חומר רקע
משרד המשפטים
הסניגוריה הציבורית הארצית
לשכת הסניגור הציבורי הארצי
ל' תשרי, תשע"ז
1 בנובמבר 2016
לכבוד
ח"כ ניסן סלומינסקי
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: הערות הסניגוריה הציבורית להצעת חוק העונשין (תיקון – עבירות המתה), התשע"ה-2015 – היסוד הנפשי בעבירת הרצח
לקראת הישיבה הקרובה שתתקיים בוועדת חוקה, חוק ומשפט בהצעת החוק שבנדון, מבקשת הסניגוריה הציבורית להביע את תמיכתה במבנה הבסיסי של הרפורמה בעבירות המתה, קרי יצירת מדרג של שתי עבירות רצח נפרדות והפרדת חלק מהמקרים המגוונים הנכללים כיום בעבירת ההריגה לעבירות נפרדות.
יחד עם זאת, וכפי שפורט בהרחבה בדעת המיעוט של נציגי הסניגוריה הציבורית בצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה, אנו מתנגדים עקרונית להצעה להכליל את היסוד הנפשי של אדישות בעבירת הרצח. לדעתנו מדובר בהצעה מרחיקת לכת אשר תביא להרחבה ניכרת ומופרזת של עבירת הרצח – אשר מעצם טיבה וטבעה, יש לשמרה למקרי ההמתה החמורים ביותר. אנו סבורים כי עקרון האשמה, לפיו אין לתייג ולהעניש אדם מעבר למידת אשמתו, מחייב להבחין בין המתה בכוונה לבין המתה באדישות. יתרה מכך, קיים חשש ממשי כי הכללת היסוד הנפשי של אדישות בעבירת הרצח תביא ל"זליגה" של מקרי המתה בקלות דעת לעבירת הרצח.
על כן, הסניגוריה הציבורית מציעה לייחד את עבירת הרצח למקרים בהם היסוד הנפשי של העושה היה כוונה, ולקבוע עבירה נפרדת של המתה באדישות הנושאת בצידה עונש מירבי של 20 שנות מאסר.
לצד זאת, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לקבוע חריג מפורש לתחולתה של 'הלכת הצפיות' על עבירת הרצח.
האבחנה בין המתה באדישות להמתה בכוונה
1. הקושי העיקרי בהצעת החוק בעיני הסניגוריה הציבורית הוא הרחבת עבירת הרצח כך שתכלול גם המתה מתוך מצב נפשי של אדישות. לדעתנו, עקרון האשמה מחייב אבחנה בין המתה בכוונה להמתה באדישות. עבירת הרצח, ובוודאי עבירת הרצח בנסיבות מחמירות, צריכה לחול על מעשי ההמתה החמורים ביותר. המתה שלא בכוונה, מתוך אדישות לקרות התוצאה הקטלנית, היא ללא ספק חמורה. ואולם, בעת גיבוש הרפורמה הנוכחית בעבירות המתה יש לאבחן בין החמור לחמור מאוד, ולעתים אף בין החמור מאוד לחמור ביותר. המתה באדישות נמצאת בדרגה פחותה של חומרה, שאינה מצדיקה הרשעה ברצח.
2. לדעת הסניגוריה, הצעת הצוות להכליל מקרי המתה באדישות בעבירת הרצח היא הרחבה משמעותית ובלתי ראויה של עבירת זו. נציין, כי עצם הויתור על יסוד הכוונה תחילה כתנאי הכרחי לעבירת הרצח מהווה הרחבה לעומת הדין הקיים כיום. להרחבה זו ניתן להסכים, בין היתר, בשל ההרחבה הפסיקתית של יסוד הכוונה תחילה שכבר נעשתה בפסיקה, ובשל ההצעה לאבחן בין דרגות שונות של רצח, כך שבמקרים שאינם עולים כדי רצח בנסיבות מחמירות לא יהיה עונש מאסר עולם חובה. עם זאת, הצעת החוק מבקשת לבצע הרחבה נוספת, אשר תחתור תחת הניסיון להתמודד עם אחת הבעיות המרכזיות של החוק הקיים – פריסת יתר של עבירת הרצח. הדרך להתמודד עם הקשיים שנוצרו כתוצאה מההרחבה הפסיקתית של עבירת הרצח היא יצירת מדרג ראוי של עבירות, אך לא יצירת מבנה אשר מרחיב עוד יותר את העבירה עד לבלי הכר.
