לא ‏ ‏ אחת ‏ כי ‏ חסיון ‏ של ‏ מידע ‏ אינו ‏ יכול ‏ להכיל גם ‏ ‏ מהות ‏ החשדות ‏ כנגד ‏ העצור30.‏ ‏ לפי סעיף ‏5(4)‏ לאמנה ‏ האירופית ‏ לזכויות ‏ אדם ,‏ ‏ כדי למלא ‏ אחרי ‏ דרישת ‏ ההליך ‏ ההוגן יש ‏ ‏ לספק ‏ לעצור ‏ הזדמנות ‏ אפקטיבית ‏ לסתור ‏ את ‏ הראיות ‏ נגדו ‏ זה .‏ מחייב ‏ את ‏ המדינה ‏ להעביר ‏ לעצור ‏ את ‏ מהות ‏ ההאשמות ‏ נגדו .‏ בית ‏ הדין ‏ האירופי ‏ לזכויות ‏ אדם ‏ קבע ‏ב‏A V. UK ‏ שגם ‏ במצב ‏ חירום ‏ המצדיק ‏ גריעה ‏ מאמנת ‏ זכויות ‏ האדם ‏ האירופית , ‏ ‏ לא ניתן ‏ לשלול ‏ חירותו ‏ של ‏ אדם ‏ מבלי ‏ להעניק ‏ לו ‏ הזדמנות ‏ להתגונן ‏ בבית ‏ המשפט .‏ כדי ‏ שזה ‏ יתאפשר ‏ המדינה ‏ צריכה ‏ לחשוף ‏ה‏ את ‏Gist‏-‏ שזה ‏ מספיק ‏ מידע ‏ שיאפשר ‏ לו ‏ להנחות ‏ את ‏ העורך ‏ הדין ‏ המיוחד ‏ באופן ‏ אפקטיבי31. ‏ באשר ‏ להיקף ‏ המידע , ‏ נקבע ‏ שכל ‏ מקרה ‏ ייבחן ‏ לגופו . ‏ בפסק ‏ דין ה‏,האמור ‏ חלק ‏ מהעותרים ‏ הואשמו ‏ במעורבות ‏ בגיוס ‏ כספים ‏ לטובת ‏ קבוצות ‏ טרור ‏ הקשורות ‏ לאל-קאעידה ‏ וחלקם ‏ בשייכות ‏ לארגון ‏ אל ‏ קאעידה . ‏ בית ‏ הדין ‏ הסכים ‏ כי ‏ מעצרם ‏ של ‏ העותרים ‏ היה ‏ חיוני ‏ כדי ‏ להגן ‏ על ‏ הציבור ‏ב בריטניה ‏ 30A and Others v. UK [GC], app. no. 3455/05, § 202-211 (19 February 2009); Ovsjannikov v. Estonia, app. no. 1346/12, §72 (20 February 2014); Fodale v. Italy, app. no. 70148/01, § 41 (1 June 2006); Korneykova and and Korneykov v. Ukraine, app. no. 56660/12, §68 (24 March 2016). 31 A and Others v. UK [GC], ibid. כנגד ‏ פעולות ‏ טרור וגם ‏ ‏ היה ‏ משוכנע ‏ בצורך ‏ לשמור ‏ בסוד את ‏ ‏ זהות ‏ המודיעים .‏ למרות ‏ זאת ,‏ בית ‏ הדין ‏ קבע ‏ כי ‏ בכדי ‏ שעורך ‏ הדין ‏ המיוחד ‏ יוכל ‏ למלא ‏ את ‏ תפקידו ‏‏ באופן ‏ אפקטיבי,‏ צריך ‏ לחשוף‏בפני ‏ה עצור ‏ לפחות ‏ את ‏ מהות ‏ החשדות ‏ נגדו ‏ כדי ‏ לאפשר ‏ לו ‏ להדריך‏את‏העורך‏דין‏המיוחד‏ אופן ‏ אפקטיבי .‏ מידע ‏ כללי ,‏ קבע ‏,בית‏הדין ‏ אינו ‏ עונה ‏ על ‏ דרישה .‏ זו ‏ באשר ‏ל-‏ ICCPR -‏,כאמור ‏ דיני ‏ זכויות ‏ האדם ‏ מאפשרים ‏ למדינות ‏ לעשות ‏ שימוש ‏ במעצר ‏ מנהלי עוד ‏ כל ‏ ‏ אינו ‏ שרירותי ‏ או ‏ מפלה ‏ וזאת עוד ‏ כל ‏ ‏ הוא ‏ מספק ‏ הגנות ‏ מינימליות ‏ לעצור ‏ והמעוגנות ‏ הסעיף ‏9‏ לאמנה ‏.הדרישה ה‏ של ‏-‏ Gist‏ מופיעה ‏ בסעיף ‏9(5):‏ informed be shall arrested is who anyone arrest his for reason the of arrest the of time the at‏.‏ לפי ‏ הפרשנות ‏ שניתנה ‏ לסעיף ‏ ע"י ‏ הוועדה ‏ל בינלאומית ‏ לזכויות ‏ אדם ‏ בהערה ‏8‏ הסעיף ‏ חל ‏ ‏ על ‏ גם מעצרים ‏.מנהליים ‏ הצעת ‏ החוק ‏ אינה ‏ עומדת ‏ בדרישות ‏ האלה , ‏ המעצר ‏ אינו ‏ שמור ‏ למקרים ‏ הקיצוניים ‏.ואינו‏מותר‏רק‏כשהסיכון‏ישיר‏וקונקרטי ‏ לפי‏ההצעה‏ ‏ כל חשד ‏ כללי‏ למעורבות ‏ במעשה ‏ המסכן ‏את ‏ביטחון ‏המדינה ‏כללי ‏ מצדיק ‏ מהעצר ‏ מנהלי .