חומר רקע

עונש המוות – רקע תיאורטי וסקירה משווה :אישור עו"ד הודיה קין , ממונה)(חקיקה ומחקר משפטי כ"ב בכסליו ה תשע "ד 25 בנובמבר 2013 מסמך זה הוא סקירה משפטית משווה ואינו חוות דעת משפטית כתיבה: עו"ד ירון אונגר בס"ד עמוד 1 מתוך 53 הכנסת תוכן העניינים ת מצית .......................................................................................... .. ..................... 3 1. רקע היסטורי ....................................................................... .. ....................... 8 2. טיעונים בעד ונגד הטלתו של עונש המוות ................... . ....................... .. ............... 9 2.1טיעונים בעד הטלתו של עונש המוות ...................................................... .... ................. .. 9 2.1.1 ההגנה על שלום הציבור ............................................................................... 9 2.1.2 'סגירת המעגל........................................................................................... ' 10 2.1.3 הרתעה ................................................................................................... 11 2.1.4 גמול ... ........... ........................................................................................... 13 2.1.5 יעילות כלכלית ........................................................................................... 14 2.2 .. טיעונים נגד הטלתו של עונש המוות.................... ......................................................... 14 2.2.1 קדושת החיים................................ ... ......................................................... 15 2.2.2 ...................................................... ענישה אכזרית במיוחד... ........................ 15 2.2.3 פגיעה במוסר הציבורי................................................................................ .. 16 2.2.4 .................................................................. החשש מפני הריגת חפים מפשע. .. 17 2.2.5 שרירות ואפליה........................................ .. ................................................ 18 3. הרצח הטרוריסטי ........................................................................................ .. 18 3.1 דעת הקהל ותפקידו של המחוקק ................................................................................. 18 3.2 מאפייניו של הרצח הטרוריסטי ................................................................................. .. 19 3.3 טיעונים בעד הטלת עונש מוות על רצח טרוריסטי .. ... .... ....... ....................................... ... 20 3.2.1 הגמול הראוי .............................................................................................. 20 3.2.2 ההרתעה ................................................................................................... 21 3.2.3 ההגנה על שלום הציבור ................................................................................ 21 3.2.4 החשש מפני נטילת החוק לידיים .................................................................... 22 3.4 טיעונים נגד הטלת עונש מוות על רצח טרוריסטי ........................................................ ... 22 3.4.1 ביצוע העונש ייהפך למשימה בלתי אפשרית ...................................................... 22 3.4.2 השימוש בעונש המוות יפגע במאבקה של ישראל בטרור ....................................... 23 3.4.3 העונש יגרום להפליה בין יהודים לערבים ......................................................... 24 3.4.4 עונש המוות יסב למדינה נזקים מדיניים ........................................................... 24 4. המצב בישראל .............................................................................................. 24 4.1 רובד החקיקה ........................................................................................................... 25 4.1.1 ה חקיקה בישראל ................... ... .................................................................. 25 4.1.2 הצעות חוק ................................................................................................ 26 4.1.3 :השלכותיו הצפויות של חוק יסוד...... כבוד האדם וחירותו על חקיקה עתידית בנושא27 4.1.4 תחיקת הביטחון ......................................................................................... 28 4.2 החלטות ממשלה ....................................................................................................... 30 4.3 .................................................................................................. עונש המוות בפסיקה31 4.3.1 בתי המשפט בישראל .. .......... ........................... .. .......................................... 31 4.3.2 בתי דין צבאיים . ... . ............ ....................................................................... . .. 32 5. משפט עברי .................................................................................................. 34 עמוד 2 מתוך 53 הכנסת 5.1 קדושת חיי האדם ..................................................................................................... 34 5.2 עונש המוות בדין התורה ............................................................................................ 34 5.3 ביטול עונש המוות הממוסד ........................................................................................ 35 5.4 ענישה שלא מן הדין .. ................................................................................................. 36 5.5 עמדתם של פוסקים בני זמננו ...................................................................................... 36 5.6 עונש מוות לטרוריסטים ............................................................................................. 38 6. ............................................................................................... סקירה משווה38 6.1 משפט בינלאומי....................................................................................................... 39 6.1 ................... אמנות אוניברסאליות... ............................................................. 39 6.2 אמנות אזוריות ................ ..... .................................. .. ................................... 41 6.2 החקיקה ב ארה"ב ...................................................................................................... 43 6.2.1 חקיקה פדראלית......................................................................................... 43 6.2.2 ......................................................................................... מדינת וושינגטון 45 6.2.3 מדינת פלורידה ........................................................................................... 47 6.2.4 מדינת טקסס ............................................................................................. 48 6.2.5 מדינת פנסילבניה ........................................................................................ 50 עמוד 3 מתוך 53 הכנסת ת מצית מסמך זה נכתב לבקשתה של חברת הכנסת איילת שקד, ומטרתו ל סקור את נושא השימוש בעונש המוות ,בישראל ובעולם בכלל תוך התייחסות ל שימוש בעונש זה גם בהקשר של רצח.טרוריסטי :מן המסמך עולים הממצאים העיקריים הבאים  החל משלהי המאה ה- 19 קיימת מגמה עולמית לצמצם את מספר העבירות שבגינן ניתן להטיל עונש מוות, לעדן את אמצעי ההמתה ואף.לבטל באופן מוחלט את השימוש בעונש זה  מגמה זו הובילה לכך שהרוב המוחלט של העולם המערבי ביטל את השימוש בעונש המוות, ובכלל זה כל מדינות אירופה (למעט בלרוס) ו- 18 .ממדינות ארה"ב טיעונים מקובלים בעד ונגד עונש המוות  ישנם ארבע ה טיעונים עיקריים :להצדקת השימוש בעונש המוות o עונש המוות מהווה גמול ראוי לע בירות חמורות במיוחד, המבטא את סלידתה של החברה ;מן המעשה שבגינו הוטל העונש o ;עונש המוות מהוה גורם מרתיע מפני ביצוע עבירות חמורות o 'עונש המוות מאפשר לקרובי קרבנות העבירה לחוש 'סגירת מעגל המאפשרת להם להתגבר על המצוקה הנפשית שנגרמה להם עקב הירצחו של קרוב, ולהמש;יך בחייהם o השימוש בעונש זה נחוץ כדי להגן על שלום הציבור מפני עבריין שעלול לפגוע בחייהם של אלו המצויים בסביבתו (בין כתל י בי ת )הכלא או לאחר שחרורו;  מנגד, ישנם ארבע ה טיעונים עיקריים:לשלילת השימוש בעונש המוות o הערך של החיים הוא כה נעלה, עד שאין הוא סובל פגיעה בו בשל כל אינטרס אחר, חיוני ;וחשוב ככל שיהיה o עונש המוות הוא עונש אכזרי במיוחד ,ובשל כך, הוא איננו הולם את ערכי ה מוסר של חברה דמוקרטית , o השימוש בעונש המוות כרוך בסכנה של הריגת חפים מפשע, תוצאה שאיננה הפיכה, ואין .בכוחו של המשפט לתקנה באמצעות פיצויים o השימוש בעונש המוות גורם להשחתת החברה ולהשרשת נורמות של כוחניות ואלימות. הרצח הטרוריסטי  מאפייניו הייחודיים של הרצח הטרוריסטי לעומת הרצח שאינו טרוריסטי :הם o מדובר ב רצח א- ,פרסונלי נעדר זיקה של ממש בין הרוצח לקרבן, דבר המגביר את השפעתו הקשה של הרצח, ב א שר כל אזרח המשת ייך לקבוצה שכלפיה כוון הרצח חש עצמו מאוים, קרבן אפשרי של מעשה הרצח הבא , שאין בכוחו לעשות דבר כדי להרחיק .עצמו מן הסכנה o הרצח הטרוריסטי עושה .שימוש חמור וקיצוני בחיי אדם כאמצעי להשגת מטרה הרצח לא נועד ל התגבר על הנרצח או לחסלו, אלא לעשות שימוש בחיי ו כדי להש י ג מטרות פוליטיות או אידיאולוגיות . עמוד 4 מתוך 53 הכנסת o הרצח הטרוריסטי אינו מציית ל"כללי המשחק" האנושיים המקובלים במסגרתם של .מאבקים בינלאומיים לכן, הריגת קטינים, נשים, זקנים וחסרי ישע, איננה פסולה .מנקודת ראותו של הטרוריסט o לטרוריסט אישיות""מפוצלת : ביחסיו עם בני משפחתו, בני עמו וחבריו הוא מצטייר כאדם מן היישוב, המציית לנורמות בסיסיות של מוסר והגינות , בעוד ש ביחסיו עם הישות שבה הוא נאבק הוא הופך למ י שאינו בוחל .בשום אמצעי כדי לגבור על יריביה ""פיצול זה הופך את הטרוריסט למאיים על החברה יותר מאשר לכ רוצח אחר ,שזהותו המוסרית ברורה .  למאפייניו הייחודיים של הרצח הטרוריסטי יש השלכה הן על ההצדקות להטלתו של עונש ה מוות .והן על הסיבות להתנגד לשימוש בעונש זה  המצדדים בהטלת :עונש מוות על טרוריסטים מעלים את הטענות הבאות o המוות הוא הגמול הראוי לרצח הטרוריסטי, בשל מאפייני ו הקשים, השלכותיו הרחבות .והפגיעה הגלומה בו לחברה בכללה o עונש המוות עשוי להרתיע, ולו חלק מן הטרוריסטים, ובשל כך, חובת המדינה להגן על .אזרחיה מחייבת אותה לעשות שימוש בעונש זה o ההגנה על שלום הציבור מחייבת את הטלת עונש המוות על טרוריסטים, הן בשל הסיכוי הגבוה ש הטרוריסט ישוחרר לשם שחרור חטופים או במסגרת מחוות מדיניות, הן בשל ,הסיכוי הגבוה של חזרה על דפוסי הפעולה (רצידיביזם) בקרב עבריינים אידיאולוגיים והן בשל .החשש שהחזקת הטרוריסטים בכלא תעודד חטיפות o בהעדר ענישה המשקפת בעיני הציבור גמול הולם למעשי הטרור, קיימת סכנה ממשית להתמוטטות שלטון החוק בשל ענישה פרטית שתבוצע בידי אזרחים ה חשים שהמדינה .אינה מטילה עונש של ממש על טרוריסטים שביצעו מעשי רצח מחרידים  המתנגדים להטלת עונש המוות מעלים , בהקשר של הרצח הטרוריסטי את הטענות הבאות ,אשר חלקן עקרוניות וחלקן מעשיות: o ,בסופו של יום העונש לא יעמוד במבחן המציאות ,מסיבות שונות ו אין להטיל עונש שאין .בכוחה של המדינה ליישמו. o השימוש בעונש המוות יפגע במאבק בטרור , הן משום ש טרוריסט שכבר הספיק לרצוח, לא ייכנע בקלות, ביודעו שמעל ראשו מרחפת הסכנה של עונש מוות, וה ן משום ש הטרוריסטים שיוצאו להורג ייהפכו ל "קדושים מעונים" המהווים סמל ל .חיקוי o ,בישראל יש להעריך ש העונש י ,ופעל אך ורק כלפי ערבים דבר ש ייצור הפליה שאי ן לקבלה .במדינה דמוקרטית מתוקנת o בישראל, השימוש ב עונש המוות יסב למדינה נזקים מדיניים , הן בשל הפגיעה הצפויה ב יחסים המדיניים עם ה פלסטינאים ,הן ו בשל האפשרות של הסטת הדיון ממעשי הטרור עצמם לנושא עונש המוות המצב בישראל  בשנת1954 , בוטלה בישראל האפשרות להטיל עונש מוות על עבירת הרצח, מכוחו של החוק לתיקון דיני העונשין (ביטול עונש מוות על רצח), התשי"ד- 1954 . עמוד 5 מתוך 53 הכנסת  נכון להיום, הח וק :הישראלי מאפשר את הטלת עונש המוות בגין שלושה סוגים של עבירות עבירות טרור , על פי ,)תקנות ההגנה (שעת חירום1945 ; עבירות בגידה, על פי חוק השיפוט הצבאי , התשט"ו- 1955 . וחוק העונשין, התשל"ז- 1977 ; פשעים חמורים נגד האנושות, על פי ה חוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, ה תש"י- 1950, וה חוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, התש"י- 1950 .  תחיקת הביטחון , ,החלה באזורי יהודה ושומרון,בניגוד לחוק הישראלי מאפשרת גם להטיל בנסיבות המתאימות עונש מוות על עבירת הרצח מכוחו של סעיף51 (א) לצו בדבר הוראות ביטחון, התש"ל- 1970 .  ,לדעת רבים לאור הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חקיקה עתידית, אשר תטיל עונש מוות על ביצוע עבירות חמורות, לא תע מוד בתנאי 'פסקת ההגבלה', ובשל כך היא תיפסל .על ידי בית המשפט העליון  .במשך השנים סויגה הסמכות להטיל עונש מוות באזורי יהודה ושומרון בדרכים שונות ,ראשית נקבע ש בתי משפט מקומיים באיו"ש אינם מוסמכים להטיל עונש מוות.  בתי הדין הצבאיים מוסמכים אמנם להטיל עונש מוות, אך:תחת המגבלות הבאות o ;אין להטיל עונש מוות על קטין o בהרכב הדן בעונש מוות ;יהיו לפחות שני קצינים בעלי הכשרה משפטית o דרגת שלושת השופטים לא תהיה;נמוכה מסגן אלוף o גזר ה ;דין יינתן פה אחד o אין לבסס גזר דין מוות על .הודאה באשמה  בעבר הגבילה הממשלה את כוחם של תובעים צבאיים לדרוש את הטלתו של עונש המוות, אך .במהלך השנים רוככה הוראה זו עד שבוטלה כליל  עד לביטול ה,שימוש בעונש המוות בעבירת הרצח בתי המשפט בישראל גזרו עונשי מוות במספר תיקים פליליים , אך למעט פסק הדין בפרשת אייכמן, מעולם לא בוצע בישראל גזר דין מוות שהוטל על ידי ערכאה שיפוטית .  על אף שלתביעה הצבאית הוקנתה ,סמכות לכך מדיניותה היא שלא לדרוש עונש מוות, ובתי הדין הצבאיים נטו מאז ומעולם לאמץ את עמדת התביעה הצבאית, ולא להטיל עונש מוות מקום .בו התביעה לא דרשה זאת  עם זאת, .בתי הדין הצבאיים גזרו עונש מוות בהחלטה 'פה אחד', לפחות בשמונה מקרים בכל .המקרים, העונש הומתק בסופו של דבר למאסר עולם, בערעור משפט עברי  ההלכה היהודית מקדשת את החיים, אך אין היא רואה בערך החיים ערך מוחלט, שאינו יכול .לסגת מפני ערכים אחרים  בתורה נקבע עונש מוות על מספר לא מבוטל של עבירות, מהן בעלות אופי חברתי ומהן בעלות .אופי דתי  אף על פי כן, חכמי ישראל בכל הדורות עשו מאמץ ניכר להימנע מהטלת עונש המוות, וב ,פועל .השימוש שנעשה בעונש זה היה נדיר ביותר עמוד 6 מתוך 53 הכנסת  ,עם זאת, ההלכה היהודית הסמיכה את חכמי ישראל להטיל ענישה גופנית קשה, שלא מן הדין ואפילו עונש מוות כלפי אלו המסכנים את קיומה הפיזי או הרוחני של הקהילה, כאשר השעה .והמקום דרשו זאת  ה פוסקים נחלקו בשאלה האם יש להתיר לש לטון בן זמננו לעשות שימוש בעונש המוות שלא בהקשר הטרוריסטי . יש שסברו ,שבאופן עקרוני הדבר אפשרי ויש שסברו שיש לשלול מן המדינה את הזכות להטיל עונש מוות על עבריינים , ואף המליצו להסדיר איסור זה בחקיקה הישראלית.  חלק מן ה פוסקים בני זמננו סברו שיש להטיל עונש מוות על רוצחים טרוריסטי ם ,, אם כי פוסקים אלו לא דנו בשאלה, האם שיקולים ביטחוניים או מדיניים יכולים להצדיק סטייה מן העונש הראוי לשיטתם. סקירה משווה  על אף ש נכון להיום, אין במשפט הבינלאומי מסמך בעל תחולה אוניברסאלי ת השולל את השימוש בעונש המוות ואף אין נוהג בינלאומי מחייב בעניין זה , אמנות אזור יות שונות מגבילות, או אף קוראות למדינות .החתומות עליהן לבטל כליל את השימוש בעונש המוות  כך נקבע גם ב כתב זכויות היסוד של האיחוד האירופי ו ב פרוטוקול השישי לאמנה האירופית בדבר הגנה על זכויות אדם.וחירויות היסוד  ,בעקבות המגמה העולמית לביטול השימוש בעונש המוות כמעט כל מדינות העולם המערבי ביטלו את השימוש בעונש המוות.  ,בארה"ב ,נכון להיום18 ן ה מ מדינות ביטלו כליל את השימוש בעונש המוות , אך יתר מדינות ארה"ב,לא ביטלו את השימוש בעונש זה, ואף ברמה הפדראלית לא בוטל השימוש בעונש המוות  עד כה, נ י סיונות לערער על חוקתיותו של עונש זה בפני בית המשפט העליון הניבו פסיקה השוללת שימוש בעונש בעבירות שאינן קשורות בהמתה, אך מתירה שימוש בעונש זה בעבירות .המתה חמורות במיוחד  ,מבין המדינות שבהן עונש המוות נוהג, הלכה למעשה נסק רו ארבע מדינות, שבהן נוהג עונש .המוות הלכה למעשה  החוק הפדראלי מאפשר להטיל את עונש המוות על פשעים נגד האנושות, על עבירות המתה חמורות במיוחד, על עבירות הקשורות ב סיכול הליכים משפטיים באמצעות המתה , על עבירות .של סחר רחב היקף בסמים ועל עבירות ריגול ובגידה  במ ,דינות וושינגטון, פלורידה, טקסס ופנסילבניה ניתן להטיל עונש מוות רק על רצח מדרגה ראשונה (בכוונה תחילה) שבוצע בנסיבות מחמירות שהוגדרו בחוק.  במדינת ו ושינגטון, היה ומצאו המושבעים שהרצח בוצע בנסיבות מחמירות והכריעו שאין כל מקום לרחמים כלפי הנאשם, ייגזר דינו למוות. על גזר דין מוות יש ערעור אוטומטי בפני בית ,המשפט העליון ואף אם אושר גזר הדין בבית המשפט העליון, רשאי הנאשם לעתור להמתקת העונש, ולבקש עיון חוזר בסוגיות ש.לא נדונו בערכאות שדנו בעניינו עד כה עמוד 7 מתוך 53 הכנסת  במדינת פלורידה , עונש המוות מוטל בגין שלושה סוגים של עבירות: עבירות המתה (רצח מדרגה ראשונה) ; ייצור, החזקה, השלכה או הפעלה של מטען נפץ או ניסיון לעשות כן, והפעולה גרמה למותו של אדם; פעולות הקשורות בנשק להשמדה המונית שגרמו למותו של אדם ו עבירות סמים .מיוחדות  גזר הדין ניתן רק לאחר שהמושבעים מצאו ש התקיימו בנסיבות העניין נסיבות מחמירות , שלא קיימות נסיבות מקילות העולות במשקלן על הנסיבות המחמירות או שיש בהן כדי להצדיק הקלה בעונש, ו שהנאשם ראוי ל גזר דין מוות. על גזר ה דין יש ערעור אוטומטי בפני בית המשפט העליון ,על ה חלטת בית המשפט העליון ניתן לערער בפני ,בית המשפט העליון הפדראלי ואף לאחר הפיכת גזר הדין לחלוט, יש בכוחו של הנאשם לעתור.בבקשה להמתקת עונשו  על פי הקוד הפלילי של מדינת טקסס , ניתן להטיל עונש מוות על רצח בנסיבות מחמירות , לרבות רצח במהלך פעילות טרור .וכן על סיוע, שידול או קשירת קשר לביצוע רצח בנסיבות אלה  המושבעים נדרשים להכריע האם הטלת עונש של מאסר עולם תסכן את החברה, האם, בהתחשב ב ,כל הנסיבות יש מקום להטיל עליו עונש של מאסר עולם בלבד ו במידה וה אשמה היא שותפות ,לדבר עבירה.האם אילולי תרומתו של אדם זה, לא היה הקרבן נרצח  משעה שנגזר עונשו של אדם למיתה, יועבר התיק לערעור אוטומטי בפני בית המשפט העליון של .המדינה, שתפקידו לבחון האם נפלה טעות בפסק הדין או בגזר הדין ,אושר גזר הדין רשאי הנדון להגיש בקשה להמתקת העונש לוועדת החנינות ו השחרורים . המושל אינו חייב לקבל את המלצתה של הוועדה, אך הוא אינו רשאי להמתיק את עונשו של עבריין אם הוועדה לא המליצה כך.  במדינת פנסילבניה דינו של רוצח בנסיבות מחמירות ייגזר למוות אלא אם הוא בעל עבר פלילי נקי באופן יחסי או שהרקע, האישיות הגיל והבגרות הנפשית של הרוצח מצדיקים הקלה בעונש .  בית המשפט יגזור את דינו של נאשם למוות אף בהתקיימן של נסיבות מקלות, אם נמצא שמשקלן של הנסיבות המחמירות עולה על משקלן של הנסיבות המקלות. עמוד 8 מתוך 53 הכנסת 1. רקע היסטורי1 .השימוש בעונש המוות הוא עתיק יומין תיעוד ראשוני של קוד פלילי הקובע עונש מוות על ביצוע עבירות שונות ניתן למצוא כבר ב חוקים של המלך השומרי אור-נמו מן המאה ה- 21 לפני הספירה וב קוד חמורבי מן המאה ה- 18 ,לפני הספירה. הקוד מונה עשרים וחמש עבירות שונות שהעונש על ביצוען הוא מוות, אם כי יש לציין שעבירת הרצח אינה בכללן. עונש המוות היה עונש מקובל מאוד במשפט היווני ובמשפט הרומי, הוא הוטל על עבירות קלות כחמורות. כך, למשל, במשפט הרומי הוטל עונש מוות גם על עבירות של ,הוצאת דיבה, פגיעה ברכוש מעילה באמון, עדות שקר, הפרעה לסדר הציבורי בשעות הלילה .וגניבה מן המעביד שיטות ההמתה ה יו אכזריות למדי, והן כללו ,בין השאר צליבה, הטבעה, קבורה בחיים ,הכאה עד מוות והרעלה. 2 השימוש בעונש המוות גדל במיוחד בימי הביניים, עד שיש המשערים ש בתקופת כהונתו של המלך הנרי ה-8 הוצאו להורג באנגליה לא פחות מ- 72,000 .אזרחים ה עבירות שבגינן הוטל עונש המוות היו לעיתים פעוטות, עד כדי גניבה מחנות בסכום העולה על חמישה שילינג. השימוש בעונש המוות הגיע גם ל מושבות הבריטיות שביבשת אמריקה הצפונית. בתחילת המאה ה- 19 , היו מושבות שבהן הוטל עונש מוות גם על עבירות קלות, אך במהלכה של המאה, ברוב המושבות נקבעה ,רשימה מצומצמת יחסית של עבירות שבהן הוטל עונש מוות, כגון: הצתה בזדון, שוד, פיראטיות, בגידה רצח, מעשה סדום, פריצה, אונס, גניבת סוסים, מרד עבדים וזיוף . את תחילתו של המפנה העולמי בכל הנוגע לשימוש בעונש המוות, מקובל לי יחס לספרו המשפיע של המשפטן האיטלקיBeccaria ,על עבירות ועונשים , שגרסתו בשפה האנגלית פורסמה בשנת1767 . בספר ,זה לראשונה בעת החדשה, הוצגה משנה סדורה השוללת לחלוטין את .