חומר רקע

נספח1 הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת2003 המאשרת שימוש בזרע הנפטר "על פי "רצון משוער - עמוד1 מתוך13 - הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משפט מינהלי משרדי הממשלה - בריאות תאריך ' א : חשון התשס , ג"27 אוקטובר2003 מספר הנחיה : 1.2202 נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו תוכן עניינים א. מבוא 1 ב. שימוש בזרע לאחר המוות 2 הסכמה , רצון ורצון משוער ................................ ................................ ............2 מעמד בת-הזוג ................................ ................................ ...........................5 מעמד הורי הנפטר ................................ ................................ ......................6 ג. נטילת זרע מאדם הנוטה למות או מנפטר 7 ד. הטיפול בבקשות לבית-המשפט לשימוש בזרע לאחר המוות 9 ה. פסיקת בתי-המשפט 10 ו. מעמד הילדים שייוולדו 12 ז. סיכום 12 א. מבוא 1. בקשות להוצאת זרע מנפטר והשימוש בזרעו לאחר מותו מעוררות שאלות מורכבות מתחומים שונים : משפט , רפואה , פילוסופיה , דת , כבוד האדם וכבוד המת , המשכ יות ומשפחה . מטבע הדברים ההכרעה בשאלות אלה מושפעת מערכים , רגשות ואמות מידה מוסריות , ולכן ההתייחסות לסוגיה עשויה להשתנות ממקרה למקרה ומאדם לאדם . 2. עמדת היועץ המשפטי לממשלה בנושא נטילת ושימוש בזרע לאחר המוות גובשה לאחר סדרה של דיונים שהתקיימו במשרד המשפטים , בהשתתפות נציגי רשויות המדינה הנוגעות בדבר ובשיתוף מומחים מתחומי הרפואה , המשפט - לרבות המשפט העברי - והפילוסופיה , וזאת נוכח מספר מקרים אשר הובאו בפני בתי-המשפט . 3. בעמדה שהוצגה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה בתיקים אלה , הובעה הסכמה לכך שייעשה שימוש בזרע של המ נוח על-ידי בת -הזוג שביקשה זאת , ובשים לב לנסיבות המיוחדות של כל אחד ואחד מהמקרים . בעקבות הטיפול במקרים אלה , ועל- מנת ליצור כללים מנחים ברורים ואחידים במקרים העשויים להתעורר בעתיד , הוחלט לפרסם את העמדה שגובשה במסגרת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה . הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד2 מתוך13 - 4. הבקשה לשימו ש בזרע של אדם לאחר מותו היא סוגיה מוסרית- חברתית אשר טרם ניתן לה מענה על-ידי המחוקק הישראלי . כיוון שכך גובשה העמדה , בהנחיה דנן , על יסוד ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית ועל בסיס זכויות האדם המוקנות במשפט הישראלי . שאלה זו מחייבת התמודדות בהיבט הכולל ש ל הנושא , מנקודת מבט מוסרית -חברתית רחבה , המייחסת משקל רב לרצונו הקונקרטי של הפרט בו מדובר ) הנפטר , ( וזאת תוך בחינת מכלול הערכים החברתיים והמוסריים המעורבים בסיטואציה זו והתחשבות בהם , כמו גם ביתר השאלות הקשורות בהולדה בכלל . 5. במסגרת בחינה זו יש לייחס משקל נ יכר לעובדה , שההולדה מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה הישראלית . מוקדשים לכך מאמצים ומשאבים רבים , רגשיים וכספיים , הן של הפרטים והן של החברה בכללותה . גם הנושא של הנצחת המת , שימור זכר המת והעמדת צאצאים ויורשים הוא יסוד חשוב במסורת היהודית-ישראלית . לערכים אלו השלכה חשובה על ראיית החברה את השאלה הנדונה . מורכבותם של נושאים אלה מחייבת בחינה שקולה וזהירה . 6. הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות על- ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה . ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת היהודית ובהלכה . סיפורי האבות ב ספר בראשית , דור אחר דור - אברהם ושרה , יצחק ורבקה , יעקב ורחל - נסבים על כמיהתם לזרע ולפרי בטן . במובן אחר , הקמת זרע למת היא יסודם של דיני הייבום . יוזכר גם כי מצוות פרו ורבו היא הראשונה במצוות התורה . 7. בהנחיה זו נבחן תחילה את נושא השימוש בזרע לאחר המוות , שה וא מטרת הבקשה , ולאחר מכן נדון גם בחלק הקודם לו מבחינה כרונולוגית , והוא נטילת הזרע מגוף הנפטר . נושא הנטילה לאחר המוות אינו רלוונטי בהכרח לכל המקרים בהם מתבקש שימוש בזרע לאחר המוות , בשל העובדה שלעתים מדובר בהפקדה של זרע על-ידי האדם בחייו , בין בשל טיפולי פורי ות או בשל טיפולים אונקולוגיים או רפואיים אחרים . .ב שימוש בזרע לאחר המוות הסכמה , רצון ורצון משוער 8. ילד בא לעולם , בדרך הטבע , בהסכמה משותפת של איש ואישה . כאשר זוג - איש ואישה , חיים ביחד ומקימים תא משפחתי , אזי ההליך הטבעי והמקובל , וכך בחברה הישראלית , הו א שבשלב מסוים הם מביאים ילד לעולם . הרצון להבאת ילדים מבוסס על אינסטינקט בסיסי להתרבות ולהמשכיות של המין האנושי . בדורנו נוספה לכך הבאת ילדים על בסיס של חד הוריות , בצורות שונות של הפריה , המבוססות על סוגים שונים של הסכמה , של הצדדים - שהם בין החיים- להפריה . הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד3 מתוך13 - 9. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בעיקרה על שני יסודות מרכזיים : האחד , כיבוד רצון הנפטר , הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו ; והשני , רצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם המשותפת , שנקטעה באיבה בשל המוות , בילד משותף לשניהם . המקרה הפשוט הו א כאשר האדם מביע רצונו קודם מותו בדרך מפורשת וקונקרטית . למשל , כאשר יש לו בת -זוג והוא מפקיד זרעו בבנק זרע , ומביע את רצונו באופן ברור ומפורש כי בת -זוגו תוכל לעשות שימוש בזרע לאחר מותו , וכאשר גם בת- הזוג רוצה בכך . אך יש גם מקרים אחרים , מורכבים יותר . 10 . עמדתו של הפרט , אשר בזרעו מתבקש השימוש לאחר מותו , אינה מהווה גורם בלבדי לצורך גיבוש העמדה בסוגיה , כי אם גורם אחד בין מכלול הגורמים , הנבחן על- פי ערכי החברה וראייתה את נושא ההולדה בכללותו , והאינטרס החברתי למתן אפשרות למימוש הזכות להורות של הפרטים בחברה . כמובן שלרצ ונו של הנפטר ניתן משקל משמעותי , ומקום שהוא התנגד לשימוש בזרעו לאחר מותו יינתן לכך משקל מכריע . אולם , בהעדר אינדיקציה להתנגדות כאמור , ובמצב בו בת-הזוג מעונינת בהולדת ילד מזרעו של הנפטר , ראוי יהיה להתיר לה שימוש זה . 11 . אימוץ גישה זו מוביל , לדעתנו , להגשמת ע רכים חברתיים ראויים , בהם אוטונומית הרצון של הפרט , וזכותם של פרטים בחברה לממש את עצמם ככל הניתן . לכאורה , באשר לאיש עצמו , אשר פרש מחיי העולם הזה , ושבק חיים לכל חי , אין ודאות בקשר לרצונו , כפי שהיה בעודו בחיים , ואם זה לא הובע במפורש , יש איפא לשערו , כפי שיבואר להלן . לעומתו , לבת- זוגו החיה , המייחלת לילד מזרעו יש אינטרס חזק ומוכח , הן באשר להבאת ילדים לעולם מזרעו של הנפטר , שעמו נקשרה בחייו , והן באשר לשימור זכרו ולהנצחתו בדרך זו . השימוש בזרע בן-הזוג המת הוא שלב בסיסי , בלעדיו אין , לאפשרות מימוש זכות ההורות של בת- הזוג ביחד עם בן-זוגה . שלילת אינטרס זה , בכפוף לאמור להלן באשר לרצונו של המנוח , יש לראותה כהתערבות מוגזמת של החברה בשאלה האינטימית ביותר של אדם - עם מי הוא בוחר להביא את צאצאיו לעולם . על-מנת שהחברה תביע ואף תשליט את עמדתה בנושא כגון זה , יש להוכיח קיומו של אינטרס חברתי חזק ביותר , המתנגש עם רצונה המפורש של האישה ורצונו המשוער של הגבר . כך , למשל , נעשה אל נכון בקביעה שקיום יחסי מין עם קטינה מהווה עבירה פלילית בלא קשר לשאלת הסכמתה של הקטינה , שכן תפיסת החברה היא , כי קטינה אינה בשלה נפשית וחברתית להורות . 12 . ההנחה הבסיס ית היא שהולדה , בדרך כלל , היא פרי רצונם של שני בני הזוג . כאשר אנו דנים בשימוש בזרע לאחר המוות , עלינו להחליט על מנגנון לקביעת רצונו של הנפטר . רצון הנפטר יכול להילמד כמובן מהסכמה מפורשת שנתן בחייו לשימוש בזרעו לאחר מותו , בין אם הסכמה זו ניתנה בכתב או בעל-פה , או - כמובן- מהתנגדות מפורשת . דרך אחרת ללמוד על רצונו המודע של הנפטר היא מדרך התנהגותו , אשר יכולה לספק אינדיקציות על רצונו המשוער בילדים אף לאחר מותו , כגון , במקרה של אדם הלוקה במחלה סופנית אך למרות מצבו זה , הידוע לו , מנסה להביא ילדים לעולם , בדרך הטבע או בט יפולי הפריה מלאכותית . הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד4 מתוך13 - 13 . כאשר רצונו של המנוח לא הובע באופן ברור במהלך חייו- והכוונה הן לרצונו להביא ילדים לעולם בכלל , והן רצונו להבאת ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו , בפרט , או התנגדות לאלה - עלינו לבחון את רצונו המשוער של המנוח . כיוון שבמהלך הדברים הרגיל , אדם בריא לא נדרש כלל לשקול סוגיה זו , לגבש ולהביע דעתו לגביה , הרי עצם העובדה שלא הביע רצונו המפורש בעניין זה , אין משמעה בהכרח שלא רצה בכך . בנסיבות אלה אין לפרש העדר הבעת הסכמה מראש כהתנגדות דווקא , זאת לעומת אדם חולה היודע שיומו קרוב , ואינו מתייחס לסוגיה מפו רשות . דרישה של הסכמה מפורשת כתנאי להתרת השימוש בזרע לאחר המוות , תוצאתה היתה שבחלק הארי של המקרים לא יותר שימוש , כאשר סביר להניח שבכך נפעל במקרים רבים בניגוד לרצונו של הנפטר . 14 . ההנחה היא , שככלל , העמדת צאצאים לאדם מבת-זוגו , גם לאחר מותו , עולה בקנה אחד עם רצונו , בייחוד מקום שהוא חשוך ילדים . הנחה זו , המבוססת על הנחת רצונו של האדם בהמשכיות , ניתנת לסתירה , אולם היא תעמוד בתוקפה כל עוד לא קיימת אינדיקציה לכך שהמנוח היה מתנגד לכך . לפיכך , ודאי שאין לאשר שימוש בזרע מקום שהדבר עומד בניגוד מפורש לרצונו של המנוח , שהו בע בכתב או בעל -פה , או שנלמד מנסיבות חייו . לשם הערכת רצונו המשוער של הנפטר , יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו , לפי העובדות הקונקרטיות של המקרה , ולפי עדויות האנשים הקרובים לו . בהתאם לכך הנחה היועץ המשפטי לממשלה לשקול בחיוב בקשה לקבלת תסקיר פקיד סעד , בכל מקרה המ גיע לערכאות על-מנת לאפשר בחינה נוספת ואובייקטיבית באשר לרצונו של המנוח , ובמיוחד לגבי רצונה הכן , החופשי והאמיתי של בת-הזוג על , - מנת לוודא שאינה נתונה להשפעות וללחצים המאפילים על שיקול דעתה ביחס לסוגיה הנדונה . 15 . תפיסת ה " רצון המשוער " מבוססת אפוא , מחד גיסא , על מציאות החיים , לפיה אדם מן השורה אינו נדרש בחייו לשאלת השימוש בזרעו לאחר מותו , ומאידך גיסא על ההנחה , שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו , ובמיוחד כאשר בת -זוגו רוצה בכך . לפיכך , נתגבשה העמדה , כי אין לעמוד על דרישת הסכמה מפורשת ומודעת , אל א ניתן להסתפק גם באינדיקציות ראויות מהן ניתן להסיק על רצונו המשוער של הנפטר , היינו שהנפטר היה נותן הסכמתו לשימוש בזרעו לאחר מותו לצורך הפריית בת -זוגו , אף שלא נזקק בפועל לשאלה זו בחייו . 16 . יצוין , כי במהלך הדיונים לקראת גיבוש העמדה הוצגה גם גישה הגורסת ש , יש ליתן משקל מכריע ובלעדי לאינטרס של שמירת האוטונומיה של המת דווקא , בהיות הזרע חומר גוף הנלקח מגופו , ובמיוחד בשל היותו חומר גוף המיועד ליצירת חיים חדשים ולא משמש לשיפורם או לשמירתם של חיים קיימים , להבדיל מסוגיית השתלת איברים . אליבא דגישה זו , במקרה קונקרטי בו אין ביכולתנו לדעת מה היה רצונו של המת באשר לשאלת השימוש בזרעו לאחר מותו , הרי שקיים חשש ששימוש זה יהיה בניגוד לרצונו . לפיכך המצדדים בגישה זו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד5 מתוך13 - גורסים שיש להיזהר במתן היתר לשימוש בזרע , עד כדי סירוב להתיר שימוש בהעדר אינדיקציה פוזיטיבית להסכמת הנפטר . גישה זו לא התקבלה מהטעמים שפורטו לעיל . כאמור , יישום דווקני של גישה זו מדגיש את נקודת התורפה שלה , כי דווקא בדרך זו , ייאסר - כך הדעת נותנת- גם שימוש בזרעו של מי שהיה חפץ בכך בכל מאודו , או לכל הפחות לא היה מתנגד לכך , אלא שבדרך הטבע , לא נזקק להביע את רצונו לעניין זה , ובכך עלולה גישה זו להוביל לתוצאה , שברוב המקרים לא יכובד למעשה רצונו האמיתי של המת , מתוך הנחה שמרבית בני אנוש חפצים בהמשכיות . לכך יש להוסיף שיקול נוסף : בנסיבות הנדונות , גם במקרה של טעות בהערכת רצונו של המת , לא נכפית למעשה הורות על המת , שכן אחרי ככלות הכל , המת אינו ההורה של הצאצא שייוולד , במובן המקובל והפעיל של המונח " הורה ". המת לא " ייאלץ " למלא את החובות המוטלות , דרך כלל , על הורה אל מול ילדו . מאידך תהיה למנוח המשכיות על - ידי העמדת צאצא . יצוין , כי גם בהיבט של דיני הירושה , כמות שהם , הצאצא לא ייחשב , ככל הנר , אה כיורש , שכן אינו עומד לכאורה בתנאי סעיף 3)( ב לחוק הירושה , התשכ "ה - 1965 . מעמד בת-הזוג 17 . ככל שאין עולה אחרת מנסיבות העניין , ההנחה היא שבת - הזוג היא המייצגת הנאמנה ביותר של רצון בן-זוגה המת , שכן היא היתה האדם הקרוב אליו ביותר , ושותפתו הטבעית לעניין הנד , ון ועל - כן הריהי האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של הנפטר באשר לעמדתו ולרצונו בצאצאים בכלל , ולשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט . 18 . במידת הזהירות הנדרשת , ניתן לומר , כי כאשר האדם נשוי או שהוא קושר חייו עם בת- זוג בחיים משותפים , הרי עשוי הדבר ללמד על רצונו המשוע ר בילדים בצוותא עם בת -זוגו . לעניין זה יפים דבריה של כב ' השופטת שטרסברג-כהן , א " בדנ2401/95 נחמני נ ' נחמני , ד "פ נ)4 ( 661 , 685 : "ניתן לסווג את ההסכמות שבין בני זוג נשואים להסכמה כללית , עיקרית ומרכזית , שהיא הסכמה לחיים משותפים כבני- זוג ולהסכמות תכליתיות ל השגת מטרה ספציפית במסגרת חיי הנישואין , שהחשובה בהן היא ההסכמה להביא ילדים לעולם ". כל האמור לעיל , יייבחן , כמובן , בכל מקרה לפי נסיבותיו הקונקרטיות , שהרי המציאות האנושית מגוונת ורבת -פנים , ויש לנהוג בזהירות רבה בכל הכללה לעניין זה . 19 . מקום שלנפטר לא היתה ב ת-זוג קבועה ומסוימת בחייו , לא ניתן יהיה - ככלל - לייחס רצון משוער לנפטר להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו . רצון לצאצא כרוך , מטבע הדברים , גם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד6 מתוך13 - בבת -הזוג למעשה יצירה זה . בהעדר בת-זוג כאמור אין מקום להיענות לבקשה , וזאת בשל צירוף של העדר אפשרות של ייחוס רצון משוער קונקרטי לנפטר , והעדר אינטרס ציבורי להתיר שימוש בזרע לאחר המוות כאשר אין בת -זוג המבקשת לממש את ההורות מבן- זוגה שנפטר . מעמד הורי הנפטר 20 . להוריו של אדם , כמו לקרוביו האחרים , זולת בת -זוגו , אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו . החלטה אינטימית זו של ה באת ילדים לעולם , היא של האדם ושל בת- זוגו בלבד . בדומה , אין להוריו של נפטר , או לקרוב משפחה אחר , זולת בת-הזוג , מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו . 21 . אכן , רצונם של הורים לראות המשכיות לבנם הוא רצון אנושי טבעי ומובן , אך להורים אין כל מ עמד חוקי בשאלת הפוריות של ילדיהם , לא בחייהם , וקל וחומר לא לאחר מותם על . -פי דין , אין להורים מעמד בשאלות ההולדה של ילדיהם . החלטות מעין אלה מתקבלות , דרך כלל על , - ידי האדם ובת -זוגו , אשר יכולים לבחור האם ומתי , יביאו ילדם לעולם . פתיחת פתח להורי בן-הזוג , להיכנס לת חום אינטימי ופרטי זה מעוררת שאלות קשות ביותר ובעיות מורכבות , ויש להימנע מכך . לפיכך , למרות האמפ ת יה להוריו של אדם שנפטר , שצערם וכאבם אינם יודעים גבולות , אין להעניק להורים זכות או מעמד חוקי לעניין השימוש בזרע לאחר המוות , לא מעמד חוקי ליתן הסכמה , מקום שהנפטר ה תנגד , ולא התנגדות , מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משוערת של הנפטר . 22 . אכן , הדין מכיר בזכות להורות ,ממנה נגזרות זכויות מסוימות למימושה , אך אין הדין מכיר בזכות לנכד .הורי הנפטר עשויים , כמובן , להעיד בדבר אינדיקציות באשר לרצונו של הנפטר , אך אין , כאמור , לרצונם שלהם מעמד לעניין השימוש בזרעו של בנם הנפטר . הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד7 מתוך13 - .ג נטילת זרע מאדם הנוטה למות או מנפטר 23 . העמדה אשר גובשה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה באשר לנטילת זרע מאדם הנוטה למות , או ממי שכבר נפטר לצורך שימוש בו לאחר המוות , היא כדלהלן : בשלב הראשוני בו מתבקשת נטילת ה זרע , יש לנהוג במדיניות מקלה , לפיה , ככלל יאושרו הבקשות . מדיניות זו מתחייבת נוכח הדחיפות בביצוע הפעולה , והחשש כי אי- ביצועה במועד המבוקש יגרום לתוצאה בלתי הפיכה , שכן משך זמן החיות של תאי הזרע מוגבל למספר שעות בלבד . לפיכך , אי מתן האישור לנטילה בשלב ראשוני זה , או מתן האישור לאחר חלוף פרק הזמן האמור , יסכל את המשך ההליך כולו . לב העניין הוא השימוש בזרע שניטל , וההכרעה העיקרית בנושא זה תתקבל על-ידי בית-המשפט בשלב הדיון בבקשה לשימוש בזרע . נטילת הזרע עצמה היא פרוצדורה אשר , במקרים רבים , ניתן לבצעה ללא פגיעה בכבוד האדם א ו כבוד המת , ואשר אינה מחסירה מהגוף כל איבר . לגבי מקרים המחייבים ביצוע פעולה פולשנית ראו להלן בסעיף 25 ) (. ב 24 . כאשר מדובר בבקשה לנטילת זרע מחולה או מפצוע , הנמצא במצב של חוסר הכרה או אי- יכולת להביע רצונו , והוא נוטה למות ) להלן - החולה , ( יחולו הוראות חוק זכו יות החולה , התשנ "ו - 1996 ) להלן- חוק זכויות החולה (. התנאי האמור , שעניינו כי החולה הנוטה למות , יסודו בכך שאלמלא כן יש להמתין להבראתו או לחזרתו למצב בו יוכל להביע רצונו במפורש . על-כן כאשר החולה מצוי במצב בו אינו מסוגל לתת הסכמה , או שאין בנמצא יפוי - כוח מטעמו , הנושא יבוא בגדר סעיף 15 לחוק זכויות החולה , שעניינו מתן טיפול רפואי ללא הסכמה על , -פי העקרונות הבאים : (א נטילת זרע מהווה " טיפול רפואי " במובן סעיף 2 לחוק זכויות החולה לצורך החלת סעיף 15 לחוק . ההגדרה של " טיפול רפואי " בחוק זה היא רחבה ביותר , וחלה אף על הפרוצד ורה הרפואית דנן , המהווה שלב ראשוני בטיפולי פוריות והפריה . (ב לפי סעיף 15 לחוק זכויות החולה , ניתן לתת טיפול רפואי ללא הסכמה , בהעדר אפשרות לקבל הסכמה מדעת של החולה עקב מצבו , ובהעדר אפשרות לקבל הסכמת בא- כוחו או אפוטרופסו , ככל שישנם , וככל שלא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגדים לקבלת הטיפול . לפיכך , מקום שבת-זוגו של החולה מבקשת כי יינטל זרע מבן-זוגה , ומעידה על כך שבן -הזוג היה נותן הסכמתו לכך , לו היתה בידו האפשרות ליתן אותה , די בכך כדי להתיר את ביצוע הפעולה , זאת באין ראיה או אינדיקציה לסתור טענה זו . מ כאן נובע , שכאשר הבקשה אינה של בת-הזוג , אשר רק היא הרשאית לעשות בזרע שימוש ו רא ) סעיף 17 - 19 לעיל ( אין מקום להיענות לה . נטילת הזרע מתבצעת רק לצורך טיפולי פוריות ולשם הפרייתה של האישה בזרע שניטל . ההצדקה מבחינה רפואית לפעולה זו , היא הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד8 מתוך13 - קיומה של בת-זוג , האמורה לע בור טיפולים אלה על . -, כן ככל שלא קיימת בת -זוג , אין כל הצדקה לרופאים לבצע את הנטילה . (ג נטילת זרע , כאמור , תיעשה לבקשתה של בת -זוג בלבד , שכן היא היחידה הזכאית לבקש לעשות בו שימוש , ולאחר זולתה אין כל מעמד לעניין זה . במונח בת "-זוג " הכוונה היא לבת-זוגו של האדם מ מנו מבוקש ליטול זרע , ולעניין זה אין חשיבות אם היו קיימים ביניהם קשרי נישואין דווקא . כובד המשקל הוא על קיום יחסים בעלי אופי נמשך , מהסוג שהבאת ילדים מהווה חלק טבעי מהם . (ד יחד עם זאת , אין ספק כי ייתכנו מקרים בהם נסיבות החיים יזמנו בפנינו מקרים מורכבים שלא ניצפו . המקום הראוי להכריע בעניינים אלה הוא בבית-המשפט . על-, כן במגבלות הזמן , יש לשאוף לכך שבעיות מעין אלה יובאו לפתחו של בית-המשפט בהקדם האפשרי , על-מנת שהוא יהא זה שישקול את מכלול השיקולים והאינטרסים ויתן החלטה בעניין . (ה בקשת בת-הזוג לנטילת זרע מבן- זוגה תיערך בכתב על , -גבי טופס שיוכן לשם כך על - ידי המנהל הכללי של מש רד הבריאות . על הרופא המטפל לאשר את מצבו הרפואי של בן- הזוג והתקיימות התנאים המנויים לעיל . (ו טרם מילוי טופס הבקשה על-ידי בת -הזוג , יינתן לה , במידת האפשר ובכפוף למועד האירוע בשלו מועלית בקשתה , באו פן אישי , הסבר מפורט על - ידי רופא מיחידת ההפריה והפריון של בית החולים בדבר הפרוצדורה הרפואית אשר תידרש בהמשך לשם שימוש בזרעו של בן-זוגה ולאחר מכן . כמו כן , תתקיים פגישה אישית של בת- הזוג עם פסיכולוגית או עם העובדת הסוציאלית של יחידת ההפריה והפריון בבית החולים או של בית החולים , לשם מתן הסבר כולל בדבר הפרוצדורה הרפואית שתתבצע וכל ההיבטים הכרוכים והנלווים אליה , לרבות בדבר אופי הטיפולים הרפואיים שיידרשו , משך הזמן , סיכויי ההצלחה והכישלון , והקשיים הרגשיים והנפשיים ב מעבר של תהליך מעין זה . אמנם מתן הסברים אלה עלולים לה יות קשה למילוי בנסיבות מסוימות , ותחת סד הזמן המתחייב , אולם יש לעשות מאמץ כן כדי לנותנם על , - מנת שבפני האישה תונח התשתית הרפואית במלואה על מכלול השלכותיה לגביה , טרם קבלת ההחלטה על-ידה להגשת הבקשה לנטילת הזרע . ככל שמתן ההסבר לא התאפשר , בשל קוצר הזמן , טרם הנטי לה , יינתן ההסבר במסגרת הטיפול בבקשה לשימוש בזרע . (ז הבקשה תאושר על-ידי שני רופאים בכירים במחלקה הנדונה . רק לאחר מילוי כל התנאים המנויים לעיל ניתן לבצע את פרוצדורת נטילת הזרע . 25 . כאשר מדובר בפעולה של נטילת זרע מנפטר יחולו העקרונות הבאים : הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד9 מתוך13 - (א הדין אינו קובע איסור או תנאי פורמלי לנטילת זרע שאינה כרוכה בנתיחה או בפגיעה בכבוד המת . נטילה זו גם אינה נכנסת לגדרו של חוק האנטומיה והפתולוגיה , התשי "ג - 1953 ) להלן- חוק האנטומיה (. בנסיבות אלה יחולו , בשינויים המחויבים , ההוראות לעניין נטילת זרע מחולה נוטה למות , ובעיק ר ההוראה לפיה בקשה מעין זו יכול שתוגש רק על - ידי בת -הזוג , ככל שישנה , כמפורט בסעיף 24 לעיל . (ב כאשר מדובר בפעולה הכרוכה בנתיחה , זו נכנסת , לכאורה , לגדרו של חוק האנטומיה . לפיכך , בנוסף לתנאים המנויים בסעיף 24 לעיל , בשינויים המחויבים , היא מצריכה גם קיומם של ה תנאים הקבועים בחוק האנטומיה , ובהם הדרישה להסכמת בת-זוגו ולאי - התנגדות של בן משפחה לפעולת הנתיחה המבוקשת , בהתאם לקבוע בסעיף 6א לחוק זה . 26 . יודגש , כי ההכרעה בדבר השימוש בזרע להבדיל מנטילתו , תינתן בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו המיוחדות , על-פי החלטה של בית-המש פט ,לאחר הגשת בקשה על-ידי בת - הזוג בלבד , ורק לאחר שנקבע מותו של בן-הזוג שבזרעו מבקשת בת-זוגו לעשות שימוש . אין בהיתר ליטול זרע כדי להשליך כל עיקר על העמדה לעניין השימוש בזרע , התלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ובעובדות אשר אינן ידועות בהכרח במלואן בעת בחינת בקשת הנטילה . הבחנה זו חשובה ביותר , ויש להקפיד בה בכל מקרה בו עולה סוגיה זו . . ד הטיפול בבקשות לבית-המשפט לשימוש בזרע לאחר המוות 27 . בכל מקרה בו מועלית בקשה לשימוש בזרעו של נפטר יש לגבש עמדה בתיק מטעם היועץ המשפטי לממשלה , לפי הנסיבות הספציפיות המאפיינות אותו , לאחר התייעצות עם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ) ייעוץ ( ומנהלת המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה , ולפי הצורך , עם היועץ המשפטי לממשלה . בגיבוש העמדה בנוגע לבקשה יש לבחון קיומו של רצון או רצון משוער של הנפטר בכל מקרה קונקרטי לנסיבותיו . לצורך כך , יש לבחון א ת העובדות הרלוונטיות ואת האינדיקציות המעידות על קיומו של " רצון משוער ". הכלים שניתן לעשות בהם שימוש הם : חזקות עובדתיות כלליות , המתבססות על ניסיון חיים מצטבר , ואינדיקציות קונקרטיות , כמו נישואין , חיים משותפים , התבטאויות של הנפטר , וכן עדויות רלוונטיות של בת-, וג הז קרובים וחברים , קיומה של הרמוניה או מחלוקת בתוך המשפחה , גיל הנפטר , שאלת קיומם של ילדים מקשרים קודמים , וכיוצא באלה דברים . 28 . במסגרת הליך בדיקה פרטני זה , ראוי לבקש מבית - המשפט להורות על הכנת תסקיר פקיד סעד . תסקיר מעין זה עשוי להוות כלי יעיל לשם התחקות א חר רצון הנפטר , וחשוב מכך , ללמד על רצונה האמיתי של בת -הזוג , שכן על בית- המשפט להשתכנע שמדובר בקיומו של רצון כן , חופשי ואמיתי של בת-הזוג . במסגרת זו יש לוודא שבת- הזוג אינה נתונה ללחצים ולהשפעות , אשר מאפילים על שיקול דעתה העצמאי ועל התייחסותה האישית לסוגיית הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד10 מתוך13 - ההו לדה של ילד מזרעו של בן-זוגה המת . בתסקיר מעין זה עשויה להיות תועלת רבה על- מנת לפרוש את הסוגיה במלואה לפני בית -המשפט ולהקל עליו בקבלת ההחלטה . 29 . ִעל כלל הגורמים העוסקים בבקשה לשים ל בם לעובדה שהמדובר בסיטואציה מורכבת ביותר מבחינה רגשית בעבור בת-הזוג , אשר הת אלמנה ואיבדה את היקר לה מכל , והנאלצת להתמודד עם השכול וסובלת , מטבע הדברים , מתחושות של אובדן ובדידות . 30 . יש לבחון האם הבקשה שהגישה לשימוש בזרעו של בן- זוגה המת אכן משקפת ומבטאת את רצונה שלה . על-כן , מן הראוי שההחלטה בעניין לא תתקבל תחת ההשפעה הקרובה והמכבי דה של מכלול התחושות והרגשות המלווים אירוע זה , אלא תינתן לאחר תקופה של מספר חודשים לפחות ממועד המוות . מרווח זמן זה יושג , בין על - ידי מועד הפניה של המבקשת עצמה , אשר עשויה ליטול לעצמה פסק זמן למחשבה בין מועד נטילת הזרע לבין מועד הגשת הבקשה לבית-המשפט , או על -פי קביעה של בית-המשפט באשר ל " תקופת ביניים " של מספר חודשים אשר רק לאחריה ידון בבקשה ויקבע מהו המועד המתאים לשימוש בזרע . בעת קביעה זו יש לקחת בחשבון גם את גילה של המבקשת . 31 . לשם התחקות אחר רצונה החופשי והאמיתי של בת -הזוג , ראוי שיינתן לה ליווי רפואי , סוציאלי ופסיכולוגי הולם בכל שלבי התהליך על , - מנת שהחלטתה תתקבל תוך ידיעה מלאה של העומד בפניה . יש לזכור כי בסופו של יום , יאפשר התהליך הנדון בהנחיה זו , מתן טיפולי הפריה לבת-הזוג , ולא ניתן יהיה להתחיל בתהליך זה אם לא שוכנע הרופא כי אכן נתנה הסכמה מדעת - מלאה , ברורה וע צמאית - לביצוע הטיפולים הכרוכים בכך . 32 . בעקבות הדיונים השונים שנערכו בנושא , הנחה היועץ המשפטי לממשלה את משרד הבריאות לעדכן את הטפסים השונים אותם יש למלא בהליכים של הפקדת זרע בבנק זרע , ובמסגרת הליכי הפוריות השונים , ולהוסיף בהם פיסקה באשר לרצונו של האדם ב יחס לאפשרות השימוש בזרעו לאחר מותו . שינוי זה , והדיון הציבורי הער הנמשך מאז עלה נושא זה למודעות הציבורית , עשויים להבטיח שבעתיד , בעת שיתעורר הצורך להכריע בשאלות הנדונות כאן , ניתן יהיה לעשות כן על בסיס ידיעה ברורה יותר של רצון המת . דבר זה תואם גם הבעות רצון מ וכרות מסוגים אחרים ) כגון אדם המביע את רצונו באשר לתרומת איבריו לאחר מותו , ( אולם , אין ספק שתהליך זה י י ארך עוד זמן רב . . ה פסיקת בתי-המשפט 33 . הסוגיה של נטילת זרע ושימוש בזרע הובאה בפני בית - המשפט במסגרת דיונים שהתקיימו במספר בקשות שהוגשו בשנים האחרונות בע ניין זה . בתי-המשפט , ככלל , נטו לנהוג לפי המדיניות והעקרונות המנויים בהנחיה דנן , אשר גובשו על סמך הניסיון שהצטבר . בפסק הדין שניתן בבית-המשפט המחוזי בת " א בה פ "10440/99 , אומצה עמדת היועץ המשפטי לממשלה הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד11 מתוך13 - בעניין השימוש בזרע ) עיקריה מפורטים לעיל בהנחיה זו , ( אשר הוג שה לבית-המשפט , ונקבע כי - " 1. לאחר שעיינתי בכתב עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה , שבאמצעותו נעשה חריש עמוק בשדה השאלות העומדות לדיון , והנוגעות לסוגיות חברתיות - מוסריות ואנושיות מורכבות , אין לי אלא להזדהות עם ההשקפות העקרוניות שהובאו מטעם היועץ המשפטי לממשל ה הנכבד . בפרט , נראה לי , כי ראוי ללכת בנתיב ההנחה הבסיסית " שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו , כאשר בת- זוגו מעונינת בכך , " אלא אם הביע אותו אדם התנגדות מפורשת או משוערת נגד המשכיות כזאת . 2. כן נראית לי ראויה לאימוץ , הצעת היועץ המשפטי למ משלה המלומד , כי על מנת ללמוד על הרצון המשוער של הנפטר , על הרצון האמיתי והחופשי של בת- הזוג ועל עמדת שאר הקרובים הישירים של הנפטר , יש מקום , בנסיבות מקרה זה או אחר , לבקש התייחסות ישירה מהם או על-ידי תסקיר פקיד סעד , כדי לקבל תמונה כוללת ומקיפה ." 34 . בתיק אחר שנדון בבית -המשפט המחוזי בת " א בה פ "1922/96 , שם הזרע הוקפא בחייו של הנפטר והשימוש התבקש רק לאחר מותו , קבע בית- המשפט בסוגית הזרע כנכס ובסוגיית אפשרות ההתנגדות לשימוש בזרע מטעמים כלכליים , כדלקמן - " 6. המשיב מסעיף3 ] אביו של הנפטר [ טוען , במעמדו כאחד מיורשי המ נוח , כי אין לעשות שימוש בזרעו של המנוח ללא הסכמתו של המנוח או הסכמת היורשים , בהעדר ראיה לרצונו של המנוח . צודק המשיב מסעיף 3 בטענו כי אין בסיס ראייתי לטענות המבקשת כי על-פי צוואת המנוח יש להשתמש בזרע להפריית המבקשת . לעניין זה אין בפני בית-המשפט ראיה שעליה נ יתן לסמוך . אך ניתן ללמוד מעצם מתן הזרע על-ידי המנוח , שעה שלקה במחלה קשה . גם אם קיווה כי השימוש בזרע , לצורך הפריה ייעשה בחייו , הרי במחלתו , יש להניח כי ראה לנגד עיניו את האפשרות כי הזרע המוקפא ישמש להפריה , כאשר הוא עצמו לא יהיה יותר בין החיים . מאוד ייתכן כי דווקא שאיפה זו , של הותרת בן אחריו , שהיא שאיפה טבעית נחלת רבים , היא היא שהניעה אותו לעסוק במתן הזרע , על אף חוליו . בנסיבות העניין די בהסכמה משתמעת זו כדי לראות את המנוח כמי שהסכים לשימוש בזרע על ידי המבקשת . ... 8 . אפילו היה צורך בהסכמת המנוח לשימוש בזרע , לו חי , אין לומר שאביו בא תחתיו . הדעת נוטה לכך שאין ירושה בזרע , באשר אין הזרע בגדר נכס הנמנה על נכסי העזבון . י) ויסמן איברים כנכסים , משפטים ז "ט500 , 508 ;' מ שמגר , סוגיות בנושא הפריה ולידה , הפרקליט ל ט " 21 , 34 ( זו כנראה גם הגישה במשפט העברי ) הרב אביגדור נבנצאל , בעלות יורשים על זרע מוקפא , תחומין ז "י , 347 .( המפתח לשאלה אם לזרע דין ירושה הוא בהיותו נכס . אם אכן הוא נכס , ניתן יהיה לנהוג בו , לעניין ירושה , כבנכסים אחרים של המנוח . אלא שאם אכן הזרע הוא נכס , הרי ניתן לתיתו במתנה . במקרה זה אפשר לראות את המנוח כמי שנתן את ז רעו במתנה לאשתו , וזו זכאית לעשות בו שימוש כרצונה . מכאן , שאם נכס בפנינו אין המשיב יכול להיבנות מכך , ואם אין לזרע דין נכס , אין המשיב בבחינת יורש של זכויות בנכס . כאמור הדעת נוטה לכך שהוא הדין , וכי אין לראות בזרע נכס הניתן להורשה . 9. טיעונו של המשיב כלפי השימ וש בזרע מושתת על החשש פן יבולע הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד12 מתוך13 - לו מבחינה כספית . בין אם מכיוון שהילוד ייטול חלק בירושת עזבונו של המנוח , ובין אם מכיוון שעשוי המשיב לחוב במזונותיו . לו עתר המשיב וביקש למנוע את השימוש בזרע מהטעמים שהוא מעלה כלפי עתירת המבקשת , היו פניו מושבות ריקם . אין השלכות כלכליות שעשויות להיות להולדת היילוד , יכולות להביא בית משפט למתן צו שימנע את הולדתו … . אין התוצאה צריכה להיות שונה , מכיוון שהמבקשת היא זו שנזקקה לצו של בית- המשפט כדי שיימסר לה הזרע שהופקד … מתן פתח להתערבותו של בית- המשפט בהבאת ילדים לעולם על יסוד שיקולים כ לכליים של עותרים עלול להוליך לתוצאות שאינן מתקבלות על הדעת , ואשר בתי-המשפט לא יתנו להן יד ." . ו מעמד הילדים שייוולדו 35 . במסגרת הדיון בבית-המשפט בבקשה להתרת השימוש בזרע , יש לבקש מבית- המשפט ליתן הוראות למשרד הפנים , באשר למעמדם של הילדים אשר ייוולדו כתוצאה משימוש זה , ובעיקר לעניין הליך רישומם במרשם האוכלוסין כילדיו של המנוח , והמנוח כאביהם , זאת לאחר הצגת המסמכים המתאימים מהמוסד הרפואי המטפל , אשר יוכיחו כי ילדים אלה נולדו לאחר שימוש בזרע המנוח . במקרים בהם הופקד הזרע טרם מותו של האב , ולא נדרש אישור בית - המשפט לשימוש בזרע , מטעם שהמנוח הפקיד את זרעו טרם מותו , רישום הילדים שיולדו כתוצאה מהליך ההפריה כילדיו של המנוח ושל המנוח כאביהם יחייב פניה לבית- המשפט למתן פסק-דין הצהרתי אשר ייקבע על סמך ראיות שיוצגו בפניו , כי הילדים שנולדו הם אכן ילדיו של המנוח . על המוסד הרפואי בו מטופלת האישה לעדכנה בדבר הצורך בהליך שיפוטי זה לשם רישום הילדים במרשם האוכלוסין . . ז לסיכום הדברים 36 . סוגיית השימוש בזרע לאחר המוות נבחנת על - פי ערכי החברה וראייתה את נושא ההולדה בכללותו , והאינטרס החברתי למתן אפשרות למימוש זכותם של הפרטים בחברה להורו . ת ודוק , בזכות להורות מדובר , ולא בזכות להבאת נכדים לעולם . נקודת המוצא היא , כי הליך של שימוש בזרע אפשרי רק על בסיס כיבוד רצון המת . ומכאן שרצונו של המנוח מהווה שיקול מרכזי אך לא בלבדי . רצונו של המנוח אינו עומד בפני עצמו , שכן סוגיה זו דנה בהגשמה של רצונות משו תפים , וכרוכים בה ערכים חברתיים ומוסריים . מכאן המשקל הניתן גם להימצאותה של בת-הזוג ולעמדתה . נושא השימוש בזרע לאחר המוות הוא מורכב וסבוך , כפי שפורט בהרחבה לעיל , ומעבר לרצונם הידוע ומשוער של הנפטר ובת-זוגו החיה , הנושא מעורר שאלות נוספות , כגון טובת הילד האמ ור להיוולד , אשר יבוא לעולם יתום מאב . קיימת גם מחלוקת הלכתית לעניין מעמדו של ילד שנולד לאחר מות אביו , וישנה עמדה הגורסת שהילד אינו מיוחס לאביו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנחיה מס ' 1.2202 - עמוד13 מתוך13 - ושמעמדו מסופק . גם הוראת סעיף 3 לחוק הירושה שוללת לכאורה , כנזכר לעיל , זכותו של ילד זה לרשת את אביו . יפים לעניין זה דבריו של השופט אנגלרד בבג צ "2458/01 ) פ" ד נז )1 ( 433 ( , בפיסקה16 לפסק דינו : " בדומה לחששות מוסריים שהושמעו בעולם כולו , גם אנשי ההלכה רואים בדאגה רבה את חציית הגבולות המסורתיים הכרוכה בהתקדמות המדעית ' פ ' ר) שיפמן , דיני המשפחה בישראל ) כרך שני , תשמ , (ט" 105 .