3. עמדתנו היא כי אין להתעלם מהאבחנה המוסרית בין יסוד הכוונה ליסוד האדישות. אדם המתכוון לגרום למותו של אחר רוצה בתוצאת המוות. לעומתו, אדם האדיש לתוצאה אינו רוצה בתוצאה ואינו "לא רוצה" בה, והמוות הוא בבחינת תוצאת לוואי של מעשיו. המתה באדישות היא אמנם חמורה – אך המתה בכוונה חמורה ממנה. וחשוב לזכור: האדם האדיש לא צפה בהכרח את התרחשות התוצאה בהסתברות גבוהה. די בכך שצפה את אפשרות התרחשות התוצאה.
ניקח, למשל, מקרה בו אדם מתקין דוודים או מתקן אחר בבניין מגורים, תוך שהוא יודע שיש בהתקנה סיכון חיים לאחרים, ואין הוא נוקט באמצעי הזהירות הנדרשים כדי למנוע את הסיכון, מתוך אדישות לחיי אדם. אין ספק כי התנהגותו של אדם זה ראויה לגינוי חריף, ואם התרחשה התוצאה הקטלנית, יש להענישו בחומרה. יחד עם זאת, האם ניתן וראוי לכנותו "רוצח"? האם אין הבדל מוסרי בין אדם זה לבין מי שבמתכוון, מתוך מטרה ששם לעצמו להרוג, מניח פצצה או יורה באדם אחר?
4. לא בכדי מבחינים תיאורטיקנים של המשפט הפלילי במשך שנים בין הקטגוריות הנפרדות של כוונה ושל אדישות. כך גם עשה המחוקק הישראלי בסעיף 20 לחוק העונשין, שהוסף במסגרתו של תיקון מס' 39 לחוק אשר נחקק בשנת 1994, ובו נכתב מחדש החלק הכללי של חוק העונשין. לדעתנו, הצדק ועקרון האשמה מחייבים להבחין בין מי שפעל בכוונה לגרום למותו של אדם לבין מי שפעל תוך שוויון נפש להתרחשותה של תוצאה זו.
5. להעדר האבחנה בין כוונה ואדישות השלכות קשות במיוחד, הן מבחינת תיוגו של העושה האדיש כ"רוצח" וזילות עבירת הרצח, והן מבחינת הענישה הפרופורציונאלית. הקושי בהעדר האבחנה מתעצם עוד יותר בשל העובדה שעל פי הצעת החוק הממשלתית ניתן יהיה להרשיע את מי שהמית באדישות גם בעבירה של רצח בנסיבות מחמירות, בהתקיים אחת מן הנסיבות המחמירות המנויות בהצעה. עבירה זו מטילה על העושה את הסטיגמה החמורה ביותר, ועל פי דעת הרוב אף מוצע כי במסגרתה לא יינתן לבית המשפט שיקול דעת לסטות מעונש החובה של מאסר עולם.
6. התפיסה המקובלת בקרב הציבור הרחב ובקרב משפטנים היא שמעשה רצח הוא מעשה מכוון של המתה. אכן, בלשון בני אדם "רוצח" הוא מי שהמית אדם אחר בכוונת מכוון. לדעתנו, לא יהיה זה נכון שהחוק יתרחק מהבנה רווחת זו. תפיסה זו עולה גם מפסיקתו של בית המשפט העליון. באותם מקרים בהם קרא בית המשפט העליון ליצור מדרג של עבירות (רצח מדרגה ראשונה ורצח מדרגה שנייה), נאמר כי יצירת המדרג נועדה לאבחן בין רצח בכוונה תחילה לבין רצח בכוונה. נדמה כי איש לא שיער שייתכן במשפט הישראלי רצח באדישות. כך למשל, בעניין בן שטרית נאמר:
"אכן, במקרה זה, בסופו של יום, הוכחה אף לדעתי כדבעי הכוונה. אך, לא אכחד, כי משך הזמן הקצר שבין התגבשות כוונה לבין מעשה עשוי עיונית לעורר שוב את השאלה, שתיוותר לעת מצוא, אם אין מקום לעצב גם במשפט הישראלי את עבירת הרצח מדרגה שניה, המוכרת בארה"ב, שבה רוככו דרישות מסוימות בין רכיבי העבירה אל מול הפחתת בעונש (ראו גם הערת השופט – כתוארו אז – מצא בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 614, בדבר רצח בכוונה ("מדרגה שניה") אל מול "רצח בכוונה תחילה"; כן ראו דברי השופט ד' חשין בע"פ 10082/04 אברמוב הנזכר, והערתי שם). עבירת הרצח מדרגה שניה באה ליצור דרגה שבין רצח להריגה, ויסודה בחקיקה מדינתית בארה"ב במקרים מסויימים הפחתה ביסוד הכוונה "תחילה", להבדיל מכוונה גרידא"1 [ההדגשות כאן ובמקומות אחרים במסמך זה אינן במקור].