‏ דברים ‏ אלה ‏ מקבלים ‏ משנה ‏ תוקף ‏ לאור ‏ העובדה ‏ שמעשה ‏ טרור ‏ מוגדר ‏ באופן ‏ מאוד ‏ רחב ‏ בחוק ‏ הטרור ,‏ ‏ מה שמגדיל ‏ בהחלט ‏ את ‏ מספר ‏ המועמדים ‏ לעצר ‏ שכזה ,‏ ‏ כך שהוא ‏ אינו ‏ שמור ‏ למקרים ‏ קיצוניים ‏ וחמורים ‏ ובלבד .‏ בנוסף ‏ לכך ,‏‏ המעצר ‏ אינו ‏ קצוב ‏,אינו ‏ מוגבל ‏ למה ‏ שנחוץ ‏ כדי ‏ להדוף ‏ את ‏ האיום ‏ הביטחוני ,‏ אינו‏מטיל ‏ חובה ‏ על‏הרשויות ‏ לספק ‏ לחשוד ‏ מידע ‏ אודות ‏ מהות ‏ החשדות ‏ נגדו ‏ כדי ‏ שיוכל ‏ להתגונן ,‏ ולא ‏ מוטל ‏ שום ‏ נטל ‏ על ‏ המדינה ‏ להוכיח ‏ שאי ‏ אפשר ‏ להתמודד ‏ עם ‏ אותו ‏ סיכון ‏ באמצעים ‏ אחרים .‏ בלא ‏ התמודדות ‏ כל ‏ עם ‏ הנושאים ‏ האלה ,‏ הצעת ‏ החוק ‏ מנוגדת ‏ לדין ‏ הבינלאומי ‏ שישראל ‏ היא ‏ לו ‏ צד ‏ ומחויבת ‏ אליו. ‏‏ ג. צווי הגבלה– 19 . ה חידוש‏העיקרי‏של‏הצעת‏החוק,‏ה י א‏הוספ ת‏ האפשרות‏להטיל‏צווי‏הגבלה‏על‏ החשוד‏במקום‏מעצר.‏מדובר‏בהצעה‏מבורכת ‏ ובמידה‏שתוסדר‏באופן‏ראוי ,‏ היא ‏ עשויה‏לצמצם‏את‏ההיזקקות‏למעצ ר‏מנהלי‏ הואיל ‏ והמצב‏שהיה‏ קיים‏ עד‏ כה ‏כלל ‏ בחירה ‏בין ‏מעצר, ‏מעקב ‏או ‏אי-נקיטת ‏צעדים . ‏מדובר ‏ב בחירה ‏גסה‏ מדי,‏שאינה‏מאפשרת‏התאמה‏מדודה‏יותר‏של‏האמצעים‏לרמות‏ שונות‏של‏ .סכנה‏שיש‏להתמודד‏איתן ‏ אולם,‏ יש‏לשים ‏ לב‏כי‏אין‏להקל‏ראש‏בהגבלות‏ אלה ‏ שעלולות‏להיות‏מכבידות‏ביותר‏ולהתקרב‏במידת‏ה פגיעה‏שלהן‏למעצר‏ מנהלי‏של‏.ממש על‏כן,‏ גם‏בהם‏יש‏לנהוג‏בזהירות‏ואיפוק .‏ מדובר‏בהגבלות,‏ חלקן‏משמעותיות ‏ מאוד ,‏על‏חירותו‏וחייו ‏ של‏אדם‏בהס תמ ך‏על‏חומר‏חסוי,‏ מבל י ‏לתת ‏לחשוד ‏ אפשרות ‏להתגונן ‏ומבלי ‏ל פת וח ‏בהליכים ‏פליליים ‏נגדו‏ ל.הוכחת‏אשמתו ‏ לדעתנו,‏ הצעת‏החוק ‏ בהסדרת ‏,השימוש‏באמצעי‏זה ‏ מציעה‏ איזון ‏ שאינו ‏משקף ‏נכונה ‏את ‏הנוסחה ‏הרצויה, ‏שכן ‏הוא ‏מפר ‏זכויות ‏אדם‏ .בסיסיות ‏בלא ‏לספק ‏ערובות ‏מספיקות ‏למניעת ‏שימוש ‏לרעה ‏בסמכות ‏ ,החששות‏שהעלנו‏לעיל‏לגבי‏הליך‏הוגן‏מתקיימים ‏ ואף‏ביתר‏שאת,‏כשמדובר‏ .בהגבלות‏חמורות‏פחות‏על‏החירות לפי‏ההצעה‏וכפי‏שהסברנו‏לעיל‏:‏ א. צו‏ההגנה‏.מוטל‏ע"י‏שר‏הביטחון‏לתקופה‏של‏שנה ב. שר‏הביטחון‏יכול‏‏להאריכו,,‏לפי‏שיקול‏דעתו‏הבלעדי ‏ בחצי‏שנה‏כל‏פעם‏ ללא‏ ‏ הגבלה.‏‏ ג. .אין‏צורך‏באישור‏בית‏המשפט‏להוצאת‏הצו‏וגם‏לא‏להארכתו ד. באם ‏העותר ‏אינו ‏עותר ‏כנגד ‏הצו ‏ לבית ‏הדין ‏לעניינים ‏מנהליים , ‏הצו ‏ לא‏ יעבור‏ביקורת‏שיפוטית. ה. ‏ אין ביקורת‏שיפוטית‏תקופתית‏על‏הצו‏כפי‏שיש‏במקרה‏של‏מעצר‏מנהלי. ו. במידה ‏והחשוד ‏עותר ‏כנגד ‏הצו ‏בית ‏המשפט ‏לעניינים ‏מנהליים ‏יכול ‏ בהחלטתו ‏ לעשות‏שימוש‏בראיות‏חסויות ‏ שלא‏בנוכחות‏העצור ‏ו כן‏מותר‏לו‏ להסתמך‏על‏ ראיות‏לא‏קבילות.‏ ז. ‏ אין‏הגבלה‏על‏מספר‏צווי‏ההגנה‏שאפשר‏להטיל‏על‏ החשוד‏בו‏זמנית. ח. רשימת‏צווי‏ההגנה ‏ היא‏רשימה‏פתחוה‏ושר‏הביטחון‏יכול‏להטיל‏גם‏צווים‏ יותר‏חמורים‏שאינם‏מופעים‏בהצעת‏החוק.‏ ט. אין‏חובה‏להודיע‏לחשוד‏את‏טיב‏החשדות‏נגדו,‏וגם‏אין‏חובה‏להעביר‏לו‏ את‏חומר‏הראיות‏עליו‏מסתמכת‏המדינה.