(כך מציין הרב ע ' יעקובוביץ ) ' הרפואה והיהדות ) תשכ ( ו"235 ( כי הבאת ילדים לעולם היא פעולה שראוי שתהא מתוך מערכת זוגית שיש בה קרבה ואינטימיות , ולא מתוך טכניקות מעבדתיות ." נוכח כל אלה הגענו , לאחר דיונים ממושכים לעמדה המפורטת לעיל , המהווה לטעמנו עמדה מאוזנת , ככל שניתן בהקשר הנדון , ועל פיה יש לנהוג בגיבוש העמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה באשר לבקשות שיוגשו בעניין זה . נספח2 "בין רצון המת לבין רצונם של הנותר ים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטיארכייה, פרו- נטליזם ומיתוס "המשכיות הזרע מאת: יעל השילוני- דולב וצבי טריגר 661 עיוני משפט לט 706-661 ,2016 :בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע מאת יעל השילוני־דולב* וצבי טריגר** תקציר מאמר זה עוסק בסוגיית ההולדה לאחר המוות מזרעו של גבר שלא הותיר אחריו הוראה לעשות זאת. אנו מבקשים לבחון את ההצדקות המקובלות על־ידי מתווי המדיניות בסוגיה זו מפרספקטיבה של תכניה הנתפסים של הגבריות והאבהות הישראליות, ולעמת אותן עם ממצאים אמפיריים בדבר רצונם של גברים שרואיינו לצורך המחקר בנוגע לשאלת ההולדה לאחר המוות מזרעם. נוסף על כך אנו מתחקים אחר מופעים של אבהות בפסיקה הישראלית שעסקה בסכסוכי משמורת ובסוגיות אחרות של אבהות שאינן קשורות להולדה לאחר המוות. אנו מראים שקיים פער עמוק בין המדיניות בנושא ההולדה לאחר המוות, המצדיקה אותה באמצעות ערכים פטריארכליים ופרו־נטליסטיים, לבין עמדותיהם של גברים רבים המגלים עניין באבהות פעילה. גברים אלה אינם מעוניינים באופן מיוחד בהורות לאחר המוות מנימוק של המשכיות זרעם, אלא מוכנים לתת את הסכמתם לשימוש בזרעם מתוך התחשבות ברצונותיהם של החיים. ממצאי המחקר מחדדים את ההבחנה בין הסכמה משוערת של גבר לכך שבת־זוגו תשתמש בזרעו לאחר מותו לצורך הבאת ילדים לעולם, אם היא מעוניינת בכך ואם הדבר יסב לה נחמה או אושר, לבין רצון משוער שלו בהולדה לאחר המוות ובהנצחת זרעו. הנחת רצון משוער כזה היא ביטוי של תפיסה פטריארכלית והשלכה של ערכיהם של מתווי המדיניות ויוצרי הדין, ועלולה אף להוביל למסקנה שמחייבת את בת־הזוג או את קרובי־משפחתו האחרים של המת לפעול למען הגשמת רצונו המשוער על־פי אידיאולוגיה זו, אשר כמעט לא השתקפה בדברי המרואיינים. יעל השילוני־דולב וצבי טריגר .פרופסורית חברה, בית־הספר לממשל וחברה, המכללה האקדמית תל־אביב־יפו * ** פרופסור חבר, בית־הספר למשפטים ע"ש שטריקס, המסלול האקדמי — המכללה למינהל. תודה לשרון חג'בי ולשרון בילו על העזרה במחקר, וכן לקוראת החיצונית ולחברי מערכת כתב־ העת על הערותיהם המועילות. המחברים מודים למרכז מינרבה לחקר סוף החיים באוניברסיטת תל־אביב בעבור מענק המחקר שאִ פשר מחקר זה. שמות המחברים מופיעים לפי סדר האלפבית, ותרומתם למאמר זהה. עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 662 מבוא א. עידוד ילודה יהודית בתרבות הישראלית — גם לאחר המוות? . פרו־נטליזם שלאחר המוות1 . משפט, תרבות וטכנולוגיה בשירות ההולדה לאחר המוות2 . זרע, גבריות ואבהות3 . הכמיהה לילד — היבטים ממוגדרים4 ב. הורות והולדה בישראל: משפט ותרבות . הורות מכוח הולדה (הורות טבעית) לעומת הורות משפטית1 . הורות משפטית: אימוץ, פונדקאות וצו הורות פסיקתי2 ג. הולדה לאחר המוות: בין הורות טבעית להורות משפטית . הנחיות היועץ המשפטי לממשלה1 . בתי־המשפט2 . ההסדרים המשפטיים בישראל — מבט ביקורתי ראשוני3 . גברים עומדים על זכותם להיות הורים פעילים במשפט הישראלי4 ד. גברים מדברים על הולדה לאחר המוות: ממצאי הראיונות . מתודולוגיה1 . ממצאים2 סיכום מבוא בימינו הפקת תאי רבייה, הפריה (מפגש הזרע והביצית) והיריון אינם חייבים להתרחש 1.בסמיכות זמנים. טכנולוגיות פריון שונות ניתקו את הקשר ההכרחי בין יחסי מין להולדה נוסף על כך, הקשר ההכרחי בין הורות לגנטיקה נותק גם הוא, והורות יכולה להיות מושגת כיום גם בלא קשר גנטי בין שני ההורים לילדיהם (למשל, אם רוכשים תרומת זרע או ביצית), ואף ללא היריון של האֵ ם המיועדת או ללא אישה שתהיה לאֵ ם, כאשר מדובר בשני אבות (אם נעזרים בפונדקאית). הצורה הקדומה ביותר של הורות לא־גנטית — אימוץ — פינתה את מקומה במידה רבה להורות המושגת באמצעות שימוש בטכנולוגיות פריון. כתוצאה מכך מתאפשרת גם הולדה לאחר המוות של תינוק אשר אחד מהוריו, ובאופן פוטנציאלי אפילו שניהם, לא היו בין החיים בזמן הפקת תאי הרבייה, ההפריה או ראשית ההיריון. רבייה לאחר המוות מותרת ומתממשת בישראל זה שנים מספר — הן באמצעות שימוש בזרע של מת שהוקפא עוד בחייו, הן באמצעות קצירת זרע מהמת ושימוש בו, והן (במקרה יחיד הידוע לנו עד כה) באמצעות שימוש בטרום־עוּבּ ר מוקפא של אישה שהלכה לעולמה. הקלות הטכנולוגית היחסית שבה ניתן לקצור זרע מן המת וליצור עוּבּ ר מזרע קפוא (להבדיל משאיבת ביציות ממתה ויצירת עוּבּ ר מביציות קפואות, אשר מצריכות אם פונדקאית), .)2013( 104 יעל השילוני־דולב מהפכת הפריון 1 663 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז בשילוב האידיאולוגיה הפטריארכלית והחשיבות המיוחסת ל"המשכיות הזרע" (בין היתר בשל מרכזיותה של מצוות "פרו ורבו" במסורת היהודית — מצווה שמוטלת על גברים ), הופכות את הסוגיה של אבהות לאחר המוות למרתקת במיוחד 2ואשר נשים פטורות ממנה בהקשר הישראלי. מכיוון שרוב המקרים שהובאו להכרעה וזכו בהתייחסות משפטית, ביו־ אתית או פופולרית בהקשר זה בארץ ובעולם הם מקרים של הולדה באמצעות זרע של גבר מת, ומכיוון שיש בעינינו משמעות מיוחדת לכך שרבייה לאחר המוות של נשים אינה כה נפוצה (ולא רק בגלל הסיבוך הטכני היחסי), נתמקד ברבייה באמצעות זרעו של גבר מת. מאמר זה מתמקד אפוא באופן שבו המשפט הישראלי מתייחס לשאלת "רצון המת" שאלה זו מתחדדת בעיקר כאשר 3.בנוגע לשימוש בזרעו לצורך הולדת ילד לאחר מותו גבר הלך לעולמו מבלי להשאיר אחריו הוראות שיבהירו מה יש לעשות בזרע שהקפיא או מבלי שהוקפא זרעו לפני מותו, וכעת יש להחליט אם לשאוב מגופו זרע ובאילו נסיבות יש להתיר הולדה מזרעו. הטענה המרכזית שלנו היא שבכל מקרה שבו אין דרך להתחקות אחר רצון המת המפורש בנוגע לשימוש שיש לעשות בזרעו המוקפא או בנוגע לשאלה אם לשאוב ממנו זרע לאחר מותו, המשפט הישראלי בוחר להניח כי "הרצון המשוער" של המת הוא לשאוב זרע לצורכי הולדה לאחר המוות. הוא אף הרחיב מאוד את השימושים באפשרות זו לאורך השנים מבנות־ בררת־המחדל היא לטובת שאיבת זרע 4.זוג של נפטרים גם להוריהם, באמצעות אם יחידנית והולדה לאחר המוות, בנימוק שזאת הדרך המממשת את טבעם ורצונם של גברים באשר הם. הכרעה זו, כך אנו טוענים, נעשית באופן מנותק מרצונותיהם האמיתיים של גברים רבים, תוך השלכה של ערכים פטריארכליים, קהילתיים ופרו־נטליסטיים על המתים, ותוך שימוש ברצונם המשוער של המתים כאמתלה בלבד למימוש רצונם של הנותרים אחריהם. את טענותינו אלה אנו מבססים על פער עמוק שמצאנו בין ניתוח המדיניות המשפטית לבין ממצאים מראיונות שנערכו עם גברים בנוגע לשאלת ההולדה לאחר המוות, וכן מניתוח גוף פסיקה רלוונטי נוסף העוסק במאמציהם של אבות רבים להיות אבות פעילים. ממצאים ממקורות אלה — שבהם אין ניסיון לשער את רצונם של גברים מתים, אלא מנסים לברר אותו בחייהם באמצעות ראיונות או להתחקות אחר מאמציהם לפעול בשדה ההורות — מלמדים כי אי־אפשר להכליל ולהניח לגבי כל הגברים שהם היו מעדיפים שייוולדו להם צאצאים גנטיים לאחר מותם. אדרבה, בררת־המחדל צריכה להיות הפוכה, כלומר, יש לשער כי רצונם של רוב הגברים הוא שלא ייוולד להם ילד לאחר מותם, אלא אם כן, כפי שעולה מהראיונות, ?מאיה ליבוביץ "'פרי ורבי ומלאי את הארץ': מי מצווה במצוות פרו ורבו?" ברוך שעשני אשה 2 .)1999 , (דוד יואל אריאל, מאיה ליבוביץ ויורם מזור עורכים130 ,129 ,לדיון מעמיק, החורג מגבולותיו של מאמר זה, בשאלת כיבוד רצון המת, בפרט ביחס לגופו 3 "ראו יעל השילוני־דולב, דפנה הקר וחגי בועז "רצון המת — שלושה מקרי מבחן ישראליים ).2014( 34–31 ,31 סוציולוגיה ישראלית טז ראו גם שרון חג'בי כשהרוחות מגיעות לכפר (עבודת־גמר לתואר "מוסמך בסוציולוגיה", 4 ). לדיון פילוסופי בשאלה2015 ,אוניברסיטת תל־אביב — החוג לסוציולוגיה ואנתרופולוגיה הכללית של זכויותיהם ורצונותיהם של מתים, לאו דווקא בהקשר של הולדה לאחר המוות, . Daniel Sperling, Posthumous Interests: Legal and Ethical Perspectives (2008) :ראו ).2008( 57 כן ראו מיכאל בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים" עיוני משפט לא עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 664 הדבר חשוב מאוד לנותרים אחריהם. גם במצב כזה, רוב המרואיינים מבחינים בין בת־הזוג לבין הוריהם, והיו מעדיפים להיענות לבקשת בת־הזוג — ופחות לבקשת ההורים — להביא 5.ילד לעולם מזרעם לאחר מותם מה מתרחש כאן? מדוע המשפט הישראלי מניח כמובן מאליו את קיומו של רצון המת להוליד ילדים מזרעו לאחר מותו, ומהיכן הנורמות הקיימות — המעוגנות בעיקר בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה ובפסיקת בתי־המשפט — שואבות את הביטחון שיש להתיר הולדה לאחר המוות כאשר הגבר לא ביקש זאת לפני מותו? כפי שנראה, ההנחה בדבר רצונם של גברים בצאצאים גנטיים שייוולדו מזרעם לאחר מותם מתבססת על תפיסה תרבותית מושרשת בדבר קיומם של הבדלים מהותיים בין גברים לנשים בכל הנוגע בהורות, ובפרט שגברים זקוקים ו"נוטים" להמשכיות זרעם, וחשוב להם פחות להיות הורים פעילים (בניגוד לנשים, אשר זקוקות ו"נוטות" לטיפול בילדים, לפי תפיסה זו). הנחה זו מובלעת בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה בדבר שאיבת זרע מהמת וכן בפסיקה העוסקת בסכסוכים סביב סוגיה זו. ממצאי המאמר — הנסמכים 6,ושימוש בו הן על הראיונות שנערכו עם גברים והן על הפסיקה העוסקת בנושא האבהות בישראל — מפריכים את הנחת־המוצא הזו, ומעלים את הצורך לשקול מחדש את מה שנראה כעת ככפיית קונסטרוקציה משפטית כוזבת של "רצון משוער" על כל הגברים המתים, אשר אינה מבוססת על המציאות, אלא אך ורק על רצונם של הנותרים בחיים לאחר מות הגבר והתפיסות התרבותיות של מערכת המשפט. מובן מאליו שהמשפחה העתידה לקום בעקבות הפריה ממת אינה תואמת את ההגדרה של המשפחה הגרעינית־המודרנית בתיאוריה הסוציולוגית או בקונוונציה הפופולרית, מכיוון שזו משפחה שקמה לא באמצעות יחסי מין בין בני־זוג הטרוסקסואלים הנשואים זה לזה. גם מבחינה משפטית משפחה כזו מעוררת קשיים ומאתגרת את הדוקטרינות הקיימות (למשל, טובת הילד, זכויות ההורים, הזכות להורוּת, שאלת האחריות ההורית ועוד). מכאן שמדובר באחד המופעים של משפחה פוסט־מודרנית. אלא שכפי שנראה במאמר, משפחה זו שואבת את מקורות הלגיטימציה שלה דווקא מערכי משפחה מסורתיים, טרום־מודרניים. זאת, אף שלמעשה, כפי שעולה מן הראיונות שערכנו ואשר יידונו בחלק ד, רוב המרואיינים אינם מעוניינים כלל שישתמשו בזרעם לאחר מותם כדי להוליד צאצאים גנטיים שלהם. רבייה לאחר המוות מעוררת דיון ביו־אתי ומשפטי ער. הן המתנגדים לה והן המצדדים בה מנמקים את עמדתם בעזרת כמה טיעונים מרכזיים, שלתוכם הם יוצקים פרשנות ותכנים מתנגשים: כבוד המת, טובת הילד (העתיד לבוא לעולם יתום מאב) ודאגה לשלומם של 7.האלמנה או ההורים השכולים .דיון במקומם של ההורים בסוגיות של הולדה לאחר המוות חורג ממטרותיו של מאמר זה 5 Yael Hashiloni-Dolev, Posthumous Reproduction (PHR) in Israel: Policy :להרחבה ראו Rationales Versus Lay People’s Concerns, a Preliminary Study, 39 Cult., Med. & .Psychiatry 634 (2015) .59 ראו להלן ה"ש 6 ); כרמל2002( 100 ,27 אבי וינרוט "נטילת זרע מנפטר — היבטים משפטיים" רפואה ומשפט 7 ); אסא2002( 96 ,27 שלו "הזרעה לאחר המוות — ינוח בשלום על משכבו?" רפואה ומשפט (רפאל כהן־אלמגור 221 כשר "'יתמות מתוכננת': התמונה המאוזנת" דילמות באתיקה רפואית 665 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז חלקו הראשון של המאמר מציג את הרקע התיאורטי והאידיאולוגי לסוגיית ההולדה לאחר המוות מזרע של גברים שהלכו לעולמם. אנו מראים כיצד ההסדרים הקיימים בנושא זה משתלבים בהיגיון הפנימי של התרבות הישראלית הפרו־נטליסטית, וכיצד טכנולוגיות הפריון מגויסות על־ידי תרבות זו לא רק לשירות החיים, אלא גם לשירות המתים. נוסף על כך אנו דנים בחלק זה בהיבטים הממוגדרים של הפרו־נטליזם הישראלי: הקשרים בין זרע, גבריות ואבהות; וכן המגדור של הכמיהה לילד, המַ בנֶ ה את האימהוּת באופן שונה מאבהות מנקודת־המבט של הורות פעילה. הבניית האבהות (תשוקה "אבולוציונית" להמשכיות) כניגודה של האימהוּת (נטייה "טבעית" לטפל ולדאוג, כלומר, להורוּת פעילה) מאפשרת לדמיין אבהות לאחר המוות ביתר קלות מאשר אימהוּת לאחר המוות, שכן האבהות, כתבנית תרבותית "גברית" במסגרת העולם הפטריארכלי, אינה הורות פעילה. חלק ב של המאמר מציג את הרקע המשפטי לסוגיית ההורות שלאחר המוות, ובכלל זה את ההבחנה בין "הורות טבעית" ל"הורות משפטית", ואת כוחו של המשפט ומרכזיותו ביצירת צורות חדשות (וחדשות־ישנות, כפי שאנו טוענים) של הורות. בחלק ג אנו עוברים לדון בהולדה לאחר המוות בישראל. החלק פותח בהצגת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה המסדירות את הסוגיה בישראל (אין חקיקה ראשית העוסקת בהולדה לאחר המוות), ולאחר־מכן ממשיך בהצגת הפסיקה בנושא. אנו מצביעים בחלק זה על הנימוקים המשמשים בידי היועץ המשפטי לממשלה (המורשת היהודית, התשוקה הגברית להמשכיות הזרע, האינטרס החברתי, הרצון בהנצחה) ובידי בתי־המשפט (התשוקה לילדים גנטיים ולאבהות), ודנים באידיאולוגיה שבבסיסם. לבסוף אנו מצביעים על חלופות הקיימות בתוך המשפט הישראלי לדגם האבהות הלא־פעילה, המנותקת והמעוניינת בְּ שימור העצמי — כמצטייר מסוגיית ההולדה לאחר המוות — בדמות מאבקים משפטיים של גברים להיות יותר מאשר תורמי זרע, ולתפקד כאבות פעילים ומעורבים בחיי ילדיהם. החלק הרביעי של המאמר מציג את ממצאי המחקר האיכותני שערכנו. במסגרת המחקר זוגות צעירים, והגברים נשאלו על עמדתם בנוגע לאפשרות של הולדה לאחר 28 רואיינו המוות מזרעם. ממצאי הראיונות מלמדים כי רוב הגברים אינם מעוניינים ליהפך לאבות לאחר מותם, שכן רצונם באבהות הוא רצון באבהות פעילה, וגורם ההנצחה אינו מהווה נימוק מכריע מבחינתם. ממצאי המחקר מחדדים את ההבחנה בין הסכמה משוערת של גבר לכך שבת־זוגו תשתמש בזרעו לאחר מותו לצורך הבאת ילדים לעולם, אם היא מעוניינת בכך ואם הדבר יסב לה נחמה או אושר, לבין רצון משוער שלו בהולדה לאחר המוות ובהנצחת זרעו. הנחת רצון משוער כזה היא ביטוי של תפיסה פטריארכלית והשלכה של ערכיהם של מתווי המדיניות ויוצרי הדין. הנחה זו עלולה אף להוביל למסקנה שמחייבת את בת־הזוג או את קרובי־משפחתו האחרים של המת לפעול למען הגשמת רצונו המשוער על־פי אידיאולוגיה זו, אשר כמעט לא השתקפה בדברי המרואיינים. לסיכום, אנו טוענים כי בקביעת המדיניות בנוגע להולדה לאחר המוות מן הראוי לגבש תמונה מורכבת על־סמך ממצאים אמפיריים, ולא להסתמך על השלכת ערכים עתיקים (רפאל כהן־אלמגור203 ); רות לנדאו "יתמות מתוכננת" דילמות באתיקה רפואית2002 ,עורך ).2006( 113 ); מרדכי הלפרין "הזרעה מלאכותית לאחר מיתה — איסור והיתר" אסיא כ2002 ,עורך עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 666 ופטריארכליים המשעתקים תמונת אבהות וגבריות שגברים ישראלים רבים כבר אינם חיים לפיה ואינם אוחזים בה כלל. א. עידוד ילודה יהודית בתרבות הישראלית — גם לאחר המוות? . פרו־נטליזם שלאחר המוות1 8.הספרות על הפרו־נטליזם (עידוד הילודה המשפטי והחברתי) הישראלי־היהודי ענפה לצורך מאמר זה נדון כאן בכמה היבטים המתקשרים לשאלת ההולדה לאחר המוות בכלל ולשימוש בזרעו של גבר לאחר מותו בפרט. לפרו־נטליזם הישראלי־היהודי יש כמה היבטים ייחודיים המאפשרים את ההולדה שלאחר המוות ואף מעודדים אותה. כך, העובדה שההלכה היהודית נעדרת מושג של "ילד לא־חוקי" ) תורמת ללגיטימציה של 9(ממזרות היא עניין נפרד, שנגזר מהמעמד האישי של היולדת הורות שאינה במסגרת נישואים הטרוסקסואליים, וכך גם חשיבותה של מצוות "פרו ורבו" מעמדה המרכזי של 10.במסורת היהודית, אשר נחשבת המצווה הראשונה המופיעה בתנ"ך הדמוגרפיה של הילודה היהודית — תופעה שכונתה בביקורת הפמיניסטית של הציונות — תורם אף הוא לקבלה החברתית והמשפטית של הורות הומולסבית 11""פולחן הפוריות ושל הורות הטרוסקסואלית ללא נישואים. על־פי אורנה דונת, "הורות ביולוגית בישראל מפורסמת 12."נתפסת כחובה מוסרית־אזרחית בסיסית וכמשימה פטריוטית ממדרגה ראשונה ; נילי קרקו־אייל "אתוס31 ', בעמ1 ראו, למשל, השילוני־דולב מהפכת הפריון, לעיל ה"ש 8 , (אהרן ברק862–853 ,849–847 ,847 ההולדה בתביעות מיילדות וגניקולוגיה" ספר אליהו מצא ); צבי טריגר "על הרגולציה של שירותי 2015 ,אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים (ישי בלנק, דוד לוי־פאור ורועי 269 הפריון בישראל" מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות Daniel Sperling, Commanding the “Be Fruitful and Multiply” ;)2016 ,קרייטנר עורכים Directive: Reproductive Ethics, Law, and Policy in Israel, 19 Camb. Q. Healthc. Ethics .363, 364–365 (2010) על ממזרות ועל ההבחנה בינה לבין רעיון הלגיטימיות של ילדים בנצרות ראו רות זפרן 9 ""של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות ); רות זפרן "בירור אבהות על פי חוק מידע גנטי (תיקון 2002( 317–316 ,311 הפרקליט מו ) (להלן: זפרן "בירור 2011(191  – בא לתקן ונמצא מקלקל" חוקים ג2008-), התשס"ח3 'מס אבהות על פי חוק מידע גנטי"); מיכאל קורינאלדי דיני אישים, משפחה וירושה — בין דת ).2004( 25 למדינה: מגמות חדשות .130 ', בעמ2 ליבוביץ, לעיל ה"ש 10 ). על1978 , (נעמי גל מתרגמת74–52 לסלי הייזלטון צלע אדם: האשה בחברה הישראלית 11 התפקיד של נשים יהודיות בישראל במסגרת פולחן הפוריות ראו ניצה ברקוביץ "'אשת חיל Nira ;)1999( 288–284 ,277 מי ימצא'? נשים ואזרחות בישראל" סוציולוגיה ישראלית ב Yuval-Davis, The Bearers of the Collective: Women and Religious Legislation in Israel, .4 Feminist Rev. 15 (1980) ,). לעמדה שונה2011( 26–25 אורנה דונת ממני והלאה: הבחירה בחיים בלי ילדים בישראל 12 הקושרת בין שיעור הפריון הגבוה יחסית בישראל לבין הקישור המקובל בחברה הישראלית בין 667 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז אמירתו של דוד בן־גוריון כי "הגברת הילודה היא תנאי הכרחי לקיומה של ישראל, ואישה כך 13."יהודית שאינה מביאה לעולם לפחות ארבעה ילדים... מועלת בשליחות היהודית 14."נולד "הרחם הלאומי בצירוף העדר הקטגוריה 15,האינטרס הקהילתי־היהודי שבעידוד ילודה של יהודים בישראל של "ילד לא־חוקי" ביהדות, מאפשרים לגיטימציה של הורות הטרוסקסואלית שאינה במסגרת מוסד הנישואים הדתי או האזרחי (כגון הורות של ידועים בציבור) ואף לא במסגרת זוגיות כלל (אימהוּת יחידנית). חשיבות ההורות של יהודים מעלה בשנים האחרונות תרומה ניכרת גם ללגיטימציה של הורות להט"בית: זוגות חד־מיניים רבים מספרים כי היהפכותם להורים 16.סייעה להם להתקבל על־ידי משפחותיהם ועל־ידי הסביבה התרבות הישראלית רוויה באידיאולוגיית הפריון עד כדי כך שרבים סוברים כי מי שבוחרים לא להביא ילדים לעולם לוקים בפגם כלשהו באישיותם או בשיקול־דעתם. כך, , במהלך ישיבה של הוועדה לקידום מעמד האישה בנושא "הקיצוץ 2003 למשל, בשנת המיועד לטיפולי ההפרייה החוץ־גופית", קבע פרופ' שלמה משיח, המתהדר בתואר "אבי 17:"הפריות המבחנה בישראל "מחלת העקרות או מחלת הפוריות היא מחלה אנושה לא פחות מסרטן. היא מקננת ומתפשטת בכל גוף במשפחה חסרת הילדים. האישה נעשית מנודה, הגבר לא יכול לבוא בקהל והמשפחה לא מתקיימת. זו מיוחדות של המשפחה בישראל — גם היהודית גם הערבית. זו לא שאלה דמוגרפית. במדינת ישראל אנו שונים מאשר כל העולם. בארה"ב הילד גדל ועוזב את המשפחה, ואם הוא מרים טלפון פעם בשנה זה יפה. בישראל עיקר המשפחה זה הילדים... Sergio DellaPergola, Fertility :מספר ילדים גדול לבין שביעות־רצון כללית מהחיים, ראו .Prospects in Israel: Ever Below Replacement Level 14–17 (2009) .52 ', בעמ11 מצוטט אצל הייזלטון, לעיל ה"ש 13 סמדר נוי (קניון) ודניאל מישורי "שליטה רפואית ודומיננטיות הרופאים בדיוני הוועדה 14 ,37 )1(הציבורית־מקצועית לבחינת נושא תרומת הביציות בישראל" סוציולוגיה ישראלית יא Jacqueline Portugese, Fertility Policy in Israel: The Politics of Religion, ;)2009( 43 Gender, and Nation 20–55 (1998); Susan Martha Kahn, Reproducing Jews: A Cultural Account of Assisted Conception in Israel 3–4 (2000); Delila Amir & Orly Benjamin, Defining Encounters: Who Are the Women Entitled to Join the Israeli Collective?, 20 .Women’s Stud. Int’l Forum 639, 640 (1997) Carmel Shalev & Sigal Gooldin, The Uses and Misuses of In Vitro Fertilization in 15 ;Israel: Some Sociological and Ethical Considerations, 12 Nashim 151, 166 (2006) .34–31 ', בעמ1 השילוני־דולב מהפכת הפריון, לעיל ה"ש Sibylle Lustenberger, Conceiving Judaism: The Challenges of Same-Sex Parenthood, 16 .28 Isr. Stud. Rev. 140 (2013) "אני נחשב אבי הפריות המבחנה בישראל ואבי האגודה לחקר הפוריות...". פרוטוקול ישיבה 17 www.knesset.gov. )18.9.2003( 5 ,16 של הוועדה לקידום מעמד האישה, הכנסת ה־44 'מס .il/protocols/data/rtf/maamad/2003-09-16.rtf עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 668 מי מאיתנו יגיד פה שהוא היה מוותר על ילד? — אף אחד. אולי חלקיקי אחוז מהאוכלוסייה והם מופרעים. המשפחה היהודית והערבית חייבות ילד, ועושים 18.הכל כדי לעשות זאת עוצמת הפרו־נטליזם הישראלי באה לידי ביטוי בשנים האחרונות גם במה שמוצג — על־ ידי הטוענים לה — כ"זכות להורוּת" של אנשים לאחר מותם. כמו במקרים אחרים של זכויות שנויות במחלוקת, שאלת הזכות להורוּת של אדם לאחר מותו לא הייתה מתעוררת אלמלא היתכנותה של הורות זו מבחינה טכנולוגית, תמיכתה של ההלכה היהודית (אשר מעודדת ילודה ומטילה את מצוות "פרו ורבו" על גברים), היות היילודים "כשרים" מבחינת היוחסין שלהם לפי ההלכה, וכן אינטרסים מסחריים (נוסף על מצע חברתי־פוליטי המעודד ילודה). , התפרסמה בעיתון הארץ ידיעה על עלייה 2012 במהלך מבצע "עמוד ענן", בנובמבר במספר חיילי המילואים המבקשים להקפיא את זרעם למקרה שייהרגו בלחימה, וזאת כדי ה"עלייה" לכאורה במספר המבקשים דוּוחה 19.שבנות־זוגם יוכלו להרות מהזרע המוקפא לכתבי הארץ על־ידי ארגון "משפחה חדשה", אשר רשם סימן מסחר על המושג "צוואה והפיץ את דבר קיומה בעיצומו של מבצע "צוק איתן" באמצעות איגרת ששלח 20"ביולוגית ארגון זה מעוניין לקדם את ההולדה לאחר המוות באמצעות 22. ופרסם באתר שלו21בדוא"ל . לדיון מרתק בהתבטאויותיו אלה של פרופ' משיח, ובתפיסת אלה שאינם6–5 'שם, בעמ 18 .)2005( 19 מעוניינים בהבאת ילדים לעולם כמופרעים, ראו רונית ליברמנש פגומות דן אבן ורוני לינדר־גנץ "עשרות מילואימניקים ביקשו הקפאה או שאיבת זרע לאחר המוות" 19 .www.haaretz.co.il/news/education/1.1868596 19.11.2012 הארץ ): "'צוואה ביולוגית' www.newfamily.org.il/services/biologic-will/( כפי שנכתב באתר הארגון 20 הנה סימן מסחרי רשום™. צוואה ביולוגית™ נהגתה ונוצרה לראשונה על ידי עו"ד אירית . 'הצוואה הביולוגית היא ההגשמה המכובדת ביותר האפשרית לאדם, 2001 רוזנבלום בשנת ביחס למורשתו והמשכיותו' — עו"ד אירית רוזנבלום. ארגון משפחה חדשה הינו הארגון היחיד בעולם בעל זיכיון מורשה להכנת צוואות ביולוגיות". , עותק שמור אצל המחברים), ששורת 17.7.2014( "הודעת דואר אלקטרוני מ"משפחה חדשה 21 ."הנושא שלה היא "על המשכיות זוגיות, משפחה ומלחמה "בעקבות צווי הגיוס למבצע 'צוק איתן' התעניינות גוברת של חיילי מילואים בצוואה 22 www. :ביולוגית™ המאפשרת שימוש בזרעם לאחר מותם" (אתר משפחה חדשה newfamily.org.il/blog/%D7%91%D7%A2%D7%A7%D7%91%D7%95%D7%AA- %D7%A6%D7%95%D7%95%D7%99-%D7%94%D7%92%D7%99%D7%95%D7%A1- %D7%9C%D7%9E%D7%91%D7%A6%D7%A2-%D7%A6%D7%95%D7%A7- .)%D7%90%D7%99%D7%AA%D7%9F-%D7%94%D7%AA%D7%A2%D7%A0/ ארבעה חודשים לאחר־מכן הפיץ הארגון באמצעות הדוא"ל איגרת חדשה בנוגע ל"צוואה הביולוגית" ששורת הנושא שלה הייתה "צוואה ביולוגית — מסר החיים, בעקבות התאבדותה של בריטני מיינארד", וכותרתה "עו"ד אירית רוזנבלום: 'מי שמוותר על צוואה ביולוגית™ מוותר לא רק על החיים של עצמו אלא גם על החיים של אחרים'". בגוף האיגרת הוסבר כי עו"ד רוזנבלום עשתה כל מאמץ ליצור קשר עם בריטני — אישה בת עשרים ותשע שהודיעה על כוונתה להתאבד משנודע לה שלקתה במחלה סופנית — וזאת כדי ליידע אותה בנוגע לאפשרות "הצוואה הביולוגית". האיגרת כוללת קישור לסרטון הכולל הודעה שהקליטה עו"ד www.newfamily.org.il/( "רוזנבלום לצעירה, וקישור למידע נוסף על "הצוואה הביולוגית 669 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז "הצוואה הביולוגית" לא רק למטרות ערכיות, כמדוּוח בכתבה, אלא גם למטרות מסחריות. בסוף הכתבה נשמעת טרוניה שהצבא הישראלי, בניגוד לצבא האמריקני, אינו משתף פעולה בין השורות ניתן לשמוע את ניצניה של 23.עם רצונם של חיילי המילואים בצוואה ביולוגית דרישה להכרה בזכות להורוּת לאחר המוות. אכן, זכות זו הוכרה למעשה במשפט הישראלי להלן.2בשורה של פסקי־דין, כמתואר בחלק ג הסוגיה המקדמית שראוי ללבן בטרם מחליטים בעניין ההכרה בזכות להורוּת לאחר המוות — האם מת יכול להיות הורה? — לא זכתה בדיון מספק בפסיקה הישראלית (וזאת ), בין היתר בשל 24בניגוד לדיון הקיים והמתפתח בסוגיה זו במסגרת המחקר האקדמי עוצמת התפיסות המקדשות את ההורות הטבעית וההורות הגנטית. האם "הורות" באה לידי ביטוי בהבאת ילד לעולם ותו לא? האם היא מתמצית בקשר גנטי או שמא מדובר במונח שאלה 25?הכולל בחובו גם נוכחות בחיי הילד ותפקוד כהורה, כפי שקובע החוק הישראלי זו זוכה בתשובה עקיפה באמצעות המדיניות הקיימת בתחום ההולדה מזרע של נפטר, כפי שנתאר בחלק ג של המאמר: נכון למועד כתיבתן של שורות אלה, הורות, ובפרט אבהות, מדומיינת על־ידי קובעי המדיניות — ובכלל זה היועץ המשפטי לממשלה ובתי־המשפט לענייני משפחה — כקשר גנטי בין גבר לצאצא המובא לעולם מזרעו, ותו לא. אין לה תוכן טיפולי ואין לה היבטים של מערכת יחסים הורית, וזאת בניגוד מרתק הן לנוסח החוק והן מההיבט של הפרו־נטליזם 26.לתפיסותיהם של גברים ישראלים רבים, כפי שיתואר בהמשך , עותק שמור3.11.2014( "). הודעת דואר אלקטרוני מ"משפחה חדשהservices/biologic-will/ .)בידי המחברים עו"ד רוזנבלום התראיינה במקומות נוספים בנוגע ל"צוואה הביולוגית", וברוב המקרים הצניעה 23 את ההיבט של קידום מכירות ואת העובדה שמדובר בשירות שניתן למטרת רווח. ראו גם www.youtube.com/ )10.2.2014 ,2 ריאיון עם מיקי חיימוביץ' בתוכנית "המערכת" (ערוץ .watch?v=_bWGKimbHWs&feature=PL6EF224DE3588505E ראו, למשל, רות זפרן "המשפחה בעידן הגנטי: הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית 24 ) (המאמר אינו עוסק בהולדה לאחר המוות, אבל2005( 223 כמקרה מבחן" דין ודברים ב מתייחס לשאלה מיהו הורה, ואם קשר גנטי הופך אדם אוטומטית להורה או שמא יש תוכן Ruth Zafran, Dying to Be a Father: Legal Paternity in ;)נוסף להורות מעבר לקשר הגנטי ; צבי טריגר Cases of Posthumous Conception, 8 Hous. J. Health L. & Pol’y 47 (2007) )"מוֹתוֹ שׁ ֶ ל זֶה הוּא חַ יָּיו שׁ ֶ ל זֶה: הולדה לאחר המוות, משפט, טכנולוגיה וערכים" (לא פורסם (להלן: טריגר "מותו של זה הוא חייו של זה"). : "אפוטרופסות ההורים 1962- לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב15 'ראו ס 25 כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח־יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו." דפנה הקר הראתה במחקרה כיצד בהקשר של סכסוכי משמורת בין הורים הטרוסקסואלים 26 .האימהוּת מובנית כהורות הפעילה והעיקרית ואילו האבהות מובנית כקטגוריה ריקה מתוכן ראו דפנה הקר הורות במשפט: מאחורי הקלעים של עיצוב הסדרי משמורת וראייה בגירושים ). במחקרה הצביעה הקר על הפער שבין הקטגוריות התרבותיות של אבהות 2008( 43–40 ואימהוּת לבין תפיסתם של גברים בנוגע לתפקיד האבהות, שהיא מורכבת ומגוּונת הרבה יותר .83–78 '(בדומה לממצאים במחקרנו זה). שם, וכן בעמ עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 670 הישראלי דומה שמדיניות זו מבהירה מדוע הוטחה בתרבות ובמשפט הישראליים (כמו־גם 27."בחברות מערביות אחרות) הביקורת שלפיה אנו "אוהבים ילודה, [אבל] לא אוהבים ילדים . משפט, תרבות וטכנולוגיה בשירות ההולדה לאחר המוות2 המימון הנדיב שישראל מעניקה למבקשים ולמבקשות להיעזר בטכנולוגיות פריון, כמו־ גם העובדה שישראל היא מדינה מובילה בתחום פיתוחן של טכנולוגיות הפריון, משקפים 28.את מעמדה המרכזי של ההולדה ושל ההורות הגנטית בישראל מצד אחד, חברות אנושיות 29:התפתחויות מדעיות וטכנולוגיות משקפות ערכים חברתיים נוטות מלכתחילה ליצור טכנולוגיות המשקפות את ערכיהן, ומצד אחר, מרגע שטכנולוגיות נוצרות, אימוצן (או דחייתן) תלוי לא מעט בערכי החברה. כך, למשל, ההזרעה המלאכותית — טכנולוגיית פריון פשוטה וזולה — אומצה רק מאות רבות של שנים לאחר המצאתה, בגלל עכבות הקשורות לחשש מהולדת ילד לא־חוקי בשל מעורבותו של גבר זר (הרופא) 30.)בהכנסת האישה להיריון (אף שהדבר נעשה בעזרת זרעו של בעלה אולם משעה שטכנולוגיות מסוימות מאומצות והשימוש בהן נהפך לחוקי ולמקובל כך, הטכנולוגיות הללו לא רק עונות 31.מבחינה חברתית, הן גם מחזקות ערכים מסוימים על צרכים, אלא גם מחזקות צרכים קיימים, מעצימות אותם, ואף יוצרות לעיתים צרכים במקרה של טכנולוגיות פריון הועצמה חשיבותה של הגנטיקה, וזאת דווקא כאשר 32.חדשים היה נדמה שיש בהן כדי לקרוא עליה תיגר ולאפשר למי שבעבר לא יכלו ליהפך להורים (למשל, נשים רווקות) להוליד ילדים, ודווקא כאשר המשפט מכיר יותר ויותר בחשיבותו ).33"של התפקוד ההורי (דרך המושג "הורות פסיכולוגית כך נהפכו טכנולוגיות הפריון, באופן פרדוקסלי, לסוכנוֹת של ערכים פטריארכליים־ מסורתיים — הסדר החברתי השם דגש במשפחה ההטרוסקסואלית הגרעינית שבראשה האב ובקרבה הגנטית בין זוג ההורים לצאצאיהם. זאת, משום שהן מאפשרות ליצור משפחות דמויות משפחה גרעינית הטרוסקסואלית והורות גנטית במצבים שבהם אלה לא היו יכולות .44–40 ', בעמ12 דונת, לעיל ה"ש 27 ,"; טריגר "על הרגולציה של שירותי הפריון בישראל1 השילוני־דולב מהפכת הפריון, לעיל ה"ש 28 .8 לעיל ה"ש Gaia Bernstein & Zvi Triger, Over-Parenting, 44 UC Davis L. Rev. 1221, 1236–1237 29 .(2011) Gaia Bernstein, The Socio-Legal Acceptance of New Technologies: A Close Look at 30 .Artificial Insemination, 77 Wash. L. Rev. 1035 (2002) . לפרספקטיבהDavid Elliott & Ruth Elliott, The Control of Technology 10 (1976) 31 ,היסטורית ראו דוד יעקבסון אימוץ חידושים ככוח מניע בהיסטוריה: הגלגל, הכתב, הדפוס ).2013( תפוחי האדמה ועוד Andrew Feenberg, Alternative Modernity: The Technical Turn in Philosophy and 32 .Social Theory 227–228 (1995) פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים377/05 ראו, למשל, בע"ם 33 .)2005( 64 ', פס124 )1(הביולוגיים, פ"ד ס 671 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז ה"חדש" הוא חדש־ישן מבחינת הערכים שמתוכם הוא צמח ואשר 34.להיות מושגות בעבר עליהם הוא מתבסס, אף־על־פי שאין מדובר במשפחה פטריארכלית־מסורתית. מדיניות ההולדה לאחר המוות בישראל משקפת גם היא ערכים פטריארכליים ומנציחה אותם, כפי שנסביר בהמשך. . זרע, גבריות ואבהות3 ,תפיסת האבהות כמתן זרע ותו לא, להבדיל מתפיסת האימהוּת כהורות פעילה ומעורבת היא מרכזית בפטריארכייה. תרבויות רבות במזרח הקדום — הן מונותאיסטיות הן אליליות — והמקור היחיד לחיים. תפקיד הנשים היה "לארח" את הזרע 35ראו בזרע את תמצית הגבריות ולספק לו את התנאים הנאותים כדי "להבשיל" לכלל עוּבּ ר. זו הייתה, למשל, תפיסתם של היוונים הקדמונים. אריסטו כתב כי האישה אינה תורמת כלל ליצירת העוּבּ ר, אלא מהווה מעין "תנור" שמחמם את זרעו של הבעל ומאפשר לו להתפתח לעוּבּ ר: "נראה שכולם נוצרים 36."מהזרע, ואילו הזרע מן המולידים... גלוי לעין שהנקבה אינה תורמת זרע להיווצרות הרעיון שהגבר הוא יוצרו היחיד של הילד ושלאישה אין כל חלק ביצירת העוּבּ ר בא לידי ביטוי גם ביצירה הספרותית של העת העתיקה, ולא רק בהגות הפילוסופית ובכתיבה המדעית. כך, למשל, במחזה נוטות החסד, שׂם המחזאי אייסכילוס בפי האל אפולו את הדברים הבאים: "זו שקוראים לה 'אם' אינה הורה ממש, אלא אומנת לעוּבּ ר המתהווה; מוליד רק הבועל, והיא כנכריה 37".שומרת על הנבט בחסות האל בלטינית), העוּבּ ר שבבטנן נחשב פיקדון מאת venter( "ברומי נשים הרות נקראו "בטן הבעל, ובהשראת אריסטו הן נחשבו מעין תנור שמחמם את זרעו של הבעל. גם תומס אקווינס, התיאולוג והפילוסוף הנוצרי החשוב ביותר בימי־הביניים, קבע בהשראת אריסטו כי "הכוח הפעיל" בהולדה הוא הזרע, וכי רק "החומר העוברי" — כלומר, תזונת הזרע, כדי שייהפך דוד יעקבסון כותב על המצאות מסוימות (דוגמת הגלגל, הכתב והדפוס) כעל סוכנוֹת של 34 .15–11 ', בעמ31 דמוקרטיזציה, ואנו שואלים את התבנית ממנו. ראו יעקבסון, לעיל ה"ש צבי טריגר פשעים נגד הפטריארכיה: ניאוף, הפלות והומוסקסואליות במשפט ובתרבות 35 ) (להלן: טריגר פשעים נגד הפטריארכיה). הקשר בין זרע לגבריות מצוי, לדעת2014( 43 היסטוריונים ואנתרופולוגים שחקרו את מוסד הפדרסטייה היווני, באמונה שכוחו של הגבר וגבריותו נמצאים בזרעו. אמונה זו, שרווחה בקרב שבטים יווניים קדמוניים, שימשה לדעת החוקרים נימוק למוסד הפדרסטייה, שבמסגרתו גברים בוגרים קיימו יחסים אנליים עם נערים, אשר באמצעותם, לפי האמונה, נהפכו הנערים לגברים. היוונים אף השתמשו במילה שמשמעותה "השראה" כדי לתאר את האקט המיני בין הגבר הבוגר ("המאהב") לנער ("האהוב"). שם, בעמ' .105 .)1974 , (נמרוד ברי מתרגם265 ,246 אריסטו מבחר מן החיבורים בביולוגיה 36 ). בהמשך אפולו1990 , (אהרן שבתאי מתרגם661–658 , שורות52 אייסכילוס נוטות החסד 37 .מוכיח את טיעונו באמצעות תזכורת שאתנה, בתו של זאוס, נולדה מתוך ראשו של אביה עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 672 תפיסה זו אומצה בעקיפין גם על־ידי חז"ל, שהצדיקו38.