גם בדנ"פ ביטון, אשר בו קרא בית המשפט העליון לרפורמה בדיני ההמתה, ואשר קריאה זו היתה אחת הסיבות להקמתו של צוות קרמניצר, שאל הנשיא א' ברק "האין מקום להבחין, למשל, בין "רצח מדרגה ראשונה" לבין "רצח מדרגה שניה"?",2 וההקשר הידוע היה האבחנה בין מי שהרג בכוונה תחילה מבלי שקדמה למעשיו התגרות, לבין מי שפעל בכוונה ספונטנית, עקב התגרות, אף אם לא במובנה האובייקטיבי הטהור.
7. יתרה מכך, קיים חשש ממשי כי הצעת דעת הרוב תביא להרשעה ברצח של מי שבמציאות אפילו לא התקיים בו יסוד נפשי של אדישות. החשש נובע מהיותו של המצב הנפשי של אדישות, בעולם המציאות, נדיר יחסית, ומהקושי המעשי לאבחן בינו לבין קלות דעת במקרים רבים. ניתן להניח כי ברוב רובם של מקרי ההמתה מצבו הנפשי של העושה, באשר ליסוד החפצי, הוא אחד משניים: או שהוא חפץ בהתרחשות התוצאה, או שהוא מעדיף שהיא לא תתרחש. הדעת נותנת שלו היינו יכולים לשאול ולקבל תשובת אמת מן הממית רגע לפני הדקירה או המכה הקטלנית, חלק מן הממיתים היו אומרים שהם רוצים במות הקורבן וחלקם היו אומרים שהם לא רוצים בכך. מיעוט קטן היה אדיש לשאלה זו.3 הסכנה היא שבתי המשפט ייקבעו כי ההמתה הייתה באדישות אף אם במציאות היה מדובר בקלות דעת. יש למנוע מצב בו טעות כזו תסתיים בהרשעה ברצח.4
8. דוגמה מוחשית לחשש שבהכללת יסוד האדישות בעבירת הרצח ניתן למצוא בפרשת ויניצקי. באותו מקרה נדונה המתה שנגרמה במהלך ריב על מקום חניה. הנאשם היכה את המנוח באגרופו. מכת האגרוף שפגעה במצח גרמה למוות. בית המשפט, שהרשיע את הנאשם בהריגה, קבע בדעת רוב שהנאשם היה אדיש לתוצאה: "פזיזות כזו הוכחה בענייננו, משהוכח שהמערער היה ער לתוצאה של מכת אגרוף עזה שייתן למנוח, ובכל זאת הכה במנוח במכת אגרוף. בכך הראה שהוא אדיש לתוצאה הצפויה ממכה זו, ובכך מתבטאת פזיזותו בנסיבות המקרה".5 בדעת יחיד נקבע שהנאשם היה, לפחות, קל דעת.6 בית המשפט העליון החמיר בעונשו של הנאשם והעמידו על 30 חודשי מאסר בפועל במקום 15 חודשים שנגזרו בבית-המשפט המחוזי. ספק בעינינו אם אכן ניתן לומר כי הנאשם במקרה זה היה אדיש להתרחשות התוצאה, וסבירה בעינינו יותר האפשרות שהיה קל דעת. ואולם, גם אם אכן במציאות היה הנאשם אדיש ולא קל דעת, העונש שבית-המשפט סבר כי הוא עונש הולם היה רחוק עד מאוד מהעונש הראוי והמקובל על רצח. הדוגמה ממחישה הן את החשש שקלי דעת יסווגו בטעות כאדישים ויורשעו ברצח, הן את החשש מפני זילות עבירת הרצח, והן את החששות מפני "תיוג" לא ראוי וענישה בלתי פרופורציונאלית של מי שפעל בקלות דעת או באדישות.