‏ י. אין‏בהצעת‏החוק‏שום‏תנאי‏המחייב‏את‏מט יל‏הצו‏לדאוג‏שהחשוד‏יוכל‏ להמשיך‏לנהל‏אורח‏חיים‏רגיל‏עד‏כמה‏שאפשר.‏ 20 . ב אמצעי ‏של ‏צווי ‏הגנה ‏ נעשה ‏ שימוש ‏במספר ‏מדינות ‏ ביניהן ‏ בריטניה‏ ואוסטרליה32 .‏ הניסיון ‏ב מדינות ‏אלה ‏ ‏ מלמד ‏על ‏הסכנות ‏הטמונות ‏במשטר‏ שכזה. ‏ב-‏2000ה‏-‏joint committee on human rights‏ של ‏ה פרלמנט‏ הבריטי,‏ אף‏קראה‏לאי‏חידוש‏המשטר ‏ של‏צווי‏ההגנה‏בבריטניה‏ אשר‏מצד‏ אחד‏משליך‏קשות‏על‏חיי‏מי‏שהוצאו‏צווים‏כאלה‏נגדם‏ועל‏בני‏משפחותיהם‏ ומצד‏שני‏אינו‏מאפשר‏הליך‏הוגן‏ראוי33 . 21 . ‏ בנייר ‏זה ‏אתמקד ‏במצב ‏בבריטניה , ‏שם ‏בוטל ‏המוסד ‏של ‏מעצר ‏במנהלי,‏ ובמקומו‏הוקדם‏המוסד‏של‏צווי‏הגנה.‏מ אז‏הקמתו‏ב-‏2005,‏אנגליה‏צברה‏ ניסיון‏רב ‏ו ההסדר‏תוקן‏ושופר‏מספר‏פעמים‏בעקבות‏השימוש‏שנעשה‏בו .‏על‏ כן,‏ניתן‏ללמוד‏הרבה‏מניסיון‏זה‏ בטרם‏נאמץ‏הסדר‏דומה‏אצלנו.‏ ‏ 22 . בריטניה-‏ א. צווי ‏ההגנה ‏עוגנו ‏לראשונה ‏ב-‏Preventive Terrorism Act (PTA)2005,‏אחרי‏שבית‏הלורדים‏קבע‏ כי‏מעצר‏לא‏קצוב‏של‏זרים‏אינו‏ ממלא ‏אחרי ‏החובות ‏של ‏אנגליה ‏לפי ‏האמנה ‏האירופית ‏לזכויות‏ אדם34 . ,כאמור ‏ הסדר ‏זה ‏ביטל ‏את ‏משטר ‏המעצרים ‏המ נהליים ‏של ‏זרים‏ שהיה ‏נהוג ‏עד ‏אז. ‏בגרסה ‏הראשונית ‏ נקבעו ‏שני ‏סוגים ‏של ‏צווים ‏ :‏ derogating control orders -‏ שהשימוש ‏בהם ‏מצריך ‏קודם ‏לכן ‏ הסתייגות ‏ של ‏המדינה ‏ מהאמנה ‏האירופית ‏לזכויות ‏אדם ‏ במצב ‏חירום‏ המסכן‏את‏חיי‏הקהילה .‏כן,‏ נדרש‏שיוכח‏ש האמצעי‏המוצע ‏ הוא‏חיוני‏בשל‏ חומרת ‏המצב. ‏דוגמה ‏לצו ‏כה ‏היא ‏למשל ‏ מעצר ‏קבוע ‏בכתובת ‏מסוימת‏ השייכת‏או‏מנוהלת‏ע"י‏הממשלה.‏אחרי‏ההכרזה‏על‏מצב‏חירום,‏מזכ יר‏ 32 צווי ההגנה אומצו באוסטרליה ב- 2005 . 33 http://www.publications.parliament.uk/pa/jt200910/jtselect/jtrights/64/64.pdf 34 A V Secretary of State for the Home Department, HL 16 DEC 2004 המדינה ‏מגיש ‏בק שה ‏לבית ‏המשפט ‏ במעמד ‏צד ‏אחד ‏לאישור ‏הצו. ‏אחד‏ הדברים ‏שבית ‏המשפט ‏ישקול ‏הוא ‏האם ‏הסיכון ‏נובע ‏או ‏קשור ‏למצב‏ החירום35 36.‏וderogating control orders - non -‏ שמתיישבים‏עם‏סעיף‏ 5‏ לאמנה ‏ האירופית. ‏ מזכיר ‏ המדינה ‏מוציא ‏,צווים ‏אלה ‏ בהסמכת ‏בית‏ המשפט ,‏אם‏מתעורר ‏ חשד‏שהפרט‏משתתף‏או‏ה ש תתף‏בפעילות‏הקשורה‏ לטרור‏והטלתם ‏ חיונית‏כדי‏להגן‏על‏פרטים‏בחברה‏מ הסיכון‏של‏ פעילות‏ טרור.‏במקרים‏דחופים‏אפשר‏להוציא‏צו‏בלא‏אישור‏בית‏המשפט‏אך ‏ את‏ האישור‏יש‏להוציא‏בדיעבד‏במעמד‏צד‏אחד ‏ ישר‏אחרי‏ זה .‏ב דיון‏ל הוצאת‏ ,הצו ‏ בית ‏המשפט ‏בודק ‏רק ‏את ‏ סבירות ‏החלטת ‏הרשות ‏המבצע . ‏במיד ה‏ ובי ת ‏המשפט ‏מאשר ‏את ‏הצו, ‏נקבע ‏דיון ‏ במעמד ‏שני ‏הצדדים, ‏ בהקדם‏ האפשרי‏ולא‏יאוחר‏מ-‏7‏ ימים‏מיום‏מתן‏הצו .‏לצורך‏ החלטה‏ל איש ו ר‏הצו,‏ בית‏המשפט‏יכול‏ לעשות‏שימוש‏בחומר‏מודיעיני ‏ לא‏קביל ‏ למרות‏שחומר‏ זה ‏אינו ‏קביל ‏בהליכים ‏פליליים. ‏ הצו ‏הוא ‏לתקופה ‏מקסימלית ‏של ‏12‏ חוד שים.‏ לאחר‏פקיעת‏תוקף‏הצו,‏אפשר‏להאריכו‏ב-‏12‏ חודשים‏נוספים.