לעוּבּ ר — מסופק על־ידי האישה ההרה את הטלת מצוות "פרו ורבו" על גברים בלבד בכך שגברים ממלאים תפקיד פעיל בהולדה, הדבר בא לידי ביטוי גם בשפת המקורות היהודיים: בכל 39.בעוד נשים ממלאות תפקיד סביל 40.מקום שבו השתמשו במקורות בביטוי "יוצא־חלציים" הכוונה הייתה לצאצאיו של גבר באופן מרתק, דימוי האישה ורחמה כתנור מופיע בעקיפין, ואולי לא במודע, גם במשפט הישראלי המודרני. כך כותב השופט קדמי בדיון הנוסף בפרשת נחמני: "(א) למה הדברים דומים (דומים ולא זהים כמובן): לשניים שהסכימו ביניהם ליצור יחד יצירת אמנות, ששימורה מצריך 'שריפה' בתנור; ולאחר שהיצירה הושלמה וכל שנותר הצטמצם להכנסתה לתנור, מתחרט אחד מהשניים ודורש למנוע מחברו להכניס את היצירה לתנור ובדרך זו לגרום להשמדתה. לשיטתי, לא יעלה על הדעת שלאחר שהיצירה המשותפת הושלמה, יהיה אחד השותפים זכאי להשמידה בניגוד לעמדתו של השותף האחר המבקש להשלים את תהליך היצירה. אפשר שלכל אחד מהשותפים תישמר הזכות להתחרט, כל עוד לא הושלמה היצירה. ברם, משהושלמה היצירה, יש לכל אחד מהשותפים זכות זהה באשר ל'גורלה'; וזכותו של המבקש לשומרה עדיפה על זכותו של זה המבקש להשמידה. (ב) הבאת יצירת האמנות לשלב העיבוד בתנור שקולה — אם נרצה — כנגד הפריית הביצית, שהיא השלב הראשון והמכריע בהתפתחותו של הוולד; וכמו שזכותו של השותף המבקש להשלים את 'ייצורה' של היצירה האמנותית עדיפה על פני זכותו של האחר להשמידה, כך עדיפה זכותו של בן הזוג המבקש להשלים את תהליך הולדתו של הוולד על פני זכותו של המבקש להשמיד את הביצית 41".המופרית תפיסת הזרע כגורם המרכזי בהולדה עומדת גם מאחורי איסורי אוננות בדתות ובתרבויות ). אין ביהדות ובדתות אחרות 43" לרבות ביהדות (האיסור "להוציא שכבת זרע לבטלה42,שונות גישה כה מחמירה כלפי אוננות נשית, ואין תפיסה שלפיה האוננות הנשית "מבזבזת" חיים פוטנציאליים, בדומה לתפיסה בנוגע לפליטת הזרע. 4 Thomas Aquinas, Summa Contra Gentiles: Salvation 88 (Charles J. O’Neil trans., 38 .83 ,16–15 ', בעמ35 ; טריגר פשעים נגד הפטריארכיה, לעיל ה"ש1955) (1260) . מאיה ליבוביץ תולה את תפיסת94 ', בעמ35 טריגר פשעים נגד הפטריארכיה, לעיל ה"ש 39 חז"ל, בין היתר, בפחד מפני היות האישה מקור החיים (כמי שנושאת את העוּבּ ר ברחמה, יולדת ומיניקה). הענקת הפטור ממצוות "פרו ורבו" לנשים נועדה להחליש את הנשים ולהפחית .136–135 ', בעמ2 ממעמדן. ליבוביץ, לעיל ה"ש אפרים בצלאל הלבני "יוצאי חלציים — גם באישה?" אֲ קַ דֵּ ם: ידיעון האקדמיה ללשון העברית 40 .)2015( 3 ,53 .)) (להלן: פרשת נחמני1996( 734 ,661 )4( נחמני נ' נחמני, פ"ד נ2401/95 דנ"א 41 Lisa Jean Moore, :למקורות האוסרים על אוננות גברית בנצרות מתוך תפיסת עולם זו, ראו, למשל 42 Semen, in Men and Masculinities: a Social, Cultural, and Historical Encyclopedia .704–705 (Michael Kimmel & Amy Aronson eds., 2004) .בבלי, נידה יג, ע"א 43 673 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז התצפיות הראשונות על תאי הזרע שנעשו עם המצאת המיקרוסקופ, באמצע המאה השבע־עשרה, חיזקו את גישתם של אלה שסברו כי הגבר תורם את עיקר החומר התורשתי לצורך יצירת העוּבּ ר, ושרטוטים של תאי זרע מהתקופה מראים תאי זרע שבראשם מצוירת 44.מערכת עיכול משוכללת או לחלופין איש קטן, בחליפה ובכובע, שפניו עטורים זקן כפי שטענו, המסורת היהודית ממלאת תפקיד ראשי בתחום הפריון בישראל בכלל ובתחום ההולדה לאחר המוות בפרט. היחס התרבותי לזרע עשוי גם להסביר, לצד הטכנולוגיות השונות הנחוצות, את ההבדלים בין היחס להולדה מזרע של גברים לאחר המוות לעומת הולדה מביציות לאחר המוות. כפי שנראה בהמשך, קיים פער בין תפיסת המדינה בנוגע למרכזיות הזרע ולשאלת ההמשכיות לבין תפיסתם של אנשים פרטיים בסוגיות אלה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה , מבטאת את העמדה הפטריארכלית 1בעניין הולדה לאחר המוות, אשר תידון להלן בחלק ג הקלסית, ואף נזקקת למקורות מקראיים ולהלכות שמקורן במקרא, כגון ייבום, שהן הלכות פטריארכליות מובהקות הרואות את האישה כאמצעי בלבד להמשכיותו של הגבר המת. לעומת זאת, רוב המרואיינים שמו את הדגש דווקא באבהותם הפעילה, ולא בהמשכיות של זרעם, ולכן רבים מהם השיבו כי הולדה לאחר המוות מזרעם באה בחשבון רק אם הדבר חשוב מאוד לבת־זוגם, ולא בשל החשיבות של המשכיות זרעם בעיניהם (ראו להלן חלק ד). כמו־כן גברים רבים היו מוטרדים מטובת הילד בהעדר אב פעיל. מרתק אם כן להיווכח בכפייה מלמעלה — על־ידי המדינה והפסיקה — של ערכים פטריארכליים עתיקים על ההסדרים המונהגים בתחום ההולדה לאחר המוות, ובפער שבינם לבין תפיסות של גברים ישראלים בני־ימינו בנוגע להולדה מזרעם לאחר מותם. זאת ועוד, תפיסת האבהות ה"נורמטיבית" ככזו המתרחשת מחוץ לבית, בספֵ רה הציבורית, קשורה באופן הדוק לגבר כ"תורם הזרע" וכבעל אינסטינקט הישרדותי ותו לא. לכן גם בתרבות הכללית ניתן למצוא סממנים של כפיית דגם אחד ובלבדי של אבהות, הנגזר מדגם האב כמפרנס, כ"שר החוץ", כמגן על המשפחה מפני העולם 45:הגבריות הפטריארכלית החיצון; ולעומתו האֵ ם כ"משרד הפנים". לפי דגם זה, הישגיו של האב ה"ראוי" חייבים להיות מחוץ לבית, בתחום הפרנסה, הקריירה והקידום האישי. מחקרים סוציולוגיים שנערכו בארצות־הברית מצאו כי דגם זה מתגמל את האבות שעונים עליו גם בשוק העבודה, בין בעדיפות בקבלה לעבודה של אבות על מי שאינם אבות, ובין במסלול קידום מהיר יותר למי לעומת האבות הפטריארכלים הלא־מעורבים, אבות ששואפים דווקא לתפקוד 46.שהם אבות 47.פעיל יותר בספֵ רה הפרטית־הביתית, גבריותם מוטלת בספק .Clara Pinto-Correia, The Ovary of Eve: Egg and Sperm and Preformation 65 (1997) 44 לדיון בדגם הגבריות הפטריארכלית כהבניה חברתית ראו, למשל, את מאמרה של אן ס' מקגינלי 45 ."בגיליון זה — "שיטור והתנגשות הגברויות Claire Cain Miller, The Motherhood Penalty vs. the Fatherhood Bonus: A Child 46 Helps Your Career, if You’re a Man, N.Y. Times (Sept. 6, 2014) http://www.nytimes. .com/2014/09/07/upshot/a-child-helps-your-career-if-youre-a-man.html?_r=0 Michele Adams & Scott Coltrane, Boys and Men in Families: The Domestic Production 47 of Gender, Power, and Privilege, in Handbook of Studies on Men & Masculinities Scott Coltrane, Household :. ראו גם230, 231–233 (Michael S. Kimmel et al. eds., 2005) עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 674 זו הייתה התפיסה השלטת במשך עשורים רבים לא רק בחברה הישראלית, אלא גם על "חלוקת תפקידים מקובלת במשפחה", 1981 במשפט הישראלי: השופט דב לוין כתב בשנת שבמסגרתה "בת הזוג [תורמת] לצמיחת הנטע המשפחתי וללבלובו בעשייתה החיובית והברוכה בביתה פנימה: ניהול משק הבית, סיפוק כל צרכיו של הבעל וצורכי הילדים, גידול זאת, בעוד הגבר עוסק "בקידום 48."הילדים וחינוכם, [ו]יצירת אותו קן חם לחיי המשפחה , 1986 בהשראת ניסוח זה ציין השופט ברק בשנת49."הישגי המשפחה... בתחום הכלכלי בסכסוך גירושים אחר, כי "הבעל פרנס את משפחתו, והאישה דאגה לבית ולחינוך הילדים. הבחנות אלה בין 50."'היא סמכה על בעלה ב'ענייני החוץ', והוא סמך עליה ב'ענייני הפנים "שרת הפנים" ל"שר החוץ" ניתן למצוא במאגרי המידע המשפטיים בפסקי־דין שניתנו הן מבטאות לא רק את התפיסה 51.גם בשני העשורים הראשונים של המאה העשרים ואחת שהטיפול בילדים — כלומר ההורות הפעילה — הוא נחלתן של נשים בעיקרו, אלא גם את העובדה שהמשפט מעוצב בהתאם לכך, ושהנחת־המוצא בכל קביעת מדיניות מתבססת על 52.היות האימהוּת צורת ההורות היחידה המכילה תוכן של הורות פעילה לסיכום, ניתן לראות שהמשולש "זרע־גבריות־אבהות" מורכב מהנחות תרבותיות המשמשות באופן לא־ביקורתי במשפט. לדבר זה יש שני היבטים מרכזיים הרלוונטיים לסוגיית ההולדה שלאחר המוות: ראשית, הזרע הוא העיקר — הוא מקור החיים; שנית, הזרע הוא גם הדבר היחיד שהגבר "נותן", ובזה תרומתו להבאת הילדים לעולם מסתכמת — הוא אינו נדרש להיות הורה פעיל, ואולי אף מתומרץ לא להיות כזה, שכן הורות פעילה של גבר עלולה להביא לידי הטלת ספק בגבריותו. תשתית זו מאפשרת לדמיין הולדה לאחר המוות מזרע של גברים מתים כאפשרות "טבעית" ומובנת מאליה, שכן מבחינת ההבניה התרבותית של אבהות, אין הבדל ממשי בין ילד שאביו בין החיים לבין ילד שאביו נפטר לפני ההפריה — בשני המקרים התרבות גוזרת על האב ה"נורמטיבי" היעדרות מחיי היומיום של הילד, וההבדל היחיד הוא שבמקרה השני מצטרף גם המוות הממשי של האב למוות הסמלי־התרבותי שלו. Labor and the Routine Production of Gender, in The Gendered Society Reader 167 .(Michael S. Kimmel & Amy Aronson eds., 2000) .)1981( 365 ,359 )4( ליברמן נ' ליברמן, פ"ד לה630/79 ע"א 48 .שם 49 .)1986( 297 ,287 )1( בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ122/83 ע"א 50 , (פורסם בנבו18 ' כ.ח נ' עיזבון ע.ס.ח, פס2490/08 )'ראו, למשל, תמ"ש (משפחה קר 51 ;)10.7.2007 , ח. א. נ' ח. א., פס' ב (פורסם בנבו17220/04 )ם-); תמ"ש (משפחה י17.7.2012 ). אלה כמה1.11.2004 ,(ב) (פורסם בנבו6 ' סיטבון נ' סיטבון, פס703/00 )ה"פ (מחוזי ת"א דוגמות לפסקי־דין שעולים בחיפוש הביטויים "שרת הפנים" ו"שר החוץ", אבל מובן שבפסקי־ דין רבים אחרים הרעיון והלך־הרוח של חלוקת התפקידים קיימים גם בלי שימוש בביטויים הספציפיים. .34–31 ', בעמ26 ראו גם הקר, לעיל ה"ש 52 675 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז . הכמיהה לילד — היבטים ממוגדרים4 ,שורה ארוכה של טקסטים משפטיים — פסקי־דין, הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה חיבורים אקדמיים ועוד — מניחה שהכמיהה לילד טבועה בכל בני־האדם, ושהיא הכמיהה האנושית החזקה ביותר (או אחת החזקות ביותר). המסקנה הנגזרת מכך בספרות המשפטית היא שעל המשפט להכיר בה ולאפשר את מימושה ככל הניתן. כך, למשל, נפתח ספרה של השופטת נילי מימון דיני אימוץ ילדים: "אין כמיהה וערגה עזה יותר מזו של אדם לילד, אשר לו יוכל להעניק את אהבתו. ילד אשר יישא את דמותו ואת מטענו התורשתי ואשר יהיה ממשיך 53".להווייתו ולפועלו בפרשת נחמני — אולי אחת הפרשות המפורסמות ביותר שעסקה בזכות להורוּת לעומת השופט טירקל 54."הזכות לא ליהפך להורה — ההורות מתוארת כ"כמיהה אנושית בסיסית מתייחס לזכות להורוּת ולכמיהה להורוּת באמצעות מקורות יהודיים המרמזים גם על מגדורה של כמיהה זו: "זעקתה של רחל אמנו 'הבה־לי בנים ואם־אין מתה אנכי' (בראשית, ל, א [ח])... זעקת הדממה של חנה ה'מדברת על־לבה רק שפתיה נעות וקולה לא ישמע' (שמואל א, א, יג [כב]) ומתפללת 'אל־הנער הזה' (שמואל א, א, כז [כב]), ודברים אין ספור בספרות שלנו ושל עמים אחרים, הם ביטוי מרשים של עוצמתה של הכמיהה לילד, שאין עזה ממנה. בכמיהה זאת מקופל רצונו של האדם להמשיך דרך צאצאיו את הקיום, הפיזי והרוחני, שלו, של משפחתו ואף של עמו. בה טמונה שאיפתו להגשים את עצמו ואף לממש את חלומותיו שלא נתגשמו. בה אצורה אהבתו לצאצאיו, אלה שנולדו ואלה שטרם נולדו; אהבה של 'מי־יתן מותי אני תחתיך' (שמואל ב, יט, א [כג]), הגוברת על תשוקת החיים שלו עצמו, וכן כמיהה שעמה התקווה לנוחם ומרגוע בבדידותו, בזקנתו ומול פני מותו. נאמר כי 'במות הורה שלך — אבדת את עברך; במות ילד שלך — איבדת את עתידך' (דברי ד"ר אליוט לובי, כפי שצוטטו אצל ה' ס' שיף, חיים עם השכול (משרד הבטחון, תשמ"ג). הצאצא הוא העתיד, וקיומו מעניק לחייהם של רוב 55".בני האדם משמעות מיוחדת, ואולי את עיקר משמעותם בחלק מהטקסטים הללו הכמיהה של נשים לילד מתוארת כחזקה מזו של גברים. כך, למשל, כותב השופט חשין בעניין משפחה חדשה: "...עיקר הוא במשאת־הנפש לילד, באותו צורך־נפש עמוק וקמאי להוֹרוּ ת הבוער בנפשה של אישה ואיננו אֻ כָּ ל; עיקר הוא באינסטינקט ההישרדות של האדם ובכורח ההמשכיות, אם תרצו: בצורך ובשוקקות להוֹרוּת המולד באדם... .)1994( נילי מימון "פתח דבר" דיני אימוץ ילדים 53 . לפסק־דינה של השופטת שטרסברג־כהן34 ', פס41 פרשת נחמני, לעיל ה"ש 54 . לפסק־דינו של השופט טירקל5 'שם, פס 55 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 676 הזכות להורות היא ביסוד־כל־היסודות, בתשתית־כל־התשתיות, היא קיומו 56"...של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם — בוודאי שאיפתה של אישה אולם יש גם קולות אחרים, דוגמת זה של השופטת דורנר, אשר כותבת בדיון הנוסף 57."בפרשת נחמני: "אין אני סבורה כי יש להבחין בכמיהה להורות בין איש לבין אישה פרופ' משיח, בהתבטאותו שצוטטה למעלה (שאומנם אינה חלק מטקסט משפטי מובהק, אך מתועדת בפרוטוקול של דיוני ועדה של הכנסת, ולכן מהווה חלק מההיסטוריה של עבודת הרשות המחוקקת), מסווג את מי שאינם כמהים לילדים כמופרעים, ואת מי שכמהים לילדים אך אינם מסוגלים להביא ילדים לעולם כחולים ב"מחלת העקרות", שהיא "אנושה במילים אחרות, הכמיהה לילד נתפסת לא רק כמשהו "טבעי", אלא 58."לא פחות מסרטן גם כבעלת היבט נורמטיבי: אישה "אמיתית" צריכה לכמוה ליהפך לאם, ולדעת רבים גם גבר "אמיתי" חייב לרצות בילדים משלו. בטקסטים הללו הכמיהה לילדים משמשת אם כן גם ככוח מנרמל, שכן היא שולחת מסר כפול: ראשית, זה המצב האנושי הטבעי, ולכן גם המצב האנושי היחיד הראוי; שנית, הכמיהה לילדים בתרבות (וכפי שהיא משתקפת במשפט) באה לידי ביטוי באופן שונה אצל נשים וגברים — אצל נשים הכמיהה היא לטיפול בילדים ולגידולם (בצד הכמיהה להבאתם לעולם), בעוד אצל גברים הקוד התרבותי ה"נורמלי" הוא כמיהה להבאתם לעולם ותו לא, בלא תפקיד פעיל בגידולם (להוציא פרנסתם). ההסדרים בנוגע להולדה לאחר המוות מהווים המשך טבעי של רוח הדברים הללו. ב. הורות והולדה בישראל: משפט ותרבות למרות המורכבות המוסרית והאתית של הולדה בעזרת שימוש בזרע של נפטר או בביצית של נפטרת, הסוגיה אינה מוסדרת בחקיקה ראשית, אלא בהנחיות היועץ המשפטי יש גם פסקי־דין מועטים שדנים בשאלה זו, וקיימים גם גורמים מסחריים (כגון 59.לממשלה ארגון "משפחה חדשה", שרשם סימן מסחר על המושג "צוואה ביולוגית", וכן מעבדות פריון) שמציעים סיוע, תמורת תשלום לא־מבוטל, בשימור חומר גנטי ובבניית תשתית משפטית שתאפשר הולדה לאחר המוות כדבר שבשגרה. גופים מסחריים אלה עומדים גם ומשמשים עותרים בבקשות 60,מאחורי ידיעות תקשורתיות העוסקות בהולדה לאחר המוות בחלק זה אנו דנים בקצרה בקשר המשפטי והתרבותי בין הורות להולדה, 61.שונות בהקשר זה , משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות2458/01 בג"ץ 56 .)2002( 447 ,445 ,419 )1(פ"ד נז לפסק־דינה של השופטת דורנר.9 ', פס41 פרשת נחמני, לעיל ה"ש 57 , והטקסט17 של הוועדה לקידום מעמד האישה, לעיל ה"ש44 'ראו פרוטוקול ישיבה מס 58 .שלידה למשל, השימוש בזרע שהוקפא לפני המוות ונטילת זרע לאחר המוות מוסדרים ב"נטילת זרע 59 (התשס"ג) (להלן: הנחיית1.2202 לאחר המוות ושימוש בו" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה היועץ המשפטי לממשלה). .19 אבן ולינדר־גנץ, לעיל ה"ש 60 ' "משפחה חדשה" ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ13530/08 )'למשל, תמ"ש (משפחה קר 61 .)") (להלן: תמ"ש "משפחה חדשה6.12.2009 ,מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו 677 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז ובוחנים את רעיון ההורות המשפטית כמכונן את עצם האפשרות לחשיבה על סוגים חדשים של הורות בכלל ועל הורות לאחר המוות בפרט. . הורות מכוח הולדה (הורות טבעית) לעומת הורות משפטית1 בתרבויות רבות במזרח הקדום ההורות הייתה משפטית, ולא טבעית. כלומר, התינוק לא נחשב ילדם של הוריו־מולידיו באופן אוטומטי, אלא היה צורך בהכרה של ההורים בתינוק — בדרך־כלל של האב או של ראש המשפחה (ה"פאטר פמיליאס" ברומי) — כדי שזה ייחשב זו הייתה דרך ההתמודדות עם חשדות להולדה כתוצאה ממעשה ניאוף ועם 62.בן המשפחה תינוקות בעלי מום (אשר ברומי, למשל, ננטשו כמעט תמיד) וכן לוויסות גודל המשפחה (בתקופות מסוימות ברומי היה נהוג לא להכיר בבנות כאשר אבי המשפחה סבר כי הן יהוו 63.נטל עליו). בהעדר הכרה של ההורים, התינוק ננטש, נרצח, נמסר או נמכר בעולם המודרני דרך־המלך ליהפך להורה היא באמצעות "הורות טבעית": הורות גנטית והולדה. אפשר כמובן לטעון כי מכיוון שהמשפט הוא שקובע כי ההורות היא "טבעית", גם ההורות ה"טבעית" היא למעשה הורות משפטית. בשיטות משפט מסוימות יש אפשרות מצומצמת לבחור לא להכיר בתינוק. בצרפת, למשל, אישה שילדה יכולה לוותר על התינוק 64.מייד לאחר הלידה, והוא יירשם כבן לאישה אנונימית ההורות במשפט הישראלי היא תערובת של הגישה הטבעית והגישה המשפטית. סעיף לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים 14 של ילדיהם הקטינים". אף־על־פי שמי שנחשב ההורה של יילוד הוא בדרך־כלל ההורה הגנטי שלו, והוא נחשב כזה מעצם ההולדה, יש מקרים שבהם האב יהיה מישהו אחר, כדי וייהפך כתוצאה מכך 65,שהתינוק לא יסוּוג כממזר לפי תפיסת הרבנות הראשית לישראל הסדר זה משקף את העוצמה היחסית השונה של התפיסה הטבעית לעומת 66.לפסול־חיתון התפיסה המשפטית בהורות של גברים לעומת זאת של נשים. .)1999( 44–43 יוסף פליישמן הורים וילדים במשפטי המזרח הקדום ובמשפט המקרא 62 .50–49 ', בעמ35 טריגר פשעים נגד הפטריארכיה, לעיל ה"ש 63 . חוק זה שנוי במחלוקתAccouchement sous X, Article 326 du Code civil sur Légifrance 64 עזה באיחוד האירופי, שכן הוא נוגד את האמנה האירופית לזכויות הילד ואת התפיסה שזכותו של הילד לדעת מי היא אמו הגנטית. אולם צרפת לא נענתה עדיין לדרישה לביטולו, והיא Michael .רואה באפשרות של אישה לוותר על התינוק שילדה חלק חשוב מהמסורת הצרפתית Freeman & Alice Margaria, Who and What Is a Mother? Maternity, Responsibility and .Liberty, 13 Theoretical Inq. L. 153 (2012) , שכותרתו "צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש2000-ה לחוק מידע גנטי, התשס"א28 'ס 65 ,לממזרות לפי דין תורה", אוסר עריכת בדיקת רקמות למי שעשוי להתגלות כאביו של ילד אם יש חשש שכתוצאה מכך ייחשב הילד ממזר. ליישום בפסיקה ראו, למשל, תמ"ש (משפחה ). לביקורת המצב המשפטי 9.4.2014 , פלוני נ' אלמוני, קטין (פורסם בנבו7049-02-14 )ת"א .209–197 ', בעמ9 הקיים ראו זפרן "בירור אבהות על פי חוק מידע גנטי", לעיל ה"ש : "לֹא יָבֹא מַ מְ זֵר בִּ קְ הַ ל יְהוָה; גַּ ם 3 וגם צאצאיו יהיו ממזרים עד עולם, כפי שנקבע בדברים כג 66 דּ וֹר עֲ שׂ ִ ירִ י לֹא יָבֹא לוֹ בִּ קְ הַ ל יְהוָה." ראו גם תהילה בארי־אלון "עיון מחודש ביסודות ההלכתיים (התשס"ט–התשע"א).44 ,43 לטיהור ממזרים נוכח התקדמות הרפואה" שנתון המשפט העברי כו עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 678 ,בעוד אצל נשים עוצמת הרכיב ה"טבעי" גוברת (בישראל, בהתאם להלכה היהודית נהוג "דין יולדת", כלומר, האֵ ם היא מי שהתינוק יצא מרחמה, ולא מי שמהביצית שלה הוא ), אצל גברים הרכיב המשפטי גובר — למשל, כאשר הגבר והאישה אינם נשואים זה 67נוצר 69." לפי נוהלי משרד הפנים, היולדת היא האם, בעוד הגבר נקרא רק "הטוען לאבהות68.לזה שורה של פיקציות משפטיות עשויות למנוע אב גנטי מלהירשם כאבי היילוד, גם כאשר הוא יום או פחות לאחר הגירושים. 300 מעוניין בכך — למשל, אם בת־זוגו היא גרושה שילדה יום לאחר הגירושין איננה פנויה. (תאריך 300 לפי נוהלי משרד הפנים, "גרושה שילדה תוך הגירושין מסומן בדרך כלל בתעודת זהות). על כן ירשמו פרטי האב לו הייתה נשואה. במידה 70".והיולדת מצהירה כי בעלה אינו אבי הילוד יושארו פרטי האב ריקים ה"טבעיוּת" של האימהוּת לעומת ה"משפּ טיוּת" של האבהוּת במשפט הישראלי מהוות נדבך מרתק בהבניית האימהוּת כהורות פעילה שנמדדת על־פי אמות־מידה של טיפול ודאגה כמו־גם אמות־מידה גופניות־ביולוגיות, ואשר צריכה להיות מוגנת ככזאת על־ידי המשפט. זאת, לעומת הבניית האבהות כנתינת זרע ותו לא, וכקשר בין אב ליילוד שניתן למחוק ולבטל בנקל כדי לשרת מטרות אחרות שנתפסות כחשובות יותר בעיני המדינה — מטרות לאומיות כגון הבטחת הכַּ שרות לנישואים של ילדים יהודים על־ידי "אי־מִ מזוּרם", וזאת בשם "טובת הפטריארכייה מפצלת 71."הילד" ותוך הצנעת המימד של האינטרס הקהילתי ב"אי־המִ מזוּר את ההורות הישראלית לאימהוּת ולאבהות כקטגוריות שונות ומנוגדות בתוכניהן ובעוצמת ההגנה שהמשפט מעניק למערכות היחסים שבין ההורה לילד. בעוד הקשר בין אם־יולדת לצאצאה מוגן ומועצם על־ידי המשפט, הקשר בין אב־מוליד לצאצאו שברירי וכפוף לשמירה על כבודו של גבר אחר (בעלה של האם־היולדת) מפני תיוגו כבעל מקורנן וכן לשמירה , כדי לאפשר את רישום1965-א לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה20 'לכן נחוץ ההסדר שבס 67 אמו המיועדת של תינוק שנולד בהליך פונדקאות כאמו של התינוק במקום האישה שילדה אותו. למשל, כאשר אישה גרושה יולדת ילד מבן־זוג חדש, עליה להביא את הגט המקורי כדי שהגבר 68 יירשם כאביו של התינוק. כאשר אישה נשואה יולדת ילד מגבר שאינו בעלה, אותו גבר לא לחוק מרשם האוכלוסין אוסר 22 'יוכל להירשם כאבי הילד, גם אם הוא מעוניין בכך, שכן ס .50–46 ', בעמ9 זאת. ראו גם קורינאלדי, לעיל ה"ש ).24.3.2011( " "רישום לידה בארץ2.2.0001 נוהל רשות האוכלוסין וההגירה 69 "הטיפול לרישום נולדים בישראל והכללת הזכאים2.2.0008 נוהל רשות האוכלוסין וההגירה 70 לחוק מרשם האוכלוסין: "לא יירשם אדם22 '). ראו גם ס28.6.2006( "לכך במרשם האוכלוסין יום שלפני יום הלידה, אלא 300 כאביו של ילד שנולד לאשה שהיתה נשואה לאדם זולתו בתוך על־פי פסק־דין של בית־משפט או בית־דין מוסמך". הנימוק המקובל בפסיקה להעדפת אי־רישום האב הגנטי על "מִ מזוּר" הקטין הוא "טובת הילד". 71 "כך, אם שני גברים — בעלה של אישה וגבר שהיה לה איתו רומן בעודה נשואה — "נחשדים כאבותיו של הילד, חוק מידע גנטי אוסר עריכת בדיקת רקמות לבירור זהותו של האב הגנטי, להוציא חריגים נדירים ביותר. זאת, כדי למנוע מצב שבו יתברר כי האב הגנטי הוא הגבר שאיתו היה לאישה הנשואה רומן, שאז יוכרז הילד כממזר. השיקול שמוזכר בפסיקה ובהליכי החקיקה לתמיכה בהסדר זה הוא כאמור "טובת הילד". התוצאה היא שלפי המשפט הישראלי, עדיף לילד לא להיות מוגדר כממזר (ובכך ליהפך לפסול־חיתון) מאשר לדעת מיהו אביו הגנטי. 679 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז על אינטרסים קהילתיים, ובראשם האינטרס בכשרות לנישואים של היילודים. כפי שנראה בהמשך, חוסר ה"טבעיות" של האבהות הישראלית מתיישב עם ההסדרים הנוספים בנוגע לאבהות, הרואים בה קשר גנטי ותו לא, ובכלל זה עם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ועם פסיקתם של בתי־המשפט לענייני משפחה בנוגע להולדה לאחר המוות מזרע של גבר. . הורות משפטית: אימוץ, פונדקאות וצו הורות פסיקתי2 ההורות המשפטית הלא־גנטית המוכרת ביותר היא זו שנוצרת על־ידי אימוץ: בסוף הליך זהו הליך דו־שלבי 72.האימוץ ההורים המאמצים הם הוריו של הילד המאומץ לכל דבר ועניין שעיקרו, בשלב הראשון, ניתוק הקשר המשפטי בין ההורים הגנטיים לילדם והכרזה על הילד לחוק —16 לחוק אימוץ ילדים), ובשלב השני, כפי שקובע סעיף13 כ"בר־אימוץ" (סעיף "האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם; הוא מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו..." צורה נוספת, חדשה יותר, של הורות משפטית לא־גנטית היא פונדקאות. זוהי הורות לא־ גנטית למחצה, שכן המשפט הישראלי דורש שלפחות אחד משני ההורים המיועדים המתקשרים עם פונדקאית לצורך הולדת ילדם יהיה הורה גנטי. כלומר, לפי המצב המשפטי הקיים כיום, סעיף 73.אי־אפשר להיעזר באותו הליך של פונדקאות הן בתרומת זרע והן בתרומת ביצית , קובע 1996-(א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו12 כי "עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין". כך בהיבט המשפטי, אולם בהיבט של ההורות הפעילה ההורים (א) לחוק: "עם לידתו 10 המיועדים הם הוריו של התינוק מייד עם לידתו, כמצוין בסעיף יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו". החוק אינו חל על רווקות, רווקים וזוגות של הומואים, ואלה נאלצים לפנות לפונדקאות בחוץ־לארץ. גם זוגות הטרוסקסואלים רבים פונים לפונדקאות בחוץ־לארץ. על כולם מוחל "נוהל חו"ל", אשר מכוחו בסופו של דבר ההורים המיועדים נרשמים כהוריו של התינוק במרשם האוכלוסין הישראלי (ההורה הגנטי — מכוח בדיקת רקמות; וההורה הלא־ גנטי — עד לאחרונה מכוח אימוץ, ואילו כיום מכוח צו הורות פסיקתי, כפי שיתואר להלן). ציון־דרך חשוב בהכרה בהורות לא־גנטית עוסק באימוץ צולב ובמעבר לצו הורות פסיקתי. אימוץ צולב הוא אימוץ של ילד לשני הורים מאותו מין על־ידי האֵ ם או האב הלא־גנטיים. המשפט הישראלי עבר כברת־דרך מהתנגדות המדינה לרישום תעודת אימוץ דרך התנגדות המדינה לביצוע אימוץ צולב בארץ בפרשת 74,צולב זרה בפרשת ברנר־קדיש וכלה בהתנגדות המדינה לצו הורות פסיקתי בלא הליך אימוץ. בכל המקרים 75,ירוס־חקק הללו אהדו בתי־המשפט את בקשתו של ההורה הלא־גנטי, המתפקד כהורה לכל דבר ועניין, .1981-חוק אימוץ ילדים, התשמ"א 72 .)1.4.2015 , פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (פורסם בנבו1118/14 בע"ם 73 .)2000( 368 )2( ברנר־קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד1779/99 בג"ץ 74 .)2005( 106 ,64 )5( ירוס־חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט10280/01 ע"א 75 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 680 להיות מוכר משפטית כהורה נוסף של הילד, בין היתר מטעמים של טובת הילד. כיום ניתנים על־ידי בתי־המשפט, בהסכמת המדינה, צווי הורות פסיקתיים גם בלא תסקירים של עובדים 76.סוציאליים, אשר מורים למדינה לרשום את ההורה הלא־גנטי כהורהו הנוסף של הילד כפי שנראה בחלק הבא, הולדה לאחר המוות משמרת את התפיסה הגנטית של ההורות, מצד אחד, ובו־בזמן מוותרת לגמרי על מימד ההורות הפעילה/החברתית, מצד אחר, והכל בשם ההורות ה"טבעית". במובן זה מדובר בקטגוריה שונה לחלוטין מזו של תרומת זרע אנונימית, שכן תורם הזרע האנונימי (הסדר התרומה היחיד המותר בארץ) אינו נחשב אבי התינוק. הולדה לאחר המוות היא חידוש, לפחות כאשר היא נעשית בכוונה תחילה (ולא כתוצאה ממותו של האב בזמן ההיריון), ואנו סבורים כי יש לתת את הדעת למאפייניה הייחודיים ולהשלכות הנובעות ממנה. ג. הולדה לאחר המוות: בין הורות טבעית להורות משפטית ההורות שלאחר המוות מסתמכת על הקשר ה"טבעי", שכן שאיפתם של הורי הנפטר או של בת־זוגו היא לילד שהנפטר יהיה אביו הגנטי. אלא שבשל מותו יש צורך במשפט כדי להורות על שאיבת זרע מגופו של הנפטר וכן כדי להכריע במחלוקת, אם זו מתעוררת, באשר לרצונו של הנפטר שיולידו צאצא מזרעו. המבקשים להוליד צאצא גנטי לנפטר אינם קוראים תיגר על ההורות ה"טבעית", ואינם מבקשים בהכרח להירשם כהורים ולהחיל עליהם את מכלול החובות והזכויות שהחוק הישראלי מחיל על הורים (למשל, כאשר מדובר בהורי כמו אימהות יחידניות, הם קוראים תיגר על הצורך בשני הורים מגדלים, ובמיוחד 77.)הנפטר בצורך באב, וכמו זוגות חד־מיניים, הם מאתגרים את התפיסה בדבר הצורך בהורה אחד מכל מין. במסווה של משפחה "מסורתית", המבקשים להוליד צאצא מזרעו של גבר מת וכמובן גם על ההפרדה בין החיים למוות. כל 78,קוראים תיגר על הורות פעילה של האב אלה נמחקים אל מול החשיבות של המשכיות הזרע. מעניין שקריאת־התיגר הזו מוכחשת, והחיבוק של המעשה החתרני למדי הוא בלתי־מעורער כמעט. למרות המורכבות המשפטית, המוסרית והאתית של הולדה בעזרת שימוש בזרע של הסוגיה אינה מוסדרת בחקיקה ראשית. היא מוסדרת בהנחיות 79,נפטר או בביצית של נפטרת למיטב ידיעתנו, שני המקרים הראשונים שבהם ניתנו צווי הורות פסיקתיים בבית־המשפט 76 א.ל נ' היועץ המשפטי לממשלה21182-04-13 )לענייני משפחה הם תמ"ש (משפחה ת"א צ.ט. נ' היועץ המשפטי 13323-07-13 )); תמ"ש (משפחה ת"א11.3.2014 ,(פורסם בנבו ).25.3.2014 ,לממשלה (לא פורסם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.15 'כאמור בס 77 דרך אחרת להסתכל על סוגיית האבהות הפעילה היא שאין פה קריאת־תיגר ממשית בנקודה 78 זו, משום שאבהות בחברה הפטריארכלית מעולם לא נחשבה פעילה, בוודאי לא בהשוואה לאימהוּת. Anne Reichman Schiff, Arising from the Dead: Challenges of Posthumous :ראו, למשל 79 .Procreation, 75 N.C. L. Rev. 901 (1997) 681 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז או אינה מוסדרת כלל ומוכרעת בכל מקרה 80)היועץ המשפטי לממשלה (במקרה של זרע אף פורסם בעיתונות כי 2014 ביוני81.)לגופו על־ידי בתי־המשפט (במקרה של ביצית המדינה החליטה להכיר ב"צוואות ביולוגיות" שבהן אנשים מצווים כי ייעשה שימוש בחומר חלק זה סוקר תחילה את ההסדרה הקיימת של 82.הגנטי שלהם לאחר מותם לצורך הולדה הולדה מזרע של נפטר, ולאחר־מכן מציג קולות אחרים, הנשמעים גם בפסיקה הישראלית, אשר מעידים כי ההסדרה הקיימת מסתמכת על הנחות־מוצא בעייתיות ואולי אף מנותקות מהמציאות, ונוסף על כך, ואולי אף חמור מכך, מנחילה ומנציחה ערכים פטריארכליים ודגם אבהות אשר רבים — גברים ונשים כאחד — אינם מחזיקים בהם עוד. . הנחיות היועץ המשפטי לממשלה1 פרסם היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, הנחיות העוסקות2003 בשנת בנטילת זרע לאחר המוות ובשימוש בו. הנחיות אלה (שאינן נגזרות מחקיקה) התוו את מודל הרצון המשוער, שלפיו בהעדר אינדיקציה אחרת יש להניח כי גבר שנפטר במפתיע היה רוצה כי זרעו ישמש את בת־זוגו להולדה לאחר מותו, ולפיכך אין דרישה להבעת רצון מפורש של הנפטר לפני מותו בנוגע למה שייעשה בתאי הרבייה שלו לאחר הסתלקותו מן זאת, להבדיל ממצב שבו אדם השאיר אחריו "צוואה ביולוגית" שבה הורה מה 83.העולם לעשות בתאי הרבייה שלו לאחר מותו. במסגרת המלצותיה 2012 מבחינה השוואתית, מצב משפטי זה — שקיבל משנה תוקף בשנת קיימות מדינות אוסרניות, 85: — נמצא בקצה המתירני ביותר בעולם84של ועדת מור־יוסף . זכויותיהם של ילדים שנולדו מזרע59 ראו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, לעיל ה"ש 80 שהוקפא לפני מות אביהם הביולוגי שנויות במחלוקת בארצות־הברית. כך, למשל, בית־המשפט העליון האמריקני דן בזכויותיהם של ילדים כאלה לקצבת שארים מהביטוח הלאומי, וקבע כי Astrue, Commissioner of Social Security v. Capato, 132 S. Ct. 2021 .הם אינם זכאים לה (.2012) לסקירה של כמה מהמאבקים המשפטיים העוסקים בהקפאת ביציות לפני המוות או לאחריו 81 .106–105 ', בעמ1 ראו השילוני־דולב מהפכת הפריון, לעיל ה"ש www. 16.6.2014 עידו אפרתי "הורים שבנם מת יוכלו להוליד ילד מזרעו עם אשה זרה" הארץ 82 .haaretz.co.il/news/health/.premium-1.2349906 לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, "הכלים שניתן לעשות בהם שימוש [לבירור הרצון 83 ,המשוער — י' ה"ד וצ' ט'] הם: חזקות עובדתיות כלליות, המתבססות על ניסיון חיים מצטבר ואינדיקציות קונקרטיות, כמו נישואין, חיים משותפים, התבטאויות של הנפטר, וכן עדויות רלוונטיות של בת־הזוג, קרובים וחברים, קיומה של הרמוניה או מחלוקת בתוך המשפחה, גיל הנפטר, שאלת קיומם של ילדים מקשרים קודמים, וכיוצא באלה דברים". הנחיית היועץ .27 ', פס59 המשפטי לממשלה, לעיל ה"ש משרד הבריאות המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה 84 (להלן: המלצות ועדתwww.health.gov.il/publicationsfiles/bap2012.pdf )2012( בישראל מור־יוסף). חשוב להדגיש כי המלצות אלה לא עוגנו בשינויי חקיקה. Usha Ahluwalia & Mala Arora, Posthumous Reproduction and Its Legal Perspective, 85 .2 Int’l J. Infertility & Fetal Med. 9 (2011) עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 682 שבהן גם "צוואה ביולוגית" אינה חוקית (למשל, גרמניה, שוודיה, איטליה, צרפת, קנדה (למעט קולומביה הבריטית), הונגריה, סלובניה, נורווגיה, מלזיה וטייוואן); ומדינות אחדות מתירות הולדה לאחר המוות רק אם יש "צוואה ביולוגית" (אנגליה, בלגיה, אוסטרליה וחלק 86.ממדינות ארצות־הברית). ישראל וחלק ממדינות ארצות־הברית הן בין המדינות המתירניות גם כאשר הולדה לאחר המוות אפשרית, 87.במדינות רבות אחרות אין כל חקיקה בנושא היחס הכללי אליה אינו אוהד תמיד, והוא בא לידי ביטוי, למשל, בשלילת זכויות בביטוח 88.הלאומי הקשורות להכרה באבהותו של המת, כפי שנפסק בארצות־הברית . בתי־המשפט2 כאמור, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מתירות שימוש בזרע ממת רק לבת־זוגו בחייו. אלא שהנחיות אלה מופנות לגופים של הרשות המבצעת בלבד, ואינן מהוות מסגרת נורמטיבית מחייבת לגבי הרשות השופטת. אכן, במהלך שנות האלפיים דנו בתי־המשפט לענייני משפחה בכמה בקשות פרטניות שהובאו לפניהם לשימוש בזרעו של מת. בעשרה מקרים דובר בבקשה שצמחה מהתקשרות בין הורים שביקשו לעשות שימוש בזרעו של בנם 2009 למשל, בשנת89.המנוח לבין אישה שלא הכירה את בנם או אותם בימי חייו של הבן אישר בית־המשפט לאישה בת ארבעים להיכנס להיריון מזרע של צעיר שלא הכירה, אשר במקרים אלה נטו בתי־המשפט להרחיב את השימוש המותר בזרע 90.נפטר ממחלת הסרטן ממת מעבר להנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה — תחילה בהתירם להורים של נפטרים (להבדיל מבנות־זוגם) לשאוב זרע מבנם המנוח, ולאחר־מכן בהתירם לאישה זרה למנוח להרות מזרעו, ובכך להפוך את הוריו לסבא ולסבתא ואת עצמה לאם יחידנית לילד/ה מאב ידוע שמשפחתו מעורבת בגידול הילד. מדובר בקפיצת־מדרגה נוספת: לא רק שואבים זרע ממת שלא נתן לכך את הסכמתו לפני מותו (בפרוצדורה פולשנית הפוגעת בשלמות גופו, ויש הטוענים כי גם בכבודו) או משתמשים בזרע שהשאיר אחריו ללא הסכמתו המפורשת, אלא עושים זאת לבקשת הוריו. פורסם כי היועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה וינשטיין, הגיש חוות־2013 בשנת דעת לבית־המשפט לענייני משפחה בקריות שבה הוא מרחיב את ההיתר גם לנשים שלא הכירו את המנוח ומעוניינות להיות מופרות בזרעו, בתיווך הורי המנוח, בניגוד לעמדתו 91.2003 של אליקים רובינשטיין משנת לדיון בשאלת ההורות לילד/ה שנולד/ה מזרעו של מת בהקשר האמריקני ובהקשר הישראלי 86 .24 , לעיל ה"שZafran ראו J. Dostal et al., Post-Mortem Sperm Retrieval in New European Union Countries: Case 87 .Report, 20 Hum. Reprod. 