השימוש בעונש המוותBeccaria טען ש ,רק הצלתה של אומה שלמה עשויה להצדיק את הריגתו של אדם שעונש המוות לא הפחית את מעשי העבירה, ושעונש זה אינו מרתיע כ שלילת ה.חירות לכל החיים בעקבות רעיונותיו שלBeccaria, רבות מן המדינות בא י רופה ובצפון אמריקה החלו לשקול מחדש את ,מדיניותן בכל הנוגע להטלת עונש המוות ולצמצם במידה ניכרת את מספר העבירות שבגינן ניתן לה טיל אותו . בשנת1867, כמאה שנים לאחר פרסום ספרו של Beccaria הייתה פורטוגל למדינה הראשונה ביבשת אירופה שביטלה כליל את השימוש בעונש המוות, ו בעקבותיה הלכו רומניה, הולנד, איטליה ועוד מדינות אחרות. ,ביבשת אמריקה בשנת1846, הייתה מישיגן למושבה הראשונה שביטלה את עונש המוות, למעט עונש המוות בשל בגידה במדינה. שש שנים מאוחר יותר ביטלה גם רוד איילנד את עונש המוות, וכך עשתה גם וויסקונסין. בש להי מאה זו , כבר החלו לקום תנועות רבות שהציבו לעצמן את המטרה– .להביא לביטול עונש המוות תנועות אלו פועלות עד ימינו, הן באמצעות לוב י חזק בקרב קובעי המדיניות והן באמצעות עתירות לבתי .המשפט תנועות אלו הצליחו להביא לביטולו של עונש המוו ת בכשליש ממדינות ארה"ב, ואף הצליחו 1 :הסקירה מבוססת עלMichael H. Reggio "History of the Death Penalty", in: Society's Final Solution: A History and Discussion of the Death Penalty (L. Randa, ed.) University Press of America (1977), p. 1-11 (available at: A John Laurence, ); /frontline/shows/execution/readings/history.html http://www.pbs.org/wgbh/pages History of Capital Punishment (N.Y.: The Citadel Press, 1960), 1-3 2 כך הומת ,הפילוסוף היווני סוקראטס שהואשם כב.פירה והשחתת הנוער עמוד 9 מתוך 53 הכנסת פעמים אחדות להביא לפסילת חוקים המטילים עונש מוות על ידי בית המשפט העליון, בנימוק שחוקים אלו מטילים ענישה אכזרית, האסורה.על פי התיקון השמיני לחוקת ארה"ב ,ואולם רוב מדינות ארה"ב .עדיין עושות שימוש בעונש המוות, וכך נוהג גם הממשל הפדראלי לאחר סיומה של מלחמת העולם השנ י יה וההתעוררות הבינלאומית לעסוק בנושא זכויות האדם, החלו ,האומות לגבש מדיניות בינלאומית בכל הנוגע לזכות לחיים. כך בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, נקבע שאין לשלול את זכותו של אדם לחיים., ואין להטיל על אדם עונש אכזרי בשנת1950 אימצו מדינות האיחוד האירופי את האמנה בדבר זכויות האדם. אמנה זו לא שללה אמנם את השימוש בעונש המוות, אך בשנת1983 היא תוקנה ונקבע בה שמדינות האיחוד לא יעשו שימוש .בעונש זה בכל אלו יש כדי להצביע על קיומה של מגמה קבועה, שהחלה בשלהי המאה ה- 19 , לבטל את השימוש בעונש המוות. ואולם, מדינות רבות עדיין עושו ,ת שימוש בעונש זה, בהקשרים שונים. ביניהן: ארה"ב יפן, סין, חלק ניכר ממדינות אפריקה, מדינות.אסלאמיות ועוד3 2. טיעונים בעד ונגד הטלתו של עונש המוות השימוש בעונש המוות היה שנוי במחלוקת מקדמת דנא. הטיעונים בעד ונגד הטלתו של עונש המוות ליוו ומלווים עד היום את השיח הציבורי והאקדמי סביב ה שימוש בעונש זה. להלן נציג בקיצור נמרץ את עיקרי הטיעונים המוצגים בה.קשר זה, לכאן ולכאן 2.1 . טיעונים בעד הטלתו של עונש המוות ;ישנם חמישה טיעונים שמקובל לטעון להצדקת הטלתו של עונש המוות: טיעון ההגנה על שלום הציבור ;טיעון 'סגירת המעגל' למשפחת הקרבן; טיעון ההרתעה טיעון הגמול; טיעון ה יעילות הכלכלית . להלן נציג בקצרה את כל אחד מן.הטיעונים, ואת הביקורת המרכזית שנמתחה עליו 2.1.1 . הגנה על שלום הציבור רוסו, ממתנגדיו הבולטים של עונש המוות כתב, ש״אין זכות להמית, ואפילו למען יראו וייראו, אלא את מי שאי ."אפשר להשאירו בחיים בלא לסכן את שלום החברה4 מכאן, שגם מתנגדיו הגדולים של עונש המוות, ייטו להסכים לכך, שכאשר המתת העבריין היא האמצעי האחרון והיחיד שיש לחברה כדי להגן ,על עצמה מפניו אין מנוס מן השימוש בו. ביסוד טיעון ההגנה על שלום הציבור מצויה ההנחה, שבעבירות חמורות במיוחד, קיימת סכנה שגם לאחר שנות מאסר מרובות לא ישנה העבריי ן ,את אופיו ותמיד קיים חשש ש עם שחרורו הוא יסכן את שלום הציבור. 5 3 סקירה עדכנית ניתן למצוא באתר של ארגון אמנסטי, בכתובת : http://www.amnesty.org/en/death- penalty/abolitionist-and-retentionist-countries . סקירה מעמיקה יותר ניתן למצוא אצלR. Hood & Carolyn Hoyle, The Death Penalty: A World-wide Perspective Oxsford University Press, (4th ed. 2008) :(להלן )הוד והויל, עונש המוות אולם, סקירה זו עדכנית רק עד שנת2008 . 4 ,ז'אן ז'אק רוסו על האמנה החברתית או עקרוני המשפט המדיני ,(בתרגום אור), מאגנס תשט"ז53 . 5 ,לדיון בטיעון זה ראו למשלJames P. Gray, "Rethinking the Death Penalty in California", 44 Loyola of Los Angeles Law Rev. 255 (2010). עמוד 10 מתוך 53 הכנסת הביקורת המרכזית שהו צג ה נגד טיעון זה היא, שאת ההגנה על שלום הציבור ניתן להשיג גם באמצעות מאסר עולם ללא אפשרות לקצוב את המאסר או לחון את האסיר. 6 ביקורת זו מעוררת את השאלה הפילוסופית, איזה עונש חמור יותר: מאסר עולם ללא אפשרות שחרור או ?עונש מוות מיל טען ש מאסר כאמור חמור מעונש המוות בשל התמשכותו של הסבל ו החוויה של "קבורה "בחיים. 7 מנגד, קאנט סבר שההישארות בחיים, אפילו בתנאים הקשים ביותר, עדיפה על המוו.ת8 עמדה זו .קרובה לעמדה היהודית, השוללת אפילו את קיצור חייו של חולה סופני כדי לקצר את סבלו9 רעיון ההמרה של עונש המוות בעונש המאסר שנוי במחלוקת גם בשל החשש שהדבר יוביל ל צמצום ההגנות שמעניק המשפט לחשוד במהלך המשפט, במשפטים שבהם דורשת התביעה את הטלתו של עונש זה, לעומת משפטים שבהם היא דורשת את הטלתו של עונש המוות, 10 וגם בשל החשש שהיא תביא לכך ש עבריינים .רבים, שבכל מקרה לא היה מוטל עליהם עונש מוות, יישאו בעונש חמור זה11 2.1.2 . ''סגירת המעגל טיעון סגירת המעגל מ תמקד ב קרבנות העב ירה, ולא ב ,חברה בכללה. לפי טיעון זה עונש המוות הוא עונש מוצדק משום שרק באמצעות עונש זה יכול ים קרוביו של ה קרב ן של מע שה העבירה לזכות ברוגע נפשי ולהמשיך את חייה ם. 12 6 'שם, עמ256 . .בהקשר זה יש להעיר, שיש הסבורים שעונש מאסר ללא אפשרות של שחרור, מנוגד לעיקרון כבוד האדם ,על כך ראו אהרון ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית", בתוך: אהרון ברק מבחר כתבים א, תש"ס 417 , 430 (מסתמך על פסיקת בית המשפט העליון בגרמניה). אימו ץ עמדה זו אינו מוביל בהכרח לשלילת תוקפה של חקיקה המטילה עונש של מאסר ללא אפשרות של שחרור, אך הוא ידרוש מחקיקה שכזו לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף8 ) של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הדורשים שהחוק יהיה "לתכלית ראויה", והפגיעה בערך המוגן לא תהיה למעלה מן המידה הדרושה לשם השגתה של תכלית .זו 7 John Stuart Mill, "Speech in Favor of Capital Punishment", Apr. 21 1868, available at: http://ethics.sandiego.edu/Books/Mill/Punishment :בשל חשיבותו של טיעון זה, מן הראוי להביאו כלשונו What comparison can there really be, in point of severity between consigning a man to the short pang of a rapid death, and immuring him in a living tomb, there to linger out what may be a long life in the hardest and most monotonous toil, without any of its alleviation or rewards--debarred from all pleasant sights and sounds, and cut off from all earthly hope, except a slight mitigation of bodily restraint, or a small improvement of diet? 8 Immanuel Kant The Metaphysical Elements of Justice Part 1 (of the Metaphysics of Morals) (Translated by Ladd, Indianapolis, 1965) 102, fn. 6 השאלה, איזה עונש מוסרי יותר, עונש המוות או מאסר העולם העסיקה רבות את הספרות הרוסית הקלאסית במאה ה- 19 . כך, בתחילת סיפורו של א"פ ,צ'כוב ההתערבות (חולין: סיפורים והומורסקות (תרגם א' אהרוני), בני ברק תשס"ג ,) העוסק בזכותה של החברה ליטול את חייו של אדם , מצהיר אחד המשתתפים: "..הרי לדעתי, עונש מוות הוא מוסרי והומאני יותר מן המאסר. הוצאה להורג ממיתה בבת אחת, ואילו מאסר עולם- לאט לאט " '(שם, עמ69 ). טיעון זה דומה " :לזה של מיל, אך בהמשך מופיע טיעון ברמה גבוהה יותר השלטון אינו אלוהים. אין לו זכות לקחת מה שאין ביכולתו "להחזיר )(שם . עם זאת, השאלה האמורה נותרת .פתוחה גם בסיומו של הסיפור טיעון הפוך מציג דוסטוייבסקי, בספרו החטא ועונשו , הקיבו ץ המאוחד תשל"א, בו הוא מתאר אדם החושב שעה לפני מותו, "כי אילו נזדמן לו לחיות באיזה מקום, בפסגה, בראשו של כף, בשטח צר כל כך, שאין בו מקום בלתי להציב שתי רגלים, ומסביב תהומות, אוקיינוס, אפלת-עד, בדידות-נצח וסערת- נצח, ואנוס היה להישאר כך, בעמדו בתחום של אמה א חת כל החיים, אלף שנים, כל ימות עולם– הרי מוטב לחיות כך מאשר למות כעת! ובלבד לחיות! לחיות! לחיות! יהיו החיים אשר יהיו, ובלבד לחיות!...אך זו אמת! אל- 'אלקים, איזו אמת!" (שם, עמ137-136 .) 9 :ראו לעניין זה שו"ת איגרות משה חו"מ ב, עג, אות א ; שו"ת מנחת שלמה צא, אות כד. 10 shley Nellis, "Throwing Away the Key: The Expansion of Life Without Parole Sentences in the United States" discusses the growing use of life without parole (LWOP) sentences September 2010 (Federal Sentencing Reporter) 11 :ראו למשל"Note, A Matter of Life and Death: The Effect of Life-Without-Parole Statutes on Capital Punishment", 119 Harv. L. Rev. 1838, 1840 (2006) 12 :לדיון נרחב בטיעון זה ראו למשלSusan A. Bandes, "Victims, Closure, and the Sociology of Emotion.” Law http://www.law.duke.edu/journals/lcp available at 72:1 (2009). ems and Contemporary Probl עמוד 11 מתוך 53 הכנסת ד כנג טיעון זה הועלו טענות הן במישור הפרקטי, הן במישור המהותי והן במישור הפוליטי ,. במישור הפרקטי יש הטוענים שעבור חלק ממשפחות הקרבנות ההליך המשפטי בתביעות שבהן נדרש עונש מוות אינו יוצר סגירת מעגל אלא רק מסבך את מצבן הנפשי ו."כרוך ב"פתיחת פצעים13 במישור המהותי, מלומדים שונים הצביעו על כך שטיעון סגירת המעגל לוקח למעשה את ההכרה המשפטית ב צורך להגן על זכויות קרבנות העבירה14 .צעד אחד רחוק מדי לפי טענה זו, טיעון סגירת המעגל משמש .למעשה כיסוי 'מכובס' למה שהוא באמת, נקמה פרטית15 אימוצו של טיעון זה, טענו המלומדים, הופך את המדינה לסוכן המעניק שירותי נקמה לאזרחים, ומשיב את המשפט הפלילי כולו לימים שב הם ההליך הפלילי, כמו האזרחי, נתפס כ הליך שבו הנפגע העיקרי הוא האזרח (ולא החברה), ובהתאם לכך, הענישה .נעשית במידה רבה על ידי קרבן העבירה, ולא על ידי החברה16 במישור הפוליטי, היו שטענו שבעיקר בחברה דמוקרטית קיימת רתיעה בסיסית מן ההכרה בכוחה של המדינה ליטול חיים ,. המדינה נתפסת כמוסד חברתי שתכליתו להעניק שירותים לאזרח, ובהתאם לכך .גם את עונש המוות נוח יותר לראות כשירות של המדינה לאזרח17 בדרך זו, עונש המוות הופך למעין ,תמיכה ממשלתית בצורך של האזרחים שנפגעו מן העבירה להשיג רוגע נפשי דבר המאפשר את הפיכתו של עונש המוות למעין מטבע פוליטית שבאמצעותה יכולים פוליטיקאים התומכים בעונש המוות להשיג כוח פוליטי. 18 2.1.3 . הרתעה טיעון ההרתעה הוא מן הטיעונים הוותיקים בעד הטלתו של עונש המוות , והניסיונות למצוא תימוכין מחקריים ,לתקפותו של טיעון זה העסיקו מלומדים מדיסציפלינות מחקריות שונות בארבעים השנים האחרונות . ביסודו של טיעון זה מונחת ההנחה האינטואיטיבית , שעונש חמור יותר הוא גם עונש מרתיע יותר, ובשל כך, על מנת להרתיע אנ ש ים מלבצע עב י רות חמורות במיוחד, יש לעשות שימוש גם בעונש המוות. 19 13 ,ראו למשלJames P. Gray, "Essay: Facing the Facts on the Death Penalty", 44 Loy. L.A. L. Rev. S255, http://digitalcommons.lmu.edu/llr/vol44/iss0/3 257 (2011) Available at: - S256 גריי ,מוסיף שם טיעון ולפיו ייתכן שהסיבה לכך שהמשפחות חשות סגירת מעגל עם הטלתו של עונש המוות היא, שהן חשות שעל הרוצח לקבל את העונש המרבי שהחוק מאפשר. בהתאם לטיעון זה, אם העונש המרבי יהיה מאסר ללא אפשרות של שחרור, המשפחות יחושו סגירת מעגל גם אם יוטל על הרוצח עונ.ש זה 14 הכרה זו חלחלה למשפט הפלילי האמריקאי בשנות ה- 90 של המאה הקודמת, ובאה לידי ביטוי ממשי במשפט הישראלי בחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א- 2001 . 15 ,ראו למשלF. Zimring, The contradictions of American capital punishment New York: Oxford University Press (2003), p. 14 . ,(להלן: צימרינג2003 ). הנקמה נתפסת בעיני רבים כדבר שלילי, בעיקר בשל היותה מבטאת השתלטות של הרגש על השכל, אך יש הסוברים שסיפוק פסיכולוגי מנקם יכול להיות מוטיבציה אנושית לגיטימית, שאין בה פסול מוסרי. לעניין זה, ראו סנג ,'רו עונש המוות 'עמ147-146 '. סנג'רו עצמו סבור (שם, עמ147 ,) שהדיון במניע של אלו הדורשים את עונש המוות אינו רלבנטי, משום ש"אין לייחס פגם מוסרי לחוק כלשהו רק בשל המוטיבציה של חלק או אפילו כל התומכים בו. אם עונש המוות מוצדק מוסרית, המוטיבציה של תומכיו אינה ."רלוונטית 16 ,ראו למשלA. Sarat, When the State Kills: Capital Punishment and the American Condition Oxfordshire: Princeton University Press (2001) p. 34 17 ,צימרינג2003 ', עמ63 . 18 ראוD. Garland Peculiar Institution Oxford: Oxford University Press (2010) p. 293 19 ,לטיעון זה ראו בהרחבהErnest van den Haag, "The Ultimate Punishment: A Defense" 99 Harv. L. Rev. 1664 (1986) אחר הציון להערה13 (להלן: ון דן האג, העונש האולטימטיבי). למחקרים אמפיריים התומכים בטיעון :ההרתעה ראו למשלIsaac Ehrlich, "The Deterrent Effect of Capital Punishment A Matter of Life and - http://wings.buffalo.edu/soc (1975) 397 available at American Economic Review Death" 65 ; Kenneth Wolpin, "Capital Punishment and Homicide in pdf sci/economics/NewFiles/ehrlich_aer_1975. England: A Summary of Results," 68(2) American Economic Review (1978) 422-427; Stephen Layson, עמוד 12 מתוך 53 הכנסת יש הטוענים כי עצם השימוש בטיעון ההרתעה מנוגד ל צו הקטגורי השני של קאנט, לפיו אין להתייחס אל .אדם כאל אמצעי לקידום רווחתו של אדם אחר20 אולם, רבים דוחים טיעון זה באמרם, שההרתעה מושגת באמצעות קיומה של מערכת אכיפה פלילית אמינה, שבמסגרתה ניתן להטיל עונש מוות. המתתו של עבריין זה או אחר, כשלעצמה, אינה משרתת את רווחתם של אחרים, וקיומה של המערכת הפלילית משרת בסופו של דבר גם את החשוד בביצוע עבירה .שעונשה הוא מוות21 מתנגדי עונש המוות מציגים מחקרים המוכיחים ששיעורי הפשיעה במקומות שבהם ניתן להטיל עונש מוות אינם נמוכים מאלו שבמקומות שבהם בוטל עונש זה, או ששיעורי הפשיעה לא גדלו בעקבות ביטולו .של עונש המוות22 כמו כן, יש הטוענים שבעת ביצוען של עבירות חמורו ת, העבריין איננו חושב בצורה רציונאלית, ובשל כך, יש להניח ש שיקול ההרתעה שבעונש המוות לא ימנע.ממנו מלבצע את העבירה23 בין הפסיכיאטרים והניורולוגים, יש אף הטוענים, ש ניתן להוכיח בצורה משכנעת למדי, שאצל חלק ניכר מן ה עבריינים שהורשעו בעבירות שעונשן מוות קיימת פגי עה מוחית באונה הקדמית של המוח , המשפיעה על ,האגרסיה והאימפולסיביות כתוצאה מהתעללות פיזית או מינית בילדות . טיעון זה מערער כמובן ,את ההנחה .שעונש מוות עשוי להשפיע על התנהגותם של עבריינים מסוג זה24 ככלל, יש להעיר שהמחקר האמפירי בעניין זה סבל מבעיות מתודולוגיות רבות ומהטיות אידאולוגיו ת משמעותיות, 25 ובשל כך קשה להסיק ממנו מסקנות נחרצות ., לכאן או לכאן ,דבר זה מציף כמובן את השאלה על מי צריך להיות מוטל נטל ההוכחה לעניין ההשפעה המרתיעה של עונש המוות על שיעור הפשיעה , שאף היא שנויה במחלו קת. 26 יש שטענו שבשל חומרת העונש והיותו בלתי הפיך, יש להטיל את נטל ההוכחה בעניין זה על תומכיו של עונש המוות. מנגד, היו שטענו, שבעבירת הרצח, אין לשקול באותו קנה מידה את ערך חייו של הרוצח מול ערך חיי הקרבן הפוטנציאלי, ובשל כך, גם אם קיים ספק בשאלת ההרתעה, יש ל.הניח שהעונש מרתיע, כל עוד לא הוכח אחרת "Homicide and Deterrence: Another View of the Canadian Time-Series Evidence," 16 Canadian Journal of Economics 52-73, (1983) 20 ,ראו בהרחבהMatthew H. Kramer, The Ethics of Capital Punishment Oxford University Press 2011, p. 29 21 'ראו בהרחבה, שם עמ30-29 . 22 :לדיון נרחב בעניין זה ראו הוד והויל ,עונש המוות 'עמ347-317 ; John Lamperti, "Does Capital Punishment Deter Murder? : A brief look at the evidence" Dartmouth College, Department of Mathematics. available at: e/teaching_aids/books_articles/JLpaper.pdf https://www.dartmouth.edu/~chanc :(כניסה אחרונה14 באוקטובר 2013 ) 23 ,ראו למשלHugo Adam Bedau, "The Case Against The Death Penalty" American Civil Liberties Union p://users.rcn.com/mwood/deathpen.html htt (1992) available at: :(כניסה אחרונה14 באוקטובר2013 ) 24 טיעון זה הוא פרי מחקר שנעשה על ידי הפסיכיאטרית, ד"ר דורותי לואיס, והנוירולוג, ד"ר יונתן פינקוס. תוצאות :המחקר ומשמעויותיו פורסמו בספרים שהוציאו השנייםDorothy Otnow Lewis Guilty by Reason of Insanity. Inside the minds of killers' Ivy Books, (1998); Jonathan H. Pincus, Base Instincts: What Makes Killers Kill? W.W. Norton, (2002) 25 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ158-157 . 26 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ156-155 . עמוד 13 מתוך 53 הכנסת לדעת סנג" ,'רו אם תתעורר השאלה במסגרת של דיון בחוקתיותו של חוק חדש נוכח חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,אזי ההלכה היא ,שלאחר שהוכחה הפגיעה בזכות המוגנת ,נטל ההוכחה כי מתקיימים התנאים המפורטים בפסקת ההגבלה (תכלית ראוי ה ); מידתיות מוטל על הטוען לחוקתיותו של דבר החקיקה "הפוגע. 27 2.1.4 . גמול גם ,טיעון הגמול הוא טיעון ותיק להצדקתו של עונש המוות ,אך בניגוד לטיעון ההרתעה התועלתני באופיו, טיעון הגמול הוא טיעון מוסרי המתמקד בחיוניותו של ההליך למוסריותה של החברה. טיעון הגמול מבוסס על ,התפיסה, שבאמצעות הענישה, החברה מבטאת את סלידתה ממעשה העבירה והענישה חייבת להיות מותאמת לרמת התיעוב שחשה החברה כלפי אלו שביצעו את העבירה. 28 לדעת הגל, מאחר שהחיים מבטאים את מלוא היקף קיומו של האדם, לא ניתן לראות עונש המהוה גמול .הולם לנטילתם מאשר עונש המוות29 ,לפיכך חברה המבקשת לשמור על האיזון המוסרי הקיים בה ולהבהיר לאזרחיה את עומק סלידתה ממעשה העבירה החמור ביותר, חייבת לעשות שימוש בעונש המוות. 30 ואולם, יש הדוחים טיעון זה בטענה, שטיעון הגמול יכול לספק, לכל היותר, הצדקה להטלת העונש החמור ביותר שבנמצא אך אין הוא מסוגל לקבוע מהו בדיוק העונש החמור ביותר, ובשל כך, ה וא אינו יכול להצדיק את ה.טלתו של עונש זה או אחר31 כמו כן, היו שטענו שאימוץ טיעון הגמול להצדקת השימוש בעונש המוות משבש את הפרופורציה בין עונשי העבירות השונות, שכן, איננו מצדדים באניסת אנסים, בתק יפה תוקפים או בהטלת מום באלו שהטילו מום באחרים. מ ד?וע אפוא יאומץ מודל גמולי טהור רק בעבירה אחת32 סנג'רו דוחה טיעון זה באומרו, שניתן להגן על עמדה הגורסת שהעונש החמור ביותר יוטל על העבירה החמורה ביותר, מבלי להיכבל לפרשנות דווקנית של עיקרון הגמול, פרשנות שתמנע מן המחוקק לשלב שיקולים תועלתניים ב.קביעת העונש הראוי בעבירות השונות33 ולבסוף, היו שטענו ש אין לראות ב עונש המוות" "גמול שהוא שווה ערך למעשה הרצח מבחינה מוסרית, אם משום שלא ניתן לשקול ערך של חיי אדם אחד כנגד חיי אדם אחר, וא ם בשל הסבל המתמשך והכבד .הכרוך בהליך הפלילי שתכליתו הטלת עונש מוות34 27 'שם, עמ156 . 28 Joshua Dressler, Understanding Criminal Law (3d ed. 2001), 18. (ע ונש המוות נועד לבטא את הגינוי החברתי ואת רמת החומרה של העבירה. ע)"פ אמיל דורקהיים . דברים ברוח זו כתב גם השופט הבריטי דנינג במסקנותיה של :הוועדה המלכותית לעניין עונש המוות Punishment is the way in which society expresses its denunciation of wrong doing; and, in order to maintain respect for law, it is essential that the punishment inflicted for grave crimes should adequately reflect the revulsion felt by the great majority of citizens for them. (Denning, Minutes of Evidence Royal Commission on Capital Punishment, 207 (1949-1953)) 29 Georg H. W. Hegel Philosophy of Right (Oxford, U.S., 1975), 247 30 דובר מרכזי של טיעון זה היה הפילוסוף עמנואל קאנט, שטען שעל החברה מוטלת חובה מוסרית מוחלטת להעניש את העבריין בגין העבירה שעבר ,, וזאת, מבלי להתחשב בתועלת שבענישה ומבלי להתפשר בעניין זה. ראוImmanuel Kant The Metaphysical Elements of Justice Part I (Of The Metaphysics of Morals) (Translated by Ladd, Indianapolis, 1965) 'עמ99 ,ואילך. לדיון נרחב בסוגיה זו ראוDaniel R. Oldenkamp NOTE: "Civil Rights in the Execution Chamber: Why Death Row Inmates' Section 1983 Claims Demand Reassesment of Legitimate Penological Objectives" 42 Val. U.L. Rev. 955, 970-973. 31 :לדיון נרחב בעניין זה ראוClaire Finkelstein, "Death and Retribution" 21 Criminal Justice Ethics 12 (2002) 32 L. Sebba, "On Capital Punishment – A comment" 17 Isr. L. Rev. 391, 395-398 (1982) 33 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ147 . עמוד 14 מתוך 53 הכנסת את הטיעון הראשון דוחה סנג'רו בטענה, שבשל ערכם האבסולוטי של חיי האדם, ערך חייו של כל אדם .