‏ ב. בערעור ‏ שהוגש ‏ע"י ‏שישה ‏עיראקיים ‏כנגד ‏צווי ‏הגנה ‏ שהוצאו ‏נגדם ,‏ העותרים ‏טענו ‏כי ‏הצווים ‏שהוטלו ‏עליהם ‏מפרים ‏את ‏סעיף ‏5‏ לאמנה‏ האירופית ‏לזכויות ‏אדם. ‏היה ‏מדו ב ר ‏בצווים ‏של ‏מעצר ‏בית ‏ל-‏18‏ שעות‏ ביום,‏ו על‏ה-‏6‏ השעות‏שנותרו הו ‏ טלו‏ה גבלו ת‏על ‏ המקומות‏שיכלו‏ללכת‏ אליהם ‏ החשודים.‏ הצווים‏גם‏חייבו‏את‏החשודים ‏ להיות‏אזוקים‏ב אזיק ‏ ים אלקטרוני ים ‏ כשיצאו ‏מהבית ‏וכן ‏אסרו ‏עליהם ‏להיפגש ‏עם ‏אנשים ‏ב לי‏ אישור ‏מוקדם. ‏בית ‏המשפט ‏ביטל ‏א ת ‏הצווים ‏וקבע ‏כי ‏הם ‏מפרים ‏את‏ הזכות‏לחירות‏הקבועה‏בסעיף‏5‏ לאמנה‏האירופית37 .‏ Justice Sullivan : "… in terms of the length of the curfew period, the extend of the obligation, and 35 Jaggers B, Anti-Terrorism Control Orders in Australia and the United Kingdom: A comparison, Parliament of Australia :Department of Parliamentary Services: http://www.aph.gov.au/About_Parliament/Parliamentary_Departments/Parliamentary _Library/pubs/rp/RP0708/08rp28 36 .לא נעשה שימוש בצווים מסוג זה אף פעם 37 Secretary of state v. jj and others [2006] EWHC 1623 (admin) their intrusive impact on the respondent's ability to lead anything resembling a normal life, whether inside their residence within the curfew, or for the 6 hours period outside it בערעור ‏ על ‏ פסק ‏ הדין ‏ רוב ‏ הלורדים ‏ הבהירו ‏ שיהיו ‏ מסוגלים ‏ להסכים ‏ להסגר ‏ ‏ של01‏ ואפילו ‏03‏ שעות38 .‏ בנוסף ‏ לתנאים ‏ המחמירים ‏ של ‏ הצווים,‏ עילה ‏ נוספת ‏ שהביאה את ‏ בית ‏ ‏ המשפט ‏ בערכאה ‏ הראשונה ‏ לבטל את ‏ ‏ הצווים ‏ הייתה ‏תרב הע ‏ אי ‏ החומר ‏ עליו ‏ הסתמך בית ‏ ‏ המשפט ‏ בהחלטתו ‏ לאשר ‏ את ‏ הצו לנש ‏ ‏ וא הצו.בית ‏ ‏ המשפט ‏ קבע ‏ יש ‏ כי ‏ בכך ‏ כדי ‏ לפגוע ‏ בזכותו ‏ של ‏ החשוד ‏ להליך ‏.הוגן ‏ גם ‏ בערעור,בית ‏ ‏ הלורדים ‏ אי ‏ כי ‏ בע ק‏ העברת ‏ החומר ‏ לנושא ‏ הצו ‏ ה פרה ‏ את ‏ זכות ו‏ להליך ‏ הוגן ‏ והע ובדה ‏ שהיו ‏ להם ‏ סנגור ‏ ים מיוחד ‏ לא ‏ ים היה ‏‏ ‏ בה ‏ כדי לפתור ‏ בעיה זו ‏39 .‏ ג. ב- 2011,‏ שינתה‏ בריטניה‏ את‏הס דר‏צווי‏ההגנה‏והחליפה‏אותם‏ב‏TIMP‏ שעוגנו ‏ ב-‏Terrorism Prevention and Investigation Measures Act 2011 (UK) c23 (TPIM act). ‏הסדר ‏זה ‏נועד ‏לתקן ‏את ‏ההסדר‏ הקודם ‏ולהעניק ‏יותר ‏זכויות ‏לנושא ‏הצו . ‏צווים ‏חדשים ‏אלה ‏ קיבלו ‏לא‏ אחת‏את‏הכינוי ‏"control orders lite" . השינויים‏העיקריים‏ הכלולים‏ב הסדר‏החדש ‏ הינם :‏ ‏ 1) ‏ בזמן‏שבהסדר‏הקודם,‏רשימת‏הצווים‏שאפשר‏היה‏ל הטיל‏על‏נשוא‏ הצו‏לא‏הייתה‏מוגבלת ,‏ההסד ר‏החדש‏קבע‏רשימה‏סגורה‏של‏12‏ סוגי‏ צווים ‏ בלבד . ‏ המטרה ‏הייתה ‏לאפשר ‏לחשוד ‏לנהל ‏"as typical a pattern of life as possible".‏ה-‏TIMP ‏ מאפשרים‏הסגר‏במהלך‏ הלילה‏רק‏במקום‏מגוריו‏של‏החשוד‏ואם‏אין‏לו‏אז‏במקום‏מתאים‏או‏ מוסכם ‏ עליו . ‏תנאי ‏זה ‏מבטל ‏את ‏יכולת ‏ה מדינה ‏למקם ‏מחדש ‏את‏ 38 Jaggers , ה"ש35 'לעיל, עמ13 39 פס"ד AF , ה"ש16 .