2359 (2005) Arianne Renan Barzilay, :. לדיון ביקורתי ראוAstrue v. Capato, 566 U.S. ___ (2012) 88 .You’re on Your Own, Baby: Reflections on Capato’s Legacy, 46 Ind. L. Rev. 557 (2013) Hila Rimon-Greenspan & Vardit Ravitsky, New Frontiers in Posthumous Reproduction, 89 .709 BioNews (2013) .61 תמ"ש "משפחה חדשה", לעיל ה"ש 90 ההליך נוהל בדלתיים סגורות, ומלשכת היועץ המשפטי לממשלה נמסר לנו, בתגובה על בקשתנו 91 ,לעיין בחוות־הדעת, כי אי־אפשר לקרוא אותה. שינוי ההנחיות סוקר בתקשורת. ראו, למשל 683 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז ניתוח הפסיקה בתחום דיני המשפחה בכלל, ובנושא ההולדה לאחר המוות בפרט, יכול לספק תמונה חלקית בלבד. אי־אפשר לדעת מה מספרם המדויק של תיקי ההולדה לאחר המוות שהגיעו לבתי־המשפט, שכן כל תיקי המשפחה נדונים בדלתיים סגורות, ואין פרסום שיטתי הניתוח שלהלן, כמו בכל מחקר המתבסס על הטקסטים הקיימים במאגרי מידע, 92.שלהם לוקה במגבלה זו. עם זאת, כפי שבוגוש, הלפרין־קדרי וכתבן מציינים, מכיוון שפסקי־הדין שמתפרסמים בסופו של דבר הם אלה שזמינים לציבור עורכי־הדין והמתדיינים, הצטברותם יוצרת תמונה אשר משפיעה בתורה על המשפט הפוזיטיבי. לנוכח זאת איננו מתיימרים להציע ניתוח אמפירי־סטטיסטי של הפסיקה, אלא להצביע על מגמה בהתייחסותם של בתי־ המשפט לבקשות מטעם החיים להולדה מזרעו של נפטר. מגמה זו עולה בבירור מהפסיקה שזמינה במאגרים, ובגלל זמינותה יש בכוחה להשפיע על תיקים עתידיים. אישר בית־המשפט להוריו של גבר צעיר שהלך לעולמו, ולאישה שביקשה 2014 בסוף להיכנס להיריון מזרעו של בנם, לבצע את ההליך, וזאת מבלי שניסה לברר תחילה את רצון בתיק נוסף אישר בית־המשפט להורים להשתמש בזרע של בנם המנוח על־מנת 93.המת ניתן לראות בפסק־דין זה, שבו התעורר 94.ליהפך לסבא ולסבתא בניגוד לעמדת אלמנתו קונפליקט בין הורים לאלמנה, את הבעייתיות הטמונה בניסיון להתחקות אחר רצון המת באופן שמעורר לעיתים אי־נוחות: בית־המשפט מתייחס באריכות יתרה לקטעי יומן שכתב המנוח לפני חתונתו, במהלך פּ רֵ דות זמניות ממי שנהייתה לבסוף אשתו, כדי לבסס את רצונו בילדים לאחר מותו, וזאת אף־על־פי שהמנוח לא העלה זאת על דעתו כלל. אדרבה, הקטעים המצוטטים בפסק־הדין מצביעים על רצונו בהורות משותפת ופעילה עם בת־זוגו: "'אני רואה את שנינו גרים ביחד ושוקדים בערבים על הספרים ואני רואה ילדים רצים לנו בין הרגליים בבית ומפרקים אותו לחתיכות', '...עדיין רוצה להיות 95"...'בעלך ואב לילדייך , וההורים הגישו את 2004 . הגבר נפטר בשנת2000 קטע היומן המצוטט נכתב בשנת . השימוש בקטע היומן, שנכתב על־ידי גבר צעיר מאוהב 2013 התביעה נגד אלמנתו בשנת בתקופת חיזור, לצורך "הוכחת" רצונו בילדים שייוולדו מזרעו שנים לא־מעטות לאחר מותו — כאילו מה שמצדיק את לידתם הוא רצונו שלו, ולא רצון הנותרים בחיים — מתעלם לחלוטין מההקשר של התבטאויותיו ומוביל לתוצאה אבסורדית לגמרי. האבסורד מתחדד 96."לנוכח העובדה שבמקום אחר ביומנו כתב הנפטר "גם אם לא תרצי אותי — אמות רווק www.ynet. 3.11.2013 ynet "אביאל מגנזי "המדינה אישרה: זרע של מת לאישה שלא הכיר .co.il/articles/0,7340,L-4448993,00.html רינה בוגוש, רות הלפרין־קדרי ואייל כתבן "'הפסקים הסמויים מן העין': השפעתם של המאגרים 92 603 הממוחשבים על יצירת גוף הידע המשפטי בדיני המשפחה בישראל" עיוני משפט לד ).2011( www.ynet. 16.12.2014 ynet "נעמה כהן פרידמן "תומר נפטר, ואישה שלא הכיר תהיה אם ילדו 93 .. פסק־הדין אינו זמין במאגרי המידע המשפטייםco.il/articles/0,7340,L-4603097,00.html .)18.3.2015 , פלונית נ' פרקליטות מחוז מרכז (פורסם בנבו31344-09-13 )תמ"ש (משפחה פ"ת 94 .26 'שם, פס 95 .27 'שם, פס 96 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 684 מדובר בבחור צעיר, שמעוניין להביע את אהבתו לבת־זוגו, והמשפט מחמיץ לחלוטין את המימד האנושי והרגשי של מערכת היחסים, כמו־גם את הממדים המטפוריים של השפה ה"גדולה" ושל המחוות הלשוניות שהבחור נוקט, כפי שכל בחור ובחורה מאוהבים עושים בתקופות הללו בחייהם. האם גם כאשר כותבים לאהוב או לאהובה "בלעדיך אין לי חיים" צריך להתייחס לאמירה באופן מילולי ולסבור כי הכותב מתכוון להתאבד אם האהוב ייפרד ממנו? זוהי משמעות המהלך שבית־המשפט נוקט בפסק־דין זה. הדבר מגיע לשיא הקיצוניות בהתייחסותו של בית־המשפט לעדותה של בחורה שהמנוח ניהל איתה רומן קצרצר בתקופת הפּ רֵ דה הזמנית מאלמנתו על רקע משבר ביניהם. וכך כותב בית־המשפט: וניהל 31.12.02 "למעשה, הגב' ה.ג., מי שהמנוח הכיר במסיבת הסילבסטר בליל איתה קשר רומנטי משך פחות מחודש, היא ההוכחה לרצונו העז של המנוח למצוא זוגיות חלופית לזו שנסתיימה אשר במסגרתה יוכל לממש את חלומו 97".בדבר הקמת דור המשך בית־המשפט עושה כאן קפיצה גדולה מאוד מרומן קצרצר שניהל המנוח למסקנה בדבר "חלומו בדבר הקמת דור המשך", ואז קפיצה נוספת כדי להצדיק הבאת ילד לעולם יותר מעשור אחרי מותו, באמצעות אישה שהוריו מצאו ואשר הוא לא הכיר כלל בחייו! דחה בית־המשפט המחוזי את ערעורה של האלמנה על פסק־דינו של 2015 בסתיו גם כאן מרתק לעמוד על נימוקיו של בית־המשפט המחוזי 98.בית־המשפט לענייני משפחה בנוגע לרצונו המשוער של המת. ראשית, בית־המשפט מתפלא על כך שהאלמנה ("בת זוגו" בלשון בית־המשפט, כאילו הם ממשיכים בזוגיות גם לאחר מותו) מסרבת — לאחר נישואיה החדשים והולדת ילדיה — להביא ילד לעולם מזרעו של המנוח לפי דרישתם של הורי המנוח, הכמהים לנכד: "...בת זוגו של המנוח לא מוכנה להרות מזרעו של המנוח... — י' ה"ד 2003 מדובר במצב דברים שלא נחזה בהנחיות [היועץ המשפטי לממשלה משנת משתמע מן הדברים שהן לשיטתו של היועץ המשפטי לממשלה והן לשיטתו 99".]'וצ' ט של בית־המשפט, חזקה על כל אלמנה באשר היא שהיא חפצה בילדים שייוולדו מזרעו של בן־זוגה המנוח, וזאת אף־על־פי שהוא לא ביקש זאת בחייו. האלמנה ה"סרבנית" היא 100.החריג לכלל שנית, בית־המשפט מתייחס בביטול לטענת האלמנה כי המנוח רצה בהבאת ילדים זאת, אף־על־פי שהיועץ המשפטי 101.לעולם יחד איתה, ולא עם אישה אחרת שלא הכיר כלל לממשלה דווקא תמך בעמדתה, וציין בחוות־הדעת שהוגשה לבית־המשפט לענייני משפחה — כפי שהיא נסקרת בפסק־הדין של ערכאת הערעור — כי "אמנם המנוח הביע בחייו שאיפה .שם 97 .)17.10.2015 , מ' א' נ' ה' מ' (פורסם בנבו7457-05-15 )'עמ"ש (מחוזי מר 98 .8.2.8 'שם, פס 99 בית־המשפט המחוזי מציין שהמערערת (האלמנה) לא סירבה להבאת ילד לעולם מזרעו של100 המנוח, ושהיא עדיין מתלבטת, אולם באותה נשימה הוא קובע כי התלבטות שנמשכת אחת־ .1 'עשרה שנים כמוה כסירוב. שם, פס .8.2.6–8.2.4 ו־1 ' שם, פס101 685 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז טבעית להביא צאצא לעולם, אך זאת עם המערערת יחד. אין להניח כי המנוח ביקש להביא בית־המשפט המחוזי 102."לעולם צאצאים שאינם חלק מהתא המשפחתי שהקים עם המערערת קובע כי "ניסיון החיים" מלמד שאילו המנוח "יכול היה לדעת את דבר מותו הקרב, ואת אי הסכמתה של אשתו־אלמנתו להרות מזרעו", הוא היה משיב כי הוא מעוניין בילדים שייוולדו 103.מזרעו לאחר מותו גם לאישה זרה, ולא רק לאלמנתו, ובלבד שתהיה המשכיות לזרעו בית־המשפט המחוזי מסיים בטיעון המעגלי שלפיו מכיוון שקיימת מצוות כיבוד אב ואם, ומכיוון שהמנוח ואלמנתו נהגו להיוועץ עם הוריו ולכבדם, אילו ידע המנוח שהוריו סבורים כי רצונו המשוער הוא בילדים שייוולדו גם מאישה זרה לאחר מותו, הוא היה מכבד את בכך מוסיף בית־המשפט המחוזי אבסורד חדש 104.החלטתם באשר לרצונו המשוער על־ידיהם על האבסורד שבפסק־דינה של הערכאה הדיונית, ומדגים היטב את מופרכותו של פרויקט ההתחקות אחר רצונו המשוער של המת. החלטתם של בית־המשפט המחוזי ובית־המשפט לענייני משפחה להעדיף את גרסת ההורים על גרסתה של האלמנה נדמית שרירותית, ונובעת מהשלכה של ערכים פטריארכליים, הנתפסים כ"טבעיים", שבמסגרתם מוענק מעמד עדיף ומכריע למשפחת־המוצא הגנטית (כלומר, להוריו) על המשפחה שהמנוח בחר להקים עם זוגתו. כל מי שאינו מחזיק בעמדת בית־המשפט נתפס כחריג וכמשהו ש"לא נחזה" על־כן .2003 על־ידי היועץ המשפטי לממשלה כאשר ניסח את הנחיותיו בשנת בהקשר זה חשוב לציין כי מימוש סבוּת בצורה כזו אסור בעולם הרחב, ובארצות־הברית לא נוכל לדון כאן לעומק במצב 105.ובאנגליה, למשל, קיימות הנחיות מפורשות בנוגע לכך המשפטי בחוץ־לארץ בנושא זה, אולם נציין כי הטיעונים המקובלים הם שהורי המנוח אינם נוסף על כך, 106.צד בעניין, ושאין להם כל בעלות על החומר התורשתי שהותיר אחריו בנם בקשות למימוש סבוּת בדרך זו נדירות מאוד בעולם. למעשה, חיפוש במרשתת בעזרת posthumous grandparents or grandchildren לפי מילות החיפושGoogle מנוע החיפוש מעלה כמעט אך ורק סיפורים (וכותבים) ישראליים. נכון למועד כתיבתו של מאמר זה אין פסקי־דין מחוץ לישראל שהכשירו סבוּת בנסיבות אלה. גם במקרים שמוסדרים בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כלומר מקרים שבהם בת־הזוג של מנוח היא שמבקשת לשאוב ממנו זרע לאחר מותו או לבצע הפריה באמצעות זרע שניתן לפני המוות, בתי־המשפט נוטים לפסוק כי רצון המת המשוער הוא הולדה של תינוק/ת קבע בית־המשפט כי —2003 מזרעו. בשנת .5 ' שם, פס102 .8.2.6 ' שם, פס103 . שם104 G. Pennings et al., ESHRE Task Force on Ethics and Law 11: Posthumous Assisted 105 . עם זאת, לאחרונה מתנהל באנגליה דיוןReproduction, 21 Hum. Reprod. 3050 (2006) משפטי בנוגע לזכאותה של אם שבתה מתה ממחלה להרות בעצמה באמצעות ביציות של Lindsey Bever, A 60-Year-Old’s Battle to Give Birth to Her Own Grandchild, :בתה. ראו Wash. Post (July 5, 2016), https://www.washingtonpost.com/news/morning-mix/ wp/2016/07/05/a-60-year-olds-brave-battle-carry-her-own-grandchild-to-fulfill-her- .daughters-dying-wish .637 ', בעמ5 , לעיל ה"שHashiloni-Dolev 106 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 686 "הולדת ילד על ידי בני זוג מהווה מדרך הטבע ביטוי להסכמה משותפת של בני הזוג להורות. הרצון להבאת ילדים מבוסס על אינסטינקט בסיסי להתרבות ולהמשכיות המין האנושי[.] בעת שמדובר בשימוש בזרעו של נפטר יש להשתית לפיכך את ההחלטה על היסודות המרכזיים דלהלן: א. כיבוד רצון הנפטר. ב. רצונה של בת זוגו של הנפטר בהגשמת שאיפתו של המנוח ושאיפתה שלה 107"...להמשכיות אשר תמצא ביטוי בהבאתו לעולם של ילד משותף לשניהם במקרה אחר נפטר גבר צעיר במפתיע כחודש לאחר נישואיו, מבלי שנשאב ממנו זרע לפני מותו ומבלי שהבהיר אם הוא מעוניין בשאיבת זרע מגופו לאחר המוות ובהבאת צאצא גנטי ממנו לעולם לאחר שלא יהיה עוד בעולם כדי לגדלו. סמוך לאחר פטירתו נשאב מהמנוח זרע לבקשת בת־זוגו ובהסכמת הוריו, ובית־המשפט אישר את בקשתה של בת־הזוג להשתמש בו לצורך הבאת צאצא גנטי לעולם. בית־המשפט התרשם כי האלמנה והמנוח ראו בעצמם משפחה "עם אהבה ורעות", ומכיוון שזו "גם דרך החיים הסבירה, הרצונות, התוכניות, ודרך 108.הטבע — של זוג בתחילת חייו המשותפים", הוא נעתר לבקשת המבקשת טרמלן וסבולסקו, התומכים בדגם של הסכמה משוערת, מסבירים כי בהעדר צוואה בחיים שמביעה מפורשות רצון בהורות לאחר המוות (תופעה נדירה למדי) קשה מאוד להוכיח את רצונו המשוער של הנפטר בילדים שייוולדו לאחר מותו. לטענתם, ראיות על רצונו המשוער של נפטר יהיו נגועות ברוב המקרים באינטרסים של בת־זוגו או של הוריו החיים, וצפויות אף לעורר קונפליקטים ביניהם, ונדיר שייוותרו ראיות אובייקטיביות המעידות על רצון המת דגם של הסכמה משוערת אינו 109.)באופן נקי מהטיות (ולכן מדובר ברצון משוער בלבד מתיימר להכריע בשאלה העובדתית אם הנפטר מעוניין בהורות לאחר המוות או לא, אלא רק מנסה לברר אם הוא היה מתנגד להולדה לאחר המוות אילו ידע כי זה רצונם הממשי של הנותרים אחריו. נחזור לכך בחלק ד של המאמר. נכון למועד כתיבתן של שורות אלה טרם ניתן פסק־דין של בית־המשפט העליון בנוגע להולדה לאחר המוות, ולכן אין עדיין הלכה מחייבת בתחום. פסקי־הדין של בתי־המשפט לענייני משפחה שואבים אומנם השראה זה מזה, אולם מכיוון שאין להם מעמד מחייב כלפי 110.השופטים שידונו בתיקים עתידיים דומים, התחום מתאפיין בחוסר ודאות .)29.9.2003 , (פורסם בנבו5 ' י. ש. נ' מדינת ישראל, פס11870/03 ) תמ"ש (משפחה כ"ס107 , ק. ב. ל. א. נ' המרכז הרפואי על שם סוראסקי באיכילוב58540/05 ) תמ"ש (משפחה ת"א108 .)12.9.2006 , לפסק־הדין (פורסם בנבו19 'פס Kelton Tremellen & Julian Savulescu, A Discussion Supporting Presumed Consent 109 for Posthumous Sperm Procurement and Conception, 30 Reprod. BioMed. Online 6, .9 (2015) : יוסי גרין "ההולדה לאחר2005 במובן זה לא השתנה דבר מאז הצביע על כך יוסי גרין בשנת110 ,463 מיתה: הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת והיילודים העתידיים" מאזני משפט ד ).2005( 465 687 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז . ההסדרים המשפטיים בישראל — מבט ביקורתי ראשוני3 לאור111 2003 נערוך כעת קריאה צמודה של הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת המצע הלאומי, התרבותי והדתי שהן נשענות עליו. טענתנו המרכזית היא כי הדגם שבבסיס ההנחיות נשען על הנחה בדבר רצונו המשוער של המת בהמשכיות: "הרצון להבאת ילדים מבוסס על אינסטינקט בסיסי להתרבות ולהמשכיות הנחה זו אינה מבוססת כמובן על ראיות אמפיריות כלשהן. יתר על 112.".של המין האנושי כן, הנורמות החברתיות והתרבותיות הנמצאות בתשתיתה הן עתיקות־יומין, ואינן שאובות בהכרח מהמציאות של ימינו, ואף לא מההיסטוריה הקרובה. כך כותב היועץ המשפטי לממשלה בנמקו את עמדתו: "...יש לייחס משקל ניכר לעובדה, שההולדה מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה הישראלית. מוקדשים לכך מאמצים ומשאבים רבים, רגשיים וכספיים, הן של הפרטים והן של החברה בכללותה. גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכר המת 113".והעמדת צאצאים ויורשים הוא יסוד חשוב במסורת היהודית־ישראלית מן האמור לעיל עולה התפיסה הפרו־נטליסטית המוכרת שלפיה הולדה היא ערך מרכזי בחברה הישראלית. אלא שערך זה מתורגם בהקשר הישראלי בעיקר לזכות להמשכיות גנטית. זאת, בניגוד לפרשנות רחבה יותר של זכויות הקשורות להולדה, שבמסגרתן חירות ההולדה כוללת גם את הזכות לא ליהפך להורה, המודגשת במדינות ליברליות ובדיון הביו־אתי וכן בניגוד לפרשנות המדגישה במסגרת הזכות להורוּת דווקא את הזכות להורוּת 114,בנושא פעילה, משמע את הזכות להתייחסויות־גומלין ישירות בין ההורה לילד, ולא רק את הזכות 115.להורוּת ביולוגית או משפטית עוד עולה מן הדברים המצוטטים לעיל כי מובן מאליו שכל הישראלים היהודים מעוניינים בהנצחת זכרם באמצעות הולדה לאחר מותם. לא ברור על מה מסתמכת הנחת־המוצא הזאת בדבר הרצון האוניוורסלי בהנצחה באמצעות הולדה לאחר המוות. בכל אופן, הדבר ניתן לבדיקה אמפירית. חלק ד של מאמר זה מדגים, באמצעות מחקר איכותני, כי היה ראוי להתייחס באופן ביקורתי יותר למה שמוצג בדברי היועץ המשפטי לממשלה כמוסכמת־יסוד שאין לערער עליה. נוסף על כך, בשנים האחרונות פורסמו כמה וכמה מחקרים שקראו תיגר על המוסכמה שהכמיהה להורוּת (באופן כללי, לא בהקשר של הולדה לאחר המוות) היא 116.אוניוורסלית וחובקת־כל מובן מאליו שהדגש בהנחיות אינו יכול להיות בַּ זכות להורוּת פעילה, שהרי המנוח לעולם לא יוכל להכיר את ילדיו ולגדלם. אכן, הדגש הוא בהנצחת המת, בשימור זכרו ובהעמדת .59 הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, לעיל ה"ש111 .) (ההדגשה הוספה8 ' שם, פס112 .5 ' שם, פס113 .)1996( 197 דפנה ברק־ארז "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ114 דפנה הקר ומיכל פרנקל "הורות פעילה ושוויון הזדמנויות בעבודה: הצורך בשינוי מאפייניו115 .)2005( 275 של שוק העבודה" עבודה, חברה ומשפט יא .12 החוקרת המרכזית בתחום זה בישראל היא אורנה דונת. ראו דונת, לעיל ה"ש116 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 688 צאצאים. ההנמקה לתפיסה זו מקורה במסורת דתית עתיקה, המנחה את הדיון על־אודות טכנולוגיית פריון מודרניות בתכלית. כך ממשיך וכותב היועץ המשפטי לממשלה: "הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות על־ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת היהודית ובהלכה. סיפורי האבות בספר בראשית, דור אחר דור — אברהם ושרה, יצחק ורבקה, יעקב ורחל — נסבים על כמיהתם לזרע ולפרי בטן. במובן אחר, הקמת זרע למת היא יסודם של דיני הייבום. יוזכר גם כי מצוות פרו ורבו היא 117".הראשונה במצוות התורה הטקסט שב ומדגיש את חשיבות ההולדה במסורת היהודית ובחברה הישראלית, ואז קושר בין הולדה לאחר המוות לבין דיני הייבום, אשר הציבור היהודי בישראל כבר מזמן אינו מיישמם ככתבם וכלשונם. על־פי דיני הייבום, כאשר אדם נשוי שאין לו ילדים נפטר, אחיו מצוּ וֶ ה לשאת את אשת המנוח ובכך להקים זרע למת. בדרך זו האלמנה נשארת שייכת למשפחה שאליה הצטרפה בנישואיה הראשונים, והילדים שעתידים לבוא לעולם אלא 118.מהנישואים השנִיים נחשבים לילדי הבעל הראשון שמת ולכן יורשים את אדמתו שבימינו הייבום אינו מקובל עוד, כאמור, והנוהג הוא לקיים תחתיו טקס חליצה, המשחרר את דון סימֶ ן מסביר כי דיני הייבום, שמקורם בחברה פטריארכלית־חקלאית 119.האישה לדרכה 120.המבוססת על שליטה באדמות ובנשים, אינם רלוונטיים עוד לחברה הישראלית בת־ימינו לדוגמה, תמר ורות — הנשים המקראיות שקיימו את מצוות הייבום — נתפסות במסורת היהודית כנשות חיל, בשל נחישותן להמשיך את השושלת. אלא שבמושגים עכשוויים רות ותמר חיו בעולם פטריארכלי ועשו את מה שעשו מכיוון שהאפשרות להקים לעצמן חיים חדשים הייתה מוגבלת מאוד. במימוש הייבום הן הבטיחו את עתידן הכלכלי ואת ההגנה המשפחתית עליהן בעולם שבו לנשים לא הייתה אפשרות להיות עצמאיות מבחינה כלכלית וחברתית. נוסף על כך, הייבום אינו אינדיווידואלי או גנטי במונחים עכשוויים: מטרתו היא להקים שם למת, ובכך להמשיך את המשפחה, ולא את הפרט (שהרי הילדים יהיו צאצאיו הגנטיים של האח, ולא של הנפטר עצמו), שכן מדובר כאמור בחברה פטריארכלית עתיקה, ולא בחברה מודרנית המתאפיינת בתפיסת שוויון הזדמנויות לנשים ובאתוס אינדיווידואליסטי המקדם מימוש עצמי של גברים ונשים כאחד. חרף זאת, היועץ המשפטי לממשלה מזכיר את דיני הייבום, ומוסיף אותם לשאר נימוקיו בעד התרת ההולדה לאחר המוות. הנה כי כן, הוא מצדיק את עמדתו המתקדמת לכאורה בימינו־אנו דווקא באמצעות התבססות על דינים עתיקים אשר בעיני ישראלים יהודים .6 ', פס59 הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, לעיל ה"ש117 .229–227 ', בעמ9 . ראו גם קורינאלדי, לעיל ה"ש10–5 דברים כה118 380 אליאב שוחטמן "מעמד האשה בדיני נישואין וגירושין" מעמד האשה בחברה ובמשפט119 .)1995 ,(פרנסס רדאי, כרמל שלו ומיכל ליבן־קובי עורכות Don Seeman, Ethnography, Exegesis, and Jewish Ethical Reflection: The New Reproductive 120 Technologies in Israel, in Kin, Gene, Community: Reproductive Technology among .Jewish Israelis 340, 344 (Daphna Birenbaum-Carmeli & Yoram S. Carmeli eds., 2010) 689 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז רבים אבד עליהם כלח, וזאת מבלי להידרש למורכבות שבביצוע דילוג כזה בין תקופות היסטוריות שונות. כץ טוען כי המתנגדים לרבייה לאחר המוות מציגים מעשה זה כפתולוגי, בעוד המצדדים 121.)בה מנרמלים ו"מְ טַ בעֵ נים" אותה (מלשון הפיכתה להמשך ישיר של רצונות טבעיים לטענתו, אחת האסטרטגיות המרכזיות של פעולת ה"טִ בעוּן" היא הצגת החדש לכאורה — מה שמתאפשר הודות לטכנולוגיות הפריון העכשוויות — כדבר שלמעשה אינו חדש. אסטרטגיה זו מופעלת גם בבתי־המשפט. בהקשר זה מצטט כץ מדבריו של שופט שהתיר לאישה לעשות שימוש בזרעו המוקפא של בעלה: "...נקיטה בדרך שכזו [המסרבת לבקשתה] הייתה שוללת מהמבקשת בדרך בלתי צודקת את זכותה להרות מהאיש אשר קידשה לו לאישה... ומשלילת הזכות לקיים מבעלה זרע, המהווה את המשך קיומו הגנטי עלי אדמות, קיום שלשמו 122".נחקקו אף חוקי התורה בדבר ייבום, בעת שנעדר הפתרון המדעי של הפריה חשוב להדגיש שוב כי בדיני הייבום המקוריים אין המשכה גנטית ישירה של הנפטר, אלא של משפחתו, באמצעות אחיו. מנהג זה מתאים כאמור לחברה טרום־אינדיווידואליסטית שנוהגת בה הפרדה קשיחה בין תפקידי מגדר של נשים ושל גברים, ואינו מתיישב עם סדר העולם הנוכחי. בהקשר זה מעניין מה תהיה עמדתם של היועץ המשפטי לממשלה ובית־המשפט אם בן־זוג של גבר הומו שהלך לעולמו יבקש לעשות שימוש בזרעו של בן־זוגו המת כדי להביא ילד לעולם עם פונדקאית, ומה יהיה יחסם אם הוריו של בן־הזוג המת יתנגדו. קיים כאן קושי חוקי נוסף, שכן נכון להיום אי־אפשר ליהפך בארץ להורה פונדקאות יחידני בלא אולם גם אילו היה הדבר אפשרי, תסריט כזה יש בו כדי לאתגר את 123,קשר גנטי לצאצאים הבסיס הערכי של חוות־דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, שנשען על דגם פטריארכלי וכמובן הטרוסקסואלי. נוסף על כך, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מתמקדת בהולדה מזרע של מת ובהלכות ובמסורות העוסקות בהנצחת הגבר המת, ומתעלמת משאלת הנצחתן של נשים. בכך יש ביטוי נוסף למסגרת הפטריארכלית המוטה מגדרית של שאלת ההמשכיות באמצעות הולדה: 124.להנצחת נשים באמצעות הולדה לאחר המוות מוענקת חשיבות פחותה, אם בכלל אורי כץ עד טיפת הזרע האחרונה: בקשות למימוש זרע מוקפא של מת (עבודת־גמר לתואר121 ,"מוסמך בסוציולוגיה", האוניברסיטה העברית בירושלים — המחלקה לסוציולוגיה ואנתרופולוגיה ).2012 .)10 ', פס107 (ציטוט מעניין י. ש., לעיל ה"ש39 ' שם, בעמ122 . והטקסט שלידה73 ראו לעיל ה"ש123 אומנם, הולדה מאישה מתה עוד לא הייתה אפשרית כאשר נכתבו ההנחיות, אלא אם כן היא124 השאירה אחריה טרום־עוּבּ ר מוקפא, אולם היה אפשר לחשוב על ניסוח שיכיל הנצחה של נשים לכשתאפשר זאת הטכנולוגיה הרפואית. כעשור לאחר הוצאת הנחיות אלה, במסגרת המלצות ), הניסוח שוויוני יותר, אולם מדובר כאמור בהמלצות בלבד, 84 ועדת מור־יוסף (לעיל ה"ש ולא במסמך מדיניות מחייב. עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 690 היועץ המשפטי לממשלה מניח בהנחייתו כמובן מאליו כי גברים מעוניינים להמשיך את זרעם גם לאחר מותם, אך שותק ביחס לאינסטינקטים של נשים. לעומתו, בוועדת הכנסת שעסקה בהולדה לאחר המוות אמר הרב מרדכי הלפרין, אז יועץ שר הבריאות: "כל מה שהגבר רוצה זה לתת את הגנטיקה... יש נטייה אבולוציונית שגבר 125".רוצה שימור גנטי של עצמו. נשים רוצות לגדל את הצאצא. זה הבדל מהותי בהקשר שונה מעט, של בחינת ההסדרים המשפטיים בנוגע לזכויות הורים כאנשים עובדים, מצאה אריאן רנן־ברזילי הנחות־מוצא דומות המשמשות אמות־מידה לעיצוב היחס המשפטי להורות בישראל: "...התפיסה המשפטית של הזכות להורוּת מאמצת מודל 'גברי' ומתחקה אחר מה שנתפס כתפקידו המסורתי של הגבר: 'להפיץ את זרעו'. מדינת־ישראל — במדיניות ההפריות הנדיבה שלה, בחוקיה המתמקדים בהולדה, ובפרשנותה לזכות להורוּת כנסבה סביב הולדה — מַ בנָ ה את הזכות להורוּת באופן מוטה מבחינה מגדרית, שכן מה שחורג מזכותו המסורתית של הגבר להפצת זרעו ומתרחש אחרי ההפריה והלידה כבר אינו זוכה באותה הגנה משפטית. זוהי תפיסה של הורות כמעין 'שגר ושכח'. גידול הילדים (תפקיד שבמאות האחרונות משויך 126".בעיקר לאם) אינו נתפס כראוי לאותו עידוד כהולדה ביטוי נוסף לתפיסת ההורות במשפט הישראלי — ובפרט לתפיסת האבהות — כ"שגר היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, שבמסגרתו אושרה הכרזתו 5082/05 ושכח" קיים בבע"ם במקרה זה 127.של תינוק כבר־אימוץ מבלי לנסות לקבל את הסכמתו של האב הגנטי לכך נדון עניינה של אֵם שביקשה למסור את ילדהּ לאימוץ אך סירבה לגלות לרשויות את זהות האב. בית־המשפט העליון קבע כי המדינה אינה מחויבת לנסות לאתר את האב, וכי בנסיבות העניין ניתן להכריז על התינוק כבר־אימוץ על־סמך בקשת האם בלבד. פסק־דין זה מצטרף לגוף הפסיקה והחקיקה הישראליות, אשר מַ בנֶ ה את האבהות כנתינת חומר גנטי וכנטולת 128.תפקיד מטפל ודואג פועל יוצא נוסף מתפיסות פטריארכליות אלה הוא תפיסת הדאגה האבהית כמתמצה בתשלום מזונות ותו לא. כך, למשל, קבע השופט חשין: "'ילדו' של אדם הוא ילדו הטבעי, יוצא־ירכו. אין ילד 'חוקי' ובצדו ילד 'בלתי חוקי'. אדם חייב במזונות יוצאי־חלציו באשר יוצאי־חלציו הם... חובה היא על אב לזון 10 ,15 של הוועדה לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי, הכנסת ה־97 ' פרוטוקול ישיבה מס125 .42 ', בעמ121 ), מצוטט אצל כץ, לעיל ה"ש30.9.2002( — אריאן רנן־ברזילי "הורים א/עובדים: רב־ממדיות והפמיניזם החברתי של מעמד הפועלות126 .)2012( 326 ,307 תשתית תיאורטית לשילוב משפחה ועבודה בישראל" עיוני משפט לה ).2005( 201 )3( היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד ס5082/05 בע"ם127 היועץ המשפטי5082/05 לעניין זה ראו גם רות זפרן ונעם פלג "שם האב: בעקבות בע"מ128 (התשס"ו). פסק־דין נוסף המבטא גישה זו207–206 ,196 לממשלה נגד פלוני" הארת דין ג ). עתירה זו 13.6.2006 , דוברין נ' שרות בתי הסוהר (פורסם בנבו2245/06 לאבהות הוא בג"ץ עסקה בשאלת זכותו של יגאל עמיר, רוצח ראש הממשלה יצחק רבין, להולדה בסיוע הפריה חוץ־גופית אף־על־פי שהיה ברור כי הוא לא יוכל להיות אב פעיל. 691 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז את ילדיו: זה כלל גדול בחוק המזונות, והוא כלל מן המעלה הקונסטיטוציונית, 129".כלל הנמנה עם אותם כללים היוצרים דמותם של אדם וחברה ועם ומדינה על־אף הניסוח הניטרלי מגדרית של דברים אלה (המופיעים, בניסוחים שונים, בפסקי־ דין רבים שבהם האב מנסה להתנער מתשלום מזונות לילדיו), הכוונה היא לתפקידו של האב, שכן חובת המזונות בדין הישראלי נגזרת מן הדין האישי, ולכן האבות הם החייבים העיקריים במזונות ילדיהם. במובן זה, ההסדרים הנוהגים כעת סביב הולדה לאחר המוות מזרע של גבר אינם חריגים מבחינת הבניית האבהות הישראלית כגנטית בלבד וכהורות לא־פעילה. אלא שאנו מטילים ספק בהנחה הממוגדרת שבבסיס ההסדרים המשפטיים בנוגע להולדה לאחר המוות, וסבורים כי אין כל סימוכין אמפיריים המעידים כי "יש נטייה אבולוציונית שגבר רוצה שימור גנטי של עצמו" וכן שרוב הגברים היו מעוניינים שייעשה שימוש בזרעם לאחר מותם. ההנחה ההפוכה לגבי נשים אף היא אינה מוכחת. גם אילו הייתה "נטייה אבולוציונית" ל"שימור עצמי" גברי, הסקת המסקנה לגבי הולדה לאחר המוות (להבדיל מהרצון ליהפך לאב בחיים) אינה הכרחית. ניתן להתנגד לקצירת זרע מן המת למטרות רבייה על בסיס 130.אי־קבלת ההנחה כי כל גבר היה רוצה ליהפך לאב או להמשיך את זרעו לאחר מותו אדרבה, הראיות הקיימות מהאנתרופולוגיה האבולוציונית מצביעות על כך שהטיפול בילדים (ואפילו לא רק בצאצאים הגנטיים, אלא גם בצאצאים של הורים אחרים) הוא חלק מ"טבעם" של גברים ממש כשם שהוא חלק מ"טבען" של נשים, או בהכללה — חלק מהטבע האנתרופולוגית האבולוציונית שרה בלפר הרדי מצאה ראיות לכך שחברת 131.האנושי ההומינידים הקדומה הייתה חברה קדם־פטריארכלית, והתנהלה כחברה שיתופית שבה נשים וגברים כאחד השתתפו בגידול הצאצאים של כולם; כל המבוגרים היו ההורים־בפועל של כל הילדים, ולא טיפלו רק בילדיהם הגנטיים. היא כינתה את סגנון ההורות הזה "הורות מורחבת" ), והזכירה, כמו היסטוריונים וסוציולוגים רבים לפניה, כי מבנה המשפחה alloparenting( הגרעינית הוא חדש יחסית בהיסטוריה האנושית. לטענתה, ההורות המורחבת וגידול הילדים השיתופי תוך דאגה גם לצאצאים הלא־גנטיים הם שייחדו את המין האנושי לעומת מינים אחרים, והובילו לא רק להישרדותו, אלא גם להצלחתו המסחררת ביחס למינים האחרים. ראיות אלה מחלישות עוד יותר את טענתו של הרב מרדכי הלפרין בדבר ההבדלים המהותיים בין המינים, ומציג אותה כיונקת מאידיאולוגיה דתית־לאומית־מיננית וכתלושה לחלוטין מהמציאות האנושית. בהקשר זה מעניין שרב אורתודוקסי מגייס את תורת האבולוציה ("נטייה אבולוציונית"), השנויה במחלוקת מפרספקטיבה דתית, לצורך תמיכה במסקנותיו. כפי שהדגמנו עד כה, המצדדים בהתרה של הולדה לאחר המוות מניחים כי כל גבר (ובוודאי מי שיש לו בת־זוג) מעוניין בהקמת זרע, בין שהוא חי ובין שהוא מת. לטעמנו, .)1995( 607–606 ,578 )2( פלונית נ' פלוני, פ"ד מט3077/90 ע"א129 .7 שלו, לעיל ה"ש130 Sarah Blaffer Hrdy, Mothers and Others: The Evolutionary Origins of : כפי שהראו131 ?; קרול גיליגן "מהיכן אנו באים/ות ולאן אנו הולכים/ותMutual Understanding (2010) ); קרול גיליגן להצטרף להתנגדות (דנה2011( 13 הרהורים על חייהן של נשים" המשפט טז ).2016 ,פלג מתרגמת עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 692 צריך לשאול אם הנחה זו מבוססת, שהרי בתרבות האנושית היו קיימים מאז ומעולם גברים ונשים שבחרו לא ליהפך להורים (למשל, אלה שבחרו בחיי נזירות או זוגות שבחרו בצוותא לא להביא ילדים לעולם מסיבות שונות), וגם כיום נתונים מהעולם המערבי ומישראל 132.מלמדים כי יש פרטים וזוגות שאינם מעוניינים ליהפך להורים יתרה מזו, אי־אפשר להניח שכל הגברים שרוצים להיות אבות בחייהם מעוניינים בהכרח שייוולדו להם ילדים לאחר מותם — ילדים שהם לא יכירו ולא יוכלו לגדל. לכן, גם אם יש ודאות בנוגע לכך שרוב הזוגות הישראלים מעוניינים ליהפך להורים, אין כל ודאות בנוגע ליחסם להורות לאחר מותם. לכן השאלה הרלוונטית, כפי שמנסחת זאת כרמל שלו, היא: 133?מהי למעשה הזכות להורוּת — זכות לגדל ילדים או זכות להזריע זרע . גברים עומדים על זכותם להיות הורים פעילים במשפט הישראלי4 הנחת־המוצא של היועץ המשפטי לממשלה ושל בתי־המשפט, שלפיה כל הגברים המנוחים היו מעדיפים שייוולד ילד מזרעם לאחר מותם, מתבססת על ההנחה התרבותית של אבהות כזכות גנטית המנותקת משאלת הטיפול בילדים וגידולם. במונחיה של קרול גיליגן, התרבות כופה את אתיקת הזכויות על הגברים ועל האבות כתבנית התרבותית היחידה האפשרית לגביהם, ומניחה כי כתוצאה מכך בחירתם תהיה תמיד בהמשכיות הזרע, במנותק מהטיפול . ברחבי העולם — הן בארצות־הברית, הן באירופה והן באסיה18–17 ', בעמ12 דונת, לעיל ה"ש132 (ביפן, למשל) — מספר היחידים והזוגות שבוחרים לא להביא ילד לעולם הולך ועולה, ועימו השיח בדבר הבחירה הזו. במדינות אלה הבחירה להוליד ילדים היא בחירה מודעת, ואצל חלק מהזוגות היא אינה מובנת מאליה ואינה מהווה המשך "טבעי" של חיי הזוגיות. תופעות אלה מדגימות כי אי־אפשר להתייחס לבחירה ליהפך להורים כאל חלק מהטבע האנושי ולבחירה לא להיות להורים כאל סטייה ממנו; הן ההחלטה להיות הורים והן ההחלטה לא להביא ילדים לעולם הן פנים שונים של "הטבע האנושי". אולי ההבדל המרכזי ביניהן הוא שמרכיב הבחירה מוגבל יותר ככל שמדובר בהחלטה להיות הורים, וזאת בשל הלחץ החברתי החזק בתרבויות מסוימות (בישראל, למשל) להביא ילדים לעולם, והבניית מי שאינם רוצים ליהפך להורים כחולים, כאנוכיים או כילדותיים. לשיח בדבר הבחירה לא להביא ילדים לעולם בארצות־הברית Teddy Wayne, No Kids for Me, Thanks, N.Y. Times (Apr. 3, 2015) http:// :ראו, למשל . לעיסוק בדימוי www.nytimes.com/2015/04/05/style/no-kids-for-me-thanks.html?_r=0 Meghan Daum, Selfish, Shallow, and :המבוגר שאינו רוצה ליהפך להורה כאנוכי ראו . מאמר מתוך Self-Absorbed: Sixteen Writers on the Decision Not to Have Kids (2015) Michelle Huneven, Childless by Choice, N.Y. :ספר זה ניתן לקרוא באתר הניו־יורק טיימס Times (Mar. 13, 2015) http://www.nytimes.com/2015/03/15/opinion/sunday/childless- . על כך שמי שאינו רוצה להביא ילדים לעולם צריך לספק לכך סיבות, בעודby-choice.html Christine Overall, Think Before You Breed, :מי שרוצה להביא ילדים לעולם פטור מכך ראו N.Y. Times (June 17, 2012) http://opinionator.blogs.nytimes.com/2012/06/17/think- Nadia Taha, :. על הבחירה לא להביא ילדים לעולם מטעמים כלכליים ראוbefore-you-breed/ Opting Out of Parenthood, With Finances in Mind, N.Y. Times (Nov. 13, 2012) http:// www.nytimes.com/2012/11/14/your-money/opting-out-of-parenthood-with-finances- .in-mind.html .7 שלו, לעיל ה"ש133 693 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז זוהי 134.בילד וגידולו, ומשאירה את האתיקה של אכפתיות בתחום הנשים והאימהוּת בלבד דוגמה מרתקת לאופן שבו המשפט אוכף נורמות תרבותיות פטריארכליות ומנציח אותן, תוך שהוא מתבסס עליהן כעל המצב ה"טבעי" שאינו מצריך הוכחה. כפייה זו מנותקת מהמציאות, לפחות לגבי חלק מהגברים. אומנם, יש מקרים של גברים שתופסים את אבהותם כגנטית בלבד, וכ"טובה" שהעניקו לבת־זוג לשעבר או לאישה או טוענים ל"גנֵ בת 135,שהכירו כדי שזו תהרה מגבר ידוע, ולא בעזרת תרומת זרע אנונימית זרע" אשר אמורה, לדעתם, לפטור אותם מכל חובותיהם כלפי יוצאי־חלציהם. טענות אלה מועלות על־ידי גברים בדרך־כלל במסגרת סכסוכים סביב שאלת המזונות. אולם גופי פסיקה משמעותיים לא פחות עוסקים בגברים הנלחמים למען אבהות פעילה או נגד תפיסת האבהות כנתינת זרע ותו לא. כך ניתן להבין, למשל, את עמדת הגבר בפרשת נחמני: דני נחמני סירב לאפשר לאשתו לשעבר להשתמש בעוּבּ רים המוקפאים שנוצרו מזרעו, משום שהוא לא רצה להביא עימה ילדים לעולם לאחר שזוגיותם הסתיימה והייתה לו בת־זוג חדשה. במקרה אחר ביקש תורם זרע מבנק הזרע לא לאפשר שימוש בזרעו, שכן הוא התחרט בפסק־דין נוסף 136.ואינו מעוניין עוד שיבואו לעולם צאצאים שהוא אינו אביהם הפעיל נדון עניינו של גבר שהתאלמן והסתייע בהורי אשתו בגידול אחד הילדים עקב המצוקה שאליה נקלע כתוצאה ממות אשתו, ולאחר שיצא מהמשבר נאבק בסבא ובסבתא על קבלת מקרים אלה ואחרים מראים כי תפיסת האבהות 137.