הוא זהה, ללא שום תלות באישיותו, מוצאו, הישגיו וכדומה35 את הטיעון השני הוא דוחה הן משום שהסבל שנגרם לרוצח מן ההליך הפלילי נובע במידה רבה מן הרצון להימנע מטעויות ולהגן על זכויות הרוצח, והן משום שמול הסבל שנגרם לרוצח ניתן להציב את הסבל .שנגרם לקרבנותיו, ושקילת סבל זה מול סבל זה היא מלאכה בלתי אפשרית36 2.1.5 . יעילות כלכלית ,יש שהעלו את הטענה, שמבחינה כלכלית נכון לעשות שימוש בעונש המוות משום שהמחיר הכלכלי של עונש זה לחברה הוא נמוך בהרבה מן המחיר הכלכלי של העונש המקביל לעונש זה– מאסר ללא אפשרות שחרור. 37 "טיעון זה הוא הטיעון החלש מבין הטיעונים להצדקת עונש המוות, משום ש הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה"לשאת במעמסה הכספית, 38 אם כי, יש הטוענים ש ,בנסיבות קיצוניות.ניתן להתחשב ב"מחירה" של הזכות, כאשר קובעים את עצמת ההגנה עליה39 ,ברמה העובדתית רבים טוענים ש גם אם בעבר טיעון זה היה תקף, במשפט המודרני, בהתחשב בריבוי ההליכים הכרוך בהליך שבמסגרתו מבקש ת התביעה להטיל על עבריין עונש מוות, בהתמשכותם ובהיקף המעורבים בהם, דווקא עונש המוות הוא העונש היקר מבין השניים. 40 הטוענים כך נוטים אמנם להתעלם מ כך ש ,מעבר לעלויות הכרוכות במאסר עצמו, בדומה לעונש המוות גם להליכים שבמסגרתם מבקשת התביעה להטיל על הנאשם עונש של מאסר עולם , יש מחיר לא .מבוטל41 2.2 . טיעונים נגד הטלתו של עונש המוות ישנם חמישה טיעונים מקובלים כנגד הטלתו של עונש המוות: טיעון קדושת החיים, הטיעון בדבר היות עונש המוות בגדר ענישה אכזרית במיוחד, הטיעון בדבר החשש מפני הריגת חפים מפשע, הטיעון בדבר שרירותיות הענישה והאפליה הכרוכה ביישומה והטיעון בדבר השלכותי ה של מדיניות התומכת בקיומו של עונש המוות על מוסריותה של החברה. 34 'שם, עמ148-147 . 35 'שם, עמ148 . 36 'שם, עמ149-148 . 37 ,לטיעונים בכיוון זה ראו למשלR. M. Bohm, "American death penalty attitudes: A critical examination of recent evidence" 14 Criminal Justice and Behavior 380-396 (1987); P. C. Ellsworth, and S. R. Gross, "Hardening of the attitudes: Americans views on the death penalty" 50 Journal of Social Issues 19-52 (1994); H. Zeisel, and A. M. Gallup, "Death penalty sentiment in the United States" 5 Journal of Quantitative Criminology 285-296 (1989) 38 ,אהרון ברק פרשנות במשפט ,ג, פרשנות חוקתית528. וראו דיון רחב בסוגיה זו ב בג"ץ4541/94 אליס מילר נ' שר 'הביטחון ואח (פ"ד מט4 ) 94 . 39 ,ראו למשלJustin F. Marceau & Hollis A. Whitson, "The Cost of Colorado's Death Penalty" 3 University of Denver Crim. Law Rev. 145, 146 (2013) 40 ,ראו למשלPhilip J. Cook, "Potential Savings from Abolition of the Death Penalty in North Carolina" Law and Economics Review, 11(2), 498-529 (2009) ,יש להעיר, שחלק ניכר מן החישובים שנועדו להוכיח זאת הת בססו גם על המחיר הכרוך בבחירת מושבעים, בגיוסם ובטיפול בהם במהלך המשפט. גורמים אלו אינם רלבנטיי ם .לישראל, שבה לא נוהגת שיטת המושבעים 41 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ164 . עמוד 15 מתוך 53 הכנסת 2.2.1 . קדושת החיים אחת הטענות הקלאסיות שרבים נוהגי ם להעלות כנגד עונש המוות היא, שלחיים יש ערך מקודש, ובשל .כך יש לשלול את הפגיעה בהם, אף אם פגיעה זו נועדה לשרת תכליות ציבוריות חשובות ככל שיהיו ,כך למשל השופט חיים כהן42 טען, שנטילת חייו של אדם תוך שמירה על זכותו של הנוטל לחיים היא לא מוסרית באופן מוחלט. לכן ,, נטילת חייו של אדם אינה מוסרית, ללא כל קשר לאישיותו של האדם למעשיו או ל מעמדו. פגיעה בזכותו של אדם לחיים, טוען כהן, מעמידה סימן שאלה כבד על זכותו של כל .אחד מאתנו לחיים ,ואולם לדעת רבים, אפילו הזכות לחיים איננה מוחלטת– ל ומר שזוהי זכות מוחלטת ,פירוש הדבר שאסור לפגוע בה בכל הנסיבות ומכל סיבה שהיא . הדבר מוביל לשלילת הלגיטימיות של נטילת חיי אדם אחר במלחמה ,)(לרבות מלחמת מגן מהפכה (לרבות מהפכה כנגד משטר עריץ ומדכא) ו הגנה עצמית (שלילת הכלל ״הבא להרגך השכם להרגו״.) 43 .יתר על כן,סנג'רו טוען44 ש אפילו היינו מקבלים את הקביעה, ש הזכות לחיים היא ,זכות מוחלטת אפשר שאין לפרש קביעה זו כאומרת שאין לפגוע לעולם בזכות זו, אלא כקביעה המלמדת ש הזכות לחיים גוברת על כל זכות אחרת .בהתאם לפרשנות זו, אם נכונה טענתם של המצדדים ב ,שימוש בעונש המוות ,ולפיה השימוש בעונש מ ,ציל חיי אדם הרי שהעימות שבנדון אינו בין הזכות לחיים ל זכות אחרת, אלא בין זכות העבריין לחיים ל זכות ם של קרבנותיו הפוטנציאליים.לחיים יש הסוברים, שגם אם נקבל את ה טיעון שהזכות לחיים היא זכות מוחלטת, רוצח, כמי שכפר בזכותם של .אחרים לחיות, איבד את זכותו לחיות45 ,לכן הטלת עונש מוות על הרוצח אינה חייבת לעמוד בסתירה .להשקפה הגורסת שהזכות לחיים היא זכות מוחלטת46 גרסה מרוככת יותר של הטענה השוללת את השימוש בעונש המוות בש ל הפגיעה בערך חיי האדם, קובעת "ש הפגיעה של עונש המוות בזכות לחיים, בערך חיי האדם ובקדושתם, היא כה גדולה, עד כי ככל ל יש לשלול עונש זה , למעט במקרים חריגים במיוחד". 47 2.2.2 . ענישה אכזרית במיוחד מקובל לומר שקיימת ענישה שהמשפט המודרני אינו רואה אותה כענישה לגיטימית בשל האכזריות .הכרוכה בה, אף אם ניתן לטעון שיש בה גמול צודק למעשיו של העבריין48 הדוגמה המובהקת לענישה 42 H.H. Cohn "Some Reflections on the Immorality of Capital Punishment" 58 Revue Internationale de Droit Penal 595, 596 (1988) " ,וראו גם, בועז סנג'רו על עונש המוות בכלל ועל עונש המוות בגין רצח בפעולת טרור בפרט "עלי משפט )ב (תשס"ב127 , 131 .)(להלן: סנג'רו, עונש המוות 43 סנג'רו, עונש המוות 'עמ132 . 44 .שם 45 ,ראוE. Van Den Haag "In Defence of the Death Penalty: A Legal-Practical Analysis" 14 Crim. L. Bull 51 (1978) נדפס גם בפרק24 של הספרJames Rachels (ed.) The Right Thing to Do: Basic Readings in Moral Philosophy 3rd ed. P. 230 [Paperback פרק זה זמין גם ברשת האינטרנט (ללא הערות השוליים), בכתובת http://www.cas.umt.edu/phil/documents/CAPITAL_PUNISHMENT_VANDENHAAG_BEDAU.pdf (להלן: ון דן האג, להגנת עו)נש המוות 46 ,וראו גם סנג'רו, עונש המוות 'עמ132 . 47 סנג'רו, עונש המוות 'עמ133 ,. הדוגמאות של סנג'רו לאותם מקרים "חריגים במיוחד" הן: "פשעי הנאצים, השמדת עם ואולי- אולי גם רצח טרוריסטי" (שם, הערה21 .) עמוד 16 מתוך 53 הכנסת שכזו היא הענישה בעינויים. העינויים נתפסים כיום כמעשה רע מבחינה מוסרית, וככאלה, הם אינם .יכולים לשמש כאמצעי ענישה לגיטימי יש הטוענים שאף עונש המוות נופל תחת ההגדרה של ענישה אכזרית במיוחד, שיש בה פגיעה אנושה בכבוד האדם., ובשל כך, יש להימנע מן השימוש בו פגיע ה זו באה לידי ביטוי הן בעינוי הדין הכרוך בהליך הפלילי בעניינו של הנדון למוות, הן בהשלכות הנפשיות של הציפייה למוות והן בביצועו של העונש עצמו. 49 ענישה אכזרית במיוחד ( ("Cruel and Unusual Punishment" אסורה על פי התיקון ה שמיני לחוקת ארה"ב . אולם, פסיקה עקבית של בתי המשפט בארה"ב מגלה, שבתי המשפט בארה"ב לא סברו שע ונש המוות, כשלעצמו, מהוה עונש שאין להטילו בהתאם לתיקון השמיני לחוקה. 50 2.2.3 . פגיעה ב מוסר הציבורי הטענה בדבר הפגיעה בדמותה המוסרית של החברה מ תמקדת בתוצאותיה של הענישה, ולא בלגיטימיות ,שלה מלכתחילה. על פי טענה זו, חברה שבה מונהג עונש המוות נעשית חברה אלימה. ,הסיבה לכך היא שההוצאה להורג תורמת ליצירתה של אווירה של אלימות. ההוצאה להורג מהוה דוגמה לנקמה על עוול נורא, באמצעות נטילת חיים. דוגמה.זו עלולה לשמש מודל לחיקוי על ידי האזרחים51 אחרים טענו , שעונש המוות מעניק לגיטימציה לעצם המעשה שאותו מבקשת המדינה לדכא– נטילת .החיים.בכך, הטלת עונש המוות חותרת למעשה תחת הלגיטימיות של המערכת המשפטית בכללה52 מנגד, המצדדים בהטלת עונש המוות טענו, שההשפעה החברתית של העונש אינה נגזרת של צורת הענישה, אלא של יחס הח ברה אליה. משום כך, איננו טוענים שמאסר מעודד חטיפות של אנשים וכליאתם, או שהטלת קנסות מעודדת ביצוע עבירות רכוש. הסיבה שאין אנו טוענים כך היא, שהחברה .בכללה יודעת לעשות את ההבחנה בין מעשה לא חוקי ולא ראוי, למעשה חוקי וראוי מבחינה מוסרית הבחנה זו היא זו שמבטיח.ה שלענישה המדינתית לא תהיה השפעה לרעה על החברה53 יתר על כן. יש שטענו שדווקא שלילת עונש המוות היא שעלולה לגרום לפגיעה במוסר הציבורי, בעיקר בשל החשש שבהעדר אלטרנטיבה ממוסדת לנטילת חייו של מי שנטל את חיי אחרים, קיים חשש ממעשי .לינץ' וגאולת דם54 ברם, דומה כי טענות אלו תקפות בע יקר בחברות המצויות בשלבי התגבשות, שבהן עצמתה של מערכת .אכיפת החוק עדיין איננה משמעותית עד כדי שתוכל להרתיע מפני נטילתו של החוק לידיים55 48 ראו סנג'רו, עונש המוות ', עמ135 . 49 .שם 50 ראו.הרחבה להלן, בסקירה המשווה על מדינות ארה"ב 51 J. M. Sheperd, "Deterrence versus Brutalization: Capital Punishment’s Differing Impacts among States" 104(x) Michigan Law Rev. 203, at p. 206 (2001). :וראו גםM. D. SMITH and M. Zahm, Studying and Preventing Homicide London: Sage Publications (1999); W. J. Bowers and G. L. Pierce, "Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Executions?" 26(4) Crime and Delinquency 453, at p. 456. 52 R. HOOD, "Capital Punishment: A Global Perspective" 3(3) Punishment & Society 331, at p. 332 53 ,ראו למשל ון דן האג, להגנת עונש המוות 'עמ235-234 . 54 ,)חששות מסוג זה הוזכרו על ידי חברי הכנסת בעת הדיון בהצעת החוק לתיקון דיני העונשין (ביטול עונש מוות על רצח התשי"ד- 1954 . ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ162 . 55 סנג'רו, עונש המ וות ( שם. וראו שם, עדות הפוכה של הנציג האמריקני בקונגרס סרגוסה1987 ,) שיוחד לעונש המוות שטען שהנתונים בארה"ב מצביעים על מגמה הפוכה שלפיה ישנם יותר מעשי לינץ' דווקא במדינות שבהן קיים עונש ."המוות, והטעם: "למה לחכות? הרוצח ממילא בן מוות עמוד 17 מתוך 53 הכנסת 2.2.4 . החשש מפני הריגת חפים מפשע דומה כי הטיעון בדבר החשש מפני הריגת חפים מפשע הוא הטיעון הוותיק ביותר נגד ,הטלת עונש המוות .וכנראה גם המשכנע מבין כל הטיעונים שהוצגו לשלילת השימוש בעונש המוות56 ,על פי טיעון זה, במובחן מכל עונש אחר, שהוא הפיך, ובמידה ונעשתה טעות ניתן לתקנה בדרך זו או אחרת עונש המוות אינו הפיך, ואין דרך שבה ניתן לפצות את הנאשם, במידה והתברר שהוא לא אשם לאחר שבוצע בו עונש המוות. מאחר ושופטים הם בני אדם העלולים לטעות, טוענים שוללי עונש המוות, אין .להעניק להם את הסמכות לטעות בעניין שאינו בר תיקון57 "בהקשר זה, מקובל להזכיר את דבריו של הרמב"ם, שקבע ש לזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד." 58 בארה"ב, טיעון זה קיבל משנה תוקף עם פרסומם של תוצאות ה- Innocence Project ,מיזם ש נוסד בק ליניקה ה משפטית בבית הספר למשפטים ע"ש קרדוזו של ה ,ישיבה יוניברסיטי שלקח על עצמו לבחון את תקינותן של הרשעות לאור ממצאיD.N.A שנמצאו בזירה שבה בוצעה העבירה. מיזם זה הפך כיום ל תאגיד עצמאי, המשתף פעולה עם קליניקות משפטיות באוניברסיטאות בכל רחבי ארה"ב , שנרתמו לסייע למיזם זה. 59 ממצאי הבדיקות הוצגו בפני ערכאות השיפוט המתאימות, והביאו עד כה לזיכויים של כ- 311 ,מורשעים ,שמתוכם18 .מורשעים המתינו לביצועו של גזר דין מוות60 תוצאות אל ו ערערו את הביטחון האמריקני במהימנותו של ההליך המשפטי, ואף השפיעו על חלק מן המדינות להחליט על ביטולו של עונש המוות בה .ן נגד מ ,היו שטענו ש כשלים בהליך הפלילי, במידה והם קיימים, יכולים להצדיק קריאה לשכלולו של .ההליך, אך לא לביטול עונש המוות61 ,אולם מתנגדיו של עונש המוות ,טוענים ששאלת השימוש בעונש ,המוות איננה שאלה היפותטית, ובשל כך, את העמדה לגביו יש לגבש בהתאם להליך המקובל כיום. לכן .כל עוד אין בנמצא הליך המבטיח חסינות מפני טעויות, אין לעשות שימוש בעונש המוות62 טיעון אחר המועלה בהקשר זה הוא, שגם אם מקבלים את ההנחה שהשימוש בעונש המוות כרוך בסיכון של הריגת חפים מפשע , סיכון זה אינו שונה במהותו מסיכונים אחרים שהמדינה יוצרת בפעילותה השגרתית , למשל, באמצעות הפעלת רכבת, פעילות מבצעית שגרתית וכדומה, סיכונים שלא אחת גובים את חייהם של חפים מפשע. פעילות זו מוצדקת מתוך ההנ חה, שהתכלית הכללית של אותן פעילויות מצדיקה את נטילת הסיכון האמור. לפיכך, טוענים מצדדיו של עונש המוות, אין כל סיבה לקבוע 56 ,ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ164 . 57 ראו ת"פ (י- )ם מדינת ישראל נ' דמיאניוק פ"מ ג371 ("אכן, מודעים אנו לסכנה שבגזירת עונש– שאין לו הישבון. זהו אחד הטעמים החשובים של הדוגלים בביטול עונש המוות מעיקרו"). וראו גם סנג'רו, עונש המוות 'עמ165 . 58 ספר המצוות לא תעשה רצ. והשוו לדב ריו של השר רוזן, בדברי הכנסת6 )(תש"י2034-2033 ("מוטב לשחרר מעונש מוות .)"מאה פושעים מלחייב אחד נקי מפשע 59 ,ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ167 . 60 ע"פ הנתונים העדכניים שפורסמו באתר עמותתInnocence Project ,בכתובת ... וראו גםR. A. Rosen, "Innocence and Death" 82 NCLR 61 (2003) 61 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ167 . 62 'ראו שם, עמ168 . עמוד 18 מתוך 53 הכנסת שהתכלית של ה מלחמה בפשיעה החמורה לא תוכל להצדיק גם את הסיכון שמא השימוש בעונש המוות .יוביל לעיתים להריגת חפים מפשע63 סנג'רו דוחה טיעון זה בטענה ש"יש הבדל מוסרי עצום בין המתת חף מפשע בשגגה, ברשלנות או אפילו .")בפזיזות (תאונת דרכים) לבין המתתו המכוונת (הוצאה להורג64 2.2.5 . שרירות ואפליה חלק ניכר מן הטיעונים נגד עונש המוות קשור להנחה, המגובה לעיתים גם במחקר אמפירי, שלפיה ההליך הפלילי הכרוך בהטלת עו.נש מוות סובל מהטיות גזעניות, מגדריות וכדומה65 הטענה השכיחה, לדחות טיעונים אלו, דומה לזו שנטענה בעניין החשש מפני הריגת חפים מפשע– קיומן של הטיות, במידה ואכן יוכח שקיימות הטיות, דורש שיפור של ההליך הפלילי באופן שישלול את קיומן של ההטיות, אך אין בו כדי להצד.יק את ביטולו של עונש המוות מעיקרו66 3. הרצח הטרוריסטי יש הטוענים.שבכל הנוגע להטלת עונש המוות, יש להבחין בין עבריינות רגילה, לעבירות טרור67 נראה כי טענה זו אף מגובה בתמיכה ציבורית רחבה יותר ב הטלת עונש המוות על טרוריסטים, מאשר ב הטלת עונש המוות על רוצחים אחר.ים68 3.1 . דעת הקהל ותפקידו של המחוקק כאמור, הרעיון של הטלת עונש מוות על רוצחים טרוריסטים זוכה לעיתים לתמיכה נרחבת בדעת הקהל, גם .בקרב מדינות השוללות את השימוש בעונש זה69 השאלה, האם על המחוקק להיעתר לדעת הקהל בעניין זה או לקבוע מדיניות מובילה, אף אם היא מנוגדת לדעת הקהל שאותו הוא אמור לייצג, שנויה במחלוקת. בארה ,"ב קבע בית המשפט העליון בפרשת פורמן, 70 שאחד המבחנים המרכזיים ל עמידתו של חוק המטיל עונש מוות על אדם בדרישות התיקון השמיני לחוקת ארה ,"ב השולל ענישה אכזרית ובלתי הומאנית הוא , מבחן דעת הקהל .בית המשפט פסק ,שעונש אכזרי הוא עונש כזה שאין דעת הקהל סובלת א ותו. 63 ,ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ169 . 64 סנג'רו, עונש המוות 'עמ169 . אולם, נראה כי הביטוי "מכוונת" מטעה. שופט שטעה בניתוח העובדות שהוצגו בפניו אינו מתכוון להרוג חף מפשע. יתר על כן, נראה שגם ההשוואה לשגגה, רשלנות או פזיזות אינה במקומה, משום שרמת האשמה המוטלת על השופט אינה עולה על רמת האשמה של מי שנהג ,ברכב ובפזיזות ו גרם לתאונת דרכים. על כן, נראה שההבדל המוסרי אינו קשור לאשמה או ליסוד הנפשי שביסוד פעולותיה של המדינה, אלא לעובדה שבעונש המוות, המוות נגרם במישרין על ידי המדינה, בעוד שבפעילויות המסכנות את האזרחים, המוות אינו נגרם על ידי המדינה במישרין . 65 ,ראו בהרחבה סנג'רו, עונש המוות 'עמ172-169 . 66 'שם, עמ171-170 . 67 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ185 :. יש להעיר, שמשמעות המושג 'טרור' אינה מוסכמת. לעניין זה ראו למשל סנג'רו, עונש המוות 'עמ187 ,; עמנואל גרוס מאבקה של דמוקרטיה בטרור– היבט ים משפטיים ומוסריים ,נבו התשס"ד 'עמ30 . לעניינו של מ ס מך זה, דומה כי נכון יהיה לאמץ את ההגדרה שאימץ המחוקק הישראלי ב חוק איסור מימון טרור, התשס"ה2005 , היא ככל הנראה גם ההגדרה המתקדמת ביותר מבין אלו שהוצעו בעבר. לפי הגדרה זו, מעשה טרור הוא – " מעשה המהווה עבירה או איום בעשיית מעשה המהווה ע בירה אשר נעשה או תוכנן להיעשות כדי להשפיע על ענין מדיני, אידיאולוגי או דתי ", שכרוך ב"פגיעה ממשית בגופו של אדם או בחירותו, או העמדת אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה " או "ב יצירת סיכון ממשי לבריאותו או לבטיחותו של הציבור"" או ב פגיעה חמורה ברכוש"" או ב שיבוש ,חמור של תשתיות מערכות או שירותים חיוניים ". עם זאת, המחוקק קבע שבמידה ונעשה שימוש בנשק חם, המעשה יוגדר כמעשה טרור גם " אם הוא לא נועד להשפיע על ענין מדיני, אידיאולוגי או דתי ", ואם הוא נעשה תוך שימוש בנשק להשמדה המונית, הוא יוגדר כמעשה טרור, גם אם לא התקיימה .בו אף לא אחת מן הנסיבות האמורות 68 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ185 , 188 . 69 כך למשל, במחקר שנערך לאחרונה בקרב אזרחי בריטניה, ופורסם בעיתון ה- Sun הלונדוני, דווח שכשני שליש מן .הציבור בבריטניה תומך בהטלת עונש מוות על רוצחים טרוריסטים עמוד 19 מתוך 53 הכנסת מפסיקה זו עולה, שעל המחוקק להיות קשוב לדעת הקהל, ולהתחשב בה בקובעו את המדיניות הראויה .בעניין הטלת עונש המוות71 ,מנגד, עמדת ארגון אמנסטי היא, שעל המחוקק להתעלם מדעת הקהל .ולהוביל מדיניות עצמאית בהקשר זה, מדיניות התומכת בביטול השימוש בעונש המוות72 .דוגמה מרתקת לדילמה זו היא הדוגמה של פרו73 בשנת2006 הציג נשיא פרו תכנית לשנות את החוקה על מנת להשיב את השימוש בעונש המוו ת, שבוטל כליל בשנת1994 , בכל הנוגע לעבירות של אונס קטינים ועבירות טרור. בכך, ביקש הנשיא לממש את הבטחותיו לבוחר, במסע הבחירות שלו. בינואר2007 התקיימה הפגנה של כ- 3000 פרואנים בבירת המדינה, בדרישה לממש את ההבטחות האמורות, והנשיא אכן הגיש לפרלמנט הצעת חוק בנו שא זה, תוך שהוא טוען שנשיא פרו אינו יכול להתכחש לרצונם של 85% .מתושבי המדינה אולם, הצעת החוק נפלה בעת הדיון בקונגרס. חברי הקונגרס סברו, שהתמיכה הציבורית המרשימה .בעונש המוות לטרוריסטים, אינה מחייבת את המחוקק להיעתר לדרישה הציבורית74 3.2 . מאפייני ו של הרצח הטרורי סטי כדי להבין היטב את ההבדל המהותי שבין רצח טרוריסטי לרצח שאיננו כזה , יש לעמוד על מאפייניו הייחודיים של ה רצח ה טרוריסטי . בהקשר זה הועלו ארבע ה מאפיינים ייחודיים, הקשורים לאופי הא- ,פרסונלי של הרצח ל שימוש בחיי אדם, לשמירה על "כללי משחק" מקובלים ול דו פרצופיות ש.ל הרוצח האופי הא-פרסונלי .של הרצח הוא ככל הנראה המאפיין הבולט ביותר של הרצח הטרוריסטי הרצח ,הטרוריסטי מתאפיין בהיעדר כל זיקה בין הרוצח לקרבן. הקרבן שנבחר נבחר באקראיות גמורה ו אין לו כל תרומה להתרחשותו של הרצח, זולת היותו חלק מקבוצה שבה נאבק הטרוריסט. מאפי ין זה הופך את הרצח לבעל השפעה מחרידה, בשל התחושה של כל אחד מן הקבוצה האמורה, שמעשה הרצח כוון גם נגדו, שהוא עלול היה להיות הקרבן, והוא עלול גם להיות הקרבן בעתיד, ואין כמעט דבר שיש בידו .לעשות כדי למנוע זאת75 ה רצח הטרוריסטי מבטא שימוש חמור וקיצוני בחיי אדם כאמצעי להשגת מטרה. 76 ,בניגוד לרצח הרגיל הרצח הטרוריסטי לא נועד להתגבר על הנרצח או לחסלו, אלא לעשות שימוש בחייו כדי להשפיע על .אחרים כמו כן, הרצח הטרוריסטי אינו מציית ל"כללי המשחק" האנושיים המקובלים במסגרתם של ,מאבקים בינלאומיים. מנקודת הראות של הטרוריסט הוא מנהל מלחמה טוטאלית על החברה שעליה הוא קורא תיגר, ובשל כך, כל אדם הוא בעיניו מטרה לגיטימית. "תינוק הוא טרף כשר; הרי בסופו של דבר ייתכן, שיגדל ויהיה חייל. הוא הדין לגבי אמו של התינוק; היא עלולה ללדת את ה"חייל" שלעת יד לבוא; הטרוריסט לא יחוס על אי ש : תינוק ."כזקן, גבר כאישה, אזרח כמנהיג77 היו גם שעמדו על כך שהרצח הטרוריסטי הוא רצח ממניעים אידיאולוגיים- פוליטיים, בניגוד לרצח רגיל שהוא ממניעים כלכליים, אישיים וכדומה. אולם, נראה כי מלומדים רבים נרתעים מהבחנה בין רצח 70 Furman v. Georgia, 408 US 238 71 כפי שאמנם מסיק סנג'רו, עונש המוות 'עמ154 . 72 .שם 73 ,ראו בהרחבה שבס ,ביטול עונש המוות 'עמ64-63 . 74 ( אמנם, מן הראוי לציין שהצעת החוק הייתה מנוגדת להתחייבויותיה הבינלאומיות של פרו, בהתאם לסעיף3)4 לאמנה ,האמריקנית בעניין זכויות האדם.ואפשר שדבר זה השפיע על בית המחוקקים לדחות את יוזמתו של הנשיא 75 סנג'רו, עונש המוות 'עמ187 . 76 .שם 77 ,)בנימין נתניהו (עורך הטרור– כיצד יוכל המערב לנצח ,ספרית מעריב1987 ', עמ28 .)(להלן: נתניהו, הטרור עמוד 20 מתוך 53 הכנסת לרצח על יסוד המניע של הרצח, כי "מה לנו שנקבע שמעשה פלילי שמניעיו אידיאולוגיים חמור ומגונה ?"יותר ממעשה זהה שמניעיו חומריים או נקמניים78 ,ולבסוף הרוצח הטרוריסט מ גלם באישיותו שני פרצופים : ,ביחסיו עם בני משפחתו, בני עמו וחבריו הטרוריסט מצטייר כאדם מן היישוב, המציית לנורמות בסיסיות של מוסר והגינות. לעומת זאת, ביחסיו עם הישות שבה הוא נאבק הוא"הופך למפלצת שאינה בוחל ת בשום אמצעי כדי לגבור על יריביה". 79 דו ה פרצופיות של הטרוריסט הופכת אותו למאיים על החברה הרבה יותר מכל רוצח אחר, שזהותו המוסרית (או יותר נכון: הבלתי מוסרית) ברורה . הרוצח הטרוריסט יכול להיות כל אדם מן היישוב. לעולם אינך יכול לדעת אימתי יהפוך את עורו ויגלה את פניו ה אחרות. 80 3.3 . טיעונים בעד ה טלת עונש מוות על רצח טרוריסטי מאפייניו הייחודיים של הרצח הטרוריסטי משפיעים רבות על הטיעונים בעד ונגד הטלת עונש המוות על .רצח טרוריסטי מאפיינים אלו מובילים, מחד גיסא, חלק מן המתנגדים להטלת עונש המוות, לתמוך בהטלת עונש זה כאשר הרצח בוצע במסגרת פעילות טרור, ומאידך גיסא, חלק מן המצדדים בהטלת .