לעיל החשוד‏כן‏הוא‏מפחית‏את‏שעות‏ההסגר‏ומגביל ‏ אותם‏לשעות‏הלילה ‏ בלבד. 2) ‏ צווים ‏ אחרים‏המותרים ‏ לפי‏ההסדר‏החדש‏ מנסים‏להפחית‏את‏רמת‏ ההפרעה‏לחיי‏היום‏יום‏של‏החשוד ‏ עד‏כמה‏שאפשר .‏למשל‏בכל‏הנוגע‏ לשימוש‏בכלים ‏ אלקטרוניים,‏ נקבע‏כי‏יש‏לאפשר‏לנושא‏הצו ‏ גישה‏לקו‏ קבוע‏של‏טלפון,‏למחשב‏עם‏אינטרנט‏עם‏קו‏קבוע,‏וכן‏ ל טלפון‏נ ייד‏בלי‏ גישה ‏לאינטרנט. ‏אין ‏ספק ‏כ י ‏החשודים ‏יהיו ‏זהירים ‏בהתקשר ויות‏ שלהם‏בשל‏הצפי‏למעקב‏אחריהם40.‏ 3) ‏ חידוש‏נוסף‏היה‏בכל‏הנוגע‏ל פגישות.‏הגבלה‏על‏פגישות‏לפי‏ההסדר‏ החדש ‏ הוגבלה ‏ לאדם ‏ספ ציפי ‏או ‏לאדם ‏עם ‏תיאור ‏מסוים. ‏בוטלה‏ האפשרות ‏.אפשר‏למנוע‏פגישות‏עם‏אנשים‏באופן‏כללי 4) ‏‏ נושא ‏נוסף‏ששונה‏בהסדר‏חדש‏הוא‏ שבית‏המשפט‏העליון‏ ‏ מחליט ‏ ‏ת כע על‏הוצאת‏.הצו 5) ‏ רמת ‏החשד ‏שנדרשה ‏ בהסדר ‏החדש ‏ להוצאת ‏הצו ‏ הייתה ‏ש למזכיר‏ "המדינה‏צריך‏להיות‏reasonable belief ""‏במקום‏reasonable doubt"‏בהסדר‏הקודם,‏שהפרט‏השתתף‏משתתף‏בפעולת‏טרור‏לפי‏ הפניה‏לבית‏המשפט‏העליון.‏השינו י‏‏ נועד‏להציג‏רף‏יותר ‏ גבוה‏ונוקשה‏ להוצאת‏צו‏הגנ .‏ ה בית‏המשפט‏קבע ‏ כי‏רף‏זה‏הוא‏עדיין‏מתחת‏למאזן‏ ההסתברויות41. ‏ מצב ‏זה ‏תוקן ‏ב-‏2015 ,, ‏וכיום ‏ לפי ‏התיקון,‏ מזכיר‏ המדינה ‏צריך ‏להיות ‏ משוכנע ‏לפי ‏מאזן ‏ההסתברויות ‏כי ‏נ שו א ‏הצו‏ משתתף‏או‏השתתף‏במעשה‏טרור42 . 6) משך ‏ הצו ‏-‏ צו ‏ ההגנה ‏ בהסדר‏החדש,‏ יכול ‏ להינתן ‏ למקסימום ‏ של ‏ שנה ‏ ‏ עם אפשרות ‏ להאריכו ‏ לשנה ‏ נוספת .‏ ‏ אפשר ‏ להוציא ‏ צוו ‏ הגנה ‏ חדש ‏ רק ‏ בשל ‏ פעולת ‏ טרור ‏ חדשה ‏ שהחשד ‏ לקיומה ‏ עלה ‏ בזמן ‏ ‏ צוו ההגנה ‏ הקודם .‏ שינוי ‏ זה‏הוא‏ משמעותי ‏ ביחס‏להסדר‏הקודם ‏ שבו ‏ חלק ‏ מצווי ‏ ההגנה ‏ נמשכו ‏ למעל ה ‏מ-‏4‏ שנים . ‏ י הה גיון ‏ מאחורי ‏ הגבלה ‏ זו ‏ הוא ‏ שזמן ‏ של ‏ שנתיים ‏ תחת ‏ מעקב ‏ הוא ‏ זמן ‏ מספיק ‏ ארוך‏כדי‏ להקטין ‏ את ‏ יכולתו ‏ של ‏ 40 Clive walker , ה"ש24 .לעיל 41 Secretary of State for the Home department v. BM, [2012] EWHC 714 (Admin], Para 34; Clive walker , fn 24, p -10 42 Terrorism Prevention and Investigation Measures Act 2011 (UK) c23 (TPIM act), article s3(1) נושא ‏ הצו ‏ להמשיך ‏ להיות ‏ טרוריסט ‏ פעיל ,‏ ‏ או לפחות ‏ זמן‏ מספיק ‏ ‏ כדי לאסוף ‏ מספיק ‏ ראיות ‏ להגיש ‏ נגדו ‏ כתב ‏ אישום. שינויים ‏,אלה ‏ מצד ‏ אחד ‏ משמעותיים ‏ מבחינת ‏ זכויותיו ‏ של ‏ החשוד ‏ ומצד ‏ ‏ שני ‏ לא נראה ‏ שיצרו ‏ סיכון ‏ נוסף ‏ בלתי ‏ נשלט ‏ לביטחון ‏ הציבור43 ,.לסיכום ‏ ההסדר ‏ החדש ‏ הוא ‏ פתרון ‏ מידתי ‏ יותר ‏ להתמודד ‏ עם ‏ איומי ‏ הטרור. ‏ ד. הפרוצדורה‏בהסדר‏הבריטי‏-‏ בשלב‏הראש ון‏בית‏המשפט‏מתכנס‏במעמד‏ .צד‏אחד ‏ מזכיר‏המדינה‏מגיש‏בקשה‏ל הוצאת‏ צו ,‏כן‏מגיש‏הערכת‏הסיכון‏ הנשקף‏מנשוא‏הצו‏בנוסף‏ל הסבר‏ ה על‏ צורך‏בצו44.‏במקרים‏דחופים‏אפשר‏ להוציא‏צו‏בל י‏אישור‏בית‏המשפט45 .