המשמורת בחזרה על הילד שנמסר להם של גברים ממשיים מורכבת בהרבה מזו העולה מחוות־הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, וכי גברים לא־מעטים מוכנים לצאת למאבק משפטי ארוך ויקר בשם אתיקת האכפתיות, שהם מעדיפים על אתיקת הזכויות, משום שבעיניהם אבהות אינה מתמצית אך ורק בנתינת זרע, בהמשכיותם ובהנצחתם. דוגמות נוספות לרצון של גברים רבים באבהות פעילה, ולא רק בהמשכיות הזרע, ניתן למצוא בפסקי־דין העוסקים בתביעות אבהות של גברים שהביאו ילדים לעולם עם נשים נשואות ומבקשים להירשם כאבותיהם למרות האיסור בחוק מידע גנטי מפאת החשש ל"מִ מזוּר" סכסוכי משמורת מרים בין גברים לנשים וצמיחתן של תנועות מחאה של גברים 138.הילדים (נעמי בן־חיים19–16 קרול גיליגן בקול שונה: התיאוריה הפסיכולוגית והתפתחות האשה134 ); גיליגן להצטרף2006 , (דריה שועלי מתרגמת33 ); קרול גיליגן הולדת העונג1995 ,מתרגמת .131 להתנגדות, לעיל ה"ש ).3.8.2015 , פלונית נ' אלמוני (פורסם בנבו40995-11-12 ) ראו, למשל, תמ"ש (משפחה ק"ג135 ). ראו גם צבי טריגר5.2.2013 , פלונית נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו4077/12 בג"ץ136 " פלונית נ' משרד הבריאות4077/12 "טכנולוגיות פריון, זכויות וחרטה: מחשבות בעקבות בג"ץ ).2013( 4 ,2 "המשפט" ברשת: זכויות אדם — מבזקי הארות פסיקה ).1983( 1 )2( פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט783/81 ע"א137 ) (שני גברים — הגרוש16.10.2012, פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו7038/12 ראו, למשל, בע"ם138 של אישה והגבר שאיתו קיימה יחסי מין בעודה נשואה — נלחמו על הכרה באבהותם על ילדה שהאישה ילדה שבעה חודשים לאחר הגירושים, ובכלל זה נלחמו לא רק על הרישום, אלא גם פלוני נ' פלונית 35596-10-12 )'על השלכותיו על אבהותם הפעילה); תמ"ש (משפחה טב ) (תביעת אבהות שהגיש גבר שביקש להיות מוכר כאביה של ילדה, 2.7.2014 ,(פורסם בנבו לנוכח התנגדות האם לביצוע בדיקת אבהות מחשש שהילדה תיחשב ממזרה). עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 694 נגד חזקת הגיל הרך — שנויות במחלוקת ככל שיהיו — מצביעים גם הם על חשיבותה של לבסוף, האבהות ההומואית, 139.אבהות פעילה ומעורבת בעיניהם של גברים (ונשים) רבים אשר הולכת ונעשית נפוצה, מראה גם היא כי אין דבר בטבעו של הגבר שמנותק מאתיקה גברים הומואים משקיעים משאבים רבים — נפשיים וכלכליים — כדי 140.של אכפתיות ודאגה ליהפך לאבות פעילים וכדי להיות מוכרים ככאלה. הנה כי כן, הכמיהה להורוּת פעילה, כעולה מן המקובץ, היא תכונה "גברית" לא פחות משהיא "נשית". בכל המקרים הללו נלחמו הורים, גנטיים ולא־גנטיים, למען היהפכות להורים הן מבחינה משפטית והן מבחינה חברתית. בני־זוג של הורים גנטיים נלחמו למען היהפכות להורים לילדים של בני־זוגם (למשל, החליטו במשותף על היריון ולידה, החליטו מי יהיה ההורה הגנטי, ובמקרה של זוג גברים — התקשרו יחד עם תורמת ביצית ופונדקאית), ולאחר־מכן נלחמו על הכרה משפטית בהורותם הפעילה. ההורות החד־מינית מפריכה את המקום המרכזי שמוענק על־ידי קובעי המדיניות לאינסטינקט ההמשכיות כמשהו "אבולוציוני" ו"טבעי" המתבסס על קשר גנטי. היא מראה כי בצד הרצון בקשר גנטי מתקיים גם רצון עז בהורות שאינה גנטית בהכרח. אם היא מחזקת "טבעיות" כלשהי, זוהי הכמיהה לגדל ילד ולטפל בו שעולה ממנה כ"טבעית", שהרי לפחות הורה אחד בזוגיות ההומואית אינו ההורה הגנטי, ובכל־זאת חצי מהגברים בזוגות ההומואים שנלחמים על אבהות נלחמים על אבהות לא־גנטית. הקולות הרואים בהורות קטגוריה בעלת תוכן מהותי ופעיל, ולא רק פורמלי, באים לא רק "מלמטה", מכיוונם של הורים בפועל ובכוח, אלא גם "מלמעלה", מהמחוקק ומבית־ לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שמעניק 15 המשפט עצמו. הזכרנו את סעיף בפרשה יוצאת־דופן 141.מסגרת ותוכן להורות ורואה בה קטגוריה פעילה, ולא רק פורמלית — הכיר בית־המשפט בזכותם של ילדים לקשר 142אך מצוטטת ומשפיעה — אמין נ' אמין עם אביהם ולדאגה הורית בגבולות מוגדרים ומצומצמים, ואף בזכותם לפיצויים בשל הפרת זכותם זו. דובר באב שהתנכר לילדיו מאשתו הראשונה. לאחר התאבדותה התגלגלו הילדים בין משפחות אומנה ומוסדות שונים, והסתבכו בעבריינות ובהתמכרות לסמים. האב הסכים עם אשתו השנייה כי שניהם יבנו את חייהם מחדש תוך ניתוק כל קשר עם העבר, ובכלל זה עם ילדיהם מנישואיהם הראשונים. האב הקפיד על ביצוע ההסכם עם אשתו, ודחה כל 15 ניסיון לקשר מצד ילדיו מאשתו הראשונה. בפסק־דין זה בית־המשפט מבין את סעיף לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כמחייב הורות פעילה מצד שני ההורים בתחום החינוך, ההכשרה לעבודה וכדומה, אבל מדגיש כי המשפט אינו יכול (ואינו צריך) לכפות 143.אכפתיות ואהבה דפנה הקר ורות הלפרין־קדרי "כללי ההכרעה בסכסוכי משמורת — על סכנותיה של אשליית139 .)2013( 91 הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת" משפט וממשל טו ); עניין א.ל, 28.1.2014 , ממט מגד נ' משרד הפנים (פורסם בנבו566/11 ראו, למשל, בג"ץ140 .76 לעיל ה"ש .25 ראו לעיל ה"ש141 ). בית־המשפט העליון תיאר אותה כקיצונית1999( 69 )5( אמין נ' אמין, פ"ד נג2034/98 ע"א142 .74 'וטרגית. שם, בעמ .80 ' שם, בעמ143 695 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז מלבד הספֵ רה המשפטית, גם בשיח האקדמי והציבורי עולה בשנים האחרונות דיון בשאלת האבהות, וגברים — הטרוסקסואלים והומואים — המבקשים להיות אבות פעילים משמיעים את קולם. כך, בשיח האקדמי מספר הולך וגדל של מחקרים סוציולוגיים בוחנים בפרט במשפחות שבהן האבות הם ההורים 144,את השפעת מעורבותם של אבות בגידול ילדים הפעילים היחידים, כגון משפחות שבראשן אב יחידני או שני אבות, או משפחות פמיניסטיות במקביל, במסגרת השיח הציבורי והשיח על שילוב של דרישות 145.הדוגלות בשוויון מגדרי גוברת הלגיטימציה של דרישת הגבר להיות אב פעיל 146,שוק העבודה עם דרישות ההורות 147מבלי שהדבר יהווה פגיעה בגבריותו ויתייג אותו כ"הומו". כתבות בעיתונות הכתובה מעלות את הנושא לדיון ציבורי, ומשקפות תמונת מצב חד־ממדית הרבה 148ובטלוויזיה פחות מזו שעולה מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין הולדה מזרע לאחר המוות. לסיכום, הרצון להמשיך את השם, הזרע, המשפחה וכולי, כהצדקה להתרת הולדה לאחר המוות, חוזר ומופיע כזכותם של המתים (אלה שכבר מתו ואלה העתידיים) לא רק בדברי היועץ המשפטי לממשלה ובדיונים בכנסת, אלא גם בפסקי־דין שדנו בנושא, בכתיבה על־ אודות מקרים אלה בעיתונות הפופולרית וכן בפועלו של ארגון "משפחה חדשה". האחרון הוא שחקן (מסחרי) קולני ומשפיע מאוד בשיח על עיצוב זירת ההולדה העכשווית בחברה הישראלית, אבל אין הוא מייצג בהכרח את הדעה הרווחת. לצידו קיימים קולות רבים וחזקים הרואים באבהות קטגוריה מהותית, ולא רק פורמלית, ואף משנים ומעצבים אותה מחדש ברוח זו. בחלק הבא מובאים ראיונות עם גברים אחדים על שאלת ההולדה לאחר המוות, והם מאששים את קיומו של רצון בהורות פעילה אצל גברים, באופן ששולל את הא־פריוריות של הנחת המשפט הישראלי הנוכחית בדבר רצון המת. ד. גברים מדברים על הולדה לאחר המוות: ממצאי הראיונות מה גברים חושבים על האפשרות שיילקח מגופם זרע לאחר מותם לצורך הולדת תינוק/ת ממנו? בחלק זה ננתח ראיונות עם גברים שנשאלו, בין היתר, על תסריט זה, ונראה כי יש מקום לחשוב מחדש על התשובה ההחלטית שהמשפט הישראלי נותן לשאלה זו. הראיות המצטברות — הן מהפסיקה שעוסקת במופעים השונים של אבהות פעילה, כפי שתוארה לעיל, והן מהראיונות שיידונו להלן — מלמדות כי תשובה זו היא בעייתית, ורחוקה מאוד מלתאר את המצב במציאות לאשורו. .91–78 ', בעמ26 ראו, למשל, הקר, לעיל ה"ש144 Efrat Knoll & Danny Kaplan, Engineering Parenting and Parenting as : ראו, למשל145 Engineering: Lessons from a Study of Caregiving Fathers, in New Family Forms .(unpublished manuscript) (on file with authors) .126 ; רנן־ברזילי, לעיל ה"ש115 הקר ופרנקל, לעיל ה"ש146 www.haaretz.co.il/news/ 22.11.2014 עפרה אידלמן "האבות החדשים כבר לא לבד" הארץ147 ; נעמי דרום "תסביך אבות — שבעה אבות צעירים במסעeducation/.premium-1.2491837 .www.haaretz.co.il/magazine/.premium-1.2021699 17.5.2013 אל השוויון" הארץ www.mako.co.il/news-channel2/ 14.5.2014 2 תמיר סטיינמן "סדנה לאבות טריים" חדשות148 .Channel-2-Newscast/Article-35584bd518cf541004.htm עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 696 ממצאי הראיונות מחדדים את ההבחנה בין הסכמה משוערת לכך שבת־זוגך תשתמש בזרעך לאחר מותך לצורך הבאת ילדים לעולם, אם היא מעוניינת בכך ואם הדבר יסב לה נחמה או אושר, לבין רצון משוער מלכתחילה בהולדה לאחר המוות ובהנצחת הזרע. רצון משוער כזה הוא ביטוי של תפיסה פטריארכלית, שעלול אף להוביל למסקנה שמחייבת את בת־הזוג או את קרובי־משפחתו האחרים של המת לפעול למען הגשמת רצונו המשוער על־פי אידיאולוגיה זו, אשר כמעט לא השתקפה בדברי המרואיינים. . מתודולוגיה1 ראיונות־עומק28 הממצאים הנדונים במאמר זה מבוססים על מחקר־גישוש שכלל זוגות צעירים (בני עשרים ואחת עד שלושים ושלוש), נשואים או זוגנים, 14 חצי־מובנים עם 149.שהצהירו כי הם מקיימים ביניהם קשר מחייב ומצפים ליהפך בבוא היום להורים במשותף פרופיל זה של בני־זוג נבחר מכיוון שהוא זה שלאורו עוצבה המדיניות הישראלית, המתירה הולדה לאחר המוות במקרים שבהם לנפטר הייתה בת־זוג. נוסף על כך, הרקע החברתי של מרואייני המחקר הוא גם זה המאפיין את מי שביקשו עד כה לממש הורות לאחר המוות. המרואיינים גויסו באמצעות "דגימת כדור שלג", והשתייכו כולם למגזר היהודי. ערבים לא גויסו למחקר משתי סיבות עיקריות: למיטב ידיעתנו, בקרב קבוצת אוכלוסייה זו לא נדרשה או בוצעה עד כה הולדה לאחר המוות. כמו־כן, הבדלים עמוקים בין שתי הקהילות אינם מאפשרים ניתוח מעמיק של שתיהן במסגרת מחקר מוגבל אחד. מסיבות דומות לא רואיינו זוגות חרדים, ורואיין רק זוג אחד שאפיין את עצמו כדתי. ככל שבני־זוג הם דתיים יותר כן תקופת ההמתנה בין רגע היכרותם להבאת ילדים לעולם קצרה יותר, ואי־לכך זוגות הנמצאים בשלב החיים שאותו ביקשנו לתעד במחקר זה אינם נמצאים כמעט בקרב מכיוון שבמוקד הדיון שלנו נמצאת שאלת הגבריות והאבהות, מאמר 150.אוכלוסיות דתיות זה מתייחס רק לראיונות שנערכו עם הגברים מקרב בני־הזוג שרואיינו במחקר. כל המרואיינים התגוררו בזמן הריאיון במרכז הארץ (אך רבים גדלו בפריפריה), השתייכו 14 למעמדות מגוּונים מבינוני־נמוך ועד גבוה, והחזיקו ברמות שונות של השכלה. מתוך היו בעלי תואר ראשון או למדו לקראת תואר 8 , היו בעלי תואר שני3 ,מרואיינים גברים שנות לימוד. כל הנחקרים נולדו 9 היו בעלי השכלה תיכונית, ומרואיין אחד היה בעל2 ,זה 8 .)5( ) או כמעורבים7( ), כמזרחים2( בארץ. המרואיינים אפיינו את עצמם כאשכנזים ראיונות נערכו במהלך 13 . כדתי1 כמסורתיים ו־5 ,מרואיינים הגדירו את עצמם כחילונים דקות. בני־הזוג 60 ל־30 . אורך כל ריאיון נע בין2015 , וריאיון נוסף נערך בשנת2014 שנת .5 , לעיל ה"שHashiloni-Dolev לדיון בממצאי הראיונות בהקשר אחר ראו149 Ruth Katz & Yoav Lavee, Families in Israel, in Handbook of World : ראו, למשל150 . אומנם, הגבר הדתי שראיינוFamilies 486, 488 (Bert N. Adams & Jan Trost eds., 2005) הוא יוצא־דופן. עם זאת, חשבנו שראוי להכליל אותו במחקר כדי להראות שקיימות דעות מגוּונות, ושמחקר זה אינו מתיימר לייצג את כלל האוכלוסייה הישראלית. כפי שמוסבר במאמר, האוכלוסייה הדתית מעולם לא ביקשה לממש אבהות לאחר המוות, אך ערכיה הם שקובעים את המדיניות. 697 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז רואיינו בנפרד, כדי שלא ישפיעו זה על דעת האחר, וכדי לאפשר בחינה של מידת היכולת שלהם לנבא את רצונות בן/בת־הזוג. המרואיינים נשאלו על־אודות תגובתם הרגשית הראשונית לנושא ההולדה לאחר המוות ובנוגע להעדפותיהם האישיות אם חלילה ילכו לעולמם בטרם עת. בהמשך לכך הם התבקשו להסביר את העדפותיהם בהקשר של היהפכות להורים לאחר מותם, להעריך מה הייתה בת־הזוג שלהם רוצה ולתאר את יחסם לכך. כמו־כן נשאלו המרואיינים בנוגע לאפשרות של סבוּת לאחר מות ילד/ה ובנוגע לידע שלהם על־אודות המדיניות הישראלית בעניין זה. בהמשך לכך התבקשו המרואיינים לעצב את המדיניות הראויה בעיניהם בנושא מורכב זה. מאמר זה מתמקד בתשובות המרואיינים בנוגע לשאלה אם הם עצמם היו מעוניינים ליהפך להורים לאחר מותם, ומתחקה בתוך כך אחר התוכן שיצקו המרואיינים לתוך מושג ההורות. אף שרבים מהמרואיינים לא הכירו את סוגיית ההולדה לאחר המוות לעומקה לפני הריאיון, ולא הקדישו לה מחשבה מרובה, שיטת איסוף הנתונים באמצעות ריאיון אפשרה העמקה ומחשבה במהלך השיחה עצמה. לכל המרואיינים הובטחה אנונימיות, וכל הראיונות החומרים האמפיריים 151.הוקלטו, שוקלטו ונותחו בהתאם לעקרונות התיאוריה המעוגנת בשדה אורגנו ונותחו תוך דיאלוג עם תמות מהשיח המשפטי והביו־אתי, כגון רצון המת, טובת הילד העתיד להיוולד, היכולת לשער את רצון בן/בת־הזוג וכולי. חשוב לציין כי עד כה נקבעה המדיניות הישראלית כולה על־ידי מומחים מתחומי המשפט, ללא איסוף כל מידע כלשהו על־אודות עמדות 152,הרפואה, הביו־אתיקה וההלכה היהודית למרות זאת הוצדקה המדיניות על־ידי הנחות מוצקות בדבר רצונם המשוער 153.הציבור הרחב של גברים בחברה הישראלית כיום. מטרת המחקר הנוכחי היא לבחון בצורה ראשונית את עמדות הציבור הרלוונטי ביחס לסוגיה הנדונה, ולברר את מידת ההתאמה בינן לבין ההנחות 154.העומדות בבסיס המדיניות הרלוונטית . ממצאים2 חשוב להסביר כי ראיונות בנושא מורכב, מאיים ובמידה רבה מפתיע כמו הולדה לאחר הגברים 14 המוות אינם מייצרים תשובות בנוסח "כן" או "לא" החלטיים. עם זאת, מתוך ) כמי שאינם 13 ו־11 ,8 ,7 ,4 ,3 ,2 ,1( שרואיינו ראיונות־עומק, ניתן לסווג שמונה מרואיינים ) כנוטים לרצות 14 ו־12 ,10 ,9 ,6 מעוניינים ליהפך לאבות לאחר מותם, חמישה (מרואיינים Barney G. Glaser & Anselm L. Strauss, The Discovery of Grounded Theory: 151 . להעמקה בנושא התיאוריה המעוגנת בשדהStrategies for Qualitative Research (1967) :) אנו ממליצים לקרוא את מאמרו של דן גבתון "תיאוריה המעוגנת בשדהgrounded theory( משמעות תהליך ניתוח הנתונים ובניית התיאוריה במחקר איכותי" מסורות וזרמים במחקר ).2001 ,האיכותי (נעמה צבר בן־יהושע עורכת Vardit Ravitsky, Posthumous Reproduction Guidelines in Israel, 34(2) Hastings Center 152 .Report 7 (2004) Silke Schicktanz, Mark Schweda & Brian Wynne, The Ethics of ‘Public Understanding 153 of Ethics’ – Why and How Bioethics Expertise Should Include Public and Patients’ .Voices, 15 Med., Health Care & Phil. 129 (2012) . שם154 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 698 ) כקשה לסיווג. לגבי הגברים הלא־מעוניינים, מודל "הרצון5 'בכך, ומרואיין אחד (מס המשוער", ההמשכיות הגנטית, המשכיות הזרע, "הדחף האבולוציוני לרבייה" או איך שלא נגדיר זאת — פשוט אינם תקפים. הם רואים את הסוגיה כעניינם של הנותרים בחיים, ומביעים עמדה שאנו מכנים "הסכמה משוערת". עמדה זו אינה מגלה רצון בהולדה לאחר המוות ("רצון משוער"), ואף מסתייגת מרעיון זה במידה משתנה. עם זאת, רוב הגברים שאינם מביעים רצון ליהפך לאבות לאחר מותם קובעים כי אילו ידעו כי בנות־זוגם מבקשות לקיים את ההליך, היו נותנים לכך את הסכמתם (במגבלות שונות), מתוך רצון לכבד את רצונה בילד. בהקשר של רצון הוריהם בנכד/ה ההסכמה נדירה יותר, אך מפאת קוצר היריעה לא נוכל לדון בה במאמר זה. להלן נציג בקצרה כמה תשובות טיפוסיות שענו גברים אלה: — בן עשרים ותשע, חילוני ממוצא מעורב (אשכנזי ומזרחי), מהנדס 4 'מרואיין מס תוכנה, חי עם בת־זוג כארבע שנים — לא גילה עניין בהורות לאחר המוות הן בשל תפיסתו בנוגע לטובת הילד והן בשל האופן שבו הוא מבין את מושג ההורות: יש לך עניין להמשיך את עצמך לאחר המוות? ש: יש לי עניין להמשיך את עצמי בַּ צורה המסודרת, של להביא ילדים לעולם במשך ת: חיי. באם ובמידה וזה לא יסתדר, אז אין לי עניין לעשות את זה לאחר המוות. כל עניין ההמשכיות, בעיניי לפחות, זה משהו שאתה צריך לחוות בעצמך, ולא להביא ללא ידיעתך מישהו לעולם, שיחיה בלי — יכול להיות שיהיו לו הורים, אבל לא הורים ביולוגיים. זהו, לכן אני חושב שלא. אם חס וחלילה מחר אתה אינך, והבת־זוג שלך או ההורים שלך פונים לבית־חולים, ש: שפונה למדינה, ומבקשים לשאוב את זרעך. מה עמדתך? אם הייתי יכול לנסות לשכנע אותם שלא, שזה לא רעיון טוב, אז הייתי עושה את ת: זה. שוב, מאותה סיבה שאני חושב שילד שנולד צריך שיהיו לו שני הורים, אימא ואבא, בעדיפות שיהיו ההורים הביולוגיים שלו. זהו, ילדים אין חשיבות מאוד רבה להאִ ם זה הילד הביולוגי שלך או לא; גם אם זה טכנית לא הילד הביולוגי שלך, אם אתה גידלת אותו כל החיים, הוא הילד שלך, וזה איזה שהוא סוג של המשכיות. ולכן אני לא רואה את הצורך דווקא להמשיך אותי באופן ספציפי על־ידי שימוש בזרע שלי לאחר המוות. אבל תיאורטית היית ממש מבקש למנוע את זה? או שאם הם היו מתעקשים, או ש: היא הייתה מתעקשת, איך היית מסתכל על זה? אני לא חושב שהייתי מתעקש על זה. אם זה משהו שהיה חשוב להם מאוד, אני ת: חושב שהייתי מסכים לזה. — בן עשרים ותשע, חילוני אשכנזי, בעל תואר ראשון במנהל עסקים, 3 'גם מרואיין מס נשוי טרי — לא הביע עניין בהמשכיות, ושם את הדגש בהורות פעילה, ולאו דווקא גנטית. זה מדבר אליך שתהיה לך המשכיות בעולם? ש: ילדים יותר חשוב לי לגדל אותם ולחיות איתם ולהמשיך איתם את החיים, ולחנך ת: אותם, ולתת להם ממני, מאשר שהם יהיו "בן של זה שנהרג". זה מה שחשוב לי בילדים. אתה בעצם אומר שמבחינתך, אם אני מבינה נכון, חשובה לך אבהות פעילה. ש: נכון. פחות שם המשפחה שלי ושהם יהיו נצר לשושלת וכולי. מה שחשוב זה ת: להיות אבא, להקים משפחה, לגדל את הילד, זה מה שבעיניי חשוב. 699 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז — בן עשרים ושש, חילוני מזרחי, בעל תואר ראשון, מעצב תפאורה, חי 7 'מרואיין מס עם בת־זוג זה שלוש שנים — לא הביע עניין במה שיקרה אחרי מותו, לא חשב שניתן לראות באדם מת הורה, ולא רצה לכפות את בת־זוגו להמשיך את זרעו: כשאני מת, אני מת. אפילו מבחינת חברות ביטוח שרוצות לבטח אותי ביטוח חיים ת: במקרה של מוות, אז אני תמיד מפסיק אותם שם. כשאני אמות, אני אמות. זה לא מעניין אותי. מה אכפת לי? מי שיישאר חי — יתמודד. היית רוצה שהם (המשפחה שלך) יעשו בזרע שלך שימוש? אם היית יכול לרשום ש: צוואה לצורך העניין, מה היית מבקש? לא הייתי מבקש את זה. ת: למה? ש: לא הייתי מבקש דבר כזה, כי אז אני בעצם מכניס את המשפחה שלי למצב שהם ת: ירצו לעשות את הבקשה האחרונה שלי, ואולי הם לא רוצים. אולי היא תרצה להמשיך הלאה — גבר חדש ולהביא ילדים ממנו. זה כמו איזו כפייה. כשפותחים דבר כזה, צוואה כזאת, ואז רואים את זה, זה די לכפות על מישהו לעשות את זה. ...מה אתה רוצה שיקרה, מה הרצון שלך, בלי קשר לאחרים? ש: אין לי צורך בהורות, כי אם אני מת, אני לא הורה יותר. ת: — בן עשרים ושמונה, אתאיסט ממוצא מעורב, בעל תואר ראשון, 2 'גם מרואיין מס עורך וידיאו, חי בזוגיות זה כארבע שנים — לא הביע עניין בזֵכֶ ר לעצמו, אך גילה, כמו רבים אחרים, מה שאנו מכנים "הסכמה משוערת". אני אשאל אותך יותר ספציפית — אם הבת־זוג שלך תשאל אותך "אם אתה הולך, ש: אתה רוצה שאני אעשה ממך ילד או שלא אכפת לך או שאתה מעדיף שלא?" לי, התשובה היא תלויה במציאות ובנסיבות. אם אני יודע שהילד הזה יוכל לקבל ת: את כל מה שהוא צריך כדי לחיות בצורה ראויה, אז אני אסכים. זאת אומרת, אם אני פורט את זה, אם יש מספיק כסף, ואם אני יודע שמדובר באדם או בבת־זוג אכפתי שייתן לו חום ואהבה ויחנך אותו כמו שצריך, אין לי שום בעיה. זה פשוט תלוי־מציאות. אני מקפידה על הניסוח שלך. אתה אומר "אני אסכים", אבל האם אתה גם רוצה ש: שדבר כזה יקרה? אם היית צריך לצייר את התמונה האידיאלית. אני לא רוצה, אני לא רוצה ללכת ושמישהו ימשיך אותי, ושיהיה פה זכר ממני. ת: זה לא מעניין אותי. אם היא לא רוצה, גם אני לא רוצה. אם היא רוצה ולה זה יעשה טוב, ויעשה טוב לעוד אנשים מסביב, למשפחה, ויהיו לו סבא וסבתא שרוצים את זה, אז בשמחה. לי לא משנה שיהיה איזה שהוא זכר ממני. לא משנה. — בן עשרים ושמונה, חילוני ממוצא תימני, מושבניק, בעל תשע שנות 13 'מרואיין מס לימוד, רתך במקצועו, נשוי — לא הביע עניין להשאיר אחריו זרע, ואמר כי היה מסכים שאשתו תעשה שימוש בזרעו רק בתנאי שיהיה גבר אחר שיגדל את הילד/ה, וזאת מפאת טובת הילד. ...אם אשתי תרצה לקחת את הילד, שתעשה את זה. חוץ ממנה אף אחד. אבל ת: שתתחתן מחדש ושיהיה לילד גם אבא. ואם לא יהיה לילד אבא, אני מעדיף שלא תעשה את זה. שלא יהיה לי ילד, שלא אֵ ם חד־הורית... אי־אפשר להתנער מאחריות של ילד. חד וחלק. גם לילד לא טוב שגדל בלי אבא ואימא... אלא אם כן תהיה לה ירושה של כמה מיליונים עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 700 שמובטחת לילדים. ילד שגדל בסיטואציה שיש רק אימא זה חוסר בילדוּת. אין אבא. צריך שניים. אם אתה הולך לעולמך, חשוב לך שאשתך תעשה לך ילד? ש: לא. אני כבר לא פה. זו בחירה שלה. ת: — בן שלושים, מסורתי ממוצא מזרחי, לומד לתואר שני בהנדסה 8 'גם מרואיין מס ועובד כאיש צבא־קבע, חי זה שנים מספר בזוגיות עם אשת צבא־קבע כמותו — חשב כי מה שיקרה אחרי מותו אינו מעניינו כלל, וכך כפר למעשה לחלוטין בקונסטרוקציה המשפטית של רצון המת. אם אתה [מת], אתה בכלל לא רואה אותם [את הילדים], אתה לא קשור לזה. מה ת: שקורה אחרֵ י, אני לא יודע, אני לא יודע מה שאנשים מאמינים כן או מאמינים לא. אני לא יודע פשוט. זו החלטה נטו של מי שנמצא פה, זה לא קשור אליי. רוב המרואיינים במחקר זה לא 155,)Hans( לסיכום חלק זה, בדומה לממצאים של הנס הביעו רצון בהולדה לאחר המוות, אך גם לא התנגדו נמרצות אם בנות־זוגם יבקשו לעשות שימוש בזרעם, אלא הביעו הסכמה משוערת — אם כי לעיתים מסויגת־משהו — לאפשרות כזו. נסכם זאת בקצרה במילותיהם של המרואיינים שלא היו מעוניינים להמשיך את זרעם חשש מפגיעה בטובת הילד, אך העדיף להתחשב ברצונה של 1 'למען עצמם: מרואיין מס הסכים "אם היא 2 'אשתו, ואמר ש"את רוב המשקל בהחלטה אני נותן לה"; מרואיין מס אמר שהוא נגד הרעיון, "אלא אם כן היא ממש 3 'רוצה ולה זה יעשה טוב"; מרואיין מס אמר כי היה מעדיף בשביל 4 'הייתה רוצה", ואז הוא לא היה עומד בדרכה; מרואיין מס הילד העתידי ובשביל בת־זוגו שלא זה מה שהיא תבחר, אבל אילו נוכח כי היא מתעקשת, אמר שפשוט לא אכפת 8 ' אמר כי היה מאפשר זאת; מרואיין מס7 'היה נעתר; מרואיין מס ; 11 'לו מה יהיה אחרי מותו, שזה עניינם של החיים בלבד, וכמוהו אמר גם מרואיין מס היה בסך־הכל נגד התהליך, אך אמר שאילו התחוור לו כי אשתו רוצה 13 'ומרואיין מס מאוד, היה נעתר לבקשתה. היו מרואיינים שדעותיהם — ואולי נכון יותר לומר רגשותיהם — היו מעורבים ביחס למקרה ההיפותטי של מותם בטרם עת, ולכן תשובותיהם לא היו עקביות לחלוטין. לדוגמה, — בן עשרים וארבע, מסורתי ממוצא מעורב, סטודנט למחשבים, נשוי — 11 'מרואיין מס אמר שלא משנה לו מה יקרה אחרי מותו, שאין לו רצון בנוגע לכך, וגם שברמה העקרונית יש להתעלם מרצון המת. קריאה זהירה של דבריו יכולה אומנם להעיד כי הוא היה רוצה שבת־זוגו תגלה עניין בהולדה מזרעו אם לא יהיה בין החיים, אך הוא הסתייג מכך מייד מתוך חשש שהדבר יפעיל עליה לחץ כלשהו: ובמובן שלך עצמך, של מה אתה רוצה או מה היית אתה מעדיף? ש: אם היא בעד, אני בעד. ואם היא נגד, אני לא אבוא לחלומות לרדוף אותה. ת: אבל מה העמדה שלך? מה הרצון שלך? ש: אני חושב שהוא לא רלוונטי במקרה הזה. ניטרלי. ת: למה? ש: Jason D. Hans, Posthumous Gamete Retrieval and Reproduction: Would the Deceased 155 .Spouse Consent?, 119 Soc. Sci. & Med. 10 (2014) 701 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז ? אז להגיד שאני מעדיף שכן זה OK ,אני לא יכול להכריח, אני לא רוצה להכריח ת: לא רלוונטי, ואם רוצים, אני לא אמנע... לא הייתי מצפה לזה, לא הייתי מקווה לזה. אבל אם מישהו היה עושה את זה ומשקיע, אז זה היה יפה לדעתי. — בן עשרים ושבע, חילוני ממוצא מזרחי, סטודנט לתואר ראשון, חי זה 9 'מרואיין מס שנתיים עם בת־זוג — רצה להמשיך את זרעו, בדומה לרוח המדיניות הנוכחית, אך בצורה רופפת למדי, קרי, רק בתנאי שהיה מאשר זאת מראש לפני מותו, ובתנאי שהדבר היה נובע מרצונה של בת־זוגו. מה היית רוצה שיקרה במצב כזה? ש: אני רוצה להביא ילדים לעולם. אם מישהו יבקש ממני את זה, אין לי בעיה... אבל ת: שישאלו אותי, אני אגיד כן. שלא יעשו את זה אם לא שאלו אותי... אני הייתי רוצה שבכל מקרה הקו הגנטי שימשיך. הייתי רוצה שיהיה משהו שימשיך. למה? ש: אני מתאר לעצמי שזה איזה שהוא משהו אבולוציוני. זה בבסיס שלנו. אנחנו רוצים ת: לאכול, רוצים לישון... זה משהו שהיית מבקש ורושם בצוואה? ש: לא. ת: אבל אם היא הייתה רוצה? ש: בחירה חופשית. אם זה משהו שהייתה רוצה לעשות, בסדר. לא הייתי הולך לבקש ת: את זה, כי זה לא עד כדי כך. אני מעדיף שכל אחד יעשה מה שהוא רוצה לעשות. זאת אומרת, לא היית רוצה לכפות עליה משהו? ש: כן. אפילו לא הייתי רוצה להיות זה שמעלה את הרעיון. אם לבד היא הייתה רוצה ת: לעשות את זה, שתעשה. אז זה בסדר מבחינתך? ש: כן. ת: רק שלושה מרואיינים היו נחושים אם כן לגמרי ברצונם ליהפך לאבות במקרה שילכו לעולמם בטרם הולידו ילדים ומבלי שהספיקו להשאיר אחריהם הנחיה מפורשת בדבר הולדה מזרעם לאחר מותם. — בן עשרים וארבע, המרואיין היחיד שהגדיר עצמו דתי, ממוצא מזרחי, 10 'מרואיין מס סטודנט לאלקטרוניקה ומכונאות, נשוי — הסביר זאת כך: אם חס ושלום היית הולך לעולמך בטרם עת, היית רוצה שייקחו ממך זרע ויביאו ש: ילדים? הייתי רוצה מאוד שלי יהיה המשך בעולם הזה, והמשך קיום זה בילדים. אז כן, ת: הייתי רוצה. אם לא היו לי עדיין ילדים, מאוד רוצה. מה זה אומר המשך קיום בעולם? תוכל להסביר לי את המשפט הזה? ש: בן אדם שלמשל שאין לו ילדים נחשב כמת. אני נחשב כמת; אחד שאין לו ילדים ת: נחשב כמת. מצוות "פרו ורבו" זה להביא בן ובת בעולם הזה, ויש דעה גם נכד או נכדה, כבר תלוי במחלוקת. המשך הקיום של הבן־אדם — היית רוצה שיהיה לך איזה שהוא זכר בעולם, שיהיה לך המשכיות כלשהי. הבאת לעולם, למשל, הבאת ילדים; אתה מכניס בהם עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 702 איזה שהוא ערך מסוים שימשיכו אותו הלאה. אתה לא רוצה שהדבר הזה ייקטע באיזה שהוא מקום וזהו... הייתי רוצה מאוד את ההמשכיות הזאת. הייתי רוצה שאני אמשיך בילד. למרות דעה נחרצת זו בעד הולדה לאחר המוות, אותו מרואיין גם אמר במהלך הריאיון: אם היה לי לחמול זה על אשתי, איך תגדל אותו, שיהיה לה קשה. אולי כלכלי, אולי ת: נפשי, שאין לה מישהו שיתמוך בה או יעזור לה, עם כל גידול הילד וכל הצרכים השונים. והאמת, שאני חושב שילד צריך לגדול עם אימא ואבא. זה שתי דמויות שהן מאוד חשובות לילד בתור גידול, צריך לראות את שני הצדדים האלה שיש. אז הוא יכול להתפתח בצורה נכונה. אבל אם יש לי לחמול, אז אולי על אשתי, על הבת־זוג; או הילד עצמו — יגדל בלי אבא. אני אישית בסדר, אני כבר לא פה. — בן עשרים ושמונה חילוני ממוצא מעורב, מתמחה כעורך־דין ולומד 12 'מרואיין מס לתואר שני, נשוי — הביע גם הוא רצון מפורש בהולדה לאחר המוות מבת־זוגו: אם היו אומרים לך "כל אזרחי המדינה צריכים לחתום על צוואה ביולוגית; אנחנו ש: מבקשים לדעת מה ההעדפה שלך" — מה היית בוחר? לגמרי כן, אבל לבחירת אשתי... זאת אומרת, שאם אשתי תרצה לעשות את זה, ת: אז מבחינתי לגמרי. אבל מה אתה רוצה? ש: אם לא הבאתי ילדים עד אז, אז כן... זה חשוב לי לא כי אני מגיע מהמקום, לא ת: יודע אפילו להגדיר את זה, זה סוג של מתנשא להגיד שזה מקום פרימיטיבי. אבל סוג של מקום פרימיטיבי. סוג של פרימיטיביות להגיד "זה מה שאתה צריך לעשות בחיים, להמשיך את הזרע שלך". זה מן מטבע שמשתמשים בו — "להמשיך את הזרע". מה זה אומר לך? ש: אני חושב שהמקום הטבעי והשאיפה הגדולה ביותר של בני־האדם היא לחיי ת: אינסוף. אני אישית חושב שזה סבל נוראי, אני לא רוצה לדמיין מצב שבו יש חיי אינסוף. אבל אנחנו רואים את זה גם בכל העולם, בכל ההיבטים — החברתיים, הכלכליים... ואני חושב שהורגלנו וחונכנו על זה, וזה נהיה מן קונצנזוס חברתי לגמרי שמוטבע; לא משנה איפה, ולא משנה באיזו מדינה בעולם — זה משהו שמוטבע בבני־אדם, שזה חלק מהתפקיד שלך להביא ילדים. אני לא יודע אם זה מגיע מהדת. גם אם אתה כבר לא בעולם? ש: אז זהו, שגם אם אתה לא בעולם. זה לדעתי איזושהי התפתחות מודרנית יותר, ת: שברגע שניתנה לך האפשרות הזאת, והיא הפכה להיות גם קונצנזוס יחסית. היא לא קונצנזוס כמו שאר הדברים, אבל היא הפכה להיות משהו שאתה יכול... [מעבירים] לך תמיד, מגיל אפס, או לפחות אצלי זה היה ככה, [ש]להביא ילדים זה להגדיל את המשפחה, זה לשמר איזה שהוא זכר מעצמך או מההורים שלך או מסבא וסבתא שלך, או שאיפה של הורים להיות סבא וסבתא, שאיפה של סבא וסבתא לראות נינים אם הם יכולים בחיים שלהם... אני חושב שמתוך המקום הזה אתה מרגיש ככה. בכל מצב היית רוצה שימשיכו את זרעך? ש: אם זה היה החלטה חופשית לחלוטין שלי, בהנחה שאין לי בת־זוג, אין לי תא ת: משפחתי, אני לא בטוח שהיה אכפת לי. בוודאי שלא הייתי רוצה שזה יהיה אישה שלא בניתי איתה חיים. לעומת זאת, אם בניתי כבר חיים עם אישה, ובאיזה שהוא שלב תכננו 703 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז להביא ילדים, ולצערנו בגלל דברים כאלה ואחרים זה לא קרה בזמן שרצינו לעשות את זה, והיא תרצה לעשות את זה, והיא תרצה איזה שהוא חלק מהתא המשפחתי, להגדיל את החלק מהתא המשפחתי, אז זה כן, ואז זה יפה בעיניי. — בן עשרים וחמש, חילוני ממוצא מעורב, בעל תואר ראשון בכלכלה 14 'מרואיין מס ומִ נהל עסקים, עובד בחברת ביטוח, מתחתן בקרוב עם חברתו מהתיכון — משתייך גם הוא למרואיינים יוצאי־הדופן אשר לא התלבטו כמעט והביעו עניין מובהק בהולדה לאחר המוות: דבר נפלא להפוך לאב אחרי המוות. חס וחלילה הייתי מת, הייתי מאוד רוצה ת: שבת־הזוג שלי תשאב ממני זרע ויהיה לנו ילד משותף. וגם אם המצב היה הפוך והיא הייתה הולכת לעולמה, הייתי רוצה להמשיך את האהבה שהייתה לנו, את הזוגיות שהייתה לנו, ושיהיה ילד משותף. הייתי מאוד שמח כששמעתי על האופציה הזו פעם בתקשורת... למה? ש: זה יפה שאם בני־זוג תכננו ולא הספיקו להביא ילד יחד, עדיין הם מצליחים. ת: בגלל זה בחרת את בת־הזוג, וזה נחמה למי שנשאר בחיים. וגם מי שנפטר זה משהו שהיה רוצה. אם אני אלך, אני רוצה שיהיה זיכרון ממני. שכאילו אהבו אותי ואת מי שאני, ורוצים ילד שיבוא ממני גם אם אני לא בחיים... אני יכול להתחבר לתפיסה שכל גבר היה מעוניין להמשיך את זרעו. דרכו של עולם ליצור דור־המשך. גם אם אדם מת, הוא רוצה שיהיה לו איזה המשכיות בעולם... אבל בסופו של דבר זו החלטה של בן[־הזוג] או בת־הזוג, כי הוא מי שנשאר בחיים. רצון המת פחות רלוונטי. כפי שעולה מן הראיונות, גם מיעוט המרואיינים המעוניינים ליהפך להורים לאחר מותם אינם רואים ברצונם זה את מוקד ההחלטה האתית/החוקית על־אודות הולדה לאחר המוות. להפך, מה שמאחד הן את רוב המרואיינים שאינם מעוניינים ליהפך לאבות לאחר מותם והן את המיעוט אשר מתלבט או מעוניין להשאיר אחריו צאצא גנטי הוא הקביעה כי ההחלטה צריכה להיות נתונה בסופו של דבר בידי החיים, שכן הם אלה שיישארו לשאת בעול, לעומת המתים שעמדתם כבר אינה חשובה, ברוח האמירה "מי שמת — מת". כל הסוגיה של רצון המת, המנחה את הדיון האתי/המשפטי, רחוקה מעולמם החווייתי ומתפיסותיהם המוסריות של המרואיינים, בעוד הנושא המושתק, אך זה המפעיל הלכה למעשה את המציאות המשפטית, הוא רצונם של הנותרים בחיים, שבו אין דנים ישירות, אלא עוקפים אותו עם קונסטרוקציות־כזב משפטיות. סיכום הביקורת המרכזית שמועלית במאמר זה אינה עוסקת בשאלת עצם היעתרותם של בתי־ המשפט לבקשות להולדה מזרעם של גברים מתים, אלא מתמקדת בנימוקים, ברטוריקה ובאידיאולוגיה שבבסיסם של הליכי קבלת ההחלטות בסוגיות אלה. כפי שהראינו לאורך המאמר, התרת השימוש בזרע מן המת אינה מתמקדת — ואינה יכולה באמת להתמקד — בשאלה מה היו רצונותיו של המת בחייו (אם הוא לא דאג להביעם בעודו בחייו, כמובן). רצונות אלה פשוט אינם ניתנים על־פי־רוב לבירור. תחת זאת, התרת השימוש בזרע נסמכת לעיתים מזומנות על השערה הנתמכת בטקסטים עתיקים, ללא סימוכין אמפיריים עכשוויים (ולעיתים ללא סימוכין אמפיריים כלשהם, אף שהצדדים טוענים כי מה שיש בידיהם מהווה עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 704 ראיה לרצונו ה"אמיתי" של המת), ותוך התעלמות מעומק ההבדל שבין הרצון הברור והמובהק של החיים (בת־זוגו של המנוח או לחלופין הוריו והאישה הזרה המעוניינת בזרעו) לבין הרצון העמום והמוסק בדיעבד של המת, וכן מניגוד אינטרסים אפשרי ואפילו מניצול של 156.