עונש המוות, להתנגד להטלת עונש זה בהקשר האמור 3.3.1 . ה גמול הראוי בעוד שבנוגע לרצח הרגיל, חלוק ות ,הדעות בשאלה האם עונש המוות הוא גמולו הראוי של הרוצח ,בישראל גם בין מלומדים הסבורים שאין הצדקה מוסרית לשימוש בעונש המוות בדרך כלל, יש .המצדיקים את השימוש בעונש זה בהקשר של הרצח הטרוריסטי81 בהקשר זה, יש שטענו שקיימת הקבלה מוסרית בין העבירה של השמדת עם, לרצח הטרוריסטי, במובן .זה שבשני המקרים, הקרבן "נבחר" אך ורק בשל מוצאו הלאומי או האתני82 אחרים טענו שקיים חוסר הגיון ב מדיניות התומכת ב חיסולם ,של מחבלים בבסיסם בטרם ביצעו את הרצח, אך שוללת את חיסולם .לאחר שביצעו את זממם83 אף על פי כן, היו שהתנגדו להטלת עונש מוות גם בהקשר של הרצח הטרוריסטי, בטענה, שההבדל שבין הרצח הטרוריסטי ל ,רצח שאיננו כזה אינו כה משמעותי עד שיצדיק את קיומה של ענישה ייחודית עבורו. 84 ,ולבסוף, כאמור לעיל85 מתנגדיו של עונש המוות טענו שמנקודת המבט של הגמול, ניתן להסתפ ק בעונש .מאסר ללא אפשרות שחרור אולם, רבים טענו שהמציאות הישראלית מוכיחה, שבשל הצורך לפדות 78 ,עמנואל גרוס מאבקה של דמוקרטיה בטרור– היבט ים משפטיים ומוסריים 'נבו התשס"ד, עמ30 ). להלן: גרוס, טרור 79 גרוס, טרור 'עמ31-30 . 80 אפשר גם, שזהו למעשה היסוד של ההבחנה הנזכרת לעיל ליד הציון להערה78 ,לבין רצח ממניעים אידיאולוגיים לרצח ממניעים אחרים. הרוצח האידיאולוגי הוא למעשה "אדם מן הישוב", שקשה לחברה להתגונן מפניו, דבר שעשוי להצדיק רמת ענישה שונה, שתכליתה בסופו של דבר לאפשר לחברה להתג .ונן מפני רוצח שזהותו המוסרית אינה ברורה 81 ( כעולה ממאמרי דעה שכתבו פרופ' אמנון רובינשטיין, פרופ' אוריאל רייכמן, פרופ' דניאל פרידמן ואחרים מאוזכרים אצל סנג'רו, עונש המוות 'עמ189 .) 82 'שם, עמ190 , ובהערה271. סנג'רו עצמו טוען שההשוואה אינה מדויקת, כנר.אה בשל היקף העבירה ומניעיה 83 שם, ובהערה272 . 84 ,ראו למשל, השופט חיים כהן, ראיון עיתון הארץ 30 לדצמבר1983 ("כל פשע שונה מרעהו, ואפשר גם לומר שיותר גרוע .)"להרוג אדם מתוך קנאה או תאוות בצע מאשר מתוך מניע אידיאליסטי 85 ליד הציון להערה31 . עמוד 21 מתוך 53 הכנסת שבויים או לבצע מחוות מדיניות, יישומו של עונש זה אינו אפשרי, ובהעדרה של חלופה ראויה מבחינת .הגמול לעונש המוות, יש לצדד בעונש זה86 אך מנגד, היו שטענו ש אין לקבל את ההנחה שעסקות החליפין ייערכו גם בעתיד, אלא לחדול מעסקאות ,אלה ,אם בדרך של החלטות ממשלה ואם בדרך של חקיקה ו,כך ישוקם עונש מאסר העולם ויוכל להיות חלופה רצינית לעונש המוות. 87 ,להשלמת התמונה יש להוסיף שכל האמור עד כה נוגע אך ורק לעבירת טרור שקשורה להמתה. לדעת ,סנג'רו אין הצדקה להטלת עונש מוות בעבירת טרור שאיננה עבירת הרצח , משום ש "גם כשמדובר במי שמשתייך לארגון טרור, עדיין יש לבחון היטב את חומרת מעשהו ואת דרגת אשמתו, ולהימנע מלהטיל ."עליו עונש העולה על גמולו88 3.3.2 . ההרתעה יש הטוענים ש עונש המוות עשוי להרתיע טרוריסטים מפני ביצוע פעולות טרור, ובשל כך, יש להצדיק את .הטלת עונש זה על הרצח הטרוריסטי 89 לא למותר לציין בהקשר זה, ששאלת השפעתה של ההרתעה על טרוריסטים שנויה במחלוקת בין חוקרים העוסקים במלחמה בטרור. יש הטוענים שההרתעה אינה פועלת על טרוריסט שמניעיו אידיאולוגיים , ,ובשל כך ,טרוריסט שמתכוון לבצע רצח טרוריסטי.לא יירתע מחמת הסכנה שיוטל עליו עונש מוות90 ,מנגד, יש הטוענים שההרתעה פועלת אף על טרוריסטים91 ו לשיטתם, אפשר שהטלת עונש המוות תרתיע .לפחות חלק מן הטרוריסטים מפני ביצוע פעולות טרור 3.3.3 . ההגנה על שלום הציבור בהקשר של הרצח הטרוריסט י, יש לטיעון ההגנה על שלום הציבור משמעות רבה, השונה מן המשמעות .שיש לטיעון זה בהקשר של הרצח הרגיל את הטיעון ניתן לחלק ל שלושה ראשים: חזרת הטרוריסט למעשי הטרור, ההיבט המלחמתי של הענישה ו."הזמנת" חטיפות עתידיות מן ההיבט של חזרת הטרוריסט למעשי הטרור, מדיניות שחרור המחבלים במסגרת עסקות חליפין או מחוות מדיניות מגדילה כמובן.את הסיכון שהטרוריסט ישוב לבצע מעשי טרור92 ,לדעת סנג'רו סיכון זה מתעצם משום שאצל עבריינים אידיאולוגי י )ם, הסיכון של פשיעה חוזרת (רצידיביזם הוא רב מן הסיכון לכך אצל עבריין רגיל, שלעיתים הסיבות שהובילו אותו לרצוח אינן קיימות עוד, ואין סיבה להניח שהן תתעוררנה בעתיד. 93 86 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ192 . 87 ,"ראו, ראובן ירון, "נגד עונש מוות עיתון הארץ 10 בינואר1987 . 88 סנג'רו, עונש המוות 'עמ186 . 89 סנג'רו, עונש המוות ,שם (לפי דברי משה ארנס, ראיון עם דן מרגלית עיתון הארץ 10 באוגוסט1985 .) 90 ראו תורנטון, טרור 'עמ184 ;סנג'רו, עונש המוות 'עמ193-192 91 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ193 , הערה286 . 92 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ193 . 93 .שם עמוד 22 מתוך 53 הכנסת טענה אחרת המועלית בהקשר זה היא, שהרצח הטרוריסטי מבטא למעשה קריאת תיגר נגד המדינה, מלחמה .כוללת וטוטאלית על קיומה ועל יכולתה לנהל חיים נורמאליים ולספק ביטחון אישי לאזרחיה94 לפיכך, אין לראות את ענישתם של טרוריסטים כהליך פלילי שגרתי, אלא כפעולה מלחמתית של מדינה הנאבקת על ,קיומה הרשאית להגן על עצמה בדרכים רבות, גם תוך שימוש באמצעים חריגים, ובהם גם עונש המוות. 95 יש שהעלו טיעון דומה, ולפיו, לטרור יש השפעה מוראלית קשה על הציבור, הש פעה המתעצמת נוכח .התסכול הציבורי עקב גזירת עונשים שאינם פרופורציוניים לחומרת העבירה הטלת עונש המוות עשויה לרפא פגיעה זו, ולהשיב לציבור את האמון במערכת המשפט והענישה. 96 ,כמו כן, היו שהצביעו על המציאות הקשה השוררת בבתי הכלא בכל הנוגע לאסירים הביטחוניים מציאו ת ההופכת את בית הכלא למעין חממה לטרור, שבמסגרתה מחזקים האסירים זה את זה הן ברמה האידיאולוגית והן ברמה המקצועית- חבלנית. מציאות זו מעצימה את הסכנה הנשקפת לציבור מן ,האסירים סכנה הגוברת והולכת מיום ליום. 97 ולבסוף, יש הטוענים ש החזקת טרוריסטים בכלא תעודד חטיפת.אזרחי ישראל, על מנת לשחררם98 א ך יש הדוחים חשש זה , אם משום שלדבריהם ה מניע לחטיפות קיים ככל הנראה בכל מקרה, ו אם משום ,שגם אם כל הטרוריסטים שרצחו יומתו, עדיין יהיו בכלא הישראלי טרוריסטים רבים שלא רצחו ושחרורם עלול לה צדיק בעיני ארגוני הטרור את חטיפתם של ישראלי.ם99 3.3.4 . החשש מפני נטילת החוק לידיים יש הסבורים ש בהעדרה של ענישה המשקפת בעיני הציבור גמול הולם למעשי הטרור, קיימת סכנה ממשית להתמוטטות שלטון החוק בשל ענישה פרטית המבוצעת בידי אזרחים החשים שהמדינה אינה .מטילה עונש של ממש על טרוריסטים שביצעו מעשי רצח מחרידים100 3.4 . טי עונים נגד הטלת עונש מוות על רצח טרוריסטי הטיעונים נגד הטלת עונש ה מוות על רצח טרוריסטי אינם מתמקדים במוסריותו של העונש, אלא בעיקר ב תוצאות יו. 3.4.1 . ביצוע העונש ייהפך למשימה בלתי אפשרית יש הטוענים שבשל אורכם של ההליכים בתיקים שבהם דורשת התביעה הוצאה להורג ומורכבות ם, יחלוף זמן רב למדי ממועד לכידתו של הטרוריסט ועד למועד ביצוע גזר הדין. במשך זמן זה, כך נטען, קרוב לוודאי שהמדינה תאולץ לשחרר את הנידון למוות , אם בעסקה בשל חטיפתם של אזרחי ם כדי להביא 94 'ראו שם, עמ194 . 95 .שם יש להעיר בהקשר זה, שמשמעותו המעשית של טיעון זה היא, בסופו של דבר, שיש להוציא את כל הטיפול במאבק ,בטרור מתחת "ידיו" של המשפט הפלילי ולטפל בעבריינות טרוריסטית בכלים ייחודיים. נושא זה כמובן דורש דיון נפרד .שאין מקומו במסמך זה 96 בועז גנור, "למתנגדי עונש המוו ת– "הנחות יסוד מוטעות מוקד- בארץ ישראל קצח )(תשמ"ט1 , 16 , 17 ,(להלן: גנור .)עונש המוות 97 גנור, עונש המוות 'עמ17 . 98 סנג'רו, עונש המוות.שם 99 .שם 100 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ195-194 (המאזכר מאמר דעה מאת פרופ' אמנון ;)רובינשטיין גנור, עונש המוות 'עמ17 . עמוד 23 מתוך 53 הכנסת לשחרורו של הנדון למוות ואם בשל לחצים בינלאומיים שיופעלו על המדינה . בהתאם לכך נטען שהוויתור על השימוש בעונש המוות, עדיף על הטלתו של עונש, שבסופו של יום לא יעמוד במבחן המציאות. 101 בהקשר זה מועלה גם החשש, שבעקבות חטיפתם של אזרחי ם תעמוד המדינה בפני דילמה מוסרית קשה ביותר: לבצע את העונש, ובכך לסכן את חיי החטופים או להיכנע לסחטנות ולוותר על עונש המוות לאחר שהוא.נגזר כבר102 ,מנגד ,בהקשר הישראלי במיוחד מצדדי עונש המוות טוענים שהמוטיבציה של ארגוני הטרור לחטוף ישראלים רבה גם כיום, והטלת.ו של עונש מוות לא תשנה בעניין זה הרבה103 כמו כן, טוענים מצדדי השימוש בעונש המוות, הטלת עונש המוות תאפשר למדינה להפחית את מחיר הפשרה: במקום לשחרר רוצחים תמורת שחרור חטופים, היא תוכל להמתיק את עונש המוות שהוטל על רוצחים ,למאסר עולם .בתמורה לכך104 3.4.2 . ה שימוש בעונש ה מוות יפגע במאבק בטרור דומה כי הטיעון המשמעותי ביותר נגד הטלתו של עונש המוות על רצח טרוריסטי קשור להשלכותיה של מדיניות זו על יכולתה של ישראל לנהל מאבק יעיל בטרור. בהקשר זה מועלות טענות שונות ומגוונות , המיוחסות בדרך כלל לבכיר י מערכת הביטחון בישראל. 105 יש הטוענ ים שטרוריסט שכבר הספיק לרצוח ישראלים לא ייכנע בקלות, ביודעו שמעל ראשו מרחפת הסכנה של עונש מוות . דבר זה עלול להקשות על כוחות הביטחון ללכוד את הטרוריסט, ואף עלול לעלות בקרבנות נוספים. 106 לפי סנג'רו, ניתן לטעון מנגד, שלא דומה מוות מי י די למוות התלוי בקיומו של ,הליך משפטי ארוך, וכן שקיים ספק בשאלה, האם הטיעון האחרון רלבנטי ל.מחבלים מתאבדים107 ,טיעון נפוץ למדי הוא שהמתת מחבלים תהפוך אותם ל"קדושים מעונים" המהווים סמל למאבק במדינה .ומשמשים מודל לחיקוי בקרב החברה הפלסטינאית108 מנגד, היו שטענו שמנקודת המבט של האיום הנשק ף למדינה, עדיף סמל מת מטרוריסט חי, 109 שעם שחרורו מן הכלא הישראלי הופך הטרוריסט ל"סמל חי" למאבק במדינת ישראל, והוא נעשה מודל להערצה וחיקוי, לא פחות מן ה סמל המת. 110 101 'ראו בהרחבה שם, עמ197-196 . 102 'שם, עמ196 ,. אשר לסכנה מפני הריגת חטופים, גנור מציע את הפתרון הבא: במידה וארגוני הטרור מחזיקים בחטופים תופקד בידיו של הרמטכ"ל הסמכות להעניק "חנינה על תנאי" לטרוריסטים שבית דין צבאי גזר עליהם עונש מוות. חנינה זו תה יה למעשה דחייה של ביצוע גזר הדין לזמן בלתי מוגבל, אך במידה וארגוני הטרור יפגעו בחייהם של חטופים, יופעל 'עונש המוות לאלתר (גנור, עונש המוות, עמ17 .) 103 'שם, עמ197 . 104 .שם 105 ,ראו בהרחבה סנג'רו, עונש המוות 'עמ201-200 . 106 סנג'רו, עונש המוות 'עמ198 ;גנור , עונש המוות 'עמ17 . 107 סנג'רו, עונש המוות 'עמ198 . אמנם, מחבלים מתאבדים בדרך כלל לא נתפסים בחיים, אלא אם הם נתפסו לפני ביצוע הפיגוע. במקרים אלו, שבהם העבירה היא ניסיון לרצח ולא יותר מכך, ספק רב אם התביעה תדרוש את הטלתו של עונש מוות, בהתחשב בשיקול הנזכר לע יל, אחר הציון להערה68 . 108 ;שם גנור, עונש המוות 'עמ16 . 109 סנג'רו, עונש המוות 'עמ199 . 110 גנור, עונש המוות 'עמ16 . עמוד 24 מתוך 53 הכנסת כמו כן, נטען שלאור ה מספר הרב של החללים מקרב ארגוני הטרור במאבק העקוב מדם מול כוחות הביטחון, קשה להניח שהתוספת הזעומה יחסית של חללים עקב ביצוע עונש מוות בהם, תשנה את המצב .באופן דרמטי111 3.4.3 . העונש יגרום להפליה בין יהודים לערבים יש הטוענים, שבשל העובדה ש בישראל, הסוגיה של הטלת עונש מוות על רצח טרוריסטי מתעוררת על רקע של סכסוך פוליטי בין יהודים לערבים ואכיפת העונש תבוצע בידי יהודים, קיים חשש שהעונש לא .יוטל על יהודים, גם אם יבצעו רצח טרוריסטי, ואף אם יוטל העונש, הוא לעולם לא ייצא אל הפועל112 ,כזכור113 טיעון דומה בעניין הפליה בין סוגי אוכלוסיות בהפעלת עונש המוות השמיעו מתנגדי עונש המוות בארה"ב, אולם בניגוד לארה"ב, שם מגובה הטיעון במחק ר אמפירי המתאפשר בשל העובדה שנעשה שם שימוש בעונש המוות, בישראל מדובר בטיעון תיאורטי בלבד, ,שניתן לגבותו, לכל היותר .באמצעות סקרי דעת קהל114 3.4.4 . עונש המוות יסב למדינה נזקים מדיניים יש הטוענים שהשימוש בעונש .המוות יסב למדינת ישראל נזקים מדיניים, בשני מישורים מישור אחד הוא המישור של היחסים המדיניים מול הפלסטינאים. בהקשר זה, היו שהעלו את החשש שהטלת עונש מוות על מחבלים תגביר את האיבה, תעצים את הסכסוך הישראלי- פלסטיני ותרחיק את האפשרות .ליישבו בדרכי שלום115 ,במקביל היו שטענו שהשימוש בעונש המוות יסיט את דעת הקהל העולמית ממעשי הזוועה של הטרוריסטים אל הענישה הישראלית, יגביר את האהדה העולמית לטרוריסטים , ויחבל בכוחה של .המדינה לדרוש תמיכה עולמית במאבקה בטרור116 אולם, מנגד, היו שטענו שבעקבות פגיעתו הקשה של הטרור במדינות רבו ,ת בעולם, כיום" נגמל העולם מרחמים מופלגים כלפי טרוריסטים", 117 .ובשל כך אין לייחס משקל רב לחששות אלה 4. המצב בישראל את המצב המשפטי בעניינו של עונש המוות בישראל יש לנתח בשלושה רבדים הנוגעים לשלוש רשויות ,השלטון. ברובד של הרשות המחוקקת רובד החקיקה, כולל הצעות החוק שנועדו לאפשר שימוש בעונש המוות או לבטל את השימוש בעונש זה כליל . ברובד הביצועי, בו יש להתמקד בעיקר בהחלטות ממשלה או הנחיות מנהליות הנוגעות לשימוש בעונש המוות, ולבסוף, ברובד השיפוטי, בו יש להתמקד בפסיקות .בתי המשפט, ובכלל זה, בפסיקות בתי הדין הצבאיים 111 ,ראו גנור, עונש המוות 'עמ16. גנור טוען גם , שהעלאת החשש מפני הפיכת מחבלים שהוטל עליהם עונש מוות ל"קדושים" לא יכולה להתיישב עם מדיניות עקבית של כל ממשלות ישראל לפגוע בראשי ארגוני הטרור, אם במסגרת של .פעילות מבצעית ואם במסגרת סיכול ממוקד 112 סנג'רו, עונש המוות 'עמ201 . 113 ראו לעיל, ליד הציון להערה65 . 114 .שם 115 'שם, עמ202 . 116 .שם 117 .שם עמוד 25 מתוך 53 הכנסת 4.1 . ד וב ר החקיקה 4.1.1 . החקיקה בישראל דבר החקיקה הו ו תיק ביותר בישראל המאפשר הטלה של עונש מוות , ירושה מ ימי שלטון המנדט הבריטי ,שעודנה בתוקף )הוא תקנות ההגנה (שעת חירום1945 )(להלן: תקנות ההגנה. 118 תקנות אלו, הנחשבות ,לארכאיות כיום119 מאפשרות להטיל עונש מוות בשל אחת מארבע עבירות120 : ירי על אדם, על קבוצה " של בני אדם או לכל מקום שבני-אדם עשויים להימצא בו "; הנחה או זריקה של רימון- יד או פצצה או " "חפץ מבעיר", הנעשית מתוך כוונה לגרום מוות או חבלה לכל אדם או נזק לכל רכוש "; נשיאה של כלי- יריה, תח מושת, פצצה, רימון- יד או חפץ נפיץ או מבעיר ללא;רישיון חברות בארגון שאחד מחבריו עבר .על אחת מן העבירות הנ"ל בעת היותו חבר בארגון זה ניסוחן של התקנות מאפשר באופן עקרוני להטיל גזר דין מוות גם על ירי למטרות פליליות שלא הסתיים .ברצח, על חברות בארגון פשע או על נשיאת נשק ללא רישיון הטלה של עונש מוות בשל ביצוע עבירות אלו יכולה בהחלט להיחשב כמנוגדת לסעיף6 ,לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ה."מגביל את עונש המוות ל"פשעים החמורים ביותר121 מ,נגד ניסוחן מביא לתוצאה האבסורדית, של א ניתן להטיל עונש מוות מכוחן על רצח טרוריסטי ,, מחריד ככל שיהיה .שלא בוצע באמצעות נשק חם ,עונש המוות לפי תקנות אלה אינו מנדטורי אך באותם מקרים בהם הוטל על מחבלים עונש מוות, הדבר .נעשה מכוחן של תקנות אלו בשנת1949 הוכנה הצע ת חוק לביטול גורף של עונש המוות , אך ועדה שמינה שר המשפטים דאז, פנחס רוזן, התנגדה לביטול גורף של העונש, וכך הייתה גם עמדת מרבית חברי הכנסת. בעקבות זאת שונה שמה של ההצעה ונחקק החוק לתיקון דיני העונשין (ביטול עונש מוות על רצח), התשי"ד- 1954 . חוק זה ביטל אמנם א ת האפשרות להטיל עונש מוות על עבירת הרצח, אך הוא לא ביטל את הוראות החוק .המאפשרות להטיל עונש מוות בנסיבות של שעת חירום או מלחמה, מכוחן של תקנות ההגנה שנים ספורות קודם לכן, קיבל ה הכנסת שני חוקים ה קובעים עונש מוות ל נאצים ועוזריהם122 ולעבריינים .שהורשעו בפשע של השמדת עם123 בשני החוקים , עונש המוות הוא מנדטורי , אך בעניין הפשע של השמדת עם נקבע, ש אם העבירה בוצעה בנסיבות שבהן מקנה הדין הפלילי לנאשם הגנה מפני אישום פלילי, לא יוטל עליו עונש מוות, אך יוטל עליו עונש מאסר לתקופה של "לא פחות מעשר."שנים124 118 תקנות ההגנה הותקנו בתקופת המנדט הבריטי על ידי הנציב העליון, בהתאם לסמכותו לפי סעיף6 (א) לדבר המלך ,במועצה (הגנה1937 ,) שבו נקבע ש"הנציב העליון רשאי להתקין תקנות... שלפי שיקול דעתו הבלתי מוגבל יהא צורך בהן כדי להבטיח את ביטחון הציבור, ההגנה על ישראל, השלטת הסדר הציבורי ודיכוי התקוממות, מרד ופרעות וכדי לקיים את האספקה והשירותים שהם הכרחיים לציבור". תקנות ההגנה נקלטו לתוך הדי ן הישראלי מכוח סעיף11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח- 1948 , שקבעה כי המשפט הקיים בישראל ערב קום המדינה יעמוד בתוקפו אם אין בו סתירה לחקיקתה של מועצת המדינה הזמנית, "ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". תקנות ההגנה, על אף שמן, מהוות דבר חקיקה רא שי, והן בעלות מעמד קבוע, שאינו מותנה בהכרזה על שעת חירום במדינה. תקנות אלו חלות גם ביהודה ושומרון מתוקף היותן חלק מן "הדין המקומי" שהיה חל באזור זה לפני תפיסתו על ידי כוחות צה"ל בשנת1967. לא למותר לציין, שחלק ניכר מן התקנות בוטל בדברי חקיקה שונים, ואף במה לך כהונתה של הכנסת ה- 19 , הנוחה הצעת חוק ממשלתית שנועדה לבטל חלק ניכר מן התקנות (הצעת חוק לתיקון תקנות ההגנה (שעת חירום) (ביטול תקנות) התשע"ג- 2013 ה"ח הממשלה782 , 992 .). אולם, התקנות הנוגעות לנושאו של מסמך זה לא בוטלו מעולם 119 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ182 . 120 סעיף58 . 121 ראו סנג ,'רו עונש המוות 'עמ183 , הערה242 . 122 חוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, התש"י- 1950 . 123 חוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, התש"י- 1950 . 124 שם, סעיף2. עמוד 26 מתוך 53 הכנסת ,לדעת סנג'רו ניסוחה של העבירה לפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, התש"י- 1950 מאפשר באופן עקרוני לעשות בו שימוש גם נגד רוצחים טרוריסטים. 125 א ך הוא סבור ש לאור מטרותיו ,של החוק ספק.אם בית המשפט יהיה נכון לעשות בו שימוש למטרה זו126 כחמש שנים מא וחר יותר נחקק חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955 )(להלן: חוק השיפוט הצבאי , ,שהוסיף לרשימת העבירות שבגינן ניתן להטיל על אדם עונש מוות עוד שמונה עבירות שהמכנה המשותף לכולן הוא– .בגידה127 "מניסוחו של החוק עולה שאת עונש המוות יהיה ניתן להטיל גם על מי ש ,באופן מחפיר מסר לאויב מקום שהגנתו הופקדה בידו או נטשו נוכח האויב." 128 ,אולם סנג'רו מסתייג מן האפשרות שעונש המוות יוטל בנסיבות אלו, הן משום שאת המוטיבציה להילחם אין להשיג באיומים, והן משום ש"עונש המוות ."הוא מעל ומעבר לגמולו של החייל הפחדן129 עונש המוות לפי חוק השיפוט הצבאי הוא עונש מנדטורי, אך הוא ייגזר אך ורק אם נעברו העבירות על פי .החוק בשעת לחימה130 כעשרים שנה מאוחר יותר, בדומה להוראות שבחוק השיפוט הצבאי, נקבעו בסימן ב' של פרק ז' של חוק העונשין, התשל"ז- 1977 שלוש עבירות העוסקות בבגידה , שעונשן מוות . עבירות אלו הן עבירת הפגיעה בריבונות המדינה או בשלמותה (סעיף97 ), עבירת הגרימה למלחמה (סעיף98 ) ועבירת הסיוע לאויב (סעיף99 .) עונש ה מוות בהתאם להוראות האמורות נ אי נו מנדטורי, והוא יוטל רק ב ״תקופה שבה מתנהלות פעולות איבה צבאיות של ישראל או נגדה״ (סעיף96 ). סייג נוסף שנקבע בחוק קובע, שכתב אישום בעבירות אלו יוגש אך ורק על ידי היועץ המשפטי לממשלה, או בהסכמתו (סעיף123 .) בשנת2008 נקבע סייג נוסף, בסעיף25 )(ב ל ,)חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול ה תשל"א- 1971 , ,ולפיו לא יוטל עונש מוות על מי שהיה קטין בעת.ביצוע העבירה 4.1.2 . הצעות ח וק הנושא של הטלת עונש המוות היה מאז ומתמיד על סדר היום , והדבר הוליד מספר הצעות חוק, לכאן .ולכאן ,הצעות לביטול עונש המוות במדינה עלו כבר בהצעות החוקה השונות אך ה צעות אלו לא זכו.לתמיכה131 ע וד חשוב להדגיש שמאז ביטול עונש המוות על רצח, לא הונחה על שולחנה של הכנסת א ף לא הצעת חוק .ממשלתית אחת בנושא, וממשלות ישראל התנגדו ליוזמות החקיקה הפרטית בעניין זה132 125 סעיף1 "(א) לחוק מגדיר עבירה של השמדת עם גם כמעשה ש נעשה בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי" ", והמעשה יכול להיות הריגת אנשים הנמנים עם הקיבוץ" " או גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם הקיבוץ." 126 סנג ,'רו עונש המוות הערה237 . 127 חוק השיפוט הצבאי, סעיף43 . 128 ( שם, ס"ק1) 129 סנג'רו, עונש המוו ת 'עמ182 . 130 חוק השיפוט הצבאי, סעיף43 . 131 ,ראו בהרחבה הלל סומר ,", יניב רוזנאי, נעמה אבולעפיה ודולב קידר, מסמך רקע בנושא: "הזכות לחיים ולשלמות הגוף ( תשס"ה בשבט ט' הכנסת, של ומשפט חוק החוקה, לוועדת מוגש19 בינואר2005 : בכתובת ) 34_zchuthaim.pdf - 36 - 2005_11 - 01 - http://www.huka.gov.il/material/data/H19 :(כניסה אחרונה25 בנובמבר 2013 ') עמ13-11 . עמוד 27 מתוך 53 הכנסת בין הצעות החוק הפרטיות שהונחו על שולחנה של הכנסת, היו שהציעו לתקן את תקנות ההגנה באופן שיאפשר הטלה של עונש מוות על שולחיהם של מחבלים,מתאבדים133 היו שהציעו להטיל עונש מוות על רוצחי קטינים, 134 ו היו שהציעו.להטיל עונש מוות על רוצחי אישי ציבור בעת מילוי תפקידם135 מספר פעמים הונחו על שולחנה של הכנסת הצעות לביטול גורף של עונש המוות, האחרונה שבהן היא הצעת חוק פרטית ש הונחה בפברואר2013 על שולחנה של הכנסת , שתכליתה הייתה לבטל את עונש .המוות על פי חוק השיפוט הצבאי וחוק העונשין136 כאמור, כל הצעות החוק האמורות לא זכו לתמיכה ממשלתית, ובשל כך הוסרו מסדר יומה של הכנסת. 137 לשם השלמת התמונה, יש להוסיף, ש בשנת1980 הוגשה לשר המשפטים דאז, שמואל תמיר, הצעה לחלק כללי ומקדמי של חוק העונשין, פרי עבודתה של ועדת מומחים שמינה, בראשות נשיא בית המשפט העליון שמעון אגרנט, ואשר היו חברים בה שופטי בית המשפט העליון, בית המשפט המחוזי ומומחים .