‏ אין‏ זכות‏ ערעור‏על‏החלטה‏ראשונית‏ זו. ‏השלב ‏השני ‏הוא ‏ה-‏Direction Hearing ‏ שבו ‏מחליטים ‏ אודות‏ הראיות‏החסויות‏ ו אודות‏ היקף‏החשיפה‏לחשוד.‏ כן ,‏בדיון‏זה ‏ קובעים‏את‏ מועד‏ הדיון‏העיקרי‏בצו.‏החשוד‏יכול‏להיות‏נוכח ‏ בדיון‏הזה‏אך‏לא‏בזמן‏ שדני ם ‏בראיות ‏החסויות. ‏דיון ‏זה ‏ייערך ‏תוך ‏7‏ ימים46. ‏ השלב ‏הבא ‏הוא‏ הדיו ן‏העיקרי,‏שבו‏בית‏המשפט‏יחליט‏אם ‏ לאשר,‏לבטל‏או‏לשנות‏את‏הצו.‏ בדיון‏זה47 ,‏ת בי ‏ המשפט‏ מוסמך‏לה פעיל‏ביקורת‏שיפוטית‏רגיל ה‏ו בפועל,‏ בית‏המשפט‏מפעיל‏ביקורת‏שיפוטית‏מדוקדקת‏וקפדנית.‏ ה. למרות ‏ניסיו נו ת ‏הוועדה ‏ ה משותפת ‏לזכויות ‏אדם ‏להכניס ‏את ‏דרישת ‏ה-‏ Gist ‏ לתוך ‏ה חקיקה, ‏המדינה ‏הסכימה ‏ למהות ‏הדרישה ‏אך ‏התנגדה‏ להכנסתה‏ לחקיקה.‏ אולם,‏בפסק‏הדין‏בעניין‏BM‏ בית‏המשפט‏ חזר‏ואישר‏ הלכה‏זו48 . : 21 Para 43 Clive walker , ה"ש24 .לעיל 44 TPIM, fn 42, article 6s 45Ibid, aritlce 7s 46 , Clive walker ה"ש24 ', עמ11 47TPIM, fn 39, article 9s 48 פס"דBM , ה"ש41 לעיל, פסקאות4 ו- 21 . which restrictions the that be may it while " less slightly are TPIM by imposed be can imposed be could which those than severe be to approach the orders, control by is There AF(no.3). in out set that is adopted has contrary the and difference material no .." me. before argued been not‏‏‏‏ ו. למרות‏השינויים‏שהוכנסו,‏בתי‏המשפט‏עדיין‏זהירים‏בהפעלת‏צווי‏ההגנה‏ –‏ בפס"ד‏ ‏DD v Secretary of State for the Home Department [2014] EWHC 3820 (Admin), בית‏המשפט‏קבע‏כי‏ה-‏TPIM ‏ הוא‏אמצעים‏חודרניים‏ושיש‏לעשות‏בהם‏ שימוש‏רק‏ב מקרים‏חריגים‏שבהם‏לא‏ניתן‏להתמודד‏עם‏איום‏הטרור‏ע"י‏ .העמדה‏לדין‏פלילי‏או‏גירוש ד. הצעות לשיפור הצעת החוק : לאור ‏כל ‏האמור ‏לעיל ‏אנו ‏ מתנגדים ‏להצעה ‏שמאפשרת ‏לעשות ‏שימוש‏ במעצר ‏מנהלי ‏גם ‏שלא ‏במצב ‏חירום ‏ קיצוני . ‏כפי ‏שהסברנו ‏ההצדקה‏ היחידה ‏ לשימוש ‏במעצרים ‏מנהליים ‏ היא ‏ במצבי ‏חירום ‏ שבהם ‏ משאבי‏ המדינה ‏מגויסים ‏בחלקם ‏להתגוננות ‏מפני ‏סכנה ‏ממשית ‏לקיומה ‏של‏ המדינה ‏ו אמצעי ‏האכיפה ‏השגרתיים ‏אינם ‏מהווים ‏כלי ‏אפקטיבי, ‏בעיקר‏ במונחי‏הרתעה‏ומניעה,‏להתמודדות‏עם‏גורמים‏עוינים‏המבקשים‏להוסיף‏ ולהזיק‏לביטחון‏הציבור‏והמדינה.‏ רק‏ מטעמים‏אלה,‏הגבלת‏תנועתם‏של‏ אלה ‏אשר ‏יש ‏לגביהם ‏מידע ‏כי ‏הם ‏עשויים ‏לבצע ‏מעשים ‏המסכנים ‏את‏ הביטחון ‏הלאומי ‏יכולה ‏להיות ‏מוצדקת ‏ וזאת ‏ כל ‏עוד ‏קיים ‏קשר ‏בין‏ .השימוש ‏במעצר ‏המנהלי ‏לבין ‏הסיבה ‏להכרזה ‏על ‏מצב ‏החירום ‏ לעומת‏ ,זאת ‏ במצבים ‏רגילים, ‏במקרים ‏החריגים ‏שלא ‏הגיעו ‏לכדי ‏עב ירה, ‏הדרך‏ להתמודד ‏איתם ‏היא ‏באמצעות ‏מעקב ‏אחרי ‏המתכונן ‏ או ‏ע"י ‏השימוש‏ במוסד‏צווי‏ההגבלה,‏ כפי‏שהמצב‏באנגליה .‏קידום‏הצעה‏חוק,‏כפי‏שהיא‏ היום, ‏אינה ‏עולה ‏בקנה ‏אחד ‏עם ‏תהליכים ‏מקבילים ‏ המתרחשים ‏בעולם‏ ובדין ‏הבינלאומי. ‏על ‏אף ‏ עמדתנו ‏העקרונית ‏ביחס ‏למעצר ‏מנהלי ‏ שלא‏ במצבי ‏ח ירום, ‏ובהנחה ‏שהיא ‏לא ‏תתקבל, ‏בוודאי ‏ יש ש ‏ מקום ‏לדון‏ בשיפורים ‏ להצעה ‏ המנתקת‏את‏הקשר‏בין‏מעצר‏מנהלי‏ומצב‏החירום.‏ ‏ 1. ‏ מעצר‏מנהלי‏:‏ א. יש ‏להטיל ‏חובה ‏על ‏הרשות ‏לשקול ‏תחילה ‏באם ‏אפשר ‏להסתפק ‏באחד‏ מצווי‏ההגנה‏לפני‏הפניה‏למעצר.‏אם‏יוחלט‏כי‏הדבר‏בלתי‏אפשרי,‏יהא‏ עליה ‏להסביר ‏ ‏ לבית ‏המשפט ‏המעביר ‏ ב יקורת ‏ שיפוטית , ‏במעמד ‏אישור‏ ,הצו ‏ מדוע‏במקרה‏פלוני‏בחר‏בעל‏הסמכות‏להורות‏על‏מעצר‏מנהלי‏ולא‏על‏ שימוש‏באחד‏הכלים‏המתונים‏יותר.‏ לאמור,‏המעצר‏המנהלי‏יובא‏בחשבון‏ רק‏כאשר‏ההגנה‏על‏ביטחון‏המדינה‏או‏ביטחון‏הציבור‏יחייבו‏אותו‏ורק‏ כאשר‏לא‏יהיה‏בנמ צא‏אמצעי‏חריף‏פחות‏להשגת‏התכלית‏הרלבנטית49 . ב. קביעת ‏ הסדרים ‏ להבטחת ‏ הוגנות ‏ ההליך ‏–‏ בעיקר ,‏ אימוץ ‏ מודל עור ‏ ך‏ה ‏ דין המיוחד ‏,תוך‏שילוב‏מאפיינים‏מהשיטות ‏השונות‏כפי‏שהסברנו ‏לעיל ‏ וכן ‏ קביעת ‏חובת ‏ חשיפה ‏ מינימלית ‏ של ‏ מידע ‏ כדי ‏ שהחשוד ‏ יוכל ‏ להתגונן ‏ה-‏ Gist. ‏ כאמור, ‏ ב החלטה ‏ התקדימי ת ‏ בפסק ‏ דין ‏Aבית ‏ של ‏ ‏ הדין ‏ האירופי ‏ לזכויות ‏ אדם , ‏ בית ‏ הדין ‏ ‏ קבע גם ‏ כי ‏ ‏ במצב ‏ חירום ‏ לא ‏ ניתן ‏ לשלול ‏ את ‏ חירותו ‏ של ‏ אדם ‏ מבלי ‏ להעניק ‏ לו ‏ הזדמנות ‏ הוגנת ‏ להתגונן ‏ בבית ‏ המשפט .‏ בית ‏ המשפט גם ‏ ‏ הבהיר ‏ כי ‏ כאשר ‏ נעשה ‏ שימוש ‏ במנגנון ‏ של ‏ עורכי ‏ דין ‏ מיוחדים ,‏ הליך ‏ שיפוטי ‏ אינו ‏ יכול ‏ להיות ‏ הוגן ‏ אם ‏ ‏ אין מגלים ‏ לעצור ‏ מספיק ‏ מידע ‏ ‏ כדי לאפשר ‏ לו ‏ לתת ‏"הנחיות ‏ אפקטיביות "‏ לעורך ‏ הדין ‏ המיוחד50.‏ ג. בכל ‏ קביעה ‏ של ‏ תקופה ‏ יש ‏ ממד ‏ שרירותי ,‏ אבל ‏ הניסיון ‏ של ‏ מדינות ‏ אחרות ‏ מצביע ‏ בבירור ‏ יש ‏ כי ‏ מקום ‏ לאיזון ‏ חדש ‏ הקובע ‏ משכי ‏ מעצר ‏ יותר ‏ קצרים .‏ לדעתנו , ‏ יש ‏ מקום ‏ להגביל את ‏ ‏ אורך ‏ המעצר ל‏-חודשיים כל ‏ ‏ פעם ‏ ולמקסימום ‏ של ‏12‏ חודשים . ‏ ‏ אם אחרי ‏ תקופה ‏ יש ‏ זו ‏ חשש ‏ שאותו ‏ אדם ‏ ימשיך ‏ פעילות ‏ מסוכנת ,‏ ניתן ‏ להפעיל ‏ כלפיו ‏ אמצעי ‏ פיקוח ‏ אחרים ‏ ון כג ‏ אחד ‏ מ צווי‏ההגנה‏המוצעים. 49 ,אלעד גיל,אמצעים חריגים למאבק בטרור, מעצר מנהלי, הריסת בתים, גירוש ותיחום מגורים (המכון הישראלי לדמוקרטיה2010 ), 156 50 A and Others v. UK [GC], ibid, fn 31. ד. יש‏לה עלות‏את‏רמת‏החשד‏של‏שר‏הביטחון‏בכדי‏שיוכל‏להוציא‏ ‏ צו מעצר ‏ ל פחות‏לרמה‏של‏מאזן‏ההסתברו יות,‏כפ י‏שנעשה‏באנגליה‏בהקשר‏של ‏ה-‏ TPIM . לציין ‏כי ‏ המבחן ‏המקובל ‏בפסיקה ‏ היום ‏ הינו ‏זה ‏של ‏"ודאות‏ קרובה"‏(השופטת‏דורנר‏קבעה‏בפסד‏דין‏10/94,‏פלוני‏נ.‏שר‏הביטחון51כי‏ ‏ תנאי ‏למעצר ‏מנהלי ‏הוא ‏קיום ‏וודאות ‏קרובה ‏שהימנעות ‏ממעצר ‏תביר‏ לפגיעה‏ממשית‏בביטחון‏המדינה‏או‏בביטחון‏הציבור ;‏עמ"מ‏פלוני‏נ.‏שר‏ הביטחון (.‏ ה. יש ‏ לשנות ‏את ‏הביקורת ‏השיפו טי ת ‏המותרת ‏של ‏בית ‏המשפט ‏המחוזי‏ והעליון‏ שבודקת‏רק‏את‏סבירות‏ההחלטה‏וה תאמתה‏לפסיקת‏בית‏המשפט‏ ה עליון‏אשר‏קבעה‏שבית‏המשפט‏בשתי‏הערכאות‏יבחן‏את‏התיק‏מחדש‏ de novo,בבחינה‏מדוקדקת‏וקפדנית52.