9. יצוין, כי איננו כופרים בכך שהשילוב של "קלות דעת" ושל "אדישות" תחת קטגוריה אחת של פזיזות, באופן כללי, ותחת קטגוריה אחת של "הריגה" כשהמדובר בעבירת המתה, יוצר קושי, שכן המדובר בדרגות שונות למדי של אשם. אין ספק שמעשיו של מי שפעל מתוך שוויון נפש לחיי אדם חמורים יותר מאלה של מי שנטל סיכון בלתי סביר מתוך תקווה להצליח למנוע את התרחשות התוצאה הקטלנית. על כן, נאמנים לשיטתנו, אנו מציעים להפריד בין שתי הדרגות וליצור עבירות שונות: המתה באדישות והמתה בקלות דעת. עבירה נפרדת של המתה באדישות, שתמוקם לפי הצעתנו בין עבירת הרצח לבין העבירה של המתה בקלות דעת, תיתן ביטוי הולם לחומרה הגלומה בה ותאפשר ענישה מחמירה של עד 20 שנות מאסר (כפי שמאפשר הדין גם כיום תחת עבירת ההריגה). טעות בסיווג היסוד הנפשי תיתכן כמובן גם על פי הצעה זו, אולם נפקותה של טעות כזו תהיה הרבה פחות משמעותית.
10. אכן, במשפט המשווה ניתן אמנם למצוא שיטות משפט בהן המתה באדישות יכולה להיחשב כרצח, ואולם קיימים שני הבדלים חשובים בין הצעת החוק למצב המשפטי במרבית שיטות אלו. ראשית, אותן מדינות המאפשרות מצב של רצח באדישות מוסיפות בדרך-כלל דרישות מהותיות לצורך ההרשעה ברצח, כגון שיהא מדובר באדישות "קיצונית" או "מרושעת",7 או שלאדישות נלווית כוונה לגרום חבלה גופנית חמורה.8 שנית, שיטות משפט המחלקות את עבירת הרצח לדרגות, כמוצע בהצעת החוק, לא מאפשרות בדרך-כלל הרשעה בעבירה החמורה של רצח מדרגה ראשונה, כאשר ההמתה בוצעה באדישות.9 לעומת זאת, לפי הצעת החוק, עבירת הרצח תכלול המתה באדישות, שאינה מסויגת בתנאים נוספים, ושיכולה, בהתקיים נסיבות מחמירות, להגיע אפילו כדי רצח מדרגה ראשונה. יוצא, איפוא, כי הצעת דעת הרוב בהקשר זה מרחיבה עד מאוד הן את עבירת הרצח והן את עבירת הרצח המוחמרת, אפילו ביחס לאותן שיטות משפט הרואות בהמתה באדישות רצח.
11. לשיטתנו, הנכון הוא, כאמור, לקבוע עבירה נפרדת של המתה באדישות. ואולם, אם יוחלט לאפשר הרשעה ברצח באדישות, יש לאזן הרחבה זו בדרישות נוספות כמקובל בשיטות משפט אחרות, ולקבוע במפורש שלא ניתן להרשיע במקרה כזה בעבירה של רצח בנסיבות מחמירות.
תחולתה של הלכת הצפיות על עבירת הרצח
12. הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש להחריג באופן מפורש את תחולתה של 'הלכת הצפיות' מעבירת הרצח.
13. הכלל המקובל כיום בפסיקה הישראלית הוא שלשם הרשעה בעבירה של רצח יש להוכיח כוונה ממשית, ואין להסתפק בפיקציה המשפטית של 'הלכת הצפיות'. לדעת הסניגוריה, אין לאפשר הרשעה בעבירת רצח באמצעות השימוש ב"תחליף כוונה" בדמות הלכת הצפיות. הרשעה בעבירת הרצח, אשר מתייגת את המורשע בה בתיוג החמור ביותר בו יכולה חברה לתייג מי מחבריה, ומאפשרת (ולעיתים אף מחייבת) הטלתו של עונש המאסר החמור ביותר בספר החוקים, לא מתיישבת עם נסיבות בהן לא התגבשה בליבו של העושה כוונה.
14. כאמור לעיל, נקודת המוצא צריכה להיות שבגדרי עבירת הרצח יבואו המקרים החמורים ביותר (קל וחומר בגדריה של עבירת הרצח בנסיבות מחמירות). החלת הלכת הצפיות בעבירת הרצח עלולה להביא למצב בו אדם שלא חפץ בהתרחשות התוצאה, אלא היה אדיש, או במקרים נדירים אולי אף קל דעת, יורשע בעבירה זו.