במשפט פלילי כשנתיים לאחר ,מכן התבקשו פרופ' ש"ז פלר וד"ר (כתוארו אז) מרדכי קרמניצר להרחיב את ההצעה .לכדי חלק מקדמי וכללי מורחב לחוק עונשין חדש ההצעה שגובשה על ידם ראתה אור בכתב העת ,''משפטים138 .והיא מכילה שלושה סעיפים בעניין עונש המוות, במסגרת הפרק על הענישה סעיף77 ,להצעה קובע שלעולם עונש המוות לא יהיה מנדטורי .וניתן יהיה להחליפו במאסר עולם סעיף78 להצעה קובע שגזר הדין יבוצע "בתליה או בירייה", ו הוא יבוצ ע בתוך שנה מן היום שבו הוא נ עשה חלוט . אולם, אם לא ניתן לבצע את העונש בשל התחמקות הנידון, תוארך התקופה האמורה בכל .פרק הזמן של ההתחמקות, ובלבד שההארכה לא תעלה על שש שנים כמו כן, סעיף זה קובע שלא יבוצע עונש מוות באישה הרה , ופרק הזמן שבו הושהה ביצוע העונש בשל ההיריון לא ייחשב במניין הימים לעניין ביצוע גזר הדין. סעיף79 של ההצעה קבע, שבמידה ולא בוצע העונש בחלוף המועדים שנקבעו בחוק לביצועו, הוא יומר .בעונש של מאסר עולם הוראות אלו מעולם לא שולבו במסג .רת הצעת חוק ממשלתית או אפילו במסגרתו של תזכיר חוק 4.1.3 . השלכותיו הצפויות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על חקיקה עתידית בנושא הדיון במעמדו של עונש המוות :לא יהיה שלם מבלי לתת את הדעת להשלכותיו הצפויות של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, על חקיקה עתידית אשר תבקש להט.יל עונש מוות 132 ,ראו למשל/החלטה חק729 של ועדת השרים לענייני חקיקה מיום17.01.2010 בעניין הצעת חוק העונשין (תיקון- עונש התש"ע ילדים), לרוצח מוות- 2009 / (פ ואחרים שאמה כרמל ח"כ של1834 ) : בכתובת , http://www.pmo.gov.il/secretary/govdecisions/2010/pages/des1331.aspx . 133 הצעת חוק תקנות ההגנה (שעת חירום) (תיקון– ,)עונש מוות למחבלים התשס"ד- 2004 . 134 הצעת חוק העונשין (תיקון-הטלת עונש מוות בגין רצח קטין), התשנ"ד- 1994 /פ1908/13 ; הצעת חוק העונשין (תיקון- עונש מוות לרוצח ילדים), התש"ע- 2009 , /פ1834/18 . 135 ( הצעת חוק העונשין תיקון- עונש מוות לרוצחי אנשי ציבור שנרצחו בשל מילוי תפקידם), התשס"ד- 2004 /פ2621/16 . 136 הצעת חוק ל ביטול עונש המוות (תיקוני חקיקה), התשע"ג– 2013 /פ133/19 . 137 לא למותר לציין בהקשר זה, שההצעה לבטל באופן קטגורי את עונש המוות בישראל עלתה לדיון גם במסגרת דיוני וו עדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, במסגרת דיוני 'חוקה בהסכמה רחבה'. אולם, מן הדיונים עולה ש הוחלט לא לקבוע מסמרות ב עניין זה ב מסגרת טיוטת החוקה . ראו 'פרוטוקול מס400 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט בשבתה כוועדה להכנת חוקה בהסכמה רחבה יום ראשון, כ"ז בשבט התשס"ה, 6 בפברואר2005 . 138 "ש"ז פלר ומרדכי קרמניצר, "הצעה לחלק מקדמי וכללי לחוק עונשין חדש משפטים )יד (תשמ"ד127 . עמוד 28 מתוך 53 הכנסת עונש המוות פוגע ב זכות האדם לחיים, ה מעוגנת כיום בסעיף2 של חוק היסוד , ויש הסבורים שבשל אכזריותו וההשפלה הכרוכה בביצועו, הוא אף פוגע בזכות האדם לכבוד, המעוגנת אף היא בסעיף זה. 139 פגיעה בזכו יו ת האדם לפי חוק היסוד חייבת לעמוד בשלושת תנאי "פסקת הה גבלה", כאמור בסעיף8 "לחוק היסוד, הקובע ש אי ן פוגעים בזכויות שלפי חוק- יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש." השאלה, האם ח ו ק עתידי, ש י ,אפשר את הטלתו של עונש המוות י.עמוד בתנאים אלו, שנויה במחלוקת ,השופט חיים כהן סבר, שחוק כאמור ייכשל כבר במשוכה הראשונה שמציבה בפניה פסקת ההגבלה באשר לדעתו, ח וק .שכזה איננו הולם את ערכיה של מדינת ישראל140 עמדה זו הובאה בהסכמה במאמר שכתב.נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), פרופ' אהרון ברק141 ברק אף תהה, לאורה של פסיקה השו ואתית מגרמניה ודרום אפריקה, האם יעמוד חוק מסוג זה בשתי המשוכות הבאות שמציב בפניו סעיף8 "של חוק היסוד, וציין ש קיימת ספרות השוואתית השוללת אפשרות זו ,על פיה חקיקה בדבר עונש מוות עשויה להיכשל בכל אחת מהתחנות של פסקת ההגבלה. קשה יהיה לו במיוחד לעבור את הדרישה כי אין הפגיעה למעלה מן המידה הדרושה." 142 ,אמנם סנג'רו143 סבר, שבית המשפט יוכל לאמץ את עמדת בתי המשפט האמריקניים , שקבעו שעונשי מוות המוטלים על רוצחים מדרגה ראשונה אינם פוגעים במידה שאיננה עולה על הנדרש בזכות האדם לכבוד ולחיים, אך הוא .המליץ לבתי המשפט בישראל שלא לאמץ עמדה זו 4.1.4 . תחיקת הביטחון עם כינונו של הממשל הצבאי באזורי יהודה, שומרון וחבל עזה )(להלן: האזור , ה כירה מדינת ישראל במערכת השיפוט המקומית שהייתה קיימת באזור, וברבות השנים אף הרחיבה מערכת זו ושכללה את סמכויותיה )(להלן: בתי המשפט המקומיים . בתי ה משפט המקומיים היו מוסמכים עד שנת1968 לגזור דין מוות לפי סעיף58 לתקנות ההגנה. ,כמו כן בתי המשפט באזור עזה הוסמכו באותה עת גם לגזור דין מוות על מי שהורשע בעבירה על סעיף215 ,לפקודת החוק הפלילי1936 . 144 ב-5 לפברואר1968 פור סם צו 'בדבר תיקון דיני העונשין בבתי המשפט האזרחיים (עונש מוות) (מס160 ,) הקובע שבבתי המשפט המקומיים, עונש מוות הקבוע בדין כעונש חובה יהיה עונש רשות, שניתן יהיה ."להחליפו במאסר עולם, "עם או בלי עבודת פרך י כש שה חודשים מאוחר יותר נחקק צו בדבר בתי משפט מקומיים '(עונש מוות) (רצועת עזה וצפון סיני) (מס 239 ), תשכ"ח- 1968 . סעיף2 ."לצו זה קבע ש"על אף האמור בכל דין, עונש המוות לא יהא עונש חובה 139 ראו סנג'רו, עונש המוות 'עמ140 . 140 .שם 141 " ,ראו, אהרון ברק כבוד האדם כזכות חוקתית ,"הפרקליט מא (תשנ"ג- )תשנ"ד271 , 280 . 142 ראו, אהרון ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי ")(המהותי והדיוני מחקרי משפט )יג (תשנ"ו5 , 19 . 143 סנג'רו, עונש המוות 'עמ141 . 144 ראו, עופר בן חיים, "עונש המוות בפסיקת בתי המשפט הצבאיים בישראל ובאזורים המוחזקי "ם משפט וצבא 10 )(תשמ"ט35 , 39 (להלן: בן חיים, עונש המוות). סעיף215 ,לפקודת החוק הפלילי1936 קבע, ש"כל אדם שנתחייב בדין על ,רצח הוא נידון למות, בתנאי שאם נתחייבה אישה בדין על רצח ולפי עדות המניחה את דעת בית המשפט נמצאה הרה ."תהא נידונה למאסר עולם עמוד 29 מתוך 53 הכנסת מסעיף זה ניתן להבין שבתי המשפט המקומיים עדיין היו מוסמכים לפסוק עונש מוות. אולם, סעיף3 של הצו קבע ש"במקום שנקבע בדין ש עונ מוו ."ת כעונש חובה, יטיל בית המשפט עונש של מאסר עולם לכאורה, סעיף זה אינו מאפשר לבית המשפט המקומי להטיל על נאשם עונש מוות, והוא למעשה סותר את סעיף2 של הצו. בשל סתירה זו והקושי למצוא דרך פרשנית פשוטה ליישב בין סעיפיו, טען בן חיים שהלכה למעשה, "ספק אם לאור אי ה וודאות הפרשנית... מוסמך היה בית המשפט המקומי להטיל עונש מוות." 145 אי הוודאות בעניין זה סולקה באופן סופי בצו בדבר בתי- משפט מקומיים(עונש מוות( )יהודה והשומרון ) (מס ' 268 ,)התשכ"ח- 1968 בו( צו בדבר בתי המשפט המקומיים רצועת עזה וצפון סיני) '(מס395 ,) התשל"א- 1971, שקבעו ש בכל מקום שבו נקבע בחוק שעונש המוות הוא מנדטורי, יטיל בית המשפט המקומי עונש של מאסר עולם, ובמקום ש בו עונש המוות לא נקבע כעונש מנדטורי, יהיה בית המשפט .המקומי רשאי לקבוע עונש של מאסר עולם או מאסר לתקופה קצובה בכך, בוטלה למעשה ס.מכותם של בתי המשפט המקומיים לגזור עונש מוות במקביל למערכת השיפוט המקומית, הוקמו מכוח חוק השיפוט הצבאי בתי דין צבאיים, שנועדו מלכתחילה לטפל ,בעבירות צבאיות בלבד. אולם מכוחן של תקנות ההגנה לשעת חירום , נמסרה בידי בתי דין אלו סמכות שיפוט ייחודית בעבירות לפי ח לק ג' של התקנות, הכוללות גם עבירות הנוגעות לאחזקה ושימוש בכלי ירייה, חומרי נפץ וכדומה ,שנסקרו לעיל146 .ואשר ניתן להשית בגינן עונש מוות ,בנוסף נקבע ב סעיף51(א) לצו בדבר הוראות ביטחון, התש"ל- 1970 , שבית דין צבאי יהיה מוסמך גם לדון בעבירה של גרימת מוות בכוונה, ו אף להשית על הנאשם גזר דין מוות בגין עבירה זו, אם מצא לנכון .לעשות כן147 :עם זאת, נקבעו בצו סייגים אחדים לעניין זה, שעיקרם הוא איסור הטלת עונש מוות על קטין שגילו אינו עולה על18 ;שנים; דרישה שבהרכב בית הדין יהיו לפחות שני קצינים בעלי הכשרה משפטית דרישה שגזר דין מוות יינתן פה אחד; אין מקבלים הודאה באשמה כראיה בעבירה שעונשה .מוות סייגים אלו נועדו להתאים בין הוראות הצו ל סייגים שנקבעו בסעיף68 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, בכל הנוגע להטלת עונש מוות על נאשם שאינו אזרח של המדינה ה מחזיקה בשטח בתפיסה לוחמתית. 148 אולם, הסייגי ם מחמירים מן ההוראות שבאמנה, המאפשרות ,להטיל עונש מוות על עבירה של ריגול ."ואינן דורשות שעונש מוות ייגזר "פה אחד149 סייגים נוספים נקבעו בסעיף165 'לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון)(מס1651 ,) התש"ע- 2009. לפ" ,י סעיף זה לא יוטל על הנאשם בבית משפט צבאי גזר דין מוות, אלא אם כן היה מותב 145 בן חיים, עונש המוות 'עמ40 . 146 אחרי הציון להערה119 . 147 להשלמת התמונה יש לציין שלפי סעיף10 לצו , בית המשפט הצבאי מוסמך "לדון בכל עבירה שהוגדרה בתחיקת ביטחון "ובדין , מה שמאפשר לבית הדין הצבאי לדון בכל עבירה המתבצעת באזור יהודה ושומרון גם אם נעברה על ידי מי שאינו ,תושב האזור. עם זאת בהתאם ל הנחיות פרקליטות המדינה, אזרחי ם ותושבי מדינת ישראל שניתן להעמידם לדין גם ,בבית משפט צבאי וגם בבית משפט אזרחי יועמדו לדין ב בית המשפט ה אזרחי, אלא אם כן "מירב הזיקות" של הנאשם ושל העבירה הן לאזור, ובפרט כאשר מדובר בעבירה ביטחונית שבוצעה באזור ,. ראו לעניין זה בג"ץ3634/10 עבד אלנאצר פתחי צאדק אגבאריה 'נ היועץ המשפטי לממשלה 'ואח )'(פורסם ב'נבו 148 ,בהקשר זה העיר בן חיים, שמדינת ישראל נהגה לפני משורת הדין, משום שהאמנה עוסקת בחובותיה של מעצמה כובשת אך מדינת ישראל מעולם לא הכירה בזכויותיהם של מצרים או ירדן בשטח שנכבש על ידה, ובשל כך, לשיטתה, אין ,הוראות האמנה מחייבות אותה. ראו בן חיים, עונש המוות 'עמ37 הערה1 ,(מפנה למאמרו של שמגרMeir Shamgar, "The Observance of International Law in the Administrated Territories" 1 I.Y.H.R 262, 263-266) 149 בהקשר זה מעיר בן חיים, שלמרות זאת, לא נחסכה ממדינת ישראל ביקורת בשל נכונותה לעשות שימוש בעונש המוות ( באזור בן ח יים, עונש המוות 'עמ41 , וראו ההפניות לביקורת זו שם, הערה17 .) עמוד 30 מתוך 53 הכנסת בית המשפט הצבאי מורכב משלושה שופטים שדרגתם איננה פחותה מסגן אלוף וגזר הדין ניתן פה אחד " (ס"ק(א) " ,), וכן לא יטיל בית משפט צבאי עונש מוות על נאשם שגילו, בעת ביצוע העבירה, היה למטה מגיל18 " (ס"ק(ב)). סייגים אלו,, כעולה מדברי בית הדין בפסק הדין בענייו עוואד150 הם ש מנעו את .הטלת גזר דין מוות על רוצחי משפחת פוגל מאיתמר151 4.2 . החלטות ממשלה .להחלטות הממשלה יש השפעה רבה על השימוש בעונש המוות הלכה למעשה ב- 29 באוקטובר1967 " ,החליטה ממשלת ישראל עד לקבלת החלטה חדשה ,להורות ליועץ המשפטי לממשלה ולפרקליט הצבאי הראשי כי הפרקליטים והתובעים הצבאיי ם המופיעים בבתי המשפט ובבתי דין צבאיים ,יודיעו בקשר לגזר הדין.", שאינם דורשים עונש מוות על הנידונים152 ,מדיניות זו יושמה, הלכה למעשה, ובעקבותיה כמעט שלא הושתו גזרי.דין מוות על טרוריסטים153 ב- 16 ביולי1972 , שבה הממשלה ועיינה בהחלטתה הקודמת, בעקבות משפטו של הטרוריסט היפני קוזו אוקמוטו, שעמד בראש חוליית מחבלים שביצעה טבח בנמל התעופה בן- גוריון, שבו קופדו חייהם של24 בני אדם ונפצעו78 .אנשים אולם, על אף תוצאותיו החמורות של הפיגוע, החליטה הממשלה שלא לשנות את החלטתה הקודמת ,בעניין. בהחלטה זו תמכו כל חברי הממשלה בעיקר בשל החשש מפני פגיעה בתדמיתה של מדינת ,ישראל למעט השר )(דאז שמעון פרס, שצידד בשינוי ההחלטה, וראש הממשלה, הגב' גולדה מאיר, שלא .הביעה עמדתה בדיון154 החלטת הממשלה מ- 1967 ,נותרה בעינה גם לאחר דיון נוסף בעניין ב-4 באוגוסט1974 , אך בדיון זה הוסף ה סייג, ש"הממשלה תראה את עצמה חופשית לחזור ולדון בכל עת בשאלת יישומה של ההחלטה ."הנ"ל למקרה קונקרטי155 כרסום נוסף בהחלטת הממשלה מ- 1967 בא בהחלטת הממשלה מן ה- 22 בפברואר1976, המסמיכה ועדה .סודית שמינה ראש הממשלה להתיר לתובע הצבאי לדרוש עונש מוות בפני בית הדין הצבאי156 150 תיק )(שומרון2395/11 התביעה הצבאית נ' חכים מאזן ניאז עואד (פורסם ב'נבו'). על אף שעונש המוות לא נדרש על ידי " :התביעה הצבאית, בית המשפט פתח את דבריו במילים שאלת הטלת עונש של מוות על הנאשם אינ ה עולה על הפרק ב כלל, וזאת לאור העובדה שהנאשם ביצע את המעשים עליהם נותן את הדין בטרם מלאו לו18 ... כמו כן, הרכבו של בית משפט זה מונע ממנו את האפשרות החוקית להטיל עונש זה.)" 151 יש להעיר בהקשר זה ש אלוף פיקוד המרכז, האלוף אבי מזרחי , בראיון שהעניק לרזי ברקאי ב- 27 בספטמבר2011 בתוכנית 'מה בוער' בגלי צה"ל, אמר ש לדעתו, יש צורך להטיל עונש מוות על המחבלים שרצחו את חמשת בני משפחת פוגל מאיתמר , ,ולדבריו""הרמטכ"ל אמר זאת לפניי . האלוף הוסיף ש ,הוא הביע את עמדתו באוזני הפרקליטות הצבאית תוך שהוא מדגיש ש זוהי עמדתו האישית ולא ע .מדה מערכתית שעלתה בדיונים או בישיבות מטכ"ל לדיווח בעניין זה באתר חדשות ערוץ2 ראו :בכתובתtm 57c85903de9a231017.h - military/security/Article - http://www.mako.co.il/news 152 ע"פ סנג'רו, עונש המוות 'עמ184 . 153 אבל, ראו עדותו של היועץ המשפטי לממשלה (כתוארו אז) מאיר שמגר, בפרוטוקול הדיון בוועדת שרים לענייני ביטחון מיום 16 ביולי1972 ', עמ20 , ש"היו3-2 ,מקרים שלמרות דבריו אלה של התובע, החליט בית המשפט, ביוזמתו ובסמכותו להטיל עונש מוות. בית המשפט אינו צמוד לדברי התובע, יש לו שיקול דעת עצמי". הפרוטוקול המלא זמין :בכתובת E353824C0392/0/LodMass03.pdf - 9C21 - 43D4 - D27E - 66 http://www.archives.gov.il/NR/rdonlyres/815182 154 שם. לא למותר לציין, שהמחבל אוקמוטו נדון למאסר עולם, שממנו הוא שוחרר לאחר13 שנות מאסר, במסגרת עסקה .)להחלפת חיילי צה"ל שנחטפו תמורת מחבלים (עסקת ג'יבריל 155 סנג'רו, עונש המוות 'עמ184 156 .שם עמוד 31 מתוך 53 הכנסת .החלטה זו עוררה ביקורת ציבורית, בעיקר בשל חוסר השקיפות שאפף את הרכב הוועדה והחלטותיה157 כנראה בשל כך תוקנה ההחלטה ב החלטה משנת1979, שבה נקבע שהתביעה הצבאית תהיה רשאית לדרוש עונש מוות בפני בית הדין הצבאי, ובלבד שהדבר יתואם עם היועץ המשפטי לממשלה והגורמים המדיניים. 158 ,ולבסוף במסגרת סיכום מ שנת1985 ,בין שר הביטחון, היועץ המשפטי לממשלה ושר המשפטים נקבע שתינתן לתביעה הצבאית בעניין זה "יד חופשית." 159 אולם, גם סיכום זה לא הביא לשינוי במדיניותה של התביעה הצבאית. 160 בין חברי הכנסת, היו שהעלו את הסברה, שבהעדרה של הכרעה מדינית ברורה, אין הפרקליט הצבאי מעוניין ליטול על עצמו את האחריות לנקיטת צעד שכזה, ובשל כך, ניסו ליזום שינויי חקיקה שתכליתם היא, לקבוע בח וק שהעונש הראוי למחבלים שרצחו יהיה– .עונש מוות161 ככל הידוע, מדיניותה של ממשלת ישראל לא השתנתה, ולא התקבלה החלטה חדשה המשנה מן .ההחלטות שהתקבלו על ידי ממשלת ישראל בשנות השמונים של המאה הקודמת 4.3 . עונש המוות בפסיקה 4.3.1 . בתי המשפט בישראל לפני ביטולו של עונש המוות על עבירת הרצח בחקיקה הראשית, בתי המשפט בישראל הטילו מדי פעם .עונשי מוות על רוצחים, אך עונשים אלו לא בוצעו162 לאחר ביטול עונש המוות על עבירת הרצח, בתי המשפט בישראל גזרו עונש מוות בשני מקרים: בעניין אייכמן163 .ובעניין דמיאניוק164 כידוע, גזר הדין בעניינו של אייכמן בוצ,ע165 אך גזר הדין בעניינו של דמיאניוק לא בוצע משום שה וא זוכה .בערעור לבית המשפט העליון166 " אכן, עונש המוות הוא נדיר ביותר בשיטת המשפט שלנו". 167 א ,ף על פי כן בית המשפט קבע בפרשת דמיאניוק, ש"כל עוד קיים העונש בספר החוקים ,מצווה בית המשפט – בלא קשר להשקפות האישיות של השופטים על עונש המוות– לתת לו קיום במקרה המתאים". 168 157 .שם 158 .שם 159 .שם 160 .שם 161 .שם 162 ראו: ע"פ38/49 קנדיל נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד ב813 , 836 ; ע"פ155/52 מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה ( פ"ד ז1 ) 415 , 422 ; ע"פ28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד ד504 , 541 ; ע"פ20/49 האדי נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד ג13 , 56 ; ע"פ118/50 אל כאזן נ' היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד ה1 ) 311 , 314 ; ע"פ72/50 'אל הדהוד נ היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד ה1 ) 345 , 368 ; ע"פ 'אלפקיר נ היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד ה1 ) 442 , 444 ; ע"פ56/51 'מזרחי נ היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד ה2 ) 1504 , 1537 ; ע"פ49/52 חלאל 'נ היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד ז1 ) 337 , 357 ; ע"פ261/53 'חרבון נ היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד ח1 ) 226 , 228 . 163 ע"פ336/61 אדולף אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד טז2033 . 164 ת )"פ (ירושלים373/86 מדינת ישראל נגד איוואן (ג'והן) בן ניקולאי דמיאניוק ,)פס"מ תשמ"ח (ג3. 165 גזר דין מוות בוצע גם ב סרן מאיר טוביאנסקי, שהואשם בעבירה של ריגול חמור במהלך מלחמת העצמאות. אולם, גזר דין זה לא הוטל על ידי בית משפט ישראלי, אלא על ידי בית דין שדה של ארגון ההגנה. לאחר הוצאתו של טוביאנסקי ,להורג התברר שהאישום היה שגוי, ושמו של טוביאנסקי טוהר. ל תיאור פרשה עגומה זו, ראו למשל באתר 'יזכור' להנצחת חללי מערכות ישראל, משרד הביטחון, בכתובתhttp://www.izkor.gov.il/HalalKorot.aspx?id=8095 . אפשר שגם מקרה טראגי זה השפיע על מדינ יות התביעה בישראל, בכל הנוגע להטלתו של עונש המוות (ראו סנג ,'רו עונש המוות 'עמ167 .) 166 ע "פ347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל (פ"ד מז4 ,) 221 עמוד 32 מתוך 53 הכנסת 4.3.2 . בתי דין צבאיים לפני מלחמת ששת הימים, גזרו ב .תי הדין הצבאיים שלושה גזרי דין מוות, בהתאם לדרישת התביעה .גזרי דין אלו לא בוצעו בסופו של דבר169 ,בין השנים1989-1967, גזר בית הדין הצב אי עונש מוות, לפחות בשמונה,מקרים170 ,אך בכל המקרים .העונש הומתק בסופו של דבר למאסר עולם, בערעור171 בפרשת מנצור172 .נגזר עונש מוות על קטין שהניח פצצה באוטובוס, ובכך גרם לפציעתם של כמה נוסעים גזר דין זה ניתן בניגוד לעמדתה של התביעה, שדרשה מאסר עולם בלבד . שני הנימוקים המרכזיים :שהניעו את שופטי הרוב לגזור את העונש הקשה מכל היו 1. ;ההימנעות מלגזור דין מוות תוביל לחטיפת ישראלים כדי לשחרר את המחבלים הכלואים 2. .התביעה לא הציגה נימוק ענייני משכנע שלא לגזור על הנאשמים עונש מוות ערעור על גזר הדין התקבל:משלוש סיבות 1. התביעה ה סכימה לקבל את הערעור, ו"שיקול כשר הוא לכל דבר להטות אוזן לעמדתה של התביעה, המייצגת את הרשויות המופקדות על המערכת כולה, היודעות היטב מבית המשפט את מערכת השיקולים הסבוכים והנפתלים, המדיניים, התועלתיים, האסטרטגיים והטקטיים הכרוכים בעניין זה." 173 2. מעשיו של הנאשם.לא גרמו למותו של אדם174 3. ."גזר הדין לא ניתן "פה אחד175 .בפסק הדין נאמרו גם שתי אמרות אגב שמן הראוי להדגישן 1. לעובדת היות הנאשם אזרח ישראלי יש משקל משמעותי, ויש בכוחה להצדיק החמרה בעונשו ,לעומת עונשם של מחבלים שאינם אזרחי ישראל, משום שאזרח ישראלי "אוכל את לחמה שותה מימיה, נהנה מחסותה ומהגנתה" של המדינה, ובשל כך ניתן לצפות ממנו ל"מידה של נאמנות ."שאיננה מתחייבת כמובן מנכרים176 167 בג" ץ7146/12 נג'ט סרג' אדם נ' הכנסת (פורסם ב'נבו'), סעיף73 לפסק דינו של נשיא בית המשפט העליון, השופט אשר .גרוניס 168 )ת״פ(י״ם373/86 מדינת ישראל נ' איוון(ג'והן) דמיאני קו פ )"מ תשמ"ח(ג בעמ ' 371 . 169 ראו פרטים אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ44-43 . 170 חמישה מקרים מובאים בהרחבה, מתוך פסקי הדין עצמם, אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ52-44 , ושלושה מקרים נוספים מובאים על ידו שם, בהערה60 ., מדיווחי העיתונות, היות ופסקי הדין לא פורסמו 171 ראו בהרחבה , בן חיים, עונש המוות 'עמ52-44 ,. עם זאת, יש להוסיף שהיו מקרים שבהם נפסק גזר דין מוות בדעת רוב אך בשל הצו השולל גזר דין מוות בדעת רוב, התו צאה הסופית של גזר הדין הייתה– מאסר עולם. לפסקי דין שכאלו ראו 'למשל שם, עמ55-53 . לעיתים, בשל הרכב בית הדין, היה בית הדין מנוע מלגזור דין מוות (ראו למשל לעיל, הערה150 .) אולם, ראו אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ61 , שמדברי בתי הדין והתובעים הצבאיים ניכר שבית הדין הורכב מלכתחילה בדרך המונעת את הטלתו של עונש מוות. בדרך זו, השופטים יכולים היו להשתמש ברטוריקה התומכת בהטלת עונש מוות, אך להסביר שהם מנועים מלעשות כן לאור המגבל .ות שהטיל עליהם המחוקק הצבאי 172 / תיק עבמ"צ72 / 25 ,פנצ"ע ד99 (מובא אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ45 .) 173 'שם, עמ104 (בן חיים, עונש המוות 'עמ46 .) 174 .שיקול זה השפיע גם על בית המשפט לערעורים בפרשת חמאייל, להמתיק את עונשו של הנדון למוות למאסר עולם 175 .שיקול זה השפיע גם על בית המשפט לערעורים בפרשת חמאייל, להמתיק את עונשו של הנדון למוות למאסר עולם 176 'שם, עמ100 (בן חיים, עונש המוות 'עמ46 .) עמוד 33 מתוך 53 הכנסת 2. ,בית הדין דוחה שיקולים אפשריים נגד הטלת עונש המוות שיקולים לבר- משפטיים, שלא ניתן להם מעמד חוקי בספר החוקים, וקובע ש כל עוד גזר הדין מצוי ב ספר החוקים , אין להפכו לאות מתה מכוחם של שיקולים לבר-משפטיים. 177 אמרת אגב זו נדחתה על ידי שופט המיעוט בפרשת הרצח בבית הדסה ,ש עמדתו זו אומצה על ידי בית .