‏ ו. יש‏לשנות‏את‏הסיכון‏שמצדיק‏מעצר‏מנהלי‏מסיכון‏כללי,‏לסיכון‏קונקרטי‏ וישיר.‏ 2. צווי‏הגנה ‏: ז. יש‏להוסיף‏ביקורת‏שיפוטית‏על‏השימוש‏בצווי‏ההגנה ‏ הן‏בשלב‏אישור‏הצו ‏ אחרי‏48‏ שעות ‏ והן‏באופן‏תקופתי ‏ של‏פעם‏בשלושה‏חודשים .‏ ח. ההסדר ‏ המוצע ‏ לעיל עו ‏ של ‏"‏ ד מיוחד ‏ ושל ‏ חשיפת ‏ה-‏Gist‏ רלבנטי ‏ גם ‏ כשמדובר ‏ בצווי ‏ הגנה . ‏ ביוני ‏2009, ‏ בית ‏ הלורדים ‏ החיל את ‏ ‏ ההלכה ‏ התקדימית בית ‏ של ‏ ‏ הדין ‏ על ‏ משטר ‏ ‏ צווי ‏ ההגבלה , ‏ אשר ‏ נכנס ‏ לשימוש ‏ בעקבות ‏ ביטול ‏ הליך ‏ המעצר ‏ המנהלי .‏ ‏ בית ‏ הלורדים ‏ הבהיר ,‏ שגם ‏ כשמדובר ‏ בפגיעה ‏ פחות ‏ חמורה ‏ בחירות ,‏ עדיין ‏ לא ‏ ניתן ‏ להשתמש ‏ בחומר ‏ החסוי ‏ באופן ‏ שפוגע ‏ בזכות ‏ להליך ‏ הוגן ‏ המעוגנת ‏ בסעיף ‏6‏ל אמנה ‏האירופית ‏לזכויות‏ (אדם ‏ECHR ),‏ ועל ‏ על ‏ כן ‏ הרשויות ‏ לחשוף ‏ בפני ‏ החשוד ‏ את ‏ המידע ‏ הדרוש ‏ ‏ לו ‏ כדי לגבש ‏ הגנה ‏ אפקטיבית ‏. ט. ביטול ‏ההבחנה ‏ בין ‏מעצר ‏מנהלי ‏ובין ‏צווי ‏ההגבלה ‏בכל ‏הקשור ‏לאישור‏ שיפוטי.‏כפי‏שהזכרנו,‏לפי‏ההצעה‏צו‏ההגבלה‏אינו ו טע ‏ ן‏אישור‏שיפוטי,‏ אלא‏אם‏נשוא‏הצו ‏ מגיש‏בעצמ ו‏עתירה‏ לבית‏המשפט‏לעניינים‏מנהליים .‏ 51 עמ"מ10/94 ,פלונים נ. מדינת ישראל (פ"ד נג1 ,) 97 . 52 פס"ד שייח עבד , ה"ש8 .לעיל לדעת נ ו‏אין ‏ הצדקה‏להבחנה‏זו‏וגם‏במקרה‏של‏צו‏ הגבלה‏יש‏לדרוש‏כי‏הצו‏ יובא‏לאישור‏שי פוטי‏ע"י‏שר‏הביטחון ‏48‏ שעות‏אחרי‏הטלת‏הצו .‏ הערה‏35,‏ סעיף‏9(4)‏ של‏הוועדה‏לזכויות‏אדם,‏ מאפשר ת‏ לכל‏מי‏הוטלו‏הגבלות‏על‏ חירותו ‏לקחת ‏הליכים ‏בפני ‏בית ‏משפט ‏כדי ‏שבית ‏המשפט ‏יחליט ‏אודות‏ חוקיות‏המעצר ‏ או‏ההגבלה53 . י. יש‏להפוך‏את‏רשימת‏הצווים‏ששר‏הביטחון‏יכול‏להטיל‏לרשימה‏ס.גורה יא. כדי‏שהחשוד‏יוכל‏לקיים‏אורח‏חיים‏נורמאלי‏עד‏כמה‏ש אפשר,‏ יש‏להטיל‏ מגבלות‏על‏הצווים ‏ ששר‏הביטחון‏יכול‏להטיל,‏על‏ היקף‏אותן‏הגבלות ‏ וכן‏ לקבוע‏שד ברים‏מסוימים‏אי‏אפשר‏להגביל‏כגון :‏גישה‏לאינ ט רנט‏בתנאים‏ מגבילים, ‏גישה ‏ ל טלפון, ‏ לקבוע ‏כי ‏ מני עת ‏פגישה ‏עם ‏אנשים ‏תתייחס‏ לאנ שים ‏ספציפיים ‏להבדיל ‏מ,איסור ‏כללי ‏ כן ‏יש ‏ למנוע ‏אפשרות ‏הטלת‏ מעצר‏בית‏על‏החשוד‏ שלא‏בביתו‏שלא‏בהסכמתו‏והרחק‏ממשפחתו .‏בנוסף‏ ,לכך ‏ כן‏יש‏להגביל‏את‏השעות‏ביממה‏שאפשר‏להשאיר‏בהם‏את‏החשוד‏ במעצר‏בית .‏ יב. ‏ כמו‏במקרה‏של‏מעצר‏מנהלי,‏ גם‏בנוגע‏לצוו י‏הגנה‏ יש‏להעלות‏את‏רמת‏ .החשד‏אצל‏שר‏הביטחון‏כדי‏שאפשר‏יהיה‏להטיל‏צו‏למאזן‏ההסתברויות יג. יש‏להגביל‏את‏משך‏צו‏ההגנה ‏לשנה‏עם‏אפשרות ‏להארכה ‏ בשנה‏נוספת‏ במידה ‏ומתעורר ‏חשד ‏ לפי ‏מאזן ‏ההסתברויות ‏ להתרחשות ‏פעילות ‏טרור‏ קונקרטית‏ חדשה.‏‏ עו"ד ‏ לינא ‏ סאבא-חבש ‏‏‏‏‏‏‏‏‏ חו ‏ת קר בתכנית ‏ לביטחון ‏ לאומי ‏ ודמוקרטיה ‏ המכון ‏ הישראלי ‏ לדמוקרטיה 53 1172/2003, madani v. Algeria, para. 8.5; 265/1987, vuolanne v. finland para.9.5 ‏