15. בפרשת אילוז הביע השופט (כתוארו אז) לנדוי את התנגדותו להחלת הלכת הצפיות על עבירת הרצח:
"אין זה מן הראוי שפיקציה זו תחול על עבירת רצח, הדורשת כוונה ספציפית, דהיינו רצון להרוג, וכוונה זו היא המשווה לעבירה זו את אופיה החמור במיוחד. אין לשים אות קין של רוצח על מצחו של אדם, אלא אם הוכח כלפיו אישית הרצון להרוג, בראיות ישירות או נסיבתיות של ממש ולא רק מכוח הפיקציה".10
16. דברים נכוחים אלה נותרו בגדר הלכה מחייבת גם לאחר חקיקתו של תיקון 39 לחוק העונשין, ועל אף שמספר שופטים העלו תהיות שמא יש לשנות את ההלכה, עד עצם היום הזה לא הורשע במדינת ישראל אדם בעבירת רצח תוך התבססות על הלכת הצפיות.
17. בהקשר זה יוער כי מהפסיקה הישראלית עולה כי השימוש בהלכת הצפיות כתחליף לכוונה אפשרי בקשת רחבה יותר של מקרים מאשר התחום הצר אותו מאפשר המבחן המקובל בספרות האקדמית. דוגמה להגדרה המצמצמת בספרות ניתן למצוא אצל פרופ' קרמניצר:
"צפייה בדרגה גבוהה של הסתברות מתקיימת רק כאשר העושה מעריך כי קיימת ודאות מעשית (מוסרית) שהתוצאה תתרחש ואינו רואה לנגד עיניו אפשרות אמיתית-ריאלית שלא תתרחש. רק אז ניתן לומר עליו, שבחר באופן מלא בתוצאה וכי התנהגותו חרף בטחונו בהתרחשות התוצאה (מבחינתו, עתידה התוצאה להתרחש, אלא אם יתרחש נס) מעידה על עמדה אנטי-חברתית בדרגת חומרה עליונה".11
18. אכן, יש טעם בטענה שמי שפועל בנסיבות בהן הוא צופה בדרגה כה גבוהה את התרחשות התוצאה הקטלנית, עד שאין הוא רואה כל סיכוי ריאלי שהתוצאה לא תתרחש, דומה עד מאוד למתכוון. אולם, לא כך מפרשים ומיישמים בתי-המשפט את הלכת הצפיות. כפי שטוען ד"ר יצחק קוגלר, לאורך השנים הפסיקה עברה תהליך של שינוי, במסגרתו נדחקה הגישה של "ודאות מעשית" על-ידי הגישה של "דרגה גבוהה של הסתברות", שהיא הדומיננטית כיום בפסיקה.12
19. ויוזכר: בנוסף להלכת הצפיות קיימת גם חזקה ראייתית לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו. חזקה זו מקובלת מאד בפסיקה ונעשה בה שימוש בכל עבירות הכוונה. אין כל מניעה להשתמש בה גם בקשר לעבירת הרצח, כפי שבתי המשפט עושים פעמים רבות. חזקה זו מייתרת פעמים רבות את הצורך בהלכת הצפיות. יתרונה של החזקה הראייתית על פני הלכת צפיות, כפי שציין השופט מצא בעניין אלימלך,13 הוא שקיימת לנאשם האפשרות לסתור חזקה זו בראיות ולהוכיח במקרים המתאימים שלא התכוון להמית.
20. יצוין, כי עד כה לא הובאו בפנינו דוגמאות המשכנעות שיש להרחיב את עבירת הרצח הרחבה נוספת זו. כמו כן, לא הובאו דוגמאות למקרים בהם היה קושי להרשיע אדם בעבירה של רצח, בשל אי-תחולתה של הלכת הצפיות, והצדק דרש הרשעה כזו. בשל קיומה של "חזקת הכוונה" הראייתית, ספק בעינינו אם קיימים מקרים כאלה.
21. עוד יצוין כי אם לא ייקבע חריג מפורש לתחולתה של הלכת הצפיות על עבירת הרצח, ניתן יהיה לכאורה לנסות לעשות שימוש בתחולתה של הלכה זו גם לשם הוכחת חלק מהמטרות המחמירות שיבססו את עבירת הרצח בנסיבות מחמירות.14 לדעתנו, הטעמים לאי-תחולתה של הלכת הצפיות כתחליף לכוונה הנדרשת לשם הרשעה ברצח חלים ביתר שאת על המטרות המחמירות את עבירת הרצח ויוצרים עבירה חמורה במיוחד אשר העונש הקבוע בצידה הוא עונש מאסר עולם חובה.
בכבוד רב,
ד"ר יואב ספיר ישי שרון, עו"ד ד"ר קארין מרידור
הסניגור הציבורי הארצי עוזר משפטי לסניגור הארצי הסניגוריה הציבורית חיפה