המת, שבהם עוסק השיח הביו־אתי בנושא זה במערב יש בהתרת השימוש בזרע של מת לצורך הולדה מימד השלכתי של יוצרי המדיניות (היועץ המשפטי לממשלה והשופטים שדנים בבקשות הללו), מימד רגשי (של קרובי הנפטר, המתמודדים עם אבלם באמצעות הרצון להביא לעולם ילד מזרעו) וכן אינטרסים מסחריים (של שוק הפריון — רופאים, מעבדות, יצרני תרופות וטכנולוגיות רפואיות שונות ומפתחיהן — וכן של שוק נותני השירותים המשפטיים, ובראשם, בהקשר של הולדה לאחר המוות, ארגון "משפחה חדשה"). אף שבית־המשפט מנסה להתחקות אחר רצון המת בעזרת ראיות קבילות מבחינה משפטית, העדרן או חולשתן של ראיות לרצונו של גבר שייעשה שימוש בזרעו לצורך הולדה לאחר מותו אינם מונעים תמיד כשלעצמם מתן אישור לשימוש בזרעו של הנפטר. אי־לכך, לאורך המאמר טענו כי מודל "הרצון המשוער" הינו קונסטרוקציית־כזב משפטית, ותמכנו בטענה זו הן באמצעות מחקר אמפירי ראשוני בקרב גברים ישראלים בעלי מאפייני־רקע טיפוסיים לאלה שמודל הרצון המשוער מופעל ביחס אליהם, והן באמצעות חומרים משפטיים הסותרים את ההנחות בדבר הרצון לכאורה בהמשכיות הזרע ובדבר תפיסת האבהות המצויות בבסיס המודל האמור. ממצאי הראיונות העלו כי רוב הגברים במחקר לא הביעו כל עניין בהמשכת זרעם, ולכן מודל הרצון המשוער פשוט אינו תקף לגביהם. כמו־כן רבים מהמרואיינים תפסו אבהות במונחים של הורות פעילה, ולא חשבו על עצמם כמי שניתן להגדירם כהורים רק על־סמך קשר גנטי לצאצא. חלק מהמרואיינים גילו דאגה לשלומו של הילד שייוולד ללא אב נוכח ומטפל (גנטי או לא־גנטי). עמדות אלה נמצאות בהלימה עם מאבקם המשפטי של גברים בישראל בשנים האחרונות לא להיות רק תורמי זרע, אלא ליטול חלק פעיל בגידול הילדים, החל במחלוקת הידועה בין בני־הזוג נחמני, המשך בתורם הזרע שחזר בו מתרומתו ובגברים הומואים הנאבקים ליהפך לאבות באמצעות הורות משותפת או פונדקאות, וכלה בגברים הנאבקים על משמורת ועל הכרה באבהותם, ה"טבעית" או המשפטית, מכוח הדאגה לילדיהם והטיפול בהם. בחינה מעמיקה יותר של הסוגיה ושל ההכרעות המשפטיות בתחום מראה כי בסופו של דבר הרצון הקובע באמת הוא רצונם הידוע של החיים. ככל הידוע לנו, לא אירע מקרה שבו המדינה לא אפשרה הולדה לאחר המוות בטענה שלא היה זה רצונו המשוער של המת, שאותו ממילא יכולים לייצג רק קרוביו שנותרו אחריו. אלה מקימים, הלכה למעשה, משפחה פוסט־מודרנית חדשה־ישנה, תוך הישענות על תפיסות מסורתיות שבהן רצונו הממשי של הפרט הוא משני, ומתוך הנחה שרצון המת חופף לכל־הפחות את רצון הנותרים אחריו, ואולי אף את רצון הקולקטיב כולו. במחקרנו גילינו שגברים אינם רוצים בדרך־כלל הולדה מזרעם לאחר מותם, אלא כל רצונם הוא לכבד את רצון החיים ולהקל עליהם. הגברים שרואיינו רוצים שלאלה הנשארים אחריהם יהיה טוב. ההבדל בין רצון זה לבין רצון בילד הוא הבדל תהומי, גם אם התוצאה .3 ראו גם השילוני־דולב, הקר ובועז, לעיל ה"ש156 705 םייחב םירתונה לש םנוצר ןיבל תמה ןוצר ןיב עיוני משפט לט | תשע"ז לפי שתי ההנמקות זהה — הולדת ילד לאחר המוות. לעיתים ההבדל בהנמקה עשוי אף להוביל לתוצאות שונות ולמסקנה שאין לאפשר הולדה לאחר המוות. מתן האפשרות להורים שכולים ליהפך לסבים ולסבות באמצעות אישה שלא הכירה כלל את בנם המנוח — אפשרות שייחודית להקשר הישראלי — ממחישה בצורה המובהקת ביותר כי צאצאים בישראל אינם רק עניינו האישי של הפרט או עניינם הפרטי של בני־ הזוג, אלא עניינה של המשפחה המורחבת ואולי אף עניינו של הקולקטיב היהודי. האחרון, מאז ומעולם, העלה על נס את המשכיות הזרע (כלומר, את ההמשכיות הגברית) בהיבט המשפחתי ובהיבט הלאומי. מדיניות זו עיוורת לתסריט אפשרי שבו בני המשפחה אינם תמימי־דעים בנוגע להולדה למעשה, אין צורך להיזקק לסוגיה הנקודתית 157.לאחר המוות מזרעו של יקירם שהלך לעולמו הזו כדי להבין כי ההנחה שהמשפחה היא גוף מלוכד היא הנחה בעייתית, אפילו (ואולי בפרט) בעת אסון: דיני המשפחה באו לעולם, בין היתר, כדי לספק מנגנון ליישוב סכסוכים בין בני משפחה, והטיפוס האידיאלי של המשפחה ההרמונית — שבמסגרתו המשפחה, הפרט והחברה חד הם — רחוק מרחק רב מהמציאות. בהקשר שלנו הנחת־מוצא זו כושלת בהתמודדות עם מצבים שכבר הגיעו אל בתי־המשפט, דוגמת הקונפליקט בין הוריו של גבר שהלך לעולמו לבין אלמנתו בנוגע לשימוש בזרעו לצורך הולדה לאחר מותו. למעשה, 158הטענה הסוציולוגית כי המשפחה היא אחד המוסדות המסוכסכים והאלימים ביותר בחברה מדויקת בהקשר זה לא פחות, אם לא יותר. לנוכח כל זאת, טענתנו היא כי המדיניות הרצויה במקרים שבהם גבר הלך לעולמו מבלי להשאיר הנחיות כלשהן באשר לשאלה אם לשאוב ממנו זרע לצורכי הולדה (או להשתמש בזרע קפוא שנשאב לפני מותו) צריכה להביא בחשבון את הפנים השונים של הכמיהה להורוּת בכלל ולאבהות בפרט, ולעגן את ההנחיות במציאות המודרנית ובידע אמפירי עכשווי, ולא להסתפק בנימוקים השאובים מן העת העתיקה בכלל ומן המשפט העברי בפרט (שהרי שאלות ודילמות דומות עשויות להתעורר גם לגבי נפטרים שאינם יהודים). אפשרות אחת שניתן לחשוב עליה היא להחליף את דגם הרצון המשוער (רצון בילדים לאחר המוות) בדגם של הסכמה משוערת ("אם זה חשוב מאוד לנותרים אחריי, אזי אני מסכים"), ברוח דבריהם של חלק גדול מהגברים המרואיינים לצורך מחקר זה, אשר לא היו מעוניינים בצאצאים לאחר מותם אך אמרו כי לא היו מונעים זאת אילו ידעו כי זה רצון בת־הזוג שלהם (ולעיתים רחוקות אף אילו ידעו כי זה רצון הוריהם). במסגרת קונסטרוקציה משפטית חדשה כזו יהיה ברור שהרצון הקובע יהיה רצון החיים. המבט יהיה מופנה אל העתיד, מבלי שרצון מדומיין של המת יכשיר הולדה בכל תנאי. במצב עניינים כזה יהיה ראוי לשקול גם שיקולים חשובים לא פחות, ואולי אף יותר, שנוטים לייחס להם משקל לא נכבד מספיק לדעתנו בהשוואה לרצון המת, כאשר דנים בשאלת ההולדה באמצעות טכנולוגיות פריון חדישות. אלה שיקולים שמקבלים מעמד עליון בעיקר בתיקי אימוץ, כגון אם יהיה מי שיגדֵ ל את הילד ויהיה אחראי לו ולטובתו, ואם קיימת תמימות־ דעים בין הדמויות השונות העתידות ליטול חלק בחייו של הילד שייוולד בנוגע לטיפול . שם157 .)2007( מתת אדר־בוניס משפחות בראייה סוציולוגית ואנתרופולוגית158 עיוני משפט לט | תשע"ז רגירט יבצו בלוד־ינולישה לעי 706 בו ולדאגה לו. אומנם גם בחלק מהפסיקה שעסקה בהולדה לאחר המוות ביקשו השופטים תסקירים של עובדים סוציאליים, אולם המוקד היה הוכחת רצון המת, ופחות מבט לעתיד אל חייה של הילדה שתיוולד כתוצאה מהתהליך. ייתכן אף שיש לשקול להגדיר את יוזמי הבאתה לעולם של ילדה מזרע של יקירם המת כך או כך, השיח המשפטי והתרבותי בנוגע להולדה לאחר המוות דל 159.כהוריו החוקיים למדי כעת, והוא חייב להיות עשיר, עכשווי, ביקורתי ומורכב יותר, כדי לשרת את טובת הילדים שייוולדו, וכן כדי שבסופו של דבר הוא ישקף באופן טוב ואותנטי ככל האפשר הן את רצון החיים והן את רצונם של המתים. .24 ראו טריגר "מותו של זה הוא חייו של זה", לעיל ה"ש159 נספח3 " "מותו של זה הוא חייו של זה" הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת על ידי הוריו והאיד ו אול גיה של ההורות "הישראלית יהודית :מאת י צב טריגר 67      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת על ידי הוריו והאידיאולוגיה של ההורות הישראלית־יהודית צבי טריגר בית הספר למשפטים על שם שטריקס, המסלול האקדמי, המכללה למינהל ּדִּמּוי / ט' כרמי  ַּכְמֹו אֹור הַּמַבְלִיח .ּבְתֹוְך ּגַּלֵי הַּלַיְלָה .אַּתָה יֹודֵעַ ׁשֶּזֹו סִיַרת ּדַּיִג  — ּבְתֹוְך הַּסִיָרה .יֹום–ּדַּיָגִים קְׁשֵי  — ּבְתֹוְך הַּיָם .ּדָגִים קַּלֵי לַיְלָה .הֶָרׁשֶת ּפְרּושָֹה  מֹותֹו ׁשֶל זֶה .הּוא חַּיָיו ׁשֶל זֶה 1.ּבְדִּיּוק ּכְָך פֵי חיים: על המיתהִלאיתן בר־יוסף, ליעל השילוני־דולב, לקוראות החיצוניות, ולחברי קבוצת המחקר "ס * במסגרת מרכז מינרבה לחקר בינתחומי של סוף החיים2014-2013 והחיים שמעבר", שפעלה בשנים באוניברסיטת תל אביב — תודה על ההערות המעולות על טיוטות קודמות של המאמר. תודה גם לשרון .בילו ולאור סדן על העזרה במחקר; ולמרכז מינרבה בעבור המענק שאִפשר מחקר זה . תודה ללילך פלד־צ'רני ולהוצאת דביר על1994 ,, תל אביב: דביר1994–1951 שירים: מבחר ,ט' כרמי 1 .הרשות לצטט את השיר : ” הֶז לֶׁש יוָּיַח הּוא הֶז לֶׁש מֹותֹו ” | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      68 מבוא ההפרדה שהטכנולוגיה הרפואית יצרה בעשורים האחרונים בין יחסי מין לבין הולדה הולכת ומטשטשת את הגבול בין החיים לבין המוות. היכולת לשאוב זרע מן המת (במהלך חלון זמן מצומצם לאחר המוות, ובאישור בית המשפט), וכן האפשרות להקפיא מראש זרע, ביציות או עוברים, מאפשרות כיום לגברים ולנשים להיות להורים גנטיים לתינוקות שייוולדו לאחר .מותם, ובמקרים רבים מותם הוא הסיבה להולדת התינוקות מיהו ההורה של ילד שנולד מחומר גנטי של מת? לפי המשפט הישראלי, בעל החומר הגנטי שבאמצעותו נוצר ההיריון הוא ההורה של התינוק שייוולד, גם כאשר החומר הגנטי נלקח ממנו לאחר מותו, וגם כאשר אין אינדיקציות מפורשות לכך שהיה מעוניין בהולדה מזרעו לאחר מותו. זוהי גם תפיסתם של הורים שבניהם הלכו לעולמם, העותרים בשנים האחרונות .לבתי המשפט ומבקשים לעשות שימוש בזרעם של הבנים המנוחים לצורך הבאת ילד לעולם .הם תופסים את עצמם כסבים וסבתות בכוח של התינוק שייוולד, ואת בנם המנוח כאביו היריון שלא נוצר במהלך חייהם של בעלי החומר הגנטי יכול להיווצר מתאי הרבייה שלהם לאחר מותם רק באמצעים טכנולוגיים, ורק בתנאי שמתקבל לכך אישור מראש, בכפוף לבחינה משפטית של הבקשה. הצורך בעזרה חיצונית מרשויות המדינה ומהממסד הרפואי לשם הולדה לאחר המוות פותח פתח לשקילת שיקולי מדיניות שונים, ולהבחנה בין המקרים הראויים למקרים הלא ראויים, לדעת קובעי המדיניות. אופן המיון של הבקשות להולדה מזרעו של מת מעניק לנו חלון הצצה מרתק לשיקולי המדיניות העומדים בבסיס ההחלטות שמתקבלות, ואגב כך מאפשר להתחקות על האידיאולוגיה שבבסיס שיקולים אלו ועל השאלות התיאורטיות .הרחבות יותר שמיון הבקשות מעורר המשפט הישראלי מתמקד בעיקר בניסיון לפענח את רצון המת בכל הנוגע להולדה מזרעו לאחר מותו. מאמר זה מצביע על שוליותם המפתיעה לכאורה של שני שיקולים אחרים ,שאמורים להישקל במסגרת הליך קבלת ההחלטות בעניין התרת הולדה לאחר המוות: ראשית מיהם ההורים של תינוק שנולד מזרעו של מת; ושנית, כיצד מתמודדים עם טובתו של הילד ומבינים אותה, כאשר משתמשים בחומר גנטי של אדם מת כדי להביאו לעולם. מהי המשמעות של היעדר שיקולי טובת הילד, וכיצד אפשר לחשוב על שאלת ההורות וההולדה לאחר המוות ?על סמך שיקולים אלו זאת ועוד, מה מאפשר "הורות לאחר המוות" ומהי משמעותה של "הורות" כזאת? האם זו אכן הורות, כאשר ברור שהאדם שהוא מקור החומר הגנטי לעולם לא יתפקד כהורה של התינוק שייוולד? כאשר גבר תורם זרע או אישה תורמת ביצית באופן אנונימי, אין למשפט או .לתרבות בעיה לנתק את קשר ההורות בין התורמת והתורם לבין הילדה שנולדת מתרומתם הורי הילדה הם ההורים המיועדים לגדלה, הן מבחינה משפטית הן מבחינה תרבותית. לעומת זאת, בהולדה מזרעו של גבר מת, המטרה המוצהרת היא להביא לעולם ילד שהגבר המת הוא .אביו מבחינה משפטית, אף על פי שכמו תורם זרע אנונימי הוא לא יגדל את הילד 69      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת בעתירות שמגישים קרובי משפחה של מתים בדרישה לאפשר להם להשתמש בזרעו של )יקירם המת רווחים טיעונים הנוגעים לרצונם למלא את רצון המת (המפורש או המשוער או מתייחסים לכבוד המת. לעתים אפשר לזהות בטיעוניהם גם סימנים לתפיסה (לרוב לא מודעת) של התינוק שייוולד כשלוחה של ההורה המת או כמצבת זיכרון, הן בעיני המת לפני מותו (אם הוא היוזם), הן בעיני משפחתו לאחר המוות (כאשר הדבר לא נעשה ביוזמתו בחלק מהמקרים הורי המנוח משתמשים בנימוק המשכיות הזרע במפורש, וכך נעשה2.)מראש הנחיה זו מאפשרת בנסיבות מסוימות3.2003 אף בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת שימוש בזרע של מת לצורך הבאת ילדים לעולם, ואחד הנימוקים המועלים בה למדיניות זו .הוא נימוק ההמשכיות מנגד עולות שאלות מרתקות הנוגעות לטובת הילד שייוולד, שחלקן מאתגרות תפיסות "תרבותיות עמוקות בדבר מרכזיותם של ההורים הגנטיים בזהות הילד: האם "יתמות מלידה אינה סותרת את טובת הילד? האם ילד כזה הוא בכלל יתום, או שמא יש לשים את הדגש על מי שיתפקדו כהוריו, ולראות בו ילד שיש לו הורים חיים לכל דבר ועניין? האם עצם השימוש במילה "יתמות" אינו אידיאולוגי, כלומר הטרונורמטיבי, בהניחו חֶסֶר ביחס לדגם ה"נורמטיבי" של המשפחה — אב, אֵם וילד? כיצד אפשר ליישב את המתח שבין הרכיב הגנטי ?(זרע או ביצית מן המת או המתה) ובין הרכיב החברתי (ההורים המגדלים) בזהות של התינוק שאלות אלו לא זכו עד כה לדיון מעמיק בפסקי הדין בעתירות של הורים המבקשים להשתמש בזרעם של בניהם המתים, ואף לא במסמך היחיד הקיים אשר מסדיר הולדה מזרעו ,של מת — הנחיית היועץ המשפטי לממשלה. הן גם אינן מוסדרות כלל בחקיקה ראשית באופן שמאפשר ליבון של הסוגיות באופן גלוי ופתוח לציבור. היעדר החקיקה במקרה זה התוצאה היא מדיניות4.אופייני להסדרה של שימוש בטכנולוגיות פריון בישראל באופן כללי מעורפלת למדי וסמויה מן העין בכל הנוגע למתן היתרים להולדה מזרעו של מת. נוסף על המדינה ומוסדותיה (היועץ המשפטי לממשלה, הפרקליטות ובתי המשפט), ישנם גם שחקנים פרטיים המשתתפים באופן פעיל בעיצוב המדיניות באמצעים שונים. גורמים פרטיים ומסחריים (למשל ארגון "משפחה חדשה" ומעבדות פריון) מעודדים, תמורת תשלום לא מבוטל, סיוע .בשימור חומר גנטי ובניית תשתית משפטית שתאפשר הולדה לאחר המוות כדבר שבשגרה ארגון "משפחה חדשה", למשל, מייצג הורים בתביעות לשימוש בזרעו של בנם המת לצורך .הולדה; וכמו כן הוא מקדם את רעיון "הצוואה הביולוגית", ואף רשם עליו סימן מסחר בשנים האחרונות חקרתי, לבד ועם עמיתות, מגוון היבטים של הפריון בישראל מפרספקטיבה משפטית־סוציולוגית־תרבותית. בחנתי את "רישיון ההורות" במשפט הישראלי, כלומר את הרפואה והמשפט הפיקוח הסלקטיבי שהמדינה מקיימת על מי שמבקשים להפוך להורים בסיוע .)2009( , "משפחה חדשה" נ' המרכז הרפואי רמב"ם13530/08 ראו למשל תמ"ש 2 27.10.2003 ,1.2202 '"נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו", הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מס 3 .)(להלן הנחיות היועץ המשפטי לממשלה .2016 ; טריגר2015 ; שלו2005 זפרן 4 | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      70 ); את הרגולציה2015 ); את חוויותיהם של הורי פונדקאות בהודו (טריגר2010 ;2007 (טריגר של פריון בישראל ואת היעדר חקיקה ראשית בתחום הפריון על אף חשיבותו התרבותית ); ואת תפיסת ההורות הלהט"בית כהורות פגומה בעיני המדינה, באופן2016 הרבה (טריגר .)2016 שמצדיק מתן ילדים "פגומים" להורים "פגומים" באמצעות אימוץ (טריגר ומאסס אגב כך הראינו שעקרון טובת הילד כפי שהוא מיושם במשפט הישראלי הוא עיקרון טעון מבחינה אידיאולוגית, ואין הוא מתמקד בטובת הילד הממשי שנדרשת הכרעה בעניינו. המאמר האחרון עד כה במסגרת פרויקט זה עסק בקשר שבין תפיסת הגבריות הישראלית לבין עיצוב .)2016 ההסדרים המשפטיים הקיימים בדבר הולדה מזרעו של מת (השילוני־דולב וטריגר במאמר זה בחנו את ההיבטים המגדריים של ההולדה לאחר המוות בישראל ואת השפעתם על .המתירנות היחסית של ישראל בכל הנוגע להולדה לאחר המוות .המאמר הנוכחי עוסק בהולדה לאחר המוות מזרעו של מת, מתוך התמקדות במושג ההורות ,"המאמר מציג את ההורות הישראלית (אבל לא רק הישראלית) כרעיון אידיאולוגי ולא "טבעי ), ובוחן בתוך כך את הזנחת הדיון93 ,1996 המתקיים במסגרת מה שפוקו כינה "ביו־כוח" (פוקו הטענה היא שפעולת ההורים למען הבאת נכד5.בטובת הילד ואת משמעותה של הזנחה זו מזרע בנם נעשית במסגרת הביו־כוח של השלטונות: הם נרתמים ליצירת חיים חדשים לטובת הקהילה. המדינה, כמי שהחיים והמוות של אזרחיה נתונים בידיה, היא שמחליטה להעניק להם את האפשרות להביא ילד לעולם מזרעו של בנם המת, והיא פועלת מתוך אידיאולוגיה פרו־ נָטָליסטית ועל סמך שיקולים הלכתיים. שוליות השיקול של טובת הילד נגזרת באופן טבעי .ממסגור ההולדה לאחר המוות בתוך אידיאולוגיית ההנצחה וההמשכיות א. הולדה לאחר המוות מתאי רבייה של אדם מת: טכנולוגיה, ערכים ומשפט ,הולדה לאחר המוות התקיימה שנים רבות קודם שהשימוש בזרע של מת הפך אפשרי: למשל גבר שמת בשעה שבת זוגו כבר הייתה בהיריון ממנו, או אישה בהיריון מתקדם שמתה מוות .)Sperling 2004; 2006 ;2002 מוחי וישנה התלבטות אם ליילד אותה או לא (הלפרין־קדרי מקרים אלו אינם מעוררים את השאלות שנדונות במאמר זה; המאמר עוסק ביוזמת הורים להביא לעולם נכד מזרעו של בנם המת, כאשר הבן לא הותיר אחריו ראיות כלשהן הנוגעות .לרצונו בהקשר זה הדיון במאמר יתמקד בהולדה מזרע של גברים מתים ולא מביציות של נשים מתות, משתי סיבות 5 עיקריות. ראשית, ההסדרה המשפטית הנוכחית של הסוגיה עוסקת אך ורק בהולדה מזרע של מתים ולא בהולדה מביציות של מתות. שנית, מבחינה טכנולוגית־רפואית הולדה מביציות של אישה מתה מורכבת הרבה יותר, וזו אחת הסיבות לאי־קיומן של בקשות לשאיבת ביציות מאישה מתה לצורך הפרייתן. עם זאת, הקושי הטכנולוגי הכרוך בהולדה מביציות של אישה מתה אינו יכול לשמש הסבר מלא להיעדר הסוגיה מהשיח המשפטי והציבורי, ויש לחפש את התשובה גם בערכי התרבות הישראלית, שהיא תרבות ; השילוני־2013 פטריארכלית השמה דגש על המשכיות הזרע ולא על המשכיות הביצית (השילוני־דולב .)2016 דולב וטריגר 71      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת ככל הידוע, המשפט הישראלי התיר כבר מסוף שנות התשעים של המאה שעברה הבאת ילד לעולם מזרעו של מת שלא הותיר אחריו הוראות מפורשות להשתמש בזרעו או להימנע משימוש בו. התנאי למתן היתר זה היה שבמותו הייתה לו בת זוג. מעניין שבשני המקרים ,2003הראשונים שפורסמו, שתרמו לגיבוש הנחיות היועץ המשפטי לממשלה שפורסמו ב־ ,האלמנות הן שפנו לבית המשפט וביקשו להשתמש בזרעו של בן זוגן כדי להרות וללדת תינוק והורי הגבר המת התנגדו בנימוקים שונים, כמו חשש לחבּות שלהם במזונות וחשש שהאלמנה "מבריחה" תינוק מגבר אחר ולא מבנם אל תוך המשפחה. בשני המקרים קבע בית המשפט לענייני משפחה שלהורי המנוח אין זכות עמידה, ושאין במשפט הישראלי זכות שלא להיות 6.סב או סבתא הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מניחות שגברים מעוניינים בצאצאים לאחר מותם אלא — אם אסרו על כך טרם המוות. השלב הבא בהתרת הולדה לאחר המוות היה הרחבה של ההנחיות המתייחסות כאמור רק למצב שבו למנוח יש בת זוג — גם להוריו. בתי המשפט פסקו לפחות בעשרה מקרים שגם להורי המנוח יש זכות לשאוב את זרעו של בנם המת מגופתו ולעשות בו שימוש לצורך הבאת נכד לעולם, גם אם הדבר כרוך בהתקשרות עם אישה זרה שכלל לא הכירה " כל זאת בתנאי שמתקיים "רצון משוער7.)682 ,2016 את הבן המנוח (השילוני־דולב וטריגר של המת, לפי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה. כל עוד הייתה הסכמה בין האלמנה לבין הורי המת בדבר הולדה מזרעו, תיקים אלו הסתיימו בפסקי דין שאישרו את ביצוע ההליך. לא ,תמיד הסכימה האלמנה ללדת בעצמה את התינוק, ולכן בחלק מהמקרים, באישור בית המשפט ההורים יצרו קשר לצורך זה עם אישה שלא הכירה את המנוח. האישה קיבלה תורם זרע ידוע ולא אנונימי, היכרות עם משפחתו ותמיכה נפשית וחומרית; וההורים מימשו את משאלתם להמשכיות של בנם המת. כאשר בית המשפט התרשם שעשוי להיווצר בלבול תפקידים בין ההורים לבין האישה שתלד את נכדם, הוא הבהיר לצדדים שהיולדת היא ההורה היחיד של 8.התינוק, והורי המנוח הם סביו ולא הוריו , הגיעה מחלוקת בין הורים של גבר מת לבין אלמנתו עד לבית המשפט העליון2016 בסוף ובית המשפט פסק שאין להורים זכות להביא לעולם נכד מזרע המת כאשר אלמנתו מתנגדת ," עם זאת, שופטי בית המשפט העליון אימצו בפסק דינם את דגם "הרצון המשוער9.לכך כלומר שאם גבר הלך לעולמו בלי להשאיר ראיות כלשהן אשר לרצונו שייעשה (או שלא , פלונית נ' שירותים רפואיים בינלאומיים ה.אם.סי (ישראל) בע"מ (פורסם1922/96 )ה"פ (ת"א 6 , (פורסם בנבו109–108 , י. ש. נ' מדינת ישראל, פסקאות11870/03 )); תמ"ש (כ"ס21.9.1997 ,בנבו .)29.9.2003 לא ניתן לעמוד על מספר המקרים המדויק שבהם נדונו תביעות לשימוש בזרע מת כדי להביא נכדים 7 לעולם, משום שהדיונים בבתי המשפט לענייני משפחה מתנהלים בדלתיים סגורות והמקרים לא תמיד מתפרסמים. פסקי הדין המופיעים במאגרי המידע נמסרו לפרסום לאחר שנמחקו מהם הפרטים המזהים .)2011 של המתדיינים (בוגוש ואחרים .)6.1.2015 ,, פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות (פורסם בנבו12977-01-14 )למשל תמ"ש (ק"ש 8 .)22.12.2016 ,פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו ,7141/15 בע"מ 9 | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      72 ייעשה) שימוש בזרעו, ברירת המחדל ("חזקה הניתנת לסתירה" בלשון בית המשפט) היא .שהגבר היה מעוניין שבת זוגו תהרה מזרעו המימון הנדיב שישראל מעניקה למבקשים ולמבקשות להיעזר בטכנולוגיות פריון, וכן היותה של ישראל מובילה בתחום פיתוח טכנולוגיות הפריון, משקפים את מעמדה המרכזי ,). הספרות הפילוסופית2016 ; טריגר2015 של ההולדה ושל ההורות הגנטית בישראל (שלו הסוציולוגית והמשפטית על התפתחויות טכנולוגיות וקליטתן מראה שפעמים רבות ערכי Bernstein( החברה מכתיבים אילו טכנולוגיות יפותחו ואילו חידושים טכנולוגיים ייקלטו ); והטכנולוגיות החדשות שנקלטות לא רק ממלאות צרכים2002; Bernstein and Triger 2011 ). כאשר טכנולוגיותFeenberg 1995, 227–228( קיימים, אלא גם יוצרות צרכים חדשים נקלטות ומאומצות על ידי החברה, והשימוש בהן הופך חוקי ומקובל חברתית, הן עצמן .)Elliott and Elliott 1976, 10( משעתקות את ערכי החברה ומנציחות אותם ,כך, למשל, טכנולוגיית הפריון הקדומה ביותר ככל הנראה, ההזרעה המלאכותית מתועדת כבר בספרות הרפואית של ראשית האלף הראשון, אולם היא הפכה לחוקית ולמקובלת חברתית רק באמצע המאה העשרים. מה שעיכב את האימוץ החברתי והמשפטי של הטכנולוגיה הזאת היו ערכיהן היהודיים והנוצריים של החברות שבהן היא נשקלה, שכן ההליך הרפואי שבמסגרתו רופא מעורב בעיבור אישה נשואה עורר את החשש שהתינוק ייחשב לילד לא חוקי (בנצרות) או לממזר (ביהדות), גם כאשר ההזרעה נעשתה באמצעות זרעו של .)Bernstein 2002, 1048–1049( הבעל בהקשר הישראלי, טכנולוגיות הפריון, פיתוחן וקליטתן מושפעים מהתרבות מעודדת־ טכנולוגיות אלו מתקיימות במרחב פרדוקסלי: מצד אחד, הן מאפשרות לכאורה10.הילודה התגברות על חשיבות הגנטיקה באופן הדומה לאימוץ (למשל במקרים שבהם נדרשת תרומת זרע או ביצית כדי ליצור עובר); ומצד אחר, הן דווקא מעצימות את חשיבות הגנטיקה והקשר הגנטי בין הורים לילדים, בכך שהן מאפשרות למי שבעבר לא יכלו להפוך להורים גנטיים להפוך לכאלה, במקום לפנות לאימוץ. אף על פי שבתרומת זרע או בתרומת ביצית יש לכאורה קריאת תיגר על הביולוגיה, למעשה מדובר ביצירת ילד ביולוגי באמצעים אחרים. דרך זו עדיפה בעיני רבים מאימוץ, בין השאר משום שבניגוד לאימוץ עדיין מתקיימת הולדה במסגרת הזוגית ה"פנימית", ואם בני הזוג אינם מספרים שקיבלו תרומת תא רבייה, הסובבים אותם .מניחים שמדובר בצאצא גנטי שלהם על הרקע הזה יש להבין את התפתחות ההולדה לאחר המוות: ההיתכנות הטכנולוגית בתחום הפריון נוצרה בשל ערך הפרו־נטָליזם הישראלי־יהודי; היתכנות זו אפשרה לדמיין לא רק אימהּות יחידנית או במסגרת זוגיות לסבית (באמצעות תרומת זרע אנונימית), אבהּות ,)יחידנית או במסגרת זוגיות הומואית (באמצעות תרומת ביצית אנונימית ופונדקאות או הורות משולשת (שתי לסביות ואב גנטי ידוע) — אלא גם הורות לאחר המוות. יוצא .2016 ; טריגר668–666 ,2016 ; השילוני־דולב וטריגר144 ,2015 ; שלו862–853 ,2015 קרקו־אייל 10 73      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת מכך שהפרו־נטליזם הישראלי־יהודי הפך את האפשרות להורות מחוץ למסגרת המשפחה ההטרוסקסואלית — ולאחרונה, בלא קשר לשאלה אם האב בחיים או לא — למקובלת חברתית. צורות ההורות הללו, החורגות מההטרונורמה, עדיפות בתרבות הישראלית־יהודית מן הבחירה שלא להיות הורים; בחירה כזאת עדיין נחשבת חריגה והיא מיוחסת לבעיות אישיותיות או אחרות. לדברי אורנה דונת, "הורות ביולוגית בישראל נתפסת כחובה מוסרית־ .)26–25 ,2011 אזרחית בסיסית וכמשימה פטריוטית ממדרגה ראשונה" (דונת בהשוואה למדינות אחרות, ישראל מתירנית מאוד בכל הנוגע להסדרת ההולדה לאחר המוות. בקוטב האחד ניצבות מדינות שאוסרות לחלוטין על הולדה לאחר המוות, גם במצבים שבהם המת הותיר אחריו "צוואה ביולוגית" המנחה להשתמש בחומר הגנטי שלו לאחר מותו ,לצורך הבאת ילד לעולם. עם המדינות האוסרות נמנות גרמניה, שוודיה, איטליה, צרפת קנדה (למעט קולומביה הבריטית), הונגריה, סלובניה, נורווגיה, מלזיה וטייוואן. בתווך ניצבות ,מדינות המתירות הולדה לאחר המוות רק אם המת הותיר אחריו "צוואה ביולוגית" (אנגליה בלגיה, אוסטרליה וחלק ממדינות ארצות הברית). בקוטב האחר, המתיר הולדה לאחר המוות גם בהיעדר ביטוי מפורש לרצון המת המעוגן ב"צוואה ביולוגית", ניצבות ישראל וחלק ממדינות ארצות הברית. יש גם מדינות שאין בהן כל התייחסות, לא אוסרת ולא מתירה, להולדה לאחר המוות. בכמה מהמדינות המתירות הולדה לאחר המוות מוטלות מגבלות שונות על ההשלכות ,). כך, למשל682–681 ,2016 המשפטיות והכלכליות של הולדה כזאת (השילוני־דולב וטריגר בית המשפט העליון האמריקני שלל מילדים שנולדו מזרעו של גבר מת זכויות בביטוח הלאומי 11.הקשורות להכרה באבהותו של המת המתירנות הישראלית היחסית בעניין ההולדה לאחר המוות מתקיימת בתוך שיח משפטי ותרבותי מתירני בכל הנוגע לשימוש בטכנולוגיות פריון באופן כללי. ישראל נחשבת ,); טכנולוגיות פריון שאסורות במדינות אחרות2015 ; שלו36 ,2011 ל"מעצמת פריון" (הד כמו פונדקאות, מותרות ומוכרות בישראל. נוסף על כך, המימון הציבורי לשימוש בטכנולוגיות ,). כל זה, באופן פרדוקסלי2016 ; טריגר2015 פריון בישראל הוא מהגבוהים בעולם (שלו למרות הדומיננטיות של הדת בסוגיות הללו — ויש הטוענים שאולי דווקא בגלל הדומיננטיות .)2011 של שיקולים הלכתיים, ובפרט מצוות "פרו ורבו" (הד הולדה לאחר המוות בישראל מוסדרת כאמור בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ולא בחקיקה ראשית או בתקנות. ההנחיות מתמקדות ברצונו המשוער של גבר מת אשר לא הותיר אחריו הוראות בכל הנוגע להולדה מזרעו לאחר מותו, ושיש לו בת זוג במותו, המעוניינת להשתמש בזרעו כדי להרות ולהביא ילד לעולם. לפי ההנחיות, "בהיעדר אינדיקציה ,להתנגדות" של הנפטר להבאת צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו, ואם בת זוגו מעוניינת בכך ). משתמע מההנחיה שאם אין לנפטר בת זוג, אזי10 "ראוי יהיה להתיר לה שימוש זה" (סעיף אין אפשרות להביא לעולם צאצא מזרעו, אלא אם הותיר אחריו "צוואה ביולוגית". במילים .Barzilay 2013 . לדיון ביקורתי ראו Astrue v. Capato, 566 U.S. 541 (2012) 11 | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      74 אחרות, הזכות להשתמש בזרעו של גבר שהלך לעולמו בלא "צוואה ביולוגית" שמורה לזוגתו .)325 ,2015 בלבד, אם הייתה לו בת זוג, ולהוריו אין זכות כזאת (שפרלינג סעיפים, ההנחיות מתמקדות בניסיון לנסח מבחנים שנועדו36 עמודים ו־13 לאורך להתחקות על רצונו המשוער של הנפטר ובהצדקות הלכתיות וחברתיות להולדה מזרעו לאחר מותו. מדיניות זו נקבעה על ידי מומחים מתחום המשפט, הרפואה, הביו־אתיקה והמשפט העברי, בלא דיון ציבורי ובלי בחינה של עמדות הציבור בכל הנוגע לרצונם של מתים בהקשר ). ביקורת על גישת ה"למה לא?" בשאלת השימוש בזרעו של2016 זה (השילוני־דולב וטריגר מת הועלתה כבר לפני גיבוש ההנחיות, והוצע לאמץ את גישת ה"למה כן?" — כלומר לדרוש הצדקות מיוחדות לשימוש בזרע מן המת, ולא לראות בשימוש בו ברירת מחדל אשר לא ) — אולם דעה זו לא התקבלה99 ,2002 תתקיים רק אם יומצאו הצדקות לאי־שימוש בו (שלו .בסופו של דבר בפועל, מדובר בסוגיה שנויה במחלוקת בקרב הציבור. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה צובעות את כל הגברים היהודים בישראל בצבעים אחידים, ומניחות שכל גבר יהודי־ישראלי באשר הוא, אילו היה הולך לעולמו לפתע בלי להשאיר הוראות הנוגעות לשימוש בזרעו, היה ,מעוניין בהבאת צאצאים לעולם מזרעו. ואולם, גברים שרואיינו ביטאו מגוון רחב של עמדות החל בתמיכה במדיניות זו, עבור באמביוולנטיות כלפי הולדה מזרעם לאחר מותם, וכלה ). עמדות מגוונות נמצאו גם703–696 ,2016 בהתנגדות של ממש לכך (השילוני־דולב וטריגר , בראשית שירותם בצה"ל18 במחקרן של יערית בוקק־כהן ּוורדית רביצקי בקרב חיילים בני אם כי במחקר זה רוב החיילים השיבו שהיו מעוניינים בשימור זרעם לצורך הולדה לאחר .)Bokek-Cohen and Ravitsky 2017( מותם, ביוזמת הוריהם ?ב. איך נולד הורה . ההורות כתבנית תרבותית־משפטית1 בתרבויות שונות ובשיטות משפט שונות נהוגים כללים שונים זה מזה בעניין היחסים המשפטיים והחברתיים שבין מולידים ליילודים. המשותף לכל החברות הוא שעל אף האצטלה ה"טבעית", כלומר ההנחה שקשר הדם הוא היוצר לכאורה את ההורות, היחסים בין הורים לילדים נקבעים על ידי המשפט, והמשפט משקף ערכים ואידיאולוגיה הרחוקים מאוד ממצב הטבע. כך, למשל, למרות ההבחנה המקובלת בכתיבה המשפטית בין "הורות טבעית" ל"הורות משפטית" — האחת נוצרת באופן אוטומטי מכוח לידה וזיקת דם והשנייה מכוח הכרעה משפטית — המשפט הוא שקובע שההורות הטבעית היא הורות והיא "טבעית". בהיסטוריה ,האנושית יש שפע של דוגמאות לכך שההולדה לא נחשבה אוטומטית ליוצרת יחסי הורות ושנדרש אקט כלשהו — טקסי, בדרך כלל — של קבלת הילד למשפחה, בדרך כלל על ידי אבי .)50–49 ,2014 ; טריגר44–43 ,1998 המשפחה (פליישמן טקסי קבלת היילוד למשפחה וההכרה בו כצאצא לגיטימי שימשו בתרבויות שונות בעת העתיקה כדי להתמודד עם חשדות להולדה כתוצאה מניאוף, כדי להיפטר מתינוקות עם 75      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת .מומים (ברומי, למשל, תינוקות כאלה כמעט תמיד ננטשו) וכדי לווסת את גודל המשפחה בתקופות מסוימות ברומי, למשל, נהוג היה שלא להכיר בבנות כאשר אבי המשפחה סבר שהן יהיו עליו לנטל. בהיעדר אמצעי מניעה אפקטיביים, טקסי ההכרה בצאצאים בעת העתיקה הגשימו מטרות שכיום מושגות באמצעים טכנולוגיים־רפואיים. תינוקות שהוריהם לא הכירו ). שריד לאפשרות לנטוש50–49 ,2014 בהם ננטשו, נרצחו, נמסרו או נמכרו לעבדות (טריגר תינוק באופן חוקי (גם אם שנוי במחלוקת) קיים עד היום במשפט הצרפתי: ההסדר הקרוי מאפשר ליולדת לוותר על תינוקה מיד לאחר הלידה, ואז התינוקAccouchement sous X .)Freeman and Margaria 2012( יירשם במרשם האוכלוסין כבן לאישה אנונימית בעולם המודרני, דרך המלך להפוך להורה היא באמצעות הורות "טבעית", כלומר הורות ,גנטית והולדה. ההורות במשפט הישראלי יוצאת דופן בכמה היבטים חשובים. מצד אחד ;519 ,2005 הורות "טבעית", כלומר בדרך של הולדה וקשר דם, היא ההורות המשפטית (גרין 1962 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב־14 ). ברוח זו, סעיף234 ,2005 זפרן קובע ש"ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". מצד שני, אבות גנטיים לא תמיד יירשמו כאבות במרשם האוכלוסין, בעיקר אם רישומם כאבות יסווג את התינוק כממזר לפי תפיסת הרבנות הראשית לישראל; רישום כזה יכניס את התינוק לרשימת פסולי 12.)209–197 ,2011 החיתון של הרבנות הראשית (זפרן בעוד אצל נשים ה"טבע" גובר — מכוח "דין יולדת" הנהוג בישראל, אשר קובע שהאֵם היא מי שהתינוק יצא מרחמה — אצל גברים הרכיב המשפטי גובר, בעיקר כאשר הגבר והאישה אינם נשואים זה לזה; לפי נוהלי משרד הפנים היולדת היא האֵם, ואילו הגבר נקרא רק "הטוען יום או פחות ממועד הגירושים, לפי נוהלי300 אִם היולדת היא גרושה שילדה13."לאבהות משרד הפנים היא "איננה פנויה", ומי שיירשם כאבי התינוק יהיה תמיד הגרוש. אִם היולדת 14.מצהירה כי בעלה אינו אבי היילוד, פרטי האב יושארו ריקים אם כן, הורות היא מבנה משפטי־תרבותי, היונק מתפיסות עתיקות על "טבע", על הבדלים פיזיולוגיים בין המינים, ועל הבדלים בין תפקידיהם הביולוגיים בהולדת צאצאיהם. התבנית הזאת של הורות מבוססת גם בימינו על שליטה במיניותן של נשים ועל חשדנות מתמדת כלפיהן. בשל המונופול הדתי על דיני המעמד האישי בישראל, היא מתורגמת לתפיסה שמביאה בחשבון את טובת הילד, אף על פי שהיא זו שמאפשרת מלכתחילה את קיומה של .קטגוריית הממזרות במשפט הישראלי, הסותרת את טובתם של הילדים , מחייב היוועצות בבית הדין הרבני טרם מתן אישור לביצוע בדיקת רקמות2000חוק מידע גנטי, תשס"א־ 12 כאשר יש חשש שהנבדק יוכרז כממזר. במקרה כזה אפשר לבצע בדיקת רקמות בקטין רק אם יש בה צורך .)]4[ה28 "לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם" (סעיף .24.3.2011 ,)2.2.0001 'נוהל רישום לידה בארץ (נוהל מס 13 ,)2.2.0008 'נוהל הטיפול ברישום נולדים בישראל והכללת הזכאים לכך במרשם האוכלוסין (נוהל מס 14 : "לא יירשם אדם כאביו של ילד1965 לחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה־22 . ראו גם סעיף2006 ביוני28 יום שלפני יום הלידה, אלא על־פי פסק־דין של300 שנולד לאשה שהיתה נשואה לאדם זולתו בתוך ."בית־משפט או בית־דין מוסמך | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      76 . ביצוע הורות: עליית ההורות החברתית במשפט הישראלי2 בעשורים האחרונים, המשפט הישראלי מכיר יותר ויותר בחשיבות התפקוד של המבוגרים בחייו של הילד, ואף על פי שהוא עדיין מחזיק בעמדה שהורות גנטית היא בעלת מעמד עדיף, ניכרת התחזקות של ההכרה בהורות החברתית (או ההורות הפסיכולוגית, כפי שבית ). חוק האימוץ — המנתק את הזיקה המשפטית בין ילד שהוכרז15המשפט הישראלי מכנה אותה — "בר אימוץ" לבין הוריו הגנטיים, ויוצר זיקה משפטית בין הילד לבין הוריו המאמצים הוא המופע הדרמטי ביותר של ההורות החברתית, ושל ההודאה בכך שהורות אינה קטגוריה מהותית־טבעית אלא ביצועית: ההורים המאמצים מבצעים את הורותם לאחר שכשירותם להורות נבדקה בדקדקנות, ומקבלים על עצמם את תפקידי ההורים ה"טבעיים" במלואם. לילד המאומץ אף מונפקת תעודת לידה חדשה שבה נרשמים שמות ההורים המאמצים במקום שמות הוריו מולידיו. הורות המושגת באמצעות תרומה אנונימית של תאי רבייה היא מופע נוסף של ההורות החברתית: במסגרת הורות זו, אחד מבני הזוג אינו ההורה הגנטי של התינוק, אך הוא נחשב (לאחר הליך משפטי) להורה שלו לכל דבר ועניין. כלומר, המשפט מכיר בתפקודו .ילד–כהורה כמבסס קשר משפטי של הורה במאמר שעוסק בהורות גנטית לעומת הורות לא גנטית, רות זפרן טענה שתיחום של גבולות המשפחה בהקשר של ההורות חשוב ונחוץ "לשמירת רווחת הילד ולהבטחת גיבוש ). בהקשר של הולדת ילד מתרומת זרע אנונימית229 ,2005 קשרי משפחה איכותיים" (זפרן על ידי בנות זוג לסביות, היא סברה שיש להכיר אוטומטית באֵם הלא גנטית כאמו הנוספת ). המשפט הישראלי כבר מכיר בהורות2007 של התינוק, בלא הליך משפטי כלשהו (זפרן המשפטית של ההורים היוזמים את הבאת הילד לעולם בהקשר של הליכי פונדקאות, בחוק ; והיוזמה או הכוונה1996הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו־ להפוך להורים באמצעות פונדקאות מוכרת כמבססת הורות משפטית בהקשר זה גם במשפט .)Shalev 1991( ). הורות זו נוצרת מכוח הסכם ולא מכוח סטטוסZafran 2008, 75( האמריקני "ביצוע ההורות" מתקיים גם בתביעתם של הורים להביא ילד לעולם מזרעו של בנם המת, בין שהם מעוניינים לגדלו בעצמם ובין שהם מעוניינים לתפקד כסבים ושהוא יגודל על ,ידי האישה שתלד אותו. זאת משום שראשיתה של ההורות היא ביוזמה להביא ילד לעולם והם היוזמים; מי שקובעים בסופו של דבר אם ייוולדו צאצאים גנטיים מזרעו של המת ומי ,שמוציאים זאת לפועל הם החיים, שכן המתים אינם יכולים לעשות זאת. כפי שאדגים בהמשך זו אינה בהכרח העמדה של ההורים עצמם — רבים מהם מעוניינים בנכד ולא בבן — אבל התוצאה היא שחלקם נכנסים בנעלי בנם המת ומבקשים לתפקד כהורים בפועל של התינוק .