הדין הצבאי לאזור שכם178 ,עמדת בית הדין בפרשת מנצור התחדדה והייתה להלכה מחייבת בפסק דינו בפרשת אלטללקה179 שעסקה בדינו של מחבל שנתפס חי בפרשה הידועה כ"פרשת מלון סבוי". הערעור התמקד בשאלה, האם .לאור עמדתה של התביעה הצבאית, שלא דרשה עונש מוות, יש להמתיק את גזר הדין שהושת על הנאשם רוב שופטי ההרכב הכריעו, שלאור ביטולו של עונש המוות על רצח במדינת ישראל, על בית הדין לנהוג ."איפוק, ו"אל לו לבית המשפט לגזור עונש מיתה כאשר התביעה מבקשת שלא לגזור עונש כזה .פרשנותה של הלכה זו עמדה למבחן בפסק הדין של בית המשפט לערעורים בפרשת יונס180 ,במקרה זה עמדתה הרשמית של הפרקליטות הצבאית הייתה שהתובע הצבאי לא ידרוש עונש מוות אלא לאחר הלי ך מסודר של קבלת האישורים המתאימים. התובע, שככל הנראה ביקש בכל זאת לפתוח לבית המשפט פתח לגזור דין מוות, נקט בדרך טיעון מחוכמת. הוא טען שהתביעה מבקש ת מאסר עולם, אך אינה שוללת את כוחו של בית הדין לפסוק עונש חמור מזה, הקבוע בחוק. בדרך זו הוא ביקש מצד אחד לנהוג בהתאם למדיניות הפרקליטות, אך מנגד, לאפשר לבית הדין לגזור דין מוות על אף קיומה של הלכת אלטללקה, שכן ההלכה דיברה על מצב ש"התביעה מבקשת שלא לגזור" עונש מוות, ולא על מצב שהתביעה דורשת עונש אחר, אך אינה מת נ.גדת לעונש המוות ואמנם, שופטי הרוב בערכאה קמא קבעו שהל כת אלטללקה לא חלה בנסיבות העניין, וגזרו על הנאשם .דין מוות גזר דין זה הומתק בערעור בהסכמתה של התביעה הצבאית, תוך מתיחת ביקורת על התובע בערכאה .קמא, שלא השכיל להביא בפני בית הדין את עמדת התביעה כהווייתה אולם, בכל זאת ריכך בית הדין שלערעור את הלכת אלטללקה כ שקבע ש"אין בכוונתנו לקבוע כלל מחייב שבשום פנים אל לו לביהמ"ש לגזור עונש מיתה כאשר התביעה מבקשת שלא לגזור עונש כזה... אך באין נימוקים מיוחדים לסטות מהצעה של התביעה להקל, יתחשב בית המשפט בהמלצתה של התביעה הכללית". על ההתנהלות של בית הדין הצבאי אל מול התביעה הצבאית בהקשר זה יש ללמוד לא מעט מפסק הדין /'בתיק רמ85 / 4203 . 181 במקרה זה, התובע רמז ל בית המשפט, ש מן הראוי הוא ש יסטה מדרישותיה של התביעה, באומרו שאמנם התביעה דורשת מאסר עולם, אך "בית המשפט בישראל אשר צריך לקבוע הנורמות וכללי ההתנהגות, ולהורות לנו את .הדרך בה נלך בית המשפט מעולם לא פסק על סמך מה שאחרים ביקשו 177 'שם, עמ105-104 (בן חיים, עונש המוות 'עמ46 ) 178 / 'ראו תיק שכ87 / 5000 א' (מובא אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ58 ) והתיק בענייו רוצחי החייל דוד מנוס (לא מצויין 'מס' התיק, ראו שם, עמ59 .) 179 / תיק במל"ד75 / 23 התביעה הצבאית נ' מוסא ג'ומעה אלטללקה (מובא אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ48-47 .) 180 / תיק במל"ד83 / 17 התביעה הצבאית נ' מאהר וכרים יונס (מובא אצל בן חיים , עונש המוות 'עמ49 .) 181 פרשת רצח אהרון אבידר ואחרים, מובא אצל בן חיים, עונש המוות 'עמ56 . עמוד 34 מתוך 53 הכנסת ממנו... אני מבקש מבית המשפט הנכבד לשים על כפות המאזניים את בקשת התביעה, את מצוות ."המחוקק ואת שורת קרבנות הטרור אף על פי כן, בית המשפט פסק בהתאם לבקשת התביעה– מאסר עולם, תוך שהוא מעיר ש"לא נראת ה לנו משאלת התביעה בדבר גזירת העונש שהיא עצמה ביקשה, וזאת על מנת לחייב בעקיפין גורמים ..."אחרים בנורמה חדשה או בקבלת החלטות בנושא זה לא למותר לציין, ש היו אף בתי דין צבאיים שה ביעו משאלה, ש סוגיית הטלת עונש מוות על טרוריסטים תיבחן מחדש בכנסת, לאור המגבלות.שמטיל עליהם הדין, אשר אינן מאפשרות להם להטיל עונש זה182 5. משפט עברי 5.1 . קדושת חיי האדם הערך הרב שמייחסת ההלכה היהודית לשמירת חיי האדם הוא מן המפורסמות. התורה מתארת את .האדם כיצור עליון, שנברא בצלמו של הבורא183 התורה מדגישה, שהאדם נברא יחידי, דבר שבא ללמד, על פי המשנה, "שכל המאבד נפש אחת בישראל מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת בישראל, מעלה עליו הכתוב כאילו ."קיים עולם מלא184 סיפורי המקרא מתארים בריחה מתמדת מעונש המוות. עונש המוות הראשון שהוטל על אדם, האדם הראשון, הומתק לעונש של גלות מגן עדן ו.חיי צער ועמל185 הרוצח הראשון לא הומת, אלא ספג עונש של ,גלות186 וגם כאשר עמדה על הפרק המתת אנשי סדום, שהיו "רעים וחטאים לה' מאוד", התייצב אברהם .אבינו כסנגור מול בוראו, וביקש להצילם187 לפי ,הרמב"ם בשל גישה זו שללה תורת ישראל את השימוש בראיות נסיבתיות במסגרת הדיו ן בדיני נפשות ,שהרי – אם לא נקיים את העונשים [גם] באומד החזק מאוד, הרי לא יוכל לקרות יותר משנפטור .את החוטא; אבל אם נקיים את העונשים באומד ובדימוי, אפשר ביום מן הימים נהרוג נקי ויותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים. 188 5.2 . עונש המו ות בדין התורה על אף האמור לעיל, תורת ישראל אינה רואה את החיים כערך מוחלט, והיא קובעת עונש מוות לעבירות .רבות, חלקן בעלות אופי חברתי וחלקן בעלות אופי דתי 182 ראו דיווח באתרynet 25 במרץ2003 " :(בית הדין הצבאי בבית אל האין יהא זה ראוי, לאחר שמאות אזרחים תמי לב קיפחו חייהם בידי בני עוולה, כי תיבחן בצורה מעמיקה האפשרות לנ הוג עם המרצחים מידה כנגד מידה...אין בית משפט "זה מוסמך להטיל על הנאשמים עונש חמור יותר ממאסר עולם...אולם בדברינו אלה רצינו להעלות שאלה לדיון .) 183 .בראשית א, כז 184 משנה סנהדרין ד, ה. לא למותר לציין, שבחלק ניכר מנוסחאות המשנה, הושמטה המילה 'בישראל'. ראו לעניין זה "אפרים אלימלך אורבך, "'כל המקיים נפש אחת...': גלגוליו של נוסח, תהפוכות צנזורה ועסקי מדפיסים תרביץ מ )(תשל"א268 :; משה גרינברג, "ערך החיים במקרא" בתוך קדושת החיים וחירוף הנפש קובץ מאמרים לזכרו של אמיר ,יקותיאל (בעריכת י' גפני וא' רביצקי), ירושלים תשנ"ג35 ,; הרב שלמה גורן משיב מלחמה .א, עמ' ד 185 בראשית ג, יז- .יט 186 בראשית ד, יא 187 בראשית יח, כג- .לח 188 ספר המצוות.מצוות לא תעשה, רצ עמוד 35 מתוך 53 הכנסת הצידוק בדין התורה ,לעונש המוות שונה בתכלית מן הצידוקים שהוצעו לו במסורת המערבית והוא נסמך על הציווי "ובערת הרע מקרבך" (דברים יג, ו). ציווי זה התפרש ככזה המלמד על תפיסה אורגנית של המציאות, שלפיה, כל בני האדם הם מעין יחידה אורגנית טבעית, שהרשעות מפעפעת בה ומשחיתה אותה, עד שלעיתים, כמו בגוף האדם, אין מנוס מכריתת האבר כדי להציל את הגוף כ.ולו189 אף על פי כן, תורת ישראל הערימה תנאים פרוצדוראליים רבים, שהקשו מאוד על האפשרות הטכנית להטיל על אדם גזר דין מוות, ובראשם, שלילת האפשרות להרשיע על פי ראיות נסיבתיות190 והצבת .העדים בפני דרישות וחקירות מחמירות, על מנת להבטיח שעדותם אינה עדות שקר191 5.3 . ביטול עונש המוות הממוסד השימוש בעונש המוות בתקופה המשנה היה לנדיר ביותר, בעיקר בשל פרשנות מחמירה של התנאים הפרוצדוראליים המאפשרים את ההרשעה, עד שנקבע שניתן יהיה להמית רק את מי שעבר עבירה שעונשה מוות בפני שני עדים כשרים, שהתרו בו לפני שביצע את העבירה והבהירו לו את העונש הצפוי לו אם יבצע את העבירה, והעבריין הצהיר במפגיע שהוא מקבל את ההתראה ומבצע את העבירה על דעת .שיבוצע בו העונש הראוי לו192 בשלהי ימי הבית השני, גלתה הסנהדרין ממקומה בירושלים, ונקבעה הלכה השוללת את סמכותם של .הדיינים לדון דיני נפשות193 סלידתם של התנא ים מעונש המוות באה לידי ביטוי במשנה העוסקת בתדירות השימוש בעונש זה– סנהדרין ההורגת אחד בשבוע )(=בשבע שנים נקראת חובלנית. רבי אליעזר בן עזריה אומר: אחד לשבעים שנה. רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין, לא נהרג אדם מעולם. רבן שמעון בן גמליאל אומר אף הן מרבין שופכי דמים בישראל. 194 מסיומה של המשנה נראה שעמדתם של רבי טרפון ורבי עקיבא לא התקבלה להלכה, לפחות לא בנוגע .לעונש על עבירת הרצח, בשל החשש מפגיעה בשלום הציבור אולם, יש לזכור, שבזמנם של התנאים לא היה מקובל לעשות שימוש בעונש המאסר, ולפיכך, הברירה .שבפניה עמדו התנאים הייתה: מוות או שחרור ללא תנאי 189 ראו למשל, רב סעדיה גאון אמונות ו דעות (קאפח) ד, ב ("והתבוננתי במה שכבר לפני כן בעולם הזה לה רוג בסוגי ארבע מיתות. והתבאר לי כי זה ל טוב תו, ואינ ו מ חוץ ל מה שמחייב ה ;שכל לפ ש י השכל מחייב כמו שנראה לאדם שכריתת מקצת אבריו אם ניזוקו ברעל או במחלה, טובה היא לו להציל שאר גופו, כך נראה למין האדם, שהר יגת מי שהושחת " :מהם והשחית הארץ, דבר נכון כדי להציל שאר בני אדם, וכמו שאמר והנשארים ישמעו וייראו)")" (דברים יט, כ. וראו ,גם ספר החינוך .מצווה לד 190 .)"דברים יז, ו ("על פי שנים עדים או שלושה עדים יומת המת 191 .)"...דברים יג, טו ("ודרשת וחקרת היטב 192 ,על כל אלו ראו בהרחבה, למשל, אצל אהרון קירשנבאום " "והצילו העדה :"היבטים אחדים בסנגוריה הפלילית במשפט העברי "דיני ישראל כב (תשסג ) 48-9 . 193 :ראו מכילתא דרשב"י""( כא, יד מעם מזבחי תקחנו למות ..."אם יש מזבח אתה ממית ואם לאו אי אתה ממית;)" תלמוד בבלי"( עבודה זרה ח,ב מ' שנה עד ש.לא חרב הבית גלתה סנהדרין וישבה לה בחנות.. שלא דנו דיני נפשות. מ אי ?טעמא כיון דחזו דנפישי להו רוצחין ולא יכלי למידן ][=כיון שראו שרבו הרוצחים ולא יכולים היו לדונם אמרו: מוטב נגלי ממקום למקום כי היכי דלא ליחייבו:[=אמרו מוטב נגלה ממקום למקום כדי שלא יתחייבו]", וכן פסק הרמב"ם משנה תורה .שופטים יד, יג 194 משנה .מכות א, י עמוד 36 מתוך 53 הכנסת 5.4 . ענישה שלא מן הדין במקביל למסלול הענישה מן הדין, התפתח מסלול של ענישה שלא מן הדין, ענישה שנעשתה בהוראת שעה, שתכליתה הייתה להגן על הקהילה היהודית מפני עבריינות שאיימה על עצם קיומה הפיזי או הרוחני של הקהילה. המקור לסמכותו של בית הדין לענוש שלא מן הדין הוא קדום, ומיוחס לרבי אליעזר בן יעקב– תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור .על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה. ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו. לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך. שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה, והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי .לכך אלא שהשעה צריכה לכך195 ,סמכות זו לא נותרה בגדר סמכות תיאורטית בלבד. בקהילות ישראל, בתקופה שאחר חתימת התלמוד ,נעשה שימוש בענישה מסוג זה והיא שמשה, הלכה למעשה, דרך להטלת עונשי גוף חמורים196 ואפילו .עונש מוות, בעיקר על עבריינים שבמעשיהם סיכנו את הקהילה197 אמנם , נראה שלמעמדן של הקהילות בגולה היה חלק לא מבוטל בנכונותם של החכמים להטיל עונשי מוות. מעמדן של הקהילות היה רעוע, והאוטונומיה השיפוטית שהקנה השלטון הנוכרי לקהילות עמדה בסכנה, אם היו השלטונות, שהנהיגו עונש מוות כדבר שבשגרה, מבחינים בכך שהקהילה היהודית איננה .מסוגלת להתמודד עם עברייניה198 בשל כך, יש להיזהר מפני הסקת מסקנות חפוזות מן השימוש שנעשה .בעונש המוות בקהילות ישראל שבגולה 5.5 . עמדת ם של פוסקים בני זמננו שאלת הנהגתו של עונש המוות בימינו עלתה על שולחנם של פוסקי הלכה בישראל ומחוצה לה. כך, הרב משה פיינשטיין, גדול הפוסקים בארה"ב במאה ה- 20 , נשאל על ידי מושל מדינת ניו יורק האם מן הראוי .לבטל את עונש המוות במדינה, לפי תפיסתה ההלכתית של היהדות את תשובתו פותח הרב פיינשטיין199 "בסקירה עקרונית של הנושא, וקובע ש בעצם נאמרו בתורה עונשי מיתה לעבירות החמורות מאד"...", אך מדגיש ש לא היה זה מצד שנאה לעושי דבר הרע ומצד יראה לקיום העולם... אלא הוא שידעו האינשי ][=האנשים חומר האיסורים אלו ולא יעברו על זה" . ,כלומר השימוש בעונש המוות נועד לתכלית חינוכית בעיקר ., ולא לשם השגת הרתעה או גמול 195 תלמוד בבלי :סנהדרין מו,א. לדיון נרחב בהלכה זו ראו למשל, חנינה בן מנחם, "ענישה שלא מן הדין" בתוך משפטי ארץ – דין, דיין ודיון ,עפרה תשס"ב152 . 196 דוגמאות ,רבות לענישה שכזו ניתן למצוא אצל שמחה אסף העונשין אחר חתימת התלמוד ,ירושלים תרפ"ב (להלן: אסף העונשין). למשל, הוא מביא מספר מישרים לרבנו ירוחם ניתב כג, חלק ה, בשם רבנו מאיר הלוי אבולעפיא שניתן לחתוך את ידו של אדם שרגיל להכות את אשתו, "כי חייב לכבדה יותר מע 'צמו" (עמ65 ). בתשובה אחרת, המובאת בספר ים של שלמה בבא קמא ח, ז, המשיב מפנה את תשובתו לבית דין של קהילה שהתחבט בענישתו של רוצח, וקובע ש"אם ירצו ."יחתכו ידיו או ינקרו עיניו... ואפילו להמית אותו יש כוח בידכם 197 דוגמאות רבות מצויות כבר אצל אסף, העונשין . סקי ,רה היסטורית מפורטת, ניתן למצוא אצל אהרון קירשנבאום בית דין מכין ועונשין ,מאגנס תשע"ג311-270 .)(להלן: קירשנבאום, בית דין 198 ,ראו למשל שו"ת ר"י בן הרא"ש סג ("מה שאנו דנין דיני נפשות בזמן הזה הוא מפני שני דברים, והן: א) כדי שלא ידונו אותם העכו"ם , כי כמה בני אדם ניצולין בדינינו שהיו נהרגים בדיניהם. ב) וכדי להרוג המחוייבין בדינינו, כגון המוסרין )"וכיוצא בהם, שלא היו נהרגין בדיניהן 199 שו"ת אגרות משה .חו"מ ב, סח עמוד 37 מתוך 53 הכנסת "הרב פינשטיין אף מדגיש, שהסיבה לכך ש לא היה נמצא כ מעט בכל הדורות רוצחים ביהודים ," היא "מפני חומר האיסור ומפני מה שנתחנכו ע"י התורה וע"י עונשי התורה להבין חומר האיסור ." אמנם, מנגד, הדגיש הרב פיינשטיין ש– יש הדגשה על חשיבותו של כל נפש... ולכן נצט ו וינו שלדון דיני נפשות אינם כשרים אלא על פי סנהדרין שנסמכו ל זה ואין סומכין לזה אלא לגדולים ביותר... ולא יהא שום גנאי ולא .שם רע עליהם ורחמנים ביותר.. ואנשים גדולים וטובים אלו אין יכולים לדון אלא כשהם עשרים ושלשה סנהדרין... וכן לא שייך לדון דיני נפשות לחייבו אף מאומדנא היותר גדולה שבעולם, אלא דוקא על פי שני עדים כשר ים ... אחרי שמזהירין אותם חומר האיסור דעדות שקר בכלל וחומר איסור רציחת נפש... ואיום גדול ביותר, וגם צריך התראה וקבלת התראה וגם שיאמר בפירוש שאף שיודע כל זה הוא עובר... ובשל כך, כמעט ולא נעשה שימוש בעונש המוות למעשה. אולם, את תשובתו הוא חותם בסייג חשוב– ו כל זה הוא כשלא הופקר איסור הרציחה אלא שבשביל איזה תא ו וה גדולה או איזה מריבה על טענת ממון וכבוד עשה זה, אבל מי שהורג נפשות מחמת שהופקר אצלו איסור הרציחה והוא אכזרי ביותר, וכן כשנתרבו רוצחים ועושי רשעה היו דנין למיגדר מלתא למנוע מעשה .רציחה שהוא הצלת המדינה :לאמור, גם בימינו ייתכן לעשות שימוש בעונש המוות, וזאת בהתקיים אחד משני תנאים חלופיים א. הרוצח הוא אדם "ש הופקר אצלו איסור הרציחה והוא אכזרי ביותר;" ב. ."מעשי הרצח היו ל"מכת מדינה לעומת עמדה זו, המכירה בסמכותה של המדינה להטיל עונשי מוות על עבירת הרצח (אם כי ברמה מסויגת), רבני ארץ ישראל דחו את השימוש בעונש זה באופן קטגורי. כך קבע הרב הראשי השני לארץ ישראל, הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג– עד שיבוא המשיח וייבנה בית המקדש ותשוב הסנהדרין הגדולה למקומה בלשכת הגזית, לא ידונו כלל דיני נפשות במדינה היהודית מחוץ למקרים נדירים .של בגידה במדינה וכדומה .דיני רוצח ידונו בתי דין הממשלתיים העליונים, והעונש היותר גדול יהא מאסר עולם200 הרב הרצוג היה מודע כמובן למסורת ההלכתית המאפשרת את השימוש בעונש המוות גם לאחר ביטול הסנהדרין, ובשל כך הוא הצדיק את פסיקתו בכך ש- יש מדינות שמתקיימות בימ ינו בלי משפט מוות אפילו על רציחה, אלא בתחליף של מאסר עולם ועבודת פרך, ודומני שקבעה הסטטיסטיקה ששם אין רצח יותר מצוי ממדינות שנוהג בהן משפט מוות, ועל כן מצטרף לזה העובדה שבזמן הזה שאין כהן ואין שופט ושאין לנו סמוכין עלינו כאמור, שלא להנהיג משפט מוות כלל במד.ינתנו201 200 ,הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג תחוקה לישראל על פי התורה (א' ורהפטיג, מהדיר) ירושלים ,תשמ"ט52 , 173 :(להלן .)הרצוג, תחוקה 201 ,הרצוג, תחוקה א26 , 206 , 225 ,; ג26 , 94 . עמוד 38 מתוך 53 הכנסת לעמדה זו הצטרפו גם הראשון לציון והרב הראשי הספרדי באותה תקופה, הרב בן ציון מאיר חי ,עוזיאל202 והרב יחיאל מיכל טיקוצ'ינסקי. 203 עמדה זו הייתה ככל הנראה הסיבה לכך שלימים תמכו חברי הכנסת הדתיים בביטולו של עונש המוות על .עבירת הרצח204 5.6 . עונש מוות לטרוריסטים בני גוד לעמדה ה מסתייגת של רבני ארץ ישראל בעניין הטלת עונש מוות בכלל, בכל הנוג ע להטלת עונש ,מוות על טרוריסטים יש ה סבורים כי ניתן ל עשות שימוש בעונש זה. עמדה הלכתית זו קשורה בעיקר לתפיסה העקרונית, ש ה מחבלים עתידים לסכן חיי יהודים בעתיד אם לא יוטל עליהם עונש מוות , ובשל "כך, יש להגדירם כ"רודף– .אדם שמסכן את חיי הזולת, שיש לפגוע בו כדי להציל את חיי הנרדף205 עם זאת, יש להדגיש שהכותבים בעניין זה התייחסו לשאלה המוסרית- עקרונית, ולא דנו בשאלה, האם .שיקולים ביטחוניים או מדיניים יכולים להצדיק סטייה מן העונש הראוי על פי ההלכה206 6. סקירה משווה את ה סקירה המשו ו .ה נפתח בסקירת ההתייחסות לעונש המוות במשפט הבינלאומי ,כפי שיוצג להלן מדינות רבות בעולם הן צד לאמנות בינלאומיות השוללות את השימוש בעונש המוות, ובשל כך, מדינות אלו ביטלו את השימוש בעונש המוות בתחומן , או שהותירו את השימוש בעונש ז ה לעבירות הקשורות ,לפגיעה בביטחון הלאומי.כגון: עבירות בגידה, סיוע לאויב בעת מלחמה וכדומה לאחר מכן, תתמקד הסקירה במדינות ארה"ב, שרבות מהן מאפשרות את השימוש בעונש המוות .בהקשרים שונים207 ,יצוין, שארה"ב מעולם לא אשררה אמנות השוללות את השימוש בעונש המוות על מנ ת להותיר בידיהן של מדינות ארה"ב את האפשרות לעשות שימוש בעונש זה. 202 הרצוג, תחוקה 248 , 251 , 261 . 203 "הרב יחיאל מיכל טיקוצ'ינסקי "משפטי מוות ע"פ התורה בעבר ובהווה בצומת התורה והמדינה )א (תשנ"א379 . 204 ראו קירשנבאום, בית דין 'עמ839. מאלפת בהק שר זה העובדה ההיסטורית, שחבר הכנסת יוסף בורג, מראשי הציונות הדתית בתקופת משפטו של אדולף אייכמן , תמך בכך שדינו ייגזר למוות, אך המליץ שלא להוציא לפועל עונש זה, על מנת שקולר יהיה תלוי בצווארו יום אחר יום, לבושתו, לגנותו ולבזיונו, עד יום מותו. ראו עמדתו בפרטי- כל ישיבת הממשלה , תשכ"ב באייר כ"ה מיום מא/שכ"ב19 במאי1962 ' עמ ,28-27 : בכתובת (זמין 01C27716C67/0/Eich071.pdf 0 - A056 - 4BA6 - 0F27 - http://www.archives.gov.il/NR/rdonlyres/D90E0D4F ) 205 "ראו למשל, משה בן שלמה, "החיים הדתיים במדינת ישראל אור המזרח כח11 , 115 ( עמדת הרב עובדיה יוסף) ; הרב ,שלמה גורן ""הטלת עונש מות על מחבלים משיב מלחמה ג , שכב- "שכו; הרב נתן צבי פרידמן, "דין רודף למחבלים שנה בשנה )(תשל"ב143 :(זמין בכתובת4.htm - http://www.daat.ac.il/daat/kitveyet/shana/din ). וראו גם, משה בן ציון ,אושפיזאי קונטרס בדין עונש מוות למחבלים רמת גן תשל"ה; צבי פריינד, "עונש מוות מחבלים על :פי התורה" בתוך יתגדל ,קובץ זיכרון לגדליה שפירא (בעריכת אלחנן פנוש וצבי מינצר) פרדס חנה תשמ"ב34 . 206 בהקשר זה הפנה הרב ד"ר איתמר ורהפטיג לאיסור "לא תקחו כופר לנפש רוצח אשר הוא רשע למות, כי מות יומת" (במדבר ,לה, לא), השולל המרת עונש מוות בפיצוי כספי. אבל הכותב עצמו מסייג דבריו באומרו ש"לא באתי לקבוע מסמרות ...בנידון ופיקוח נפש דוחה גם לאו "זה" (איתמר ורהפטיג, "לא תקחו כופר לנפש מחבל תחומין )ו (תשמ"ו305 , 307 . 207 השאלה, מדוע דווקא ארה"ב הותירה את עונש המוות על כנו מעסיקה מלומדים, והניבה תשובות שונות. למשל, סנג'רו (סנג'רו, עונש המוות 'עמ173-172 ) טען, שההטיות הגזעניות המושרשות בחברה האמריקנית הן שמחזקות את התמיכה בעונש המוות, משום ש"הלבנים (שהם הרוב) תופסים עונש זה )כעונש המוטל על שחורים (עניים) ומגן על הלבנים (אמידים מפניהם", ו""ייתכן שהמחשבה על הזכות לחיים של נאשם שחור אינה כמחשבה על הזכות לחיים של אדם לבן. בהתאם "לתפיסה זו, רבים מן האמריקנים סבורים ש"הסיכון של טעות אינו מוטל "עלינו" אלא "עליהם ", וחשים שהמלחמה בפשי עה היא ,מעין מלחמה בין העבריינים (הנתפסים כשחורים, עניים) לבין האזרחים שומרי החוק (הנתפסים כלבנים )אמידים , שבה.כל האמצעים כשרים אחרים הציעו תאוריות שונות כדי להסביר את התמיכה בעונש המוות בארה"ב, מהם יש התולים את הדבר במבנה הפוליטי של המדינה, בתרבות של נטי לת החוק לידיים ועריכת לינץ' בעבריינים (שתורגמה ,בעולם המודרני לעונש מוות על ידי המדינה), ועוד. להרחבה בעניין זה ראו הוד והויל, עונש המוות 'עמ127-126 . עמוד 39 מתוך 53 הכנסת בנוגע לשימוש בעונש המוות כלפי טרוריסטים, יש להדגיש שחלק ממדינות העולם מבחינות אמנם בין ,עבירות רגילות לעבירות טרור208 אך נראה ש ב רוב המדינות .הבחנה זו אינה קיימת יתר על כן, גם בכתיבה האקדמית העצומה בנושא של עונש המוות, מחוץ לישראל, קשה למצוא .התייחסות מפורשת להבחנה זו209 6.1 . משפט בינלאומי ברמה הבינלאומית ניתן לדבר על שני סוגים של מסמכים בינלאומיים העוסקים בעונש המוות: אמנות אוניברסאליות .ואמנות אזוריות 6.1.1 . אמנות אוניברסאליות ההכרזה הבינלאומית בדבר זכויות האדם משנת1948 , שעליה חתומות כל המדינות החברות בארגון ,האומות המאוחדות ,אינה עוסקת אמנם במישרין בעונש המוות, אך יש לה משמעות רבה בהקשר זה משום שסעיף5 להכרזה קובע– No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. הוראה זו קיבלה משנה תוקף מכוחו של סעיף16 לאמנה הבינלאומית נגד עינויים וענישה אכזרית210 ה ,מטיל על המדינות החתומות על האמנה להבטיח שבשטח שיפוטן לא יהיה אדם נתון ליחס בלתי אנושי .לעינויים או לענישה אכזרית ,בית המשפט האירופי לזכויות אדם211 ובית המשפט של המועצה המלכותית באנגליה212 ,קבעו שההמתנה בתור לביצוע גזר דין מוות, הכרוכה בהתגברותן של תופעות פסיכולוגיות קשות שזכו לכינוי ( תופעת שורת המוותdeath row phenomenon ) ., הופכת את גזר הדין לענישה משפילה ולא הומאנית213 אולם, מועצת זכויות האדם של האו"ם הביעה את החשש שפסיקות אלו יובילו לפגיעה בזכות הנאשם .לערער על גזר הדין שנפסק נגדו, מחשש מפני תופעה זו214 208 על פי מסמך של הועדה הבינלאומית לביטול עונש המוות (בכתובתhttp://www.icomdp.org/cms/wp- content/uploads/2013/02/Most-serious-crimes_final_6Feb2013.pdf ), מדינות רבות קבעו שעבירות טרור הן עבירות שעונשן מוות, ובחלקן הגדול, עבירות טרור שעונשן מוות אינן חייבות להיות קשורות בהריגה של אדם. מדינות ,אלו הן: אפגניסטן, בחריין, בנגלדש, בלרוס, האיים הקריביים, סין, קובה ,קונגו, מצרים, אתיופיה, גואטמלה, גיניאה ,הודו, אינדונזיה, איראן, עיראק, יפן, ירדן, כווית, לבנון, לוב, מלזיה, צפון קוריאה, עמאן, פקיסטן, קטאר, ערב הסעודית .סומליה, סודאן, סוריה, תאילנד, איחוד האמירויות הערביות, חלק ממדינות ארה"ב, וייטנאם, תימן וזימבבואה 209 ,המאמר היחיד שמצאנו שעוסק בנושא זה במישרין הוא, מאמרו של מקדונלThomas Michael McDonnell, "The Death Penalty--An Obstacle to the "War on Terrorism"?" 37 Vanderbilt Journal of Transnational Law 353 (2004) 9 http://digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/27 available at: המחבר מעלה שני טיעונים מרכזיים לשלילת השימוש בעונש המוות ככלי במסגרת המאבק בטרור: החשש מפני יצירת "קדושים מעונים", והחשש מפני פגיעה בנכונותן של מדינות העולם לשתף פעולה עם ארה"ב במאבק ה.בינלאומי בטרור 210 Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment 211 Soering v. United Kingdom and Germany 7 July 1989 Series A Vol 16111EHRR 439. 212 Pratt et al v. Attorney-General for Jamaica et al [1993] 4 ALL ER 769 בית המשפט של המועצה המלכותית ( The Judicial Committee of the Privy Council ) הוקם מכוחו של חוק משנת1833 , והוא מהוה למעשה ערכאה עליונה לערעורים בשטחי השיפוט של המושבות ה .בריטיות 213 ,וראו גםJuan E. Méndez, "The Death Penalty and the Absolute Prohibition of Torture and Cruel, Inhuman, and Degrading Treatment or Punishment" 20 Human Rights Brief Issue 1 (2012) 2, 3-4 (available at: ). http://www.wcl.american.edu/hrbrief/20/201.pdf .להלן: מנדז, עונש המוות 214 ראו שבס, ביטול עונש המוות 'עמ372 . עמוד 40 מתוך 53 הכנסת הדיון בדבר השימוש בעונש המוות והאיסור על ענישה אכזרית התעורר לא רק בהקשר של ההמתנה לביצוע העונש, אלא גם בהקשר של שיטת ההמתה. כך למשל, מועצת זכויות האדם ק בעה שהמתה ,באמצעות תא גז היא ענישה אכזרית ובלתי הומנית215 ושהוצאה פומבית להורג אינה מתיישבת עם .החובה לשמור על כבוד האדם216 בית המשפט האירופי לזכויות אדם קבע שסקילה המאריכה את ייסוריו של הנדון למוות אינה יכולה להיחשב כשיטת המתה לגיטימית, והיא בגדר עינויים האסו רים על .פי האמנה הבינלאומית נגד עינויים וענישה אכזרית217 בחלק ממדינות ארה"ב נקבע שהמתה באמצעות כיסא חשמלי היא המתה אכזרית, ויש הטוענים שגם המתה באמצעות הזרקת רעל היא אכזרית בשל .החשש שהרעל עלול לגרום למוות איטי ומכאיב218 ההוראה החשובה ביותר לעניינו של מסמך זה היא זו המצויה בסעיף6 ל אמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות ( International Covenant on Civil and Political Rights ) משנת1966, ש אף עליה חתומות כל המדינות החברות בארגון האומות המאוחדות . סעיף זה פותח בקביעה שיש להגן על זכותו של האדם לחיים, ואין לשלול זכות זו באורח שרירותי (ס"ק (1)). בהתאם להחלטה של הוועדה לז,כויות האדם של האו"ם219 משמעותה של הוראה זו היא, שיש להבטיח שהנאשם יזכה להליך הוגן, הכולל בין השאר, יידוע בדבר טיבן של ההאשמות המועלות כנגד ו , הבהרה של האשמות אלו ובמידת הצורך, תרגומן לשפתו, כיבו ד חזקת החפות, הזכות להיוועץ בעורך ,דין, הזכות לקיים את המשפט בהליך מהיר וללא עיכובים ,שימוע בפני ערכאה עצמאית ובלתי תלויה .וזכות לערער על פסק הדין בפני ערכאה גבוהה220 הסעיף קובע שבמדינות שלא ביטלו את עונש המוות, עונש זה יוטל רק בהתאם לפסיקה חלוטה של ערכאה שי פוטית מתאימה, על העבירות החמורות ביותר( most serious crimes ), בהתאם לחוקי המדינה ולאמנות הבינלאומיות (ס"ק(2)). ברם, משמעותו של הביטוי"most serious crimes" .שנויה במחלוקת ב החלטה של המועצה הכלכלית- חברתית של האו"ם מ שנת2005 הובהר ש הביטוי מכוון ל עבירות הנושאות אופי בינלאומי, שגרמו למוות .או לתוצאות חמורות במיוחד לפי החלטה זו אין להטיל עונש מוות על עבירות שעניינן פעילות לא .אלימה, דתית או מוסרית, או פעילות מינית הנתפסת כפסולה בעיני המחוקק221 ואולם, בהעדרה של הסכמה בינלאומית בדבר סמכותה של ה מועצה לפרש את הו ראות האמנה, ל פרשנות זו אין מעמד מחייב. 215 ראו שבס, ביטול עונש המוות 'עמ375 . 216 'שם, עמ376 . 217 98 Eur. Ct. H.R. at 8 (2001) 218 :ראו ,שבס ביטול עונש המוות 'עמ375 ;מנדז, עונש המוות 'עמ3. 219 Human Rights Committee ועדה זו הוקמה על מנת לפקח על יישומן של הוראות האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות .ופוליטיות, והחלטותיה אינן מחייבות יש להבחין( בין גוף זה למועצת זכויות האדם של האו"םHuman Rights Council ) , שהיא אחת מזרעותיה הארגוניות של האסיפה הכללית של ארגון האומות המאוחדות, והיא אינה מתמקדת אך ורק בפיקוח על .יישומה של האמנה האמורה 220 Reid v Jamaica Communication No. 250/1987, Views adopted on 20 July 1990 at para 11 .5, U.N. Doc. CCPR/C/51/D/355/1989 (1994 .) 221 Economic and Social Council, "Capital punishment and implementation of the safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty", Report of the Secretary-General (sect. 63, available http://www.unodc.org/documents/commissions/CCPCJ_session19/E2010_10eV0989256.pdf at: ככל זוהי הנראה ההחלטה האחרונה בנושא. אולם, הבהרות מסוג זה הובעו גם ל .פני כן על ידי הוועדה וגופים אחרים של האו"ם ,ראו בהרחבהEric Prokosch, "The Death Penalty versus Human Rights" in: Death Penalty: Beyond Abolition (Council of Europe Publishing: Strasbourg, 2004), 23-35, 27 עמוד 41 מתוך 53 הכנסת אמנם, אילו היו מדינות העולם נוהגות בפועל בהתאם לפרשנות זו, אפשר שלפרשנות האמורה היה מעמד מחייב מכוחו של נוהג בינלאומי. אולם, פרשנות זו אינה מוסכמת. כך למשל, חל ק מן המדינות האסלאמיות ראו בניאוף או כפירה עבירות חמורות ביותר, בעוד שאחרות ראו בעבירות פוליטיות , עבירות סמים ואפילו עבירות כלכליות, עבירות חמורות ביותר, שיש בהן כדי להצדיק את הטלת עונש המוות. 222 הגבלת השימוש בעונש המוות לעבירות החמורות ביותר הובילה את הועדה לזכויות ה ,אדם למסקנה שקביעת עונש מוות מנדטורי אינה יכולה להתיישב עם מגבלה זו, משום שעונש מנדטורי מתעלם מנסיבותיו האישיות של האדם והשעה, ובשל כך, מביא לשימוש בעונש המוות גם בהתקיימן של נסיבות מקלות. 223 להשלמת התמונה יש להוסיף, שסעיף6 ,קובע גם, שכל מי שנגזר עונשו למיתה יהא ,רשאי לבקש מחילה ,חנינה או המתקה של העונש והעונש לא יבוצע כאשר הנאשם היה קטין בעת ביצוע העבירה, ולא יבוצע באישה הרה (ס"ק(5)). בשנת1989 נכנס לתוקף הפרוטוקול האופציונאלי השני לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, 224 המהוה למעשה אמנה עצמאית, שעליה יכולות לחתום המדינות החברות באמנה הבינלאומ ית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, אך הדבר נתון לשיקול דעתן של המדינות. ייחודו של הפרוטוקול האופציונלי (במובחן מאמנה רגילה) הוא, שהוא מאפשר ליחידים שזכויותיהם הופרו בידי מדינות חברות, לעתור לו ו.עידת זכויות האדם הבינלאומית225 הפרוטוקול אושרר עד היום על ידי78 מדינות, אך ישראל אינה בכללן, ובשל כך אין הוא מחייב את .מדינת ישראל הסעיף הראשון של ה פרוטוקול קובע שאיש, בתוך שטח השיפוט של מדינה החברה באמנה, לא יוצא להורג. הסעיף השני קובע שהמדינות החברות יעשו כל צעד נחוץ לשם ביטול עונש המוות בשטח.שיפוטן אמנם, הפרוטוקול מאפשר להוסיף הסתייגויות על חלק מסעיפי ו ,. חלק מן המדינות עשו שימוש בזכות זו ,וביקשו לשמר בידן את הזכות להטיל עונש מוות על עבירות חמורות במיוחד בעלות אופי צבאי .המבוצעות בשעת מלחמה226 6.1.2 . אמנות אזורי ות ב מספר אמנות אזוריות קיימת הוראה המחייב ת את ה מדינות שאשררו אות ן ,לבטל את השימוש בעונש המוות . כך למשל, סעיף4(2) של האמנה האמריקנית בדבר זכויות האדם227 משנת1969 , שעליה חתומות בעיקר מדינות אמריקה הלטינית וקנדה קובע, שעד לביטולו של עונש המוות, לא יוצא איש להורג אלא לאחר 222 ,ראו בהרחבהWilliam A Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law (3rd Ed. Cambridge UP, 2002), 373 . ;להלן: שבס, ביטול עונש המוות הוד והויל, עונש המוות 'עמ132-130 . 223 :ראוEconomic and Social Council, "Capital punishment and implementation of the safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty", Report of the Secretary-General (sect. 60-61, http://www.unodc.org/documents/commissions/CCPCJ_session19/E2010_10eV0989256.pdf available at: 224 enant on Civil and Political Rights, aiming at Second Optional Protocol to the International Cov the abolition of the death penalty 225 ראו שבס ,ביטול עונש המוות 'עמ389 . 226 :ראו ההסתייגויות באתר ארגון האומות המאוחדות בכתובת 12&chapter=4&lang=en - http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV 227 American Convention on Human Rights עמוד 42 מתוך 53 הכנסת שנגזר דינו בבית משפט בשל ביצוע עבירה חמורה במיוחד. כמו כן, האמנה שוללת ענישה רטרואקטיבית והטלת עונש מוות על עבירה שבשעת החתימה על האמנה, .החוק המקומי אינו מטיל בגינה עונש מוות סעיף4(3 ) לאמנה שולל את החזרת עונש המוות במדינות שכבר ביטלו את השימוש בו, סעיף4(4 ) שולל את השימוש בעונש המוות לעבירות פוליטיות, וסעיף4(5 ) שולל את השימוש בעונש המוות כלפי נשים הרות, קטינים מתחת לגיל18 , או מבוגרים שגילם עולה על70 .שנים סעיף4(6 .) לאמנה קובע, שמי שנידון למוות זכאי לעתור למחילה, חנינה או המתקה של העונש לא למותר לציין, שארה"ב חתמה אמנם על אמנה .זו, אך מעולם לא אשררה אותה ב שנת1990 התווסף לאמנה פרוטוקול בעניין ביטול עונש המוות, 228 הקובע בסעיף הפותח שלו ש המדינות ה ,חתומות על הפרוטוקול או שאשררו אותו .לא יעשו שימוש בעונש המוות "הפרוטוקול אושרר על ידי מדינות רבות ביבשת אמריקה, אך מדינות מרכזיות, כארה ב, קנדה ופרו אינן .חתומות עליו, ואף לא אשררו אותו229 עוד חשוב לציין, שהפרוטוקול מאפשר למדינות להביע הסתייגות מחלק מסעיפיו. ברזיל וצ'ילה עשו שימוש בזכות זו כשקבעו ש.הן מותירות בידן את הזכות לעשות שימוש בעונש המוות בעיתות מלחמה230 בשנת1983 , חתמו רבות ממדינות אירופה על הפרוטוקול השישי לאמנה האירופית בדבר הגנה על זכויות אדם וחירויות היסוד, 231 .שהסעיף הראשון שלו שולל את השימוש בעונש המוות על פרוטוקול זה חתומות רוב המדינות באירופה ,אך אוה מאפשר לצרף ו אלי הסתייגויות .למשל ,ממשלת הולנד הביעה הסתייגות ,בהתאם לסעיף 108 של הקוד הפלילי של הולנד ,ולפיה ,ניתן יהיה להטיל עונש מוות על מי שמבצע עבירות בגידה וריגול חמורות בשעת מלחמה ,או שמעודד מרד או עריקה בקרב אנשי הצבא. 232 כך נקבע מאוחר יותר ב סעיף 2(2 )של כתב זכויות היסוד של האיחוד האירופי משנת 2000 , 233 וכך נקבע גם בסעיף הראשון 'של פרוטוקול מס13 לאמנה אירופית זו , שנכנס לתוקף בשנת2002 . 234 ,בהתאם לכך כל מדינות אירופה, למעט בלרוס, ביטלו את השימוש בעונש המוות. מדינות חבר העמים הבריטי מחוייבות גם לאמנה בדבר זכויות אדם וחירויות יסוד של חבר העמים הבריטי שנכנסה לתוקף בשנת1995 , 235 אמנה ש ס עיף2(1 )ה של קובע, שעד לביטולו של עונש המוות, לא .יוצא איש להורג אלא לאחר שנגזר דינו בבית משפט בשל ביצוע עבירה חמורה במיוחד כמו כן, האמנה קובעת שככלל, עונש מוות לא יוטל על נשים ובפרט נשים הרות, בעת המשפט או בעת שנקבעה לביצועו של גזר הדין (שם ס"ק(2)) . 228 Protocol to the American Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty 229 :ראו בכתובתhttp://www.oas.org/juridico/english/sigs/a-53.html . 230 .שם 231 Protocol number 6 to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms 232 :ראו בכתובת http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=114&CM=&DF=&CL=ENG&VL=1 233 Charter of Fundamental Rights of the European Union 234 Protocol no. 13 to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms 235 Human Rights and Fundamental Freedoms of the Commonwealth of Independent States Convention on עמוד 43 מתוך 53 הכנסת האמנה קובעת גם, שעונש המוות לא יוטל על מי שלא הגיע לגיל18 בעת שביצע את העבירה שבגינה הוא הורשע (שם ס"ק(3)) . ולבסוף, סעיף6 לכתב זכויות האדם הערבי, 236 שנכנס לתוקף בשנת2008 ו עליו חתומות17 ממ דינות ,הליגה הערבית קובע שעונש מוות יוטל רק על העבירות החמורות ב יותר, בהתאם לחוק שהיה קיים בעת ביצוע העבירה, ולפסק דין חלוט שניתן על ידי הערכאה המתאימה. הסעיף קובע גם, שמי שנידון למוות .זכאי לעתור למחילה, חנינה או המתקה של העונש סעיף7(1) לאמנה זו קובע שעונש המוות לא יוטל על מי שטרם הגיע לגיל18 בעת ביצוע העבירה, אלא א ם .נקבע אחרת בחוקי המדינה שהיו בתוקף בעת ביצוע העבירה סעיף7(2 .) לאמנה זו קובע, שעונש המוות לא יבוצע באישה הרה או מניקה, במהלך שנתיים מן הלידה 6.2 . החקיקה בארה"ב ,נכון למועד כתיבת שורות אלו32 מבין50 המדינות של ארה"ב מאפשרות שימוש בעונש המוות, בעוד ש- 18 מדינות ביטלו את השימוש בעונש זה. האחרונה שבהן, מדינת,מרילנד ביטלה את עונש המוות ב חודש .מאי השנה, והמירה אותו בעונש של מאסר עולם ללא אפשרות של שחרור237 את הסקירה נפתח בבחינת השימוש בעונש המוות ברמה הפדראלית, ולאחר מכן נתמקד ב ארבע מ דינות נבחרות מבין32 המדינות שבהן לא בוטל עונש המוות: וושינגטון, פלורידה, טקסס ופנסילבניה. 6.2.1 . חקיקה פדראלית ברמה הפדראלית, עונש המוות נקבע בחקיקה לראשונה במסגרת חוק העונשין משנת1790 . ,לפי חוק זה נ יתן היה להטיל ע ונש מוות ע ל מי שהורשע ב עבירות של בגידה, זיוף , פיראטיות וסיוע לבריחתו של אסיר שהו.טל עליו עונש מוות238 בשנת1972 הושעה השימוש בעונש המוות , בעקבות ההחלטה של בית המשפט העליון הפדראלי בעניין ,פורמן239 שאימצה את עמדת המתנגדים לשימוש בעונש המוות בטענה שהדבר מנוגד לתיקון השמיני .לחוקת ארה"ב, האוסר שימוש בענישה אכזרית פסק דין זה לא שלל אמנם באופן נחרץ את השימוש בעונש המוות, אך קבע שבהעדרה של חקיקה ,סדורה המבהירה היטב מה הם גבולות השימוש בעונש זה, השימוש בעונש, כאמור, אינו מתיישב עם הוראת .התיקון השמיני לחוקה ,בעקבות פסק דין זה מדינות ג'ורג'יה, פלורידה, טקסס, דרום קרוליינה ולואיזיאנה תיקנו את חוקי העונשין שלהן באופן שנועד לאפשר את השימוש בעונש המוות, בהתאם להנחיות של בית המשפט בעניין פורמן . ,בהתאם לחוקים המתוקנים חמישה חשודים הורשעו ונגזר עליהם דין מוות. וגזר הדין אושר בבית .המשפט העליון של כל אחת מן המדינות 236 Arab Charter on Human Rights 237 :ראו כתבה על כך בכתובת- state - S - U - 18th - 2319024/Maryland - http://www.dailymail.co.uk/news/article penalty.html - death - repeal (כתבה מן ה-3 במאי2013 .) 238 Crimes act 1970, ch. 9, §§ 1, 3, 8–10, 14, 23, 1 Stat. 112, 112–15, 117 239 Furman v. Georgia, 408 US 238 עמוד 44 מתוך 53 הכנסת כמוצא אחרון, ערערו המורשעים על גזר הדין בפני בית המשפט העליון הפדראלי, אך שם נכונה להם אכזבה. בפסק הדין הידוע כפסק הדין בעניין גרג ( 1976 ), ,שבו נדונו חמשת הערעורים ביחד240 הוכרע שהחוקים המתוקנים עומדים בדרישות החוקתיות שהוצבו על ידי בית המשפט בפסק הדין בעניין פורמ ,ן .ובשל כך, אין כל מניעה חוקתית לקיים את גזר הדין פסק הדין בעניין גרג נחשב אמנם כמסיים תקופת השעיה של ארבע שנים בשימוש בעונש המוות ברמה הפדראלית, אולם למעשה, גם לאחר פסק דין זה, השימוש בעונש המוות ברמה הפדראלית הוא נדיר למדי , ו רק שלושה אנש ים הוצאו להורג.לאחר פסק דין זה ,בחקיקה הפדראלית בשנת1988 התקבל חוק המלחמה בסמים, 241 שנועד להקנות לממשל הפדראלי כלים יעילים למלחמה בקרטלי הסמים. בחוק זה נקבעו עבירות אחדות הקשורות לביצוע רצח אגב ,פעילות של שיווק, הפצה וסחר בסמים.שעונשן מוות שש שנים מאוחר יותר, בשנת1994 חתם נשיא ארה"ב, ביל קלינטון, על חוק הפיקוח על הפשיעה ( האלימהViolent Crime Control Act .) 242 בחוק זה נקבעו לא פחות מ- 50 עבירות שע ,ונשן מוות שהמשותף להן הוא, שהעבירה הסתיימה בהריגה של אדם . בצדן של עבירות אלו, נקבעו עונשי מוות גם על עבירות ספורות שאינן עבי רות רצח, כניסיון לרצוח את הנשיא וניסיון לרצוח או שותפות בדרך כלשהי בהתארגנות שתכליתה לרצוח פקיד אכיפה , שופט, עד, מושבע או מי מן המקורבים אלי הם על מנת לפגוע בחקירה המתנהלת נגד ארגון המעורב בשיווק ו ב הפצה של סמים. 243 חוק זה קבע גם את פרטי ההליך הפלילי בעבירות שעו נשן מוות, ואף נ קבע בו שלא ייגזר דין מוות על מי שגילו לא עלה על18 .שנים בעת ביצוע העבירה244 כשנתיים מאוחר יותר, בתגובה למתקפת הטרור כנגד בניין הממשל הפדראלי באוקלהומה , שגבתה את חייהם של168 בני אדם והותירה כ- 800 פצועים, נחקק חוק המלחמה בטרור ועונש המוות היעי ל ( Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act .) 245 חוק זה הרחיב את האפשרות להטיל עונש מוות בכך שקבע שניתן יהיה להטיל את העונש גם על מי שניתן לשער שהוא גרם למותם של אנשים .באמצעות שימוש בחומרי נפץ או בהצתה246 ככלל , את העבירות שניתן להטיל בגינן עונ ש מוות בהתאם לחוק הפדראלי ניתן לסווג ל שלוש :קבוצות עבירות המתה מיוחדות , עבירות הקשורות בהמתה (אף שבפועל לא נהרג איש) ועבירות חמורות שאינן קשורות בהמתה. עבירות ההמתה :כוללות רצח מדרגה ראשונה; המתה באמצעות נשק כימי; הריגת חבר קונגרס, קבינט או בית המשפט העליון או שו ;תפות בקונספירציה שהובילה להריגת אחד מאלה גרימת מוות באמצעות 240 regg v. Georgia 428 U.S. 153 G 241 Pub. L. 100–690, 102 Stat. 4181 1988 H.R. 5210 242 Pub. L. 103–322, Title VI ch. 228 243 ראו שבס, ביטול עונש המוות עמ ' 382 .. 244 סעיף (b) 3591 וסעיף 3593 .אמנם ,חשוב לציין שבית המשפט העליון לא שלל הטלת עונש מוות על קטינים ,או אפילו על מוגבלים בשכלם ,מכוחם של חוקים אחרים .רק בשנת 2002 ,בפסק הדין בעניין אטקינס ( Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 ( ) נקבע, שאין להטיל עונש מוות על עבריינים הסובלים מפיגור שכליMental retardation ), ובשנת2005 הוכרע ( בפסק הדין בעניין סימונסRoper v. Simmons, 543 U.S. 551), שאין להטיל עונש מוות על מי שגילו היה פחות מ- 18 שנים בעת ביצוע העבירה. 245 Pub. L. 104-132 Title VII 246 ,ראו הוד והויל, עונש המוות 'עמ114 . עמוד 45 מתוך 53 הכנסת שימוש בחומרי נפץ או שימוש לא חוקי בנשק חם; השמדת עם; רצח בידי אסיר פדראלי המרצה עונש של יותר מ- 15 שנות מאסר; רצח הנשיא או אחד מאנשי צוותו או חטיפה של אחד מאלה שבעטיה נהרג אדם ; הריגת חוקר או פקיד ;אכיפה המתה שנגרמה עקב.עינויים, ניצול מיני או פשעי מלחמה עבירות הקשורות בהמתה כוללות: קשירת קשר להריגת שוטר, מושבע, או עד בהליכים המתנהלים כנגד .פשיעה מאורגנת עבירות שאינן קשורות .בהמתה כוללות: פשעים נגד האנושות, סחר רחב היקף בסמים, ריגול ובגידה ,עם זאת יש להדגיש שבעקבות פס יקת בית המשפט העליון בפרשת קנדי בשנת2008 , 247 העבירות שבגינן ניתן להטיל עונש מוות הן עבירות המתה בלבד , וגם באותן מדינות שבחוקיהן נקבע עונש מוות על .עבירות שאינן קשורות בהמתה, לא ניתן לגזור עונש מוות בשל ביצוע עבירות אלו התקפות הטרור של ה- 11 ב ספטמבר2001 הובילו מדינות רבות לקדם חוקי אנטי- טרור המחמירים בענישה על עבירות הקשורות בטרור. במסמך של הו ו( עידה הלאומית של המחוקקים המדינתייםNational Conference of State legislatores - NCSL ) משנת2002 248 נמנו33 מדינות שקידמו חוקים מסוג זה. ,על פי המסמך מייד לאחר התקפות הטרור מדינת ניו יורק הוסיפה את הרצח הטרוריסטי לרשימת .עבירות הרצח מדרגה ראשונה, שעונשן מוות249 בעקבות ניו יורק הלכו עוד12 מדינות, ששילבו בחוקי אנטי-טרור שלהן התייחסות מפורשת לעונש המוות. 250 ארה"ב חתומה אמנם על האמנה הבינלאומית בדבר זכויות ח ברתיות ופוליטיות, אך היא הוסיפה לחתימתה הסתייגויות, המאפשרות לה.לשמר את המצב החוקי הקיים251 6.2.2 . מדינת וושינגטון המדיניות בעניינו של עונש המוות במדינת וושינגטון ידעה טלטלות רבות. עונש המוות בוטל במדינה זו בשנת1913 , הוחזר בשנת1919 , בוטל שוב בשנת1975 , אך באותה שנה התקבל חוק חדש, המאפשר .הטלת עונש מוות על עבירות של רצח מדרגה ראשונה בנסיבות מחמירות252 בהתאם ל קוד הפלילי של מדינת וושינגטון משנת1981 , 253 ניתן להטיל על אדם עונש מוות אם ביצע רצח מדרגה ראשונה, בנסיבות מחמירות. רצח מדרגה ראשונה בנסיבות מחמירות מוגדר כרצח בכוונה תחילה, 254 ש בוצע באחת מן הנסיבות הבאות255 : 1. הקרבן היה שוטר, סוהר או כבאי, הרצח בוצע בעת מילוי תפקידו והרוצח ידע או שהיה עליו לדעת את תפקידו בעת ביצוע הרצח; 247 Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008) 248 Donna Lyons, "States Enact New Terrorism Crimes and Penalties" 27(19) NCSL State Legislative Report (2002) .להלן: ליונס, חוקי טרור 249 אולם, בשנת2007 .ביטלה המדינה את השימוש בעונש המוות 250 ליונס ,חוקי טרור .שם 251 ראו שבס, ביטול עונש המוות 'עמ382 . 252 ,ראוWashington State Bar Association, Final Report of the Death Penalty Subcommittee of the Committee on Public Defense December 2006, p. 5. ,(להלן: דו"ח ועדת המשנה2006 .) 253 Act of May 14, 1081, ch. 138, 1981 Wash. Laws 535 (codified at RCW ch. 10.95 (1981) 254 לפי הגדרת רצח מדרגה ראשונה ב- RCW 9A.32.030 . 255 לפיRCW 10.95.020 . עמוד 46 מתוך 53 הכנסת 2. בעת ביצוע הרצח ריצה החשוד תקופת מאסר או שברח או יצא 'ברשות ממאסר, תכנית שיקום וכדו; 3. בעת ביצוע הרצח היה הרוצח מוחזק במעצר בבית מעצר מחוזי, לאחר שנמצא אשם בביצוע עבירה. 4. הרצח בוצע בעקבות הסכם שלפיו היה אמור הרוצח לקבל תמורה.בעד ביצוע הרצח 5. .הרוצח שידל אדם אחר לבצע עמו את הרצח ושילם, או היה מוכן לשלם לו עבור ביצוע הרצח 6. הרצח בוצע כדי לקבל, לשמר, או לקדם מעמד בארגון או ב.התאגדות של חבורה מוגדרת 7. .הרצח בוצע באמצעות ירי מרכב חולף 8. הקרבן היה: שופט, מושבע או מושבע לשעבר, אדם שצפוי להעיד, מעיד או העיד בעבר בהליכים לקביעת גזר הדין, תובע, סגן התובע, סנגור, חבר הוועדה לעניין הטלת עונש מוות או שוטר .בתקופת מבחן או בחופשה, והרוצח היה קשור לתפקידים שמילא הקרבן או שהיה אמור למלא 9. .הרצח בוצע על מנת להעלים ראיות לביצוע עבירה או כדי למנוע זיהוי של אדם שביצע עבירה 10 . היו לפחות שני קרבנות ,שנרצחו על ידי אדם אחד או על ידי מספר רוצחים, ש ביצע ו את הרצח במס גרת תכנית .שיטתית 11 . .הרצח בוצע במסגרת שוד, גניבה, חטיפה, אונס או הצתה 12 . הקרבן היה עיתונאי, והרצח בוצע כדי למנוע מן הקרבן לקיים פעילות של חקירה או דיווח .במסגרת תפקידו 13 . הרצח בוצע על ידי אדם שנגדו הוצא צו שיפוטי שתכליתו למנוע ממנו ליצור קשר, להטריד או להפריע.לשלומו של הקרבן, והרוצח ידע על קיומו של צו זה 14 . בשעת ביצוע הרצח, הקרבן היה בן משפחה או עובד משק הבית של הרוצח , והוא היה מעורב בעבירות של תקיפה או הטרדה של הקרבן, בחמש השנים שקדמו לרצח, בין אם הוא הורשע .בעבירה זו ובין אם לאו כדי שיוטל עונש מוות, על התביעה ל,קיים הליך מיוחד, עליו היא מודיעה כבר בפתיחתם של ההליכים256 שבמסגרתו יידרשו המושבעים להכריע לבסוף, האם לאור כל הנסיבות, אין בלבם כל צל של ספק שאין .מקום לרחמים כלפי הנאשם257 א ם נגזר דינו של אדם למוות, קיימת חובה לקיים עיון חוזר בגזר הדין על ידי בית המשפט העלי.ון258 במסגרת עיון זה, יבחן בית המשפט האם גזר הדין מבוסס על ראיות מספיקות, האם עונש המוות הולם את חומרת העבירה, האם הטלת עונש המוות הושפעה מכעס או דעה קדומה ,ו האם הנאשם סובל מפיגור שכל י. 259 ,גם אם אושר גזר הדין בבית המשפט העליון, רשאי הנאשם לעתור להמתקת העונש ולבקש עיון חוזר .בסוגיות שלא נדונו בערכאות שדנו בעניינו עד כה260 256 RCW 10.95.040 257 ,ראוRCW 10.95.060(4) and RCW 10.95.070 . :הנוסח המדוייק של השאלה שמופנית למושבעים הוא Having in mind the crime of which the defendant has been found guilty, are you convinced beyond a reasonable doubt that there are not sufficient mitigating circumstances to merit leniency? 258 RCW 10.95.100 259 RCW 10.95.130 260 ראו ,דו"ח ועדת המשנה2006 'עמ6. עמוד 47 מתוך 53 הכנסת 6.2.3 . מדינת פלורידה מדינת פל ורידה ,הייתה למדינה הראשונה שהגיבה לפסק הדין בעניין פורמן באמצעות חקיקה מתוקנת שנועדה לאפשר את הטלת עונש המוות על שלושה :סוגים של עבירות עבירות המתה, עבירות סמים ועבירו ת מין בקטינים . ,במסגרת עבירות ההמתה ניתן להטיל עונש מוות על: רצח מדרגה ראשונה261 ; ייצור, החזקה, השלכה או ( הפעלה של מטען נפץdestructive device) או ניסיון לעשות כן, כאשר הפעולה גרמה למותו של אדם262 ; פעולה של ייצור, החזקה, העברה, מכירה, חשיפה, שימוש, איום בשימוש, ניסיון להשתמש, תכנון לעשות שימוש או הכנה לשימוש של נשק להשמדה המונית., שגרמה למותו של אדם263 במסגרת עבירות הסמים, ניתן להטיל עונש מוות על סחר ב סמים לא חוקיים שגרם למוות, 264 וכן על ייבוא .או ייצור של סמים לא חוקיים265 מב ,סגרת עבירות המין החוק קובע ש ניתן להטיל עונש מוות על עבירה של תקיפה מינית על ידי בגיר, כלפי קטין שטרם מלאו לו12 שנים, או ניסיון לתקוף מינית קטין כאמור, שגרם לקטין פגיעה באברי מינו. 266 ,אמנם, בית המשפט העליון של מדינת פלורידה הכריע בפסק הדין בפרשת ביופורד267 שעונש זה הוא לא ,מידתי, ובשל כך, אינו מתיישב אם ההוראה שבתיקון השמיני לחוקת ארה"ב. אולם ההוראה לא .נמחקה, בעיקר מסיבות פרוצדוראליות268 על פי סעיף1 ס"ק( 15 ) לחוקת פלורידה, לא ניתן לגזור דין מוות על אדם אלא מכוחו של כתב אישום מיוחד. כתב האישום יוגש רק לאחר ש חבר מושבעים מיוחד269 אישר שקיים יסוד סביר לחשוד בנאשם שהוא ביצע עבירה שעונשה מוות , מכוחה של הצבעה שבה הכריעו כך לפחות12 .מושבעים270 משפט בעבירה שעונשה מוות יתקיים בפני חבר מושבעים או שלא בפני חבר מושבעים, בהתאם לבחירתו .של הנאשם271 ,בשלב של ההחלטה בעניין העונש במידה והנאשם לא ויתר על הזכות לנהל את המשפט ( בפני מושבעים, המושבעים יידרשו למסור לשופט הצעה לגזר דיןadvisory sentence ) . להצעה זו השופט ,ייחס משקל רב272 אך ,בסופו של דבר.ההכרעה הסופית תישאר בידיו273 הכרעתם של המושבעים אמורה לענות על שלוש שאלות: האם התקיימו בנסיבות העניין נסיבות מחמירות? האם קיימות נסיבות מקילות העולות במשקלן על הנסיבות המחמירות או שיש בהן כדי ?להצדיק הקלה בעונש, ובהתאם לכך, האם ראוי הנאשם לגזר דין מוות או לגזר דין של מאסר עולם274 261 Fl. St. sect. 782.04(1)(a) 262 Fl. St. sect. 790.161(4) 263 Fl. St. sect. 790.166(2) 264 Fl. St. sect. 893.135(1)(b)2; 893.135(1)(c)2; 893.135(1)(g)2 265 Fl. St. sect. 893.135(1)(b)3; 893.135(1)(c)3; 893.135(1)(d)2; 893.135(1)(e)2; 893.135(1)(f)2; 893.135(1)(h)2; 893.135(1)(i)2; 893.135(1)(j)2; 893.135(1)(k)2; 893.135(1)(l)2. 266 Fl. St. sect. 794.011(2)(a) 267 ( Buford v. State, 403 So.2d 943 (Fla. 1981 268 .בעבירה שעונשה מוות, לא ניתן לשחרר את העצור לפני המשפט 269 חבר מושבעים שכזה מורכב מ- 15 עד21 ( מושבעיםFl. St. sect. 905.01 ) 270 Fl. St. sect. 905.23 271 Art. I, Sec, 22, Fla. Const.; Fl. St. Sect. 918.0157 ; Fla. R. Crim. Proc. 3.251; Fla. R. Crim. Proc. 3.260 272 Webb v. State, 433 So.2d 496, 499 (Fla. 1983); Tedder v. State, 322 So.2d 908, 910 (Fla. 1975) 273 Fl. St. Sect. 921.141(2) and (3) 274 Fl. St. Sect. 921.141(2) עמוד 48 מתוך 53 הכנסת במידה.וניתן גזר דין מוות, יוגש עליו ערעור אוטומטי בפני בית המשפט העליון של פלורידה275 בית המשפט יבחן טענות בדבר טעויות בפסק הדין, האם הראיות שהוצגו מספיקות והאם העונש שהוטל הוא .מידתי, בהתאם לעבירה שאותה ביצע הנאשם276 בית המשפט ידון בשתי השאלות האחרונות, אף אם טענו.ת בעניין זה לא הוצגו בפניו277 במידה וגזר הדין אושר בבית המשפט העליון, לנאשם יש90 יום לעתור, ברשות, לבית המשפט העליון .הפדראלי, בבקשה לזכותו או להמתיק את עונשו לא עשה הנאשם שימוש בזכות זו, בקשתו נדחתה או .שהיא התקבלה אך גזר הדין אושר, הופך גזר הדין לחלוט278 .אולם, גם לאחר שהפך גזר הדין לחלוט, רשאי הנאשם לעתור בבקשה להמתקת עונשו279 באמצע חודש יוני השנה, חתם מושל פלורידה ריק סקוט על חוק הצדק בשעה הנכונה ( Timely Justice Act, 2013 ) , שתכליתו לייעל ולזרז את ההליכים הנוגעים לעונש המוות, בהתחשב בכמות הרבה של נידונים המחכים למוות בפלורידה, ובמשך הזמן הרב שבו הם מחכים לביצוע גזר דינם, המגיע פעמים רבות לתקופה של22 שנים. 280 כשבועיים לאחר מכן ,הוגשה הצעת חוק לבית הנבחרים לביטולו של עונש המוות. ככל הידוע ההצעה לא התקבלה. 281 הצעת נוספת מן השנה האחרונה, קובעת שרצח של קטין ייחשב .כרצח בנסיבות מחמירות, שעונשו מוות .הצעה זו התקבלה בבית המחוקקים, אך טרם נחתמה על ידי המושל282 6.2.4 . מדינת טקסס מדינת טקסס היא המדינה שבה יש יותר הוצאות להורג יותר מכל מדינה אחרת ברחבי ארה"ב, לפחות .בעידן שלאחר פסק הדין בעניין גרג על פי הקוד הפלילי של טקסס, ניתן להטיל עונש מוות על שתי עבירות: רצח283 ותקיפה מינית של .קטין284 אולם, לא כל עבירת רצח נחשבת כ עבירת רצח שעונשה מוות ( capital murder ,). על פי החוק :עבירת רצח שעונשה מוות היא כזו המבוצעת באחת מן הנסיבות הבאות 1. הקרבן היה שוטר, סוהר או כבאי, הרצח בוצע בעת מילוי תפקידו והרוצח ידע או שהיה עליו לדעת את תפקידו ;בעת ביצוע הרצח 275 Fl. St. Sect. 921.141(4); Art. 5, Sec. 3, Fla. Const.; Fla. R. App. Proc. 9.030(a)(1)(A)(i) 276 Fl. St. Sect. 924.051(3) and 921.141(4) ; Fla. R. App. Proc. 9.142(a)(5) 277 Fla. R. App. P. 9.142(a)(5) 278 28 U.S.C. s. 1257; Sup. Ct. R. 13.; Sup. Ct. R. 16.; 28 U.S.C. s. 2106 279 Fla. R. Crim. Proc. 3.851 . 280 : בכתובת דיווח ראו- capital - speeding - bill - signs - scott - http://www.naplesnews.com/news/2013/jun/14/rick punishment/ :כצפוי, החוק עורר ביקורת ציבורית נוקבת בקרב המתנגדים להטלת עונש המוות. ראו למשלEmily Bazelon "Death Trap - Florida’s horrifying plan to make it quicker and easier to execute its death row inmates" :בכתובת http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2013/06/timely_justice_act_florida_s_horr asier.html ifying_plan_to_make_it_quicker_and_e 281 HB 4005: Death Penalty 282 ראו דיווח בכתובתactivity#2013 - legislative - tyinfo.org/recent http://www.deathpenal 283 Texas Penal Code, Section 19.03 284 Texas Penal Code, Section 12.42, subsection (c)(3) עמוד 49 מתוך 53 הכנסת 2. הריגה מכוונת במהלך ביצוע עבירה, כפריצה, שוד, תקיפה מינית, הצתה, חבלה, נקמה או פעילות .טרוריסטית285 3. ,הרצח בוצע בעקבות הסכם שלפיו היה אמור הרוצח לקבל תמורה בעד ביצוע הרצח. במקרה זה ניתן יהיה להטיל ע.ונש מוות הן על הרוצח והן על שולחו 4. .הרצח בוצע במהלך בריחה או ניסיון בריחה מן הכלא 5. ,הרצח בוצע בהיות הרוצח נתון במעצר או מאסר כאשר הרוצח מרצה מאסר עולם, או שהוא מרצה תקופת מאסר אחרת בשל ביצוע רצח והקרבן היה עובד בית הסוהר, או שהרצח בוצע כדי לקבל, לשמר, או לק דם מעמד בארגון או ב.התאגדות של חבורה מוגדרת 6. רצח שבמסגרת פעולה פלילית אחת גבה את חייהם של שני י ם או יותר קרבנות. 7. רצח של קטין מתחת לגיל10 . 8. .)רצח כנקמה נגד אדם בשל ביצוע תפקידו או בשל מעמדו (למשל, רצח שופט כאמור, הקוד הפלילי של טקסס מאפשר הטלת עונש מוות גם בשל תקיפה מינית של קטין, ובלבד .שמדובר בתקיפה חמורה שבוצעה על ידי מי שכבר הורשע בעבר בתקיפה מינית חמורה של קטין אולם, ההוראה בעניין זה הפכה לחסרת תוקף לאחר ש ,כאמור בשנת2008 קבע בית המשפט הפדראלי בעניין,קנדי286 שכל הוראה המטילה עונש מוות על עבירה שאינה קשור ה בהמתת אדם אינה עומדת .בדרישות התיקון השמיני לחוקת ארה"ב, ובשל כך היא בטלה ,כמו כן .הקוד הפלילי מאפשר להטיל עונש מוות גם על מי שסייע לביצוע רצח שעונשו מוות ס יוע זה יכול .לבוא לידי ביטוי בקשירת קשר לביצוע הרצח, בסיוע, בשידול ובייעוץ287 כמו במדינות אחרות, גם ,בטקסס נדרשים המושבעים להכריע האם ראוי להטיל על העבריין עונש מוות אך בניגוד למדינות אחרות, המודל הטקסני אינו מתמקד בקיומו של גורם מחמיר( aggravating factor ,) .אלא בסיכון הצפוי לחברה (בין כתלי בית הסוהר ומחוצה לו), מן העבריין288 המושבעים נשאלים שתי שאלות: האם לדעתם בחייו עלול העבריין להוות איום מתמיד על החברה ,שבתוכה הוא חי? וכן האם בהתחשב באישיותו של העבריין, ברקע שלו ובאשמתו המוסרית, יש מקום .להטיל עליו עונש של מאסר עולם בלבד במידה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית ולשאלה השנייה שלי ,לית.ייגזר עונשו של הנאשם למיתה במידה והנאשם מואשם בשותפות לדבר עבירה, יישאלו המושבעים גם, האם לדעתם אילולי תרומתו של .אדם זה, לא היה הקרבן נרצח289 משעה שנגזר עונשו של אדם למיתה, יועבר התיק לערעור אוטומטי בפני ,בית המשפט העליון של המדינה שתפקידו לבחון האם נ.פלה טעות בפסק הדין או בגזר הדין290 285 הקוד מאפשר להטיל עונש מוות גם בשל חבלה שגרמה מוות. ראוTex Gv. Code Ann. § 557.012 : Texas Statutes Section 557.012 להגד רת החבלה, ראו Tex Gv. Code Ann. § 557.011(a) 286 Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008) 287 Texas Penal Code Section 7.02. 288 ראוCode of Criminal Procedure Title 1 Chap. 37 Art. 37.071(2)(b)(1) 289 שם, סעיף37.071(2)(b)(2) 290 Texas Statutes Article 11.071 עמוד 50 מתוך 53 הכנסת במידה ובית המשפט העליון אישר את פסק הדין, רשאי הנדון להגיש בקשה להמתקת העונש לוועדת החנינות והשחרורים, המהוה סוכנות עצמאית שאינה קשורה למ.ערכת המשפט291 ועדה זו יכולה להמליץ .למושל להמתיק את עונשו של הנדון, אולם המושל אינו חייב לקבל את המלצתה292 אם הוועדה לא המליצה על המתקת העונש, אין המושל רשאי להמתיק את העונש שהוטל על הנדון, לפי שיקול דעתו. 293 6.2.5 . מדינת פנסילבניה ,כשנתיים לאחר פרסומו של פסק הדין בעניין פורמן גם בית המשפט העליון של פנסילבניה הכריע שהחוק שעל פיו נהג במדינה עונש המוות משנת1939 ., איננו עומד בדרישות התיקון השמיני לחוקה294 בהתאם לכך תוקנו הוראות החוק העוסקות בהטלת עונש מוות באופן שיגביל את השימוש בעונש זה ל עבירות של רצח מדרגה ראשונה בלבד, שהוגדר מעתה כ רצח מ.כוון ומתוכנן מראש295 משעה שהורשע אדם ברצח מדרגה ראשונה, נקבע שינוהל הליך לקביעת גזר הדין, בפני אותם מושבעים .)שהרשיעו את החשוד (אלא אם הוא הודה באשמה או ויתר על זכותו להישפט בפני מושבעים296 הליך זה )מתמקד בקיומן או העדרן של נסיבות מחמירות (מעבר לספק סביר ,ובקיומן או העדרן של נסיבות מק לות. 297 ,בחוק נקבעו תשע נסיבות מחמירות298 :כדלהלן 1. הקרבן היה שוטר, סוהר או כבאי, הרצח בוצע בעת מילוי תפקידו והרוצח ידע או שהיה עליו לדעת את תפקידו ;בעת ביצוע הרצח 2. הנאשם שילם, שילמו לו, היה אמור לשלם על פי הסכם, או שאמורים היו לשלם ל ו ע ל פי ,הסכם או שהיה שותף בקשר ;שתכליתו להעניק תמורה עבור הרצח 3. הנרצח הוחזק על ידי הרוצח כדי לקבל עבור;ו כופר, כמגן אנושי או כבן ערובה 4. הרצח בוצע אגב פעולת חטיפה של כלי טיס; 5. הנרצח היה עד לביצוע רצח או עבירה אחרת, והרצח בוצע כדי למ נוע ממנו להעיד על מה שראו ע יניו; 6. הרצח בוצע א;)גב ביצוע עבירה אחרת (למשל, שוד 7. במהלך ביצוע העבירה, הרוצח יצר סיכון חמור גם לחייהם של אחרים, שלא נרצחו על ידו )(למשל, זרק רימון יד למכוניתו של הנרצח, כשבני משפחתו נמצאים בה; 8. ;הרצח בוצע אגב עינויים 9. הרצח בוצע על ידי מי שכבר הורשע בעבירה שעונשה המקסימלי הוא מאסר עולם, או שביצע את .העבירה בעודו מרצה עונש שכזה במ קביל, נקבעו בחוק שלוש נסיבות מק,לות299 :כדלהלן 291 ( הוועדה הוקמה מכוח הוראות מיוחדות שנקבעו בקוד המנהלי של טקססTexas Administrative Code, Title 37, Part 5 ) 292 Texas Constitution Sec. 11(b) 293 בעבר הייתה לו אמנם סמכות להמתיק את העונש בניגוד לעמדת הוועדה, אך החוק תוקן לאחר שהתברר שהיו מושלים שניצ :לו סמכות זו לרעה, והמתיקו את עונשם של עבריינים תמורת בצע כסף. סקירה בעניין זה ראו בכתובת https://www.tsl.state.tx.us/exhibits/prisons/inquiry/pardons.html 294 Commonwealth v. Bradley, 295 A.2d 842 (Pa. 1972) 295 1974 P.L. 213, No. 46 sect. 4(a) 296 ( שם, סעיףe)3 297 ( שם, סעיףc)3. 298 ( שם, סעיף1 () d)3. 299 ( שם, סעיף2 () d)3. עמוד 51 מתוך 53 הכנסת 1. ;הגיל וחוסר הבגרות של הנאשם מצדיקים הקלה בעונשו 2. הנרצח היה שותף או שהסכים;לפעילותו של הרוצח 3. הרוצח פעל תחת לחץ או כפיה, אף שאין בהם כדי ל.הקים הגנה מפני הרשעה בפלילים כדי שיוטל על אדם גזר דין מוות, על המושבעים להכריע שהתקיימה לפחות נסיבה מחמי רה אחת, ולא התקיימה אף נסיבה מק.לה במקרה שבנדון300 אם המושבעים אינם מסוגלים להכריע בעניינים אלו, השופט רשאי לשחררם, ולהחליט על דעת עצמו .להטיל על הנאשם עונש, שלא יהיה חמור מעונש של מאסר עולם301 ,היה והוטל עונש מוות, נקבע בחוק שבית המשפט יעביר למושל סיכום של כל התיק302 ובמקביל, ינוהל .הליך ערעור אוטומטי, בפני בית המשפט העליון של המדינה303 חקיקה זו תוקנה פעמים רבות. לעי תים היו התיקונים בעלי משמעות פרוצדוראלית בלבד, ולעיתים היו .אלו תיקונים בעלי משמעות מהותית. להלן נעמוד על התיקונים המהותיים בלבד בשנת1977 , בית המשפט העליון של מדינת פנסילבניה קבע שהוראות החוק משנת1974 אינן עומדות ,בתנאי התיקון השמיני לחוקה בעיקר משום שה ן אינן מאפשרות למושבעים לשקול נסיבות מקלות .נוספות, שמן הדין היה לשוקלן304 בעקבות פסיקה זו, תוקן החוק בשנת1978 , 305 תיקון שבמסגרתו נקבע ש הפרקליטים רשאים להציג בהליך לקביעת גזר הדין ראיות חדשות , בעד או נגד הטלת עונש המוות, כולל ראיות הנוגעות לנסיבות המחמירות או המק.לות306 כמו כן, הוספה נסיבה מחמירה, הקשורה לעבר הפלילי של הנאשם, בעבירות הקשורות לשימוש .באלימות או לאיומים באלימות307 מנגד, התיקון צמצם את הנסיבה המחמירה הקשורה בהריגת עד, להריגה של עד תביעה בפועל (במובחן .)מעד פוטנציאלי308 ה תיקון המשמעו תי ביותר נגע לרשימת הנסיבות המק לות ש.הורחבה, ונערכו בה שינויים משמעותיים309 ,כך העדר עבר פלילי בסמוך לביצוע הרצח, אישיותו ורקעו של הרוצח ונסיבות ביצוע הרצח נחשבו מעתה .כנסיבות שיש להתחשב בהן בעת קביעת גזר הדין בנוסף לנסיבת הגיל או הבגרות הנפשית, נקבע שגם אם הנאשם חסר את היכול ת להעריך את חומרת המעשה, פעל תחת השפעה של הפרעה רגשית או נפשית קיצונית, או שהוא היה נתון לשליטה של אדם .אחר, יש בכך משום נסיבה מקלה המצדיקה את המתקתו של העונש 300 ( שם, סעיףd)3. 301 ( שם, סעיףc)3. 302 ( שם, סעיףf)3. 303 ( שם, סעיףg)3. 304 Commonwealth v. Moody, 382 A.2d 442, 447 (Pa. 1977), cert. denied, 438 U.S. 914 (1978) . 305 1978 P.L. 756, No. 1978-141 ,תיקון זה עמד מאוחר יותר גם במבחן החוקתי של בית המשפט העליון הפדראלי בפסק הדין בענייןBlystone v. Pennsylvania, 494 U.S. 299 (1990) 306 ( סעיף2 () a)1. 307 ( סעיף9 () d)1. 308 סעיף(5 () d)1. 309 ( סעיףe)1 . עמוד 52 מתוך 53 הכנסת כמו כן, נקבעה כנסיבה מקלה, העובדה שחלקו של הנאשם בביצוע הרצח היה קטן באופן יחסי לחלקם של אחרים בכ.ך .עצמתו של נטל השכנוע לקביעת קיומן של נסיבות מקלות נקבעה כרמת הוכחה של מאזן הסתברויות310 על פי החוק החדש, כדי להגיע להכרעה באשר לקיומה של נסיבה מחמירה, נדרשה תמימות דעים בקרב כל ,המושבעים311 אך נקבע בחוק הליך מיוחד המאפשר למושבעים לשוב ולעיין בהחלטתם, כדי לה גיע .'להחלטה 'פה אחד312 כמו כן, נקבע ש בית המשפט יגזור את דינו של נאשם למוות אף בהתקיימן של נסיבות מקלות, אם המושבעים מצאו שמשקלן של הנסיבות המחמירות עולה על משקלן של הנסיבות המקלות. 313 במקביל, נקבעו עקרונות אחדים ל.דיון בערעור314 על פי עקרונות אלו, בית המשפט העליון נדרש לבחון האם פסק הדין ניתן תחת תאוות נקם, דעה קדומה או כל גורם שר ורי תי אחר, האם הראיות שהוצגו ,בפני בית המשפט תומכות כראוי במסקנה בדבר קיומן של נסיבות מחמירות והאם העונש שהוטל מידתי בהתחשב בעונשים שהוטלו על עבריינים ש.ביצוע עבירות דומות, בנסיבות דומות בשנת1986 ,הורחבה רשימת הנסיבות המחמירות ונקבע ש גם רצח שבוצע בידי מי שהורשע בעבירה של רצח או הריגה בסמוך או במהלך ביצוע הרצח שבנדון, ייחשב כרצח שבוצע בנסיבות מחמירות. 315 ,שלוש שנים מאוחר יותר בשנת1989 ,הורחבה 'נסיבה מס1 , ונקבע שגם רצח של מי שהיה בעברו שוטר, סוהר או כבאי, ייחשב כרצח בנסיבות מחמירות, אם יוכח שהרצח היה קשור לתפקיד שביצע הקרבן בעברו. 316 כמו כן, המחוקק הוסיף ארבע נסיבות מחמירות. שלוש מהן נועדו לקבוע שרצח מדרגה ראשונה או אפילו שותפות ברצח שכזה תחשב.עבירה שעונשה מוות אם היא קשורה בעבירות סמים317 הנסיבה הרביעית קבעה, שרצח של ילד שגילו אינו עולה על12 .שנים ייחשב גם הוא כרצח בנסיבות מחמירות318 במהלך שנת1995 תוקן החוק בשלוש הזדמנויות שונות. בראשונה, נקבע שבעת שמיעת העדויות לעניין הנסיבות המחמירות, יישמעו גם עדויות הנוגעות לקרבן ולהשפעת הרצח על קרוביו, 319 ובית המשפט ידריך את המושבעים, שבמידה ש הם מצאו נסיבה מחמירה אחת ונסיבה מקלה אחת, עליהם להתחשב .גם בעדויות אלה320 בהזדמנות השנייה, הורחבו הנסיבות המחמירות בהתאם לתיקון משנת1989 , באופן שיאפשר את הטלת עונש המוות גם על מי שביצע רצח מדרגה ראשונה בנסיבות מחמירות אלה, מחוץ לגבולותיה של המדינה. 321 התיקון השלישי בשנה זו, הוסיף את הנסיבה המחמירה של רצח של אישה בשליש האחרון להריונה או .רצח שבוצע בעת הריון לפני כן, אך הרוצח היה מודע לכך שהקרבן הוא אישה הרה322 310 ( סעיף1 () c)1. 311 ( סעיףiv () 1 () c)1. 312 ( סעיףf)1. 313 ( סעיףiv () 1 () c)1. 314 ( סעיף3 () h)1. 315 1986 P.L. No. 87, sect. 1 316 S.B. 940, 173d Leg., Reg. Sess. (Pa. 1989) 317 .שם 318 .שם 319 S.B. 54, 179th Leg., 1st Spec. Sess. (Pa. 1995) 320 .שם 321 H.B. 1, § 1, 179th Leg., 1st Spec. Sess. (Pa. 1995) sect. 1(d)(11)-(12) ) עמוד 53 מתוך 53 הכנסת שנתיים מאוחר יותר תוקן החוק שוב, פעמיים. בפעם הראשונה, הוספה הנסיבה המחמירה של רצח על .ידי אדם שבעת הרצח היה הרוצח נתון תחת צו שיפוטי שנועד להרחיקו מן הקרבן מפניו323 בפעם השנ י יה תוקן החוק בכל הנוגע לשיקול הדעת שאמור בית המשפט העליון להפעיל בערעור , והושמטה הבדיקה של השאלה, ה אם העונש שהוטל מידתי, בהתחשב בעונשים שהוטלו על עבריינים .שביצוע עבירות דומות, בנסיבות דומות324 בשנת2011 פנה מושל פנסילבניה לאסיפה הכללית של המדינה בקריאה לבחון מחדש את החקיקה, על מנת למנוע מצב קיים של אסירים רבים שהורשעו בכל ההליכים, ולמרות זאת, עונש המוות לא מבוצע בהם, שנים .רבות325 בעקבות פניה זו הוקמה ועדה לבחינת הנושא בכללותו אך היא טרם הגישה את מסקנותיה. 326 322 S.B. 72, § 1, 179th Leg., 1st Spec. Sess. (Pa. 1995) 323 H.B. 12, § 1, 181st Leg., Reg. Sess. (Pa. 1997) 324 S.B. 423, 181st Leg., Reg. Sess. (Pa. 1997) ) 325 ראו נוסח המכתב בכת :ובת- state - urges - governor - pennsylvania - http://www.deathpenaltyinfo.org/outgoing penalty - death - review - legislators . 326 ראו דיווח בכתוב :תactivity#2013 - legislative - http://www.deathpenaltyinfo.org/recent