שהם נאבקים להביא לעולם מזרעו )1(פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס ,377/05 למשל בבע"מ 15 . לפסק דינו של הנשיא אהרן ברק64 ), פסקה2005( 237–124 77      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת פעולות ההורים לצורך הבאת נכדים לעולם מבנם המת ולצורך "ביצוע ההורות" מתקיימות במרחב שבין שני סוגי כוח שמישל פוקו זיהה והגדיר בתולדות המיניות: הכוח היצרני, והביו־ כוח או הביו־פוליטיקה. לפי פוקו, תפיסת הדיכוי המרקסיסטית נכשלת בהסברת האופנים שבהם פועלים יחסי הכוחות בחברה, משום שהיא מתייחסת אל הכוח כאל חֲזָקה, כלומר כאל משהו שיש לאחדים ואין לאחרים. תפיסת הכוח המרקסיסטית דטרמיניסטית במובן זה שמי שאין לו כוח הוא לעולם מוחלש, ולהפך — מי שהכוח בידיו הוא מי שידו תמיד על העליונה. לעומת מרקס, אצל פוקו הכוח הוא אסטרטגיה, והוא עשוי להיות מופעל על ידי ). שאםFoucault 1980, 98, 119 ;61–55 ,2005 כולם, בנסיבות שונות ובהקשרים שונים (מילס לא כן קשה להסביר, לדעת פוקו, כיצד מתקיימות יצירתיות ותושייה. "היכן שישנו כוח ישנה .)66 ,1996 התנגדות", הוא מציין (פוקו במסגרת תפיסת הכוח היצרני של פוקו, קשה שלא לראות ברעיון להוליד נכד מזרעו של בן שהלך לעולמו רעיון יצירתי ורב־תושייה. זוהי דרך חדשה, שבאה לעולם בזכות התפתחויות טכנולוגיות והתפתחויות בתפיסת המשפחה, להתמודד עם אֵבֶל על אובדן בן. זו אינה תופעה .חדשה לגמרי, שכן הורים בגיל הפוריות המאבדים ילד לא אחת מביאים לעולם ילד נוסף תופעה זו אף זכתה לטיפול בספרות הפסיכואנליטית, וילדים אלו מכונים שם "ילדים .)Anisfeld and Richards 2000 ;18 ,2016 ') (אברמוביץreplacement children( "תחליפיים מנגד, מנקודת המבט של הכלל ישנו היבט שמרני למהלך שנוקטים הורים אלו — ההיענות לציווי הפרו־נטליסטי הישראלי־יהודי, שאינו מוותר לבן על נכדים גם לא לאחר מותו. במובן ), ונרתמים ליצירת חיים93 ,1996 זה, ההורים פועלים במסגרת הביו־כוח של השלטונות (פוקו חדשים לטובת הקהילה. אחרי ככלות הכול, המדינה, שהחיים והמוות של אזרחיה נתונים ), היא שמחליטה אם להעניק להם את האפשרות להביא ילד לעולם מזרעו9 ,2008 בידיה (לוי של בנם המת, והיא פועלת מתוך אידיאולוגיה פרו־נטליסטית ועל סמך שיקולים הלכתיים (אף על פי שמדיניותה חלה על כלל האזרחיות והאזרחים של המדינה). כך מציג היועץ המשפטי להנחיותיו בדבר הולדה מזרעו של מת, את ההצדקות להתרת6 ו־5 לממשלה, בסעיפים :ההולדה במסגרת בחינה זו יש לייחס משקל ניכר לעובדה, שההולדה מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה .5 הישראלית [...] גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכר המת והעמדת צאצאים ויורשים הוא יסוד ]...[ חשוב במסורת היהודית־ישראלית הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות על ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים .6 בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת היהודית ובהלכה [...] סיפורי האבות בספר בראשית, דור אחר דור — אברהם ושרה, יצחק ורבקה, יעקב ורחל — נסבים על כמיהתם לזרע ולפרי בטן. במובן אחר, הקמת זרע למת היא יסודם של דיני הייבום. יוזכר גם כי מצוות פרו .ורבו היא הראשונה במצוות התורה הדין העברי והמסורת היהודית משמשים להצדקת מדיניות ההולדה לאחר המוות, אף על .פי ששאלת השימוש בזרעו של מת יכולה להתעורר גם אצל גברים ישראלים שדתם אחרת | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      78 במובן זה, האבהות לאחר המוות מצטרפת אל האבהות בחיים, שעברה הדתה כבר לפני כמה אף על פי שמבחינה משפטית היא אינה מהעניינים שחל עליהם הדין הדתי (זפרן16,עשורים ). למעשה, היועץ המשפטי לממשלה מתח בהנחיותיו את מצוות פרו ורבו אל מעבר313 ,2002 .לסף החיים אל התלכדות האינטרסים והרצונות הפרטיים של ההורים האבלים עם האינטרסים של — הכלל (המדינה המשוקעת ב"בעיה הדמוגרפית") מצטרפים גם אינטרסים כלכליים מובהקים של גופים פרטיים בתעשיית הפריון המעוניינים ביצירת צרכים חדשים ובהגדלת השוק של הצרכנים והצרכניות הפוטנציאליים של שירותיהם. בתווך, יש מי שאפשר לראות בו מוחלש .באופן מוחלט: הילד שעוד לא נולד . הולדה לאחר המוות ויחסי שארות3 האם הורות לאחר המוות מאשרת את השארות ההטרוסקסואלית ואת ההטרונורמה, או קוראת עליהן תיגר? לכאורה, הורות לאחר המוות יוצאת נגד כמה מוסכמות יסוד פטריארכליות. היא מערערת על הצורך בשני הורים מגדלים ופעילים (כמו שעושה הורות יחידנית) ועל הצורך בהורים משני המינים (כמו שעושה הורות להט"בית). עם זאת, ברמה העמוקה ההורות לאחר המוות גם מאששת את הערכים הפטריארכליים — הרואים בילד את מי שנועד להמשיך את זרעו ,של האב, התופסים את האב כהורה נעדר ולא פעיל, והמדגישים את חשיבות המשכיות הזרע .)2016 כלומר את ההתמקדות בפטריארך ולא בילד, בטובתו ובצרכיו (השילוני־דולב וטריגר למעשה, כפי שג'ודית באטלר טענה בעניין המאבק למען הכרה בנישואים חד־מיניים ובהורות להט"בית, מאבקים להכרה בקשרי משפחה חדשים ובדרכים חדשות ליצירת יחסי שארות כרוכים, מעצם טבעם, הן במתן לגיטימציה לסדר החברתי הקיים ולמבנים ההגמוניים שבו, הן בהדרה של כל תבניות המשפחה שאינן כלולות בסדר הקיים או לחלופין במאבקים ). המתח, כפי שבאטלר מנסחת אותו, מתקיים בין התביעה להכרהButler 2002, 26( הללו בקשרי שארות קיימים שעדיין אינם מוכרים — תביעה לגיטימית משום שלהכרה זו יש השלכות נפשיות, חברתיות וחומריות — לבין הסכנה שבהנצחת הייררכיות חברתיות קיימות .)ואף ביצירת הייררכיות חדשות (שם כאמור, למרות האתגור־לכאורה של יחסי השארות ההטרוסקסואלית הגלום בהולדה לאחר המוות, היא מאששת ערכים פטריארכליים־הטרונורמטיביים רבים. ראשית, היא מעגנת את ;83 ,16–15 ,2014 תפיסת הזרע כמקור החיים ואת האישה כמשנית בלבד בתהליך ההולדה (טריגר ). שנית, היא מאשרת את ההשקפה שכולם רוצים להיות672–671 ,2016 השילוני־דולב וטריגר הורים, ושהשאיפה להורות היא היא המצב ה"נורמלי", כפי שעלה למשל ממחקריה של דונת ). שלישית, ההולדה לאחר המוות מאששת את התפיסה שגברים הם שווי נפש אשר2011( הדתה זו באה לידי ביטוי בין השאר בעליונות חשש הממזרות על פני זכותם של האב וילדו להיות מוכרים 16 .רשמית ככאלה 79      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת לנתינת זרעם, ואינם שואפים להיות הורים פעילים, שכן ההורות הפעילה שמורה לאימהֹות ). רביעית, היא מאשררת את674–673 ,2016 ; השילוני־דולב וטריגר326 ,2012 (רנן־ברזילי תפיסת הגבריות כשואפת מטבעה להנציח את זרע הגבר ולהמשיך את שמו, ואת השאיפה של נשים לאימהּות כנובעת מאינסטינקטים "טיפוליים". חמישית, הולדה מזרע המת מאששת את התפיסה הגנטית של ההורות ומנציחה אותה. לבסוף, היא תומכת בפרו־נטליזם היהודי .בתרבות הישראלית ומחילה אותו גם על מי שאינם עוד בין החיים הפרויקט של הולדה לאחר המוות מזרעו של בן שהלך לעולמו פורע לחלוטין את יחסי .השארות ההטרונורמטיבית, שכן כאמור, הוא מוותר על הצורך בשני הורים חיים ומתפקדים אפשר לראות בדילוג על דור, שבא לידי ביטוי בכך שהורים מביאים לעולם נכד לעצמם בלי בנם, קריאת תיגר נוספת על היחסים בין הדורות ולכן שיבוש הסדרי השארות המקובלים בפטריארכיה. שיבוש זה ראוי לציון, שכן במסגרתו ההורים, וכל המעורבים בתהליך קבלת האישור לביצוע ההליך, נדרשים לעתים לנבור במיניותו של הבן המנוח ובצפונות ליבו כדי לנסות ולהתחקות על "רצונו המשוער". ההורים המבקשים מעוניינים למצוא ראיות לכך שהבן היה חפץ בצאצאים שיבואו לעולם לאחר מותו, ואילו המתנגדים — לעתים בת הזוג — מציגים ראיות לרצון הפוך של המת. בתוך כך ההורים נכנסים אל עולמו הפרטי של בנם, שספק אם .הייתה להם גישה אליו אלמלא מת שנהרג28 כך, למשל, באחד מפסקי הדין שעסקו במחלוקת בין אלמנתו של גבר בן בתאונת דרכים לבין הוריו, בית המשפט דן באריכות ביומן מסע שחיבר הבן בזמן ששהה בטיול בכך הופכים17.בהודו, וניתח קטעים מהיומן מתוך דיון בעליות ובמורדות ביחסי הבן ואלמנתו הורי המנוח והאלמנה לשותפים במערכת היחסים הזוגית ובפרשנותה, שכן הם מבקשים מבית המשפט להכריע אם יש להבין את העמודים הרלוונטיים ביומנו של המת כמביעים משאלה כללית להפוך לאב (שאז ההורים ינצחו ויתאפשר להם להביא ילד לעולם מזרעו), או כמשאלה להביא ילד לעולם בתנאי שהוא יגדל אותו עם זוגתו (שאז אלמנתו, שאינה מעוניינת להרות מזרעו של בעלה המת, תנצח). בסופו של דבר, באצטלה של התחקות על "רצון המת", מתקיים ). כך או כך, ספק אם34 ,2014 מאבק בין רצונות סותרים של החיים (השילוני־דולב ואחרים "רצון המת" היה שהוריו יתערבו כך בזוגיות שלו וספק אם היה מעוניין שחייו האינטימיים יידונו בפרוטרוט בבית המשפט מתוך ניתוח כתביו הפרטיים, יפורסמו בפסק דין שיהיה זמין .לכל מי שמנוי על מאגרי המידע המשפטיים, וינותחו בתקשורת ובמאמרים אקדמיים אפשר שהמופע הקיצוני ביותר עד כה של הניסיון להשתמש בכוח היצרני הפוקויאני שנהרג בתאונת דרכים במהלך שירותו הצבאי ביקשו25 הוא המקרה שבו הוריו של גבר בן להשתמש בזרעו של בנם המנוח, שנשאב מגופתו, כדי להפרות באמצעותו ביצית מתורמת ,אנונימית, להשתילה ברחמה של אישה שלא הכירה את בנם ושתסכים לשמש פונדקאית ולגדל את התינוק בעצמם, כהוריו. בת זוגו של הגבר לא הייתה מעוניינת להרות מזרעו, אך .)17.10.2015 , (פורסם בנבו6 , א׳ נ׳ מ', פסקה7457-05-15 עמ״ש 17 | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      80 תמכה בבקשת הוריו; גם אחיותיו של הבן המנוח תמכו בבקשת הוריהן. בית המשפט לענייני משפחה קיבל את הבקשה והורה לאפשר להורים להביא לעולם נכד מבנם המנוח ולגדלו המדינה ערערה על פסק דין זה, ובית המשפט המחוזי קיבל את הערעור18.בעצמם, כהוריו הערעור שהגישו ההורים לבית המשפט19.ואסר על השימוש בזרעו של הבן על ידי הוריו 20.העליון נדחה אלמלא האיסור הזה, הורי המנוח היו מביאים לעולם נכד באמצעות בנם המת (מתוך .דילוג על דור). נכד זה הוא גם ספק־בנם, שכן הם המולידים לצד האישה שתלד את הנכד רצון אחיותיו של המת בילד מזרעו של האח המת שיגדל בבית הורי המת, כפי שמתואר בפסק הדין, הוא רצון באחיין שהוא גם אח. התוצאה היא מעין גילוי עריות סמלי, המזכיר את ההשתעשעות של המרקיז דה סאד בפריעת יחסי השארות, ובעקבות זאת גם בשיבוש הקטגוריות של קרבה משפחתית: סאד מספר, למשל, ששמע על גבר ששכב עם בתו שהביא 21.)Barthes 1989, 136( לעולם יחד עם אמו, ובכך הוא בעצם שכב גם עם אחותו דרך אחרת להבין את הדרישה להבאת נכד לעולם על ידי סבו וסבתו היא באמצעות הבנת ההורות — אבהות או אימהות — כמבע ביצועי, באופן הדומה לטענתה של באטלר שהמגדר ). אפילוButler 2006, 34( של אדם אינו נגזר ממהות פנימית כלשהי, אלא מבוצע על ידו כאשר הורי הגבר המת אינם מבקשים לגדל את הילד שייוולד מזרעו, ועל אחת כמה וכמה כאשר הם מבקשים לעשות זאת, הם מתייחסים אל ההורות כאל קטגוריה פרפורמטיבית ולא כאל קטגוריה הנגזרת ממהות פנימית כלשהי. זה מתקיים, כאמור, גם כאשר ההורים מבקשים להתקשר עם אישה זרה כדי שתלד בעבורם את נכדם, משום שראשית ההורות, לפחות זו .המסתייעת בטכנולוגיות פריון, היא בהחלטה להביא ילד לעולם ובפעולה למימוש החלטה זו ?), מדוע שסבא וסבתא לא יהיו הורים גם הם2011 אם גבר יכול להיות אֵם (לאור — עם זאת, במקביל לשיבוש השארות ההטרונורמטיבית באמצעות גילוי עריות סימבולי או להקצנת תפיסת ההורות כביצוע והתמקדות בהיבטים הפרפורמטיביים שלה — ההולדה לאחר המוות גם מאשררת את יחסי השארות ההטרונורמטיבית, שכן זו מבוססת על העיקרון ,2016 הפטריארכלי של המשכיות הזרע ומרכזיותו של הזרע בתרבות (השילוני־דולב וטריגר להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מסתמך במפורש על כך ש"הרצון6 ). סעיף674–671 להמשכיות ולקיום לאחר המוות על ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים במובן22."בחברה", ומסתיים בתזכורת "כי מצוות פרו ורבו היא הראשונה במצוות התורה זה, המהלך של נורמליזציה של הולדה לאחר המוות מתמקם בטבעיות בתוך תפיסת העולם .הפטריארכלית, שההטרונורמה היא מיסודותיה החשובים והמשכיות הזרע היא אחד מביטוייה .)27.9.2016 ,, פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו16699-06-13 )תמ"ש (פ"ת 18 .)29.1.2017 ,מדינת ישראל נ' פלונים (פורסם בנבו ,45930-11-16 עמ"ש 19 .)15.8.2017 ,, שחר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו1943/17 בע"מ 20 .תודה לעמליה זיו על נקודה זו 21 .)130 ,1999 'חז"ל, אגב, פסקו שמצוות פרו ורבו חלה על גברים בלבד, ונשים פטורות ממנה (ליבוביץ 22 81      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת ג. טובת הילד שנולד מזרעו של מת בתוך המארג האידיאולוגי והתרבותי המאפשר את ההולדה מזרעו של מת, דומה שנשכח הדבר העיקרי מרגע הלידה והלאה, כלומר הילד. השיח התרבותי והמשפטי בישראל הוא שיח של הנצחה והתחקות על רצון המת, והוא מזניח את הילד שייווצר מהולדה זו. טובת הילדים שייוולדו בעקבות הליך זה מוזכרת בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בדרך אגב בלבד, בסעיף האחרון שבפרק הסיכום להנחיות: "נושא השימוש בזרע לאחר המוות הוא מורכב ,וסבוך, כפי שפורט בהרחבה לעיל, ומעבר לרצונם הידוע ומשוער של הנפטר ובת זוגו החיה "הנושא מעורר שאלות נוספות, כגון טובת הילד האמור להיוולד, אשר יבוא לעולם יתום מאב ). במשפט הזה מקופלות שלוש תפיסות: ראשית, שהמת הוא האב ושהילד נולד36 (סעיף ); שנית, שהורות2002 ; לנדאו2002 יתום — בספרות אכן מקובל המונח "יתמות מתוכננת" (כשר ""נורמטיבית" היא הורות הטרוסקסואלית; ולבסוף, ששארּות היא "תמיד, כבר, הטרוסקסואלית ). היועץ המשפטי לממשלה משלם מס שפתיים לעיקר — החיים שייווצרו בעקבותButler 2002( .היענות ל"רצונו המשוער" של המת . טובת הילד בפסיקה הישראלית1 הפסיקה הישראלית חזרה והדגישה בהקשרים שונים שהמושג "טובת הילד", שהוא שיקול ,ראשון במעלה בהחלטות על חייהם של ילדים, משמעותו טובת הילד הספציפי שבעניינו דנים במונחים משפטיים, "טובת הילד" היא מושג סובייקטיבי ולא23.ולא טובת ילד גנרי כלשהו אובייקטיבי. הרשויות שאמורות להכריע בעניינם של ילדים אינן מבקשות את "טובת הילד הסביר", אלא חייבות לבקש את טובת הילד שעניינו נדון בפני בית המשפט (או נבחן על ידי רשויות הרווחה). למרות הצהרות חוזרות ונשנות אלו, המשפט הישראלי מכפיף במקרים רבים את טובתם של ילדים ספציפיים לאידיאולוגיה המקדמת את מוסד המשפחה הגרעינית ). הדבר נגרם בין השאר בשל הסתמכות היתר של המשפט2016 ההטרוסקסואלית (טריגר ומאסס על תסקירים של עובדים סוציאליים ועל עמדות שמרניות של השירות למען הילד בכל הנוגע לתפקידי מגדר ולמבנה המשפחה הראויה (שם). כך למשל חוק האימוץ, אשר מאפשר רק לגבר ואישה שהם בני זוג לאמץ, ודורש התאמה בין דת המאומץ לדת המאמצים: ייתכן שיש הורים מאמצים שמתאימים יותר לאמץ ילד מסוים, אולם הם לא יוכלו לאמצו כי הם אינם בני דתו, או ,כי אינם איש ואישה שהם בני זוג. זוהי הכפפה בוטה של טובת הילד הספציפי לשיקולים זרים .מתוך הנחת מוצא אידיאולוגית שתנאים אלו הכרחיים לקידום טובת הילד ,מנקודת המבט של תפיסת טובת הילד כטובתו של הילד הספציפי ולא של ילד היפותטי בחינת טובת הילד שטרם נולד אוצרת בחובה כשל לוגי, שכן הילד שבעניינו אנו אמורים להכריע עוד לא בא אל העולם. איננו מכירים אותו, איננו יודעים מהם צרכיו, ואם יש לו .) (פורסם בנבו28.1.2014 , ממט־מגד נ' משרד הפנים, פסק דין מיום566/11 ראו למשל בג"ץ 23 | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      82 קשיים, כישרונות מיוחדים או רגישויות שצריך להתחשב בהן. איך נדע מה טובתו? ולמרות זאת, המדינה עוסקת בכך — בעיקר בהקשרים שבהם מי שמבקשים להיות להורים זקוקים ), או2010 ; טריגר526–523 ,2005 לעזרת מערכת המשפט והטכנולוגיה הרפואית (גרין כאשר נדרשת הסכמת המדינה להפסקת ההיריון. כך למשל, ביצוע הפלה במדינת ישראל הוא לחוק העונשין), אלא אם כן ניתן פטור מאחריות פלילית בדמות313 עבירה פלילית (סעיף לחוק העונשין. בין העילות לקבלת פטור316 אישור לביצוע הפסקת היריון מכוח סעיף :מאחריות פלילית נמצאות שתיים שמובלע בהן, בין יתר השיקולים, גם שיקול טובת הילד ""ההריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא שלא מנישואין ]) — כלומר חשש שהתינוק יהיה ממזר (המדינה סבורה שממזרות גרועה מאי־2[316 (סעיף .)]3[316 חיים); ו"הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי" (סעיף כולל כמה הכרעות הנוגעות1996במישור האזרחי, חוק הסכמים לנשיאת עוברים מ־ לטובת ילד שעתיד להיוולד להורים חיים: ראשית, עדיף שלא להוליד מלהיות הורה יחידני או ). שנית, עדיף שלא להוליד1 זוג חד־מיני (מכאן הדרישה שייוולד לזוג הטרוסקסואלי, בסעיף ובלבד שהיילוד לא יוכרז כממזר (לכן האיסור לאישה נשואה לשמש פונדקאית, אלא במקרים ][א]); שלישית, עדיף שלא להוליד אם היילוד יסווג כ"כפול3[2 חריגים ובאישור ועדה, בסעיף דת" או כ"חסר דת" (מכאן הדרישה להתאמה דתית בין הפונדקאית לבין ההורים המיועדים .)]5[2 בסעיף כדי לדון בטובת הילד שנולד מזרעו של גבר מת, יש לזכור קודם כול שהוא לא רק אנדרטה ואמצעי הנצחה. אפשר לראות בו "ילד תחליפי", אף על פי שהקטגוריה ,הפסיכואנליטית המקורית מגדירה ילד תחליפי כילד שבא לעולם לאחר מות אח או אחות וכאן אנו עוסקים בנכד של המנוח, ולא באחיו או באחותו. ליאון אניספלד וארנולד ריצ'רדס מציינים שמושג הילד התחליפי מתאים כקטגוריית ניתוח לכל מצב שבו ילד בא לעולם ). במחקר איכותניAnisfeld and Richards 2000, 301( במקומו של מישהו אחר במשפחה על הולדת "ילד תחליפי" על ידי הורים ישראלים יהודים שאיבדו את בניהם במהלך השירות הצבאי, נמצא שרבים מההורים בחרו להביא לעולם אח או אחות לבנם המת משום שהשיבה אל מעגל הפריון החייתה בהם מחדש חלקים שמתו עם מות הבן. הם טענו שמטרת ההולדה לא הייתה הנצחה של הבן המת, אלא התמודדות שלהם עם האבל והאובדן באמצעות הענקת ). אלו נימוקים שונים בתכליתHamama-Raz et al. 2010, 383–384( משמעות חדשה לחייהם מהנימוקים הנשמעים בעתירות להולדה מזרעו של הבן המת: בתיקים אלו, כאמור, הנימוקים .מתמקדים ב"רצונו המשוער" של המת ובהנצחתו והמשכיותו ההחלפה שמתבצעת באמצעות הולדת נכד מזרעו של הבן המת תעצב את הנכד באופן ייחודי. אם מקבלים את התפיסה שסך כל התכונות שמאפיינות אדם אינו תוצר בלעדי של הגנטיקה, אלא שיש השפעה חשובה גם לתנאֵי ההתפתחות של הילד, אזי אין מנוס מהמסקנה שהילד הספציפי הזה יבוא אל העולם רק בגלל מותו של בעל החומר הגנטי. הוא יהיה מי ,שהוא מכיוון שנולד מזרעו של מת. אלמלא מותו, ילד זה לא היה נולד. לצורך מסקנה זו אחת היא אם בעל החומר הגנטי ביקש טרם מותו שייעשה שימוש בחומר הגנטי שהופק מגופו 83      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת לצורך הולדה, או שמדובר ביוזמה של קרוביו על סמך רצונו המשוער על ידם: הילד הזה לא .היה בא לעולם אלמלא המוות, ולא היה גדל כפי שיגדל אלמלא היותו ילד תחליפי — הספרות הביקורתית על תעשיית הפריון עוסקת רבות בסכנת ההחפצה של תינוקות ); אבל אם יש מקוםSpar 2006 ;2003 החל מהפריות חוץ־גופיות וכלה בפונדקאות (הברמאס ,2002 שיש בו סכנה אמִתית להחפצה — השגת יילוד כמטרה — זו ההולדה לאחר המוות (שלו ,). היעדרה של התייחסות מעמיקה לטובת הילד מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה99–98 כמו מפסקי הדין שפורסמו העוסקים בהולדה לאחר המוות, מחזק את התחושה שילדים אלו הם אמצעי להתמודדות עם האבל ול"המשכיות השושלת", בוודאי כאשר ההורים מבקשים לגדל בעצמם את הנכד שנולד להם בהליך זה. ייתכן שהטלת אחריות משפטית רשמית, באמצעות הכרה בסבים ובסבתות כהורים משפטיים של היילוד לכל דבר ועניין, יכולה לשמש מפתח .לסובייקטיביציה של טובת הילד במקרים אלו . תשובות אפשריות להתנגדות להבאת נכדים לעולם מזרעו של המת מנקודת2 המבט של טובת הילד אפשר לחשוב על כמה תשובות למתנגדים להולדה לאחר המוות, דווקא מתוך מודעות לשיקול טובת הילד. ראשית, יש שיטענו שאין הבדל בין ילד שנולד מזרעו של מת לבין ילד שנולד להורים חיים, שכן הכמיהה להורות וסיבותיה מורכבות בכל המצבים, ואינן קשורות לטובת הילדים. יש ביסוס לטענה שבמקרים רבים, גם כאשר ילד נולד לזוג הורים הטרוסקסואלים חיים, טובתו אינה השיקול הראשון במעלה, ושיקולים נוספים מכריעים בעד הבאת ילד לעולם. הורים הטרוסקסואלים שוקלים שיקולים כגון הרחבת המשפחה (הזוג הרי "עולה כיתה" כאשר הוא מביא ילד לעולם), הרצון בהמשכיות של ההורים החיים — או כפי ), הנצחה של קרובים מתים, כמיהה66 ,2011 שדונת כינתה זאת "מסלול עוקף מוות" (דונת להורות שנחווית כמימוש עצמי, כמימוש הנשיות או הגבריות של ההורה, חיזוק הזוגיות או שיקומה ועוד. כלומר, הורים חיים מביאים ילדים לעולם מנימוקים אנוכיים לכאורה, בלי להביא בחשבון את טובת הילד שייוולד. אם כך, מדוע לייחד דיון לילד שייוולד מזרעו של ,מת? המוטיבציות האנושיות הקשורות להורות מורכבות ומלאות סתירות פנימיות ממילא .כמו החוויה האנושית עצמה אפשר לשאוב טיעון נוסף להפרכת ההתנגדות להורות של סבים וסבתות מן האנתרופולוגיה האבולוציונית הפמיניסטית. שרה בלפר הרדי הראתה שחברת ההומינידים הקדומה הייתה ,חברה קדם־פטריארכלית. גידול הצאצאים של כל החברות והחברים בקהילה נעשה במשותף .על ידי הגברים והנשים גם יחד, באופן שכל המבוגרים נחשבו להורים בפועל של כל הילדים ההומינידים הקדומים לא טיפלו רק בילדיהם הגנטיים. הרדי כינתה את סגנון ההורות הזה ) והראתה שמבנה המשפחה הגרעינית — זוג הורים בני שניAlloparenting( ""הורות מורחבת המינים הנשואים זה לזה וילדיהם המשותפים — הוא מבנה חברתי חדש יחסית בהיסטוריה ). לטענתה, ההורות המורחבת וגידול הילדים השיתופי הםHrdy 2009, 114( האנושית | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      84 שמייחדים את המין האנושי לעומת מינים אחרים, ובלעדיהם הוא לא היה שורד. בהשאלה מהרדי, אפשר לטעון שאין כל חדש בתביעתם להורות של סבים וסבתות המבקשים להביא לעולם צאצא מזרעו של בנם המת, פרט להיתכנות הטכנולוגית של מימוש משאלתם: בקשתם לגדל צאצאים של אחרים אינה דבר שלא התקיים בהיסטוריה האנושית. בהקשר זה ראוי להוסיף כי הגלובליזציה והגירת העבודה יצרו במדינות רבות, למשל בפיליפינים ובמדינות )מזרח אירופה ודרום אמריקה, תופעה נרחבת של סבים וסבתות (ולעתים קרובי משפחה אחרים .)Asis 2006( המגדלים את נכדיהם, בשעה שבניהם ובנותיהם עובדים במקום מרוחק ,עם זאת, יש הבדל משמעותי בין הממצאים של הרדי והאופן שבו היא מפרשת אותם לבין המשמעויות התרבותיות הגלומות בהולדה מזרעו של מת: ראשית, הורי הגבר המת אינם מבקשים לגדל צאצא אקראי או של חברים אחרים בקהילתם אלא צאצא גנטי שלהם, שכן הם מבקשים להיעזר בזרע שנשאב מגופת בנם המת לצורך הבאת הצאצא לעולם. שנית, הם פועלים במסגרת התרבות הפטריארכלית הקיימת הרואה באב הגנטי נותן זרע ומפרנס, ולא מטפל שותף או מטפל עיקרי בצאצאים. כאמור, תרבות זו שמה דגש על המשכיות הזרע, ולא .על תפקודו של האב כהורה פעיל במקרה שבו ההורים ביקשו להביא לעולם ילד מזרע בנם המת באמצעות פונדקאית ותרומת ביצית אנונימית ולגדלו בעצמם, הם העלו נימוק נוסף, המתייחס למציאות החומרית והמשפחתית של משפחות יהודיות־ישראליות לא מעטות: ממילא, הם טענו, גם אילו נותר בננו בחיים, אנו היינו מגדלים את ילדיו, שכן הוא ואשתו התכוונו להתמסר לפיתוח הקריירות שלהם. אם כך, מה ההבדל בין המצב הזה, השכיח במשפחות ישראליות כה רבות, לבין המצב 24?הנוכחי, שנגזר ממותו סיכום במאמר זה עסקתי בהולדה מזרעו של גבר מת ובשאלת מעמדו של הילד שייוולד כתוצאה מכך. הראיתי כיצד השיח המשפטי והתרבותי שהתפתח סביב יוזמת הוריו להביא ילדים לעולם מזרעו מתמקד בניסיון לפענח את רצון המת, אך מזניח שתי שאלות מרכזיות לא פחות: מיהם הורי הילד שנולד בעקבות הליך זה, ומהי טובתו של הילד. טענתי שלא מובן מאליו שמקור החומר הגנטי — הגבר המת — הוא גם האב, אלא אם כן רואים באבהות קטגוריה ריקה מתוכן תפקודי. הצעתי לחשוב על יוזמי ההולדה בתור מי שצריכים להיות הורי הילד, בין שהם רוצים .בכך ובין שכל רצונם הוא בנכד ,לא מפתיע שטובת הילד ושאלת ההורות נעדרות מן הדיון סביב ההולדה לאחר המוות .שכן בשיח הקיים שאלה זו מעוצבת סביב הקולקטיב והמשפחה, ולא סביב הילד שייוולד .המשא ומתן מתקיים בין ההורים החפצים בהמשכיות, לבין המדינה החפצה בעידוד הילודה .100 לעיל), פסקה18 (ראו הערה 16699-06-13 )תמ"ש (פ"ת 24 85      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת במובן זה מתקיים מפגש רצונות בין ההורים שאיבדו את בנם לבין המדינה, ונעשה גיוס .משותף של הביו־כוח לטובת השגת המטרה המשותפת עמדתי על המשמעות של פרויקט ההולדה לאחר המוות מנקודת המבט של שיבוש יחסי השארות המסורתיים. לכאורה, המאבק להולדה לאחר המוות משתלב בפרויקט הרחב יותר של קריאת תיגר על יחסי השארות הפטריארכליים ועל המשפחה הגרעינית. יש בכך ביטוי של הממד היצרני של הכוח: הורים שאיבדו את בנם מתמודדים באופן יצירתי עם אבלם על ידי גיוס הטכנולוגיות הרפואיות לצורך שאיבת זרע מגופו והבאת ילד לעולם מזרעו. חלקם אף מבקשים לתפקד כהורים לכל דבר ועניין של הנכד שייוולד, ובכך אף נדמים כמי שממציאים קטגוריות חדשות של שארות, בדומה לאלו שבאטלר דנה בהן. אולם הלכה למעשה, מדובר ,בפטריארכיה באמצעים אחרים, משום שהמוטיבציה המרכזית שבבסיס ההולדה לאחר המוות הן מבחינת ההורים הן מבחינת המדיניות הרשמית של ישראל (כפי שהיא באה לידי ביטוי .בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה), היא המשכיות הזרע מושג ההורות משתנה בעשורים האחרונים ללא הכר. הטכנולוגיות הרפואיות, המאפשרות סוגים של הורות שלא התאפשרו קודם לכן, מעוררות שאלות כבדות משקל בדבר טובתם של ילדים, ובדבר מהות התא המשפחתי וזכויות הפרטים החברים בו. יש אף הטוענים שהטכנולוגיות משנות את טבע האדם ומעמידות את היילודים שבאים לעולם בעזרתן בסכנת .)2003 החפצה ומסחור (הברמאס אכן, אפשר לראות בנקודת המבט המוצעת במאמרי השקפה אידיאולוגית לא פחות מזו השלטת כיום, הממוקדת בהמשכיות הזרע והבן המנוח. כדי שמותו של זה יהיה באמת ובתמים חייו של זה, אין להתעלם מחייו של הילד ולשעבדם להנצחת המת ולמימוש המשכיותו. מכיוון שלמהלך של הולדה לאחר המוות יש השלכות על חייהם של אחרים, השתחררות מאשליית היכולת לקבוע מהו רצון המת חיונית להבנת הבעייתיות שבהולדה לאחר המוות מנקודת מבטם של הילדים שנולדים כתוצאה מהליך זה, ולהודות שבסופו של דבר מה שמכריע בסוגיה .הזאת — לכאן או לכאן — הוא רצון החיים ביבליוגרפיה .אחים ואחיות: פסיכולוגיה, מיתוס, מציאות, תל אביב: רסלינג .2016 ,אברמוביץ', הנרי . "'הפסקים הסמויים מן העין': השפעתם של המאגרים2011 ,בוגוש, רינה, רות הלפרין־קדרי ואייל כתבן .637–603 'עיוני משפט לד, עמ ,"הממוחשבים על יצירת גוף הידע המשפטי בדיני המשפחה בישראל ,". "ההולדה לאחר מיתה: הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת והיילודים העתידיים2005 ,גרין, יוסי .544–463 'מאזני משפט ד, עמ .ממני והלאה: הבחירה בחיים בלי ילדים בישראל, תל אביב: ידיעות ספרים .2011 ,דונת, אורנה | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      86 , בתרגום אדם טננבאום?עתידו של טבע האדם: בדרך אל אוגניקה ליברלית .2003 ,הברמאס, יורגן .תל אביב: הקיבוץ המאוחד ,4 משפט רפואי וביו־אתיקה ,". "'פרו ורבו': הבסיס לאתיקה של הולדה ועיצוב גנטי2011 ,הד, דוד .36–15 'עמ "?. "'להשאיר חיים אחריך': יילוד העובר מגוף הנפטרת — האומנם בכל מקרה2002 ,הלפרין־קדרי, רות דילמות באתיקה רפואית, ירושלים ותל אביב: מכון ון ליר והקיבוץ ,)רפאל כהן־אלמגור (עורך .136–107 'המאוחד, עמ .מהפכת הפריון, בן שמן: משרד הביטחון ומודן .2013 ,השילוני־דולב, יעל סוציולוגיה ,". "רצון המת: שלושה מקרי מבחן ישראליים2014 ,השילוני־דולב, יעל, דפנה הקר וחגי בועז .53–31 'ישראלית טז, עמ . "בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם2016 ,השילוני־דולב, יעל, וצבי טריגר .706–661 'עיוני משפט לט, עמ ,"הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע ,"בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות‏ . "של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים2002 ,זפרן, רות .341–311 'הפרקליט מו, עמ דין ,". "המשפחה בעידן הגנטי: הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן2005 ,— .280–223 'ודברים ב, עמ ,דין ודברים ג ,". "אימהות יש גם שתיים: הגדרת אימהות לילד שנולד לבנות זוג מאותו המין2007 ,— .398–351 'עמ ,": בא לתקן ונמצא מקלקל2008), התשס"ח־3 '. "בירור אבהות על פי חוק מידע גנטי (תיקון מס2011 ,— .240–191 'חוקים ג, עמ . "משפחות חורגות ו'רישיון הורות': מחשבות על הקשר בין הכרה בזכות להורות ובין2007 ,טריגר, צבי .51–44 ', עמ22 המשפט ," ירוס־חקק נ' הי"מ10280/01 הכרה בזוגיות בעקבות ע"א ,זכויות הילד והמשפט הישראלי, תל אביב: רמות ,). "רישיון הורות", תמר מורג (עורכת2010 ,— .427–389 'עמ פשעים נגד הפטריארכיה: ניאוף, הפלות והומוסקסואליות במשפט ובתרבות, בן שמן: משרד .2014 ,— .הביטחון ומודן .202–177 ', עמ44 תיאוריה וביקורת ,". "מסע אחר: חוויות של הורי פונדקאות ישראלים בהודו2015 ,— ,). "על הרגולציה של שירותי הפריון בישראל", ישי בלנק, דוד לוי־פאור ורועי קרייטנר (עורכים2016 ,— .309–269 'מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות, תל אביב: אוניברסיטת תל אביב, עמ מפנה חיוני :. "לקראת הצבת הילד במשפחתו במוקד סוגיית האימוץ2016 ,טריגר, צבי, ומילי מאסס זכויות ,)להרחבת האימוץ להורים להט"בים", אלון הראל, עינב מורגנשטרן ויניב לושינסקי (עורכים הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית, ירושלים: האוניברסיטה העברית .468–437 'בירושלים, עמ דילמות באתיקה ,). "'יתמות מתוכננת': התמונה המאוזנת", רפאל כהן־אלמגור (עורך2002 ,כשר, אסא .238–221 'רפואית, ירושלים ותל אביב: מכון ון ליר והקיבוץ המאוחד, עמ .440–411 'המשפט טז, עמ ,". "מחשבות על פרפורמטיביות אימהית2011 ,לאור, לוסיאן 87      2017 חורף | 49 | תיאוריה וביקורת .מחשבות על המוות בפילוסופיה ובהגות היהודית, תל אביב: רסלינג .2008 ,לוי, זאב . "'פרי ורבי ומלאי את הארץ': מי מצווה במצוות פרו ורבו?" דוד יואל אריאל, מאיה1999 ,ליבוביץ, מאיה : ברוך שעשני אשה? האשה ביהדות — מהתנ"ך ועד ימינו, תל אביב,)ליבוביץ ויורם מזור (עורכים .137–129 'משכל, עמ דילמות באתיקה רפואית, ירושלים ותל ,). "יתמות מתוכננת", רפאל כהן־אלמגור (עורך2002 ,לנדאו, רות .220–203 'אביב: מכון ון ליר והקיבוץ המאוחד, עמ .מישל פוקו, בתרגום אהד זהבי, תל אביב: רסלינג .2005 ,מילס, שרה . — הרצון לדעת, בתרגום גבריאל אש, תל אביב: הקיבוץ המאוחדI תולדות המיניות .1996 ,פוקו, מישל .הורים וילדים במשפטי המזרח הקדום ובמשפט המקרא, ירושלים: מאגנס .1998 ,פליישמן, יוסף . "אתוס ההולדה בתביעות מיילדות וגניקולוגיה", אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון2015 ,קרקו־אייל, נילי .882–847 'ספר אליהו מצא, שריגים־ליאון: נבו, עמ ,)חנס ורענן גלעדי (עורכים . "הורים א/עובדים: רב־ממדיות והפמיניזם החברתי של מעמד הפועלות — תשתית2012 ,רנן־ברזילי, אריאן .352–307 'עיוני משפט לה, עמ ,"תיאורטית לשילוב משפחה ועבודה בישראל .99–96 ', עמ27 רפואה ומשפט "?. "הזרעה לאחר המוות: ינוח בשלום על משכבו2002 ,שלו, כרמל ביו־אתיקה כחול לבן: ביו־אתיקה ,). "טכנולוגיות פריון וגנטיקה בישראל", גיל סיגל (עורך2015 ,— .164–140 'ומשפט רפואי בישראל, ירושלים: מוסד ביאליק והקריה האקדמית אונו, עמ :ביו־אתיקה כחול לבן ,). "אסדרת הטיפול בסוף החיים בישראל", גיל סיגל (עורך2015 ,שפרלינג, דניאל .348–316 'ביו־אתיקה ומשפט רפואי בישראל, ירושלים: מוסד ביאליק והקריה האקדמית אונו, עמ Anisfeld, Leon, and Arnold D. Richards, 2000. “The Replacement Child: Variations on a Theme in History and Psychoanalysis,” Psychoanalytic Study of the Child 55, pp. 301–318. Asis, Maruja M.B., 2006. “Living with Migration: Experiences of Left-behind Children in the Philippines,” Asian Population Studies 2, pp. 45–67.‏ Barthes, Roland,  1989. Sade, Fourier, Loyola, trans. Richard Miller, Berkeley: University of California  Press. Barzilay Renan, Arianne, 2013. “You’re on Your Own, Baby: Reflections on Capato’s Legacy,” Indiana Law Review 46(3), pp. 557–580. Bernstein, Gaia, 2002. “The Socio-Legal Acceptance of New Technologies: A Close Look at Artificial Insemination,” Washington Law Review 77, pp. 1035–1120. Bernstein, Gaia, and Zvi Triger, 2011. “Over-Parenting,” UC Davis Law Review 44, pp. 1221–1279. Bokek-Cohen, Yaarit, and Vardit Ravitsky, 2017. “Soldiers’ Preferences Regarding Sperm Preservation, Posthumous Reproduction and Attributes of a Potential ‘Posthumous Mother’,” OMEGA: Journal of Death and Dying (August). Butler, Judith, 2002. “Is Kinship Always Already Heterosexual?” differences: A Journal of Feminist Cultural Studies 13, pp. 14–44. —, 2006. Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity, New York: Routledge. | הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת צבי טריגר      88 Elliott, David, and Ruth Elliott, 1976. The Control of Technology, London: Wykeham Publications. Feenberg, Andrew, 1995. Alternative Modernity: The Technical Turn in Philosophy and Social Theory, Berkeley: University of California Press. Foucault, Michel, 1980. Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings, 1972–1977, New York: Pantheon Books. Freeman, Michael, and Alice Margaria, 2012. “Who and What Is a Mother? Maternity, Responsibility and Liberty,” Theoretical Inquiries in Law 13, pp. 153–178. Hamama-Raz, Yaira, Sarah Rosenfeld, and Eli Buchbinder, 2010. “Giving Birth to Life — Again! Bereaved Parents’ Experiences with Children Born following the Death of an Adult Son,” Death Studies 34, pp. 381–403. Hrdy, Sarah Blaffer, 2009. Mothers and Others: The Evolutionary Origins of Mutual Understanding, Cambridge, Mass.: Harvard University Press.‏ Shalev, Carmel, 1991. Birth Power: The Case for Surrogacy, New Haven, Conn.: Yale University Press. Spar, Debora L., 2006. The Baby Business: How Money, Science, and Politics Drive the Commerce of Conception, Boston: Harvard Business School Press. Sperling, Daniel, 2004. “From the Dead to the Unborn: Is There an Ethical Duty to Save Life?” Medicine and Law 23, pp. 567–585. —, 2006. Management of Post-Mortem Pregnancy: Legal and Philosophical Aspects, Aldershot: Ashgate. Zafran, Ruth, 2008. “Dying to Be a Father: Legal Paternity in Cases of Posthumous Conception,” Houston Journal of Health Law & Policy 8, pp. 47–102. נספח4 מחקר שערך פרופסור יואל שופרו בקרב 450 חולי סרטן רווקים בבילינסון שהפקידו זרע ו90% מהנשאלים השיבו כי הם אינם מעונ י ינים שיעשה שימוש בזרעם לאחר פטירתם Received: 29 August 2022 Revised: 23 March 2023 Accepted: 18 June 2023 DOI: 10.1111/andr.13483 O R I G I N A L A R T I C L E Single men’s attitudes towards posthumous use of their sperm cryopreserved due to illness in Israel Anat Stein1 Eran Altman1,2 Mali Rotlevi1 Donia Seh1 Avital Wertheimer2 Avi Ben-Haroush2 Yoel Shufaro2 1Andrology and Sperm Bank, Helen Schneider Hospital for Women, Rabin Medical Center, Beilinson Hospital, Petach Tikva, Sackler Faculty of Medicine, Tel Aviv University, Tel Aviv, Israel 2Infertility and IVF Unit, Helen Schneider Hospital for Women, Rabin Medical Center, Beilinson Hospital, Petach-Tikva, Sackler Faculty of Medicine, Tel Aviv University, Tel Aviv, Israel Correspondence Yoel Shufaro, Infertility and IVF Unit, Helen Schneider Hospital for Women, Rabin Medical Center, Beilinson Hospital, Petach Tikva, Sackler Faculty of Medicine, Tel Aviv University, Tel Aviv, Israel. Email: [email protected] Abstract Background:Bankingoffrozenspermatozoabysinglemenopensthepossibilityofpro- creation long after their death. Requests for posthumous reproduction by the families of the deceased are growing, raising an ethical debate, especially when written instruc- tions were not left by the patients and in cases of unplanned perimortem collection. The issue of the progenitors’ intention to procreate after death is the key to ethically based decision-making in these cases. Objectives: To evaluate the attitude of single men cryopreserving spermatozoa before life-threatening medical situations towards post-mortem usage of their cryopreserved spermatozoa. Materials & methods: Adult single men prior to sperm cryopreservation before cyto- toxic therapy were asked to sign a structured form declaring their will and instructions for the usage of their cryopreserved spermatozoa in case of their demise. Results: Four hundred fifty-two men of diverse ethnicity, religious and cultural back- grounds signed the form providing instructions for the use of their cryopreserved spermatozoa in case of mortality. Their age was 27.4 ± 8.06 years. Seven (1.5%) patients willed their spermatozoa for posthumous reproduction to a sibling, 22 (4.9%) to parents, and 26 (5.7%) to their informal female partners. The significant major- ity (n = 397; 87.8 %) of the single men were ordered to destroy their cryopreserved spermatozoa in case of their expiry. Note that, 26–39 years old men were less likely (81.8% vs. >90% in other ages) to order sperm destruction, as well as men with a poorer prognosis (83% vs. 90%). Discussion: In this study group, most single men cryopreserving spermatozoa in the face of future life-threatening morbidity do so for their own future live parenthood, and are not interested in posthumous reproduction. Conclusion: Our results doubt the claim that single men who had an unplanned peri- mortem sperm collection can be universally presumed to have wished to father a child Anat Stein and Eran Altman contributed equally and should be considered joined first authors. This is an open access article under the terms of the Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs License, which permits use and distribution in any medium, provided the original work is properly cited, the use is non-commercial and no modifications or adaptations are made. © 2023 The Authors. Andrology published by Wiley Periodicals LLC on behalf of American Society of Andrology and European Academy of Andrology. Andrology. 2023;1–5. wileyonlinelibrary.com/journal/andr 1 2 STEIN ET AL. posthumously. Any claimed assumed consent in these cases should be considered for each case individually based on its specific circumstances. KEYWORDS cancer patients, posthumous reproduction, sperm cryopreservation 1 INTRODUCTION Male fertility preservation might be either planned or unplanned. In the first scenario, spermatozoa are frozen after consultation before life-threatening conditions with an anticipated negative impact on male fertility, and written documentation of the patients’ instruction in the case of mortality is obtained. In the latter scenarios, sperma- tozoa are retrieved after an unexpected event leading to brain or cardiac death without any documentation of the patients’ consent or wish.1 The frozen-thawed specimens may be used for various modes of assisted reproduction depending on the quantity and quality of the cryopreserved spermatozoa and the female partner’s parameters. In the case of death, the motivation for posthumous reproduction may be shared by both the deceased men and surviving parties or may originate from the surviving parties alone, especially when sperm cry- opreservation was unplanned.2 In such a case society is faced with increasing legal, cultural, ethical, social, and religious dilemmas, espe- cially when young men’s life is lost under tragic circumstances and their will for procreation remains obscure, despite the fact that it is considered a fundamental right within various societies, traditions, and religions.3 The informed consent and directive orders in cases of planned sperm cryopreservation are the ethical and legal basis for the use of spermatozoa after death. However, in unplanned cases of peri- mortem sperm preservation is performed under an emergent approval without any knowledge of the deceased person’s will or intentions. It is in such cases that the use of the cryopreserved spermatozoa might be under debate between relatives and the state or society because explicit instructions were not left by the deceased. Requests for posthumous use of the frozen spermatozoa with a woman unknown to the deceased sometimes rise on behalf of parents (posthumous grandparenthood). Their argument is usually based on the assumption that the wish of the deceased person was to father a child and become a parent. An ethical and legal dilemma exists in such cases between the compassion for those who lost a young son under tragic circumstances on one hand, and the insult to the autonomy of the deceased person by procreating him without his explicit consent, a mandatory request for ethical posthumous reproduction,4 on the other. One approach to resolving this dilemma was introduced in Israel as Attorney General guidelines in the lack of specific legislation. These guidelines deter- mined that in the absence of written instructions, posthumous repro- duction with frozen spermatozoa is permitted only to the female part- ner of the deceased, presuming that if the deceased man had the wish to procreate it was with her. The use of the spermatozoa in such cases is permitted only after a minimum period of 1 year of death, in order to make sure that the female partner’s will was free from emotional and other stress.5 These guidelines do not recognize any parental (or other family relatives’) rights to use the spermatozoa of the deceased person and have withstood attempts to challenge them in court.6 Neverthe- less, requests have been submitted to courts over the years by parents seeking permission to use their deceased son’s spermatozoa to create genetic grandchildren,5,7 but in most cases were refused. Another ethical approach to this issue claims that the use of cry- opreserved spermatozoa from a deceased identifiable man, even by a woman not known to him in life, is ethically preferable to anony- mous donor spermatozoa from the perspective of the child. The potential advantages are genealogical certainty, information about the identity, life narrative, and ancestry of the genetic progenitor as well as a close relationship with extended family members.8 Nevertheless it is difficult to claim that such a possible benefit to a potential child is superior to the autonomy of the deceased man whose spermatozoa was cryopreserved perimortem without his explicit consent. In the face of the increasing demand from the parents of young men who deceased suddenly for posthumous grandparenthood for familial continuity, we sought to study the attitude of single men cryopreserving spermatozoa in a planned manner in a scenario where near death is a realistic possibility, towards posthumous reproduc- tion. We believe that their positions and instructions will represent this age group and are also relevant to cases of sudden death and unplanned collection, which raise an ongoing debate between the right to individual autonomy and the family’s wish for continuity. 2 MATERIALS AND METHODS Data was retrieved from the written instructions left by single adult men that cryopreserved spermatozoa in our bank between 2000 and 2020, for the usage of their spermatozoa in case of future mortality. Prior to freezing, all men facing cytotoxic or radiotherapy for the treat- ment of various malignancies were asked to sign a structured form, declaring their consent or refusal for usage of their cryopreserved spermatozoa in case of future mortality. The men were asked to choose one of three options: 1. To write a separate will, in which written instructions for what should be done with the frozen spermatozoa in case of death are given. 2. To bequest the frozen spermatozoa to a specific person for posthu- mous reproduction. 3. To discard the frozen spermatozoa sample. 20472927, 0, Downloaded from https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/andr.13483 by Royal Danish Library, Wiley Online Library on [28/06/2023]. See the Terms and Conditions (https://onlinelibrary.wiley.com/terms-and-conditions) on Wiley Online Library for rules of use; OA articles are governed by the applicable Creative Commons License STEIN ET AL. 3 The data was collected anonymously under our Institutional Review Board approval (RMC-19-0697) which waived the requirement for informed consent for the anonymous retrospective collection. The Chi-Square test was used to evaluate for association between pairs of categorical variables. The differences were considered to be statistically significant at p < 0.05 at a confidence interval of 95%. 3 RESULTS During a period of 20 years, 2731 oncological male patients fac- ing cytotoxic/radiotherapy possibly impairing spermatogenesis were referred to our bank to cryopreserve sperm samples for future use. Out of them, 602 (22%) were single men. One hundred forty-six were minors under 18 and the other 456 men were adults. None of them had children. Their age was 27.4 ± 8.06 years and the average number of vials cryopreserved was 7.9. Full data, including specific diagno- sis, was available for 452 out of 456 adult oncological patients with cryopreserving spermatozoa. Out of the single adult men group, 26 (5.7%) patients willed their spermatozoa for posthumous reproduction to informal female part- ners; seven (1.5%) to a sibling, and 22 (4.9%) to their parent/s. The significant rest 397 (87.8%) ordered to destroy their cryopreserved spermatozoa in case of their expiry. Two hundred twelve (212) out of 230 (92.2%) patients aged 18–25, 148/181 (81.8%) of patients 26–39, and 37/41 (90.2%) of patients 40 or older, ordered sperm destruction in case of their demise (p = 0.005). The patients were also divided into good (n = 310) and poor (n = 142) prognosis groups based on the diagnosis prior to sperm cryopreservation. 279/310 (90%) of the good prognosis and 118/142 (83%) of the poor prognosis patients ordered their spermatozoa to be discarded in case of their expiry (p = 0.037). Four hundred sixteen of the men were of Jewish origin, and 36 were Arab Muslims. Only one of the Arab Muslim men willed his spermato- zoa to a sibling and the rest of them ordered discarding it in case of death (p = 0.07). 4 DISCUSSION The possibility to start gestation with a dead man’s spermatozoa, espe- cially in the absence of documented permission from him, creates legal, cultural, ethical, social, and religious debates. Family continu- ity, feelings of responsibility, and the need to compensate the families for their loss on one hand, and the superiority of individual auton- omy on the other, create different conceptualizations of posthumous reproduction. ESHRE and the ASRM consider the conception of a child using a deceased man’s cryopreserved spermatozoa ethically sound provided explicit consent has been made during his life, (thereby protecting his autonomy), and that the surviving partner received proper counsel- ing after a period of grief.9,10 Cultural, ethical, and social positions concerning this dilemma differ from country to country. In France, Germany, Hungary, Slovenia, and Sweden, posthumous reproduction with a deceased man’s spermatozoa is forbidden. In the Czech Repub- lic, Estonia, Greece, Netherlands, and the UK, posthumous usage of spermatozoa is allowed subject to written consent.11 In Australia posthumous use of gametes is acceptable subject to consent and coun- seling after an appropriate period of grief is allowed.12 In Malaysia, the most populated Muslim nation, the use of gametes or embryos har- vested from cadavers in ART is prohibited.13 In Israel, in the absence of written instructions, posthumous reproduction with frozen sperma- tozoa is permitted only to the female partner of the deceased after a minimal grief period of one year.5 The rights of other family members to use the spermatozoa of the deceased person are not recognized.6 When death is unanticipated, explicit consent is not available, thereby preventing posthumous spermatozoa procurement according to most guidelines and ethical opinions.4 On the other hand, oth- ers claim that the autonomy of a deceased person is not necessarily superior to the welfare of the living relatives (widow, parents, or prospective children) especially if posthumous conception can bring significant advantages to the family of the deceased, like a continu- ation of his ‘bloodline’, allowing a widow’s wishes for a child, and his parents wished for a grandchild to be satisfied.4 The debate between these two concepts often produces conflicts in the legal and even pub- lic media arenas,2,6,11 where the accepted approach is often challenged by relatives of young men who lost their lives in tragic unanticipated circumstances. Another aspect of this debate is concerns that having been conceived from a dead father, and the economic and social hard- ship of being raised by a single parent in a planned orphancy set-up, may negatively affect the welfare of the child. The Human Fertility and Embryology Authority (HFEA Act 1990) insisted that the welfare of the child including the “need of that child for a father”, as well as the aspect of “planned orphans” must be taken into consideration.14 Lit- tle is known regarding the psychosocial development of children born to parents deceased before their birth. Some authors have cautioned that the knowledge and possible stigma of being born to a dead parent could subject children conceived posthumously to undue psychological stress or harm.9 On the other hand, others ponder whether it is better for children conceived posthumously to be born to a dead genetic par- ent, rather than from donor insemination,8 or even not be born at all.2 In this study we tried to shed some light on the posthumous reproductive wishes of young single men prior to cytotoxic therapy for malignancies, presuming that their positions on this issue will be representative of other men whose spermatozoa were preserved perimortem in an unplanned manner. Our patient group was heteroge- neous in terms of ethnicity and religious belief and included single men who cryopreserved their spermatozoa for a substantial period of time. All the men in the group were Israeli citizens. Biological parenthood and familial continuity are extensively sought in all major ethnic groups composing the Israeli population.15 Assisted reproduction is generously financed by the public Israeli healthcare system, and the number of assisted reproduction cycles per capita in Israel is the high- est worldwide.16 The issue of continuity of young men who lose their lives during military service is of special sensitivity in the Israeli public agenda.17 Despite the pronatalist social context in Israel, our results 20472927, 0, Downloaded from https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/andr.13483 by Royal Danish Library, Wiley Online Library on [28/06/2023]. See the Terms and Conditions (https://onlinelibrary.wiley.com/terms-and-conditions) on Wiley Online Library for rules of use; OA articles are governed by the applicable Creative Commons License 4 STEIN ET AL. revealed that the significant majority (87.4%) of the single men cryop- reserved the spermatozoa for their own potential future personal use only, and ordered them to destroy it in case of their expiry. Less than 5% willed their spermatozoa to their blood relatives for posthumous procreation. Although these findings may be limited to Israel, if the vast majority of single men cryopreserving spermatozoa in the face of illness in such a pronatalist society oppose posthumous reproduction, this finding may be of wider relevance to other societies as well. The percentage of men ordering sperm destruction in case of expiry was even higher than 90% when the oncological prognosis was rela- tively good or if they were younger than 26 or older than 39. Despite the statistically significant differences between the patient subgroups, the most important observation is that no matter what more than 80% of the men have decided against posthumous reproduction in their case. We hypothesize that the men in the good prognosis group were less likely to seriously contemplate their death and that men without children who are very young or above forty are even less likely to desire parenthood in unusual circumstances. Most studies addressing the position of men cryopreserving sper- matozoa in the face of diseases were performed in couples, an ethically less problematic population in the aspect of posthumous reproduction.18,19 Pastuzak et al. argued that men with malignancy, and perhaps even a prolonged life-threatening disease, are likely to consent to post-mortem sperm use, depending on age, paternity, and relationship status.19 A correlation between the relationship status and consent for posthumous reproduction was reported by Nakhuda et al. Note that, 77.8% of individuals in a relationship permitted their spouse to use their spermatozoa for procreation in case of death.20 On the other hand, the vast majority of the single men in our cohort opposed posthumous reproduction with their cryopreserved sperma- tozoa. We presume that these single men preserving their fertility in the face of disease do have procreation wish in life, but not in case of their death without playing an active role in upbringing or having any relationship with the child.5,21–23 Additionally, they might not want to have a child with a woman not in a significant relationship with them, or have their own positions on the controversial issue of “need of that child for a father”, as well as creating “planned orphans”.14 Despite the values of continuity and parenthood, it seems that most of them are not interested in posthumous reproduction if they do not survive. We believe that these definite findings should project also on the man- agement of cases of unplanned perimortem sperm collection. If in a certain society > 80% of young single men choose against posthumous reproduction in the face of life-threatening morbidity, then the default management in cases of unplanned collection should be not to use the spermatozoa unless solid evidence exists that the deceased per- son wanted to. Any claim for implicit consent in such cases should be individually examined based on its specific circumstances. AUTHOR CONTRIBUTIONS Anat Stein – Data collection, quality control, and writing of the first manuscript draft. Eran Altman – Clinical consultation and data col- lection. Mali Rotlevi – Sperm cryopreservation. Donia Seh – Data Curation. Avital Wertheimer – Review of the manuscript. Avi Ben- Haroush – Critical review of the data and manuscript. Yoel Shufaro – Study design, data analysis, critical review, and finalization of the manuscript. CONFLICT OF INTEREST STATEMENT The authors declare no conflict of interest. FUNDING INFORMATION This study did not receive any funding. DATA AVAILABILITY STATEMENT The data that support the findings of this study are available on request from the corresponding author. The data are not publicly available due to privacy or ethical restrictions. REFERENCES 1. Raziel A, Friedler S, Strassburger D, Kaufman S, Umansky A, Ron-El R. Nationwide use of postmortem retrieved sperm in Israel: a follow-up report. Fertil Steril. 2011;95(8):2693-2695. 10.1016/j.fertnstert.2011. 04.066 2. Lipskind ST, Ginsburg ES. Posthumous assisted reproduction. 2022. 3. Westreich A. Present-day posthumous reproduction and tradi- tional levirate marriage: two types of interactions. J Law Biosci. 2018;5(3):759-785. 10.1093/jlb/lsy026 4. Tremellen K, Savulescu J. A discussion supporting presumed consent for posthumous sperm procurement and conception. Reprod Biomed Online. 2015;30(1):6-13. 10.1016/j.rbmo.2014.10.001 5. Landau R. Posthumous sperm retrieval for the purpose of later insem- ination or IVF in Israel: an ethical and psychosocial critique. Hum Reprod. 2004;19(9):1952-1956. 10.1093/humrep/deh360 6. Plonit v. Plonit et al. In Court IF, editor. 2016. 7. Ravitsky V. Posthumous reproduction guidelines in Israel. Hastings Cent Rep. 2004;34(2):6-7. 8. Bokek-Cohen Y, Ravitsky V. Parent-initiated posthumous-assisted reproduction revisited in light of the interest in genetic origins. J Med Ethics. 2022;49(5):357-360. 10.1136/medethics-2022-108204 9. Posthumous collection and use of reproductive tissue: a committee opinion. Fertil Steril. 2013;99(7):1842-1845. doi:10.1016/j.fertnstert. 2013.02.022 10. Pennings G, de Wert G, Shenfield F, et al. ESHRE Task Force on Ethics and Law 11: posthumous assisted reproduction. Hum Reprod. 2006;21(12):3050-3053. 10.1093/humrep/del287 11. Ram-Tiktin E. Solidarity as a Theoretical Framework for Posthumous Assisted Reproduction and the Case of Bereaved Parents. Springer Science + Business Media B; 2019:501-517. 12. Council NHaMR. Ethical Guidelines on the Use of Assisted Reproductive Technology in Clinical Practice and Research. Australian Government; 2017. 13. Council TMM. Assisted reproduction. 2006. 14. Lawson AK, Zweifel JE, Klock SC. Blurring the line between life and death: a review of the psychological and ethical concerns related to posthumous-assisted reproduction. Eur J Contracept Reprod Health Care. 2016;21(5):339-346. 10.1080/13625187.2016.1203892 15. Gooldin S. ‘Emotional rights’, moral reasoning, and Jewish-Arab alliances in the regulation of in-vitro-fertilization in Israel: Theorizing the unexpected consequences of assisted reproductive technologies. Soc Sci Med. 2013;83:90-98. 10.1016/j.socscimed.2013.01.002 16. Birenbaum-Carmeli D. Thirty-five years of assisted reproductive tech- nologies in Israel. Reprod Biomed Soc Online. 2016;2:16-23. 10.1016/j. rbms.2016.05.004 17. AHRONHEIM A, Bereaved families fight to use deceased child’s sperm to be grandparents. 2022. 20472927, 0, Downloaded from https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/andr.13483 by Royal Danish Library, Wiley Online Library on [28/06/2023]. See the Terms and Conditions (https://onlinelibrary.wiley.com/terms-and-conditions) on Wiley Online Library for rules of use; OA articles are governed by the applicable Creative Commons License STEIN ET AL. 5 18. Hashiloni-Dolev Y, Schicktanz S. A cross-cultural analysis of posthu- mous reproduction: the significance of the gender and margins-of-life perspectives. Reprod Biomed Soc Online. 2017;4:21-32. 10.1016/j. rbms.2017.03.003 19. Pastuszak AW, Lai WS, Hsieh TC, Lipshultz LI. Posthumous sperm utilization in men presenting for sperm banking: an analysis of patient choice. Andrology. 2013;1(2):251-255. 10.1111/j.2047-2927. 2012.00027.x 20. Nakhuda GS, Wang JG, Sauer MV. Posthumous assisted reproduc- tion: a survey of attitudes of couples seeking fertility treatment and the degree of agreement between intimate partners. Fertil Steril. 2011;96(6):1463-1466. e1. 10.1016/j.fertnstert.2011.09.018 21. Bahadur G. Death and conception. Hum Reprod. 2002;17(10):2769- 2775. 10.1093/humrep/17.10.2769 22. Strong C, Gingrich JR, Kutteh WH. Ethics of postmortem sperm retrieval: ethics of sperm retrieval after death or persistent vegetative state. Hum Reprod. 2000;15(4):739-745. 10.1093/humrep/15.4.739 23. White GB. Commentary: legal and ethical aspects of sperm retrieval. J Law Med Ethics. 1999;27(4):359-361. 10.1111/j.1748-720x.1999. tb01471.x. Winter. 295. How to cite this article: Stein A, Altman E, Rotlevi M, et al. Single men’s attitudes towards posthumous use of their sperm cryopreserved due to illness in Israel. Andrology. 2023;1-5. https://doi.org/10.1111/andr.13483 20472927, 0, Downloaded from https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/andr.13483 by Royal Danish Library, Wiley Online Library on [28/06/2023]. See the Terms and Conditions (https://onlinelibrary.wiley.com/terms-and-conditions) on Wiley Online Library for rules of use; OA articles are governed by the applicable Creative Commons License נספח5 מחקר של מרכז המ חקר והמידע של הכנסת המציג את המצב המשפטי בעולם לגבי שימוש בזרעו של נפטר ללא הסכמתו כתיבה: ישי לקס | :אישור ליאור בן דוד תאריך : "ד י אב ב ,תשפ"ב11 באו גוסט 2022 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm סקירה משפטית משווה נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה מ שפטית משווה מבוא מסמך זה נכתב לבקשת חברת הכנסת אפרת רייטן מרום, יו"ר ועדת העבודה והרווחה, לקראת דיון בוועדה בשלוש הצעות חוק העוסקות .בשימוש בזרע של חייל שנספה1 יודגש, כי בהתחשב בסד הזמנים הצפוף שעמד לרשותנו, המסמך מציג סקירה משווה ראשונית ,של הסדרים משפטיים ממדינות שונות בנוגע לנטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר מבלי להתיימר להקיף את מכלול ההיבטים הכרוכים בהסדרתה של סוגיה מורכ .בת זו המדינות הנכללות בסקירה ראשונית זו הן אוסטרליה (הסקירה מתייחסת הן לרמה הפדרלית והן להסדרה בחלק ממדינות הפדרציה– 'ניו סאות ,ווילס, ויקטוריה, דרום אוסטרליה וקווינסלנד), ארצות הברית, בריטניה ספרד ,פורטוגל וקנדה .המדינות הנסקרות מאפשרות ,בכפוף למגבלות ותנאים שונים שיפורטו במסמך, שימוש לצורך הפריה בזרע או גמט ה2 ,של אדם שנפטר אך חלקן אינן מאפשרות נטילה של זרע מאדם לאחר פטירתו . יש לציין בנוסף, כי על פי ספרות מחקר שפורסמה בשנים ,האחרונות ישנן מדינות שאוסרות באופן קטגורי הן על נטילה והן על שימוש בזרע של אדם שנפטר, ובהן צרפת , גרמניה ,שבדיה ,סלובניה ו הונגריה. 3 .להלן יפורטו ההסדרים במדינות הנסקרות 1 הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה(תגמולים ושיקום)(תיקון- שימוש בזרע חייל שנספה), התשפ"א2021 של חברת הכנסת מאי גולן פ552/24 ;הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה(תגמולים ושיקום)(תיקון- שימוש בזרע חייל שנספה), התשפ"ב2022 של חבר הכנסת צביקה האוז ר פ2882/24 ;הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה(תגמולים ושיקום)(תיקון- שימוש בזרע חייל שנספה למטרת המשכיות), התשפ"ב2022 של חברת הכנסת עידית סילמן פ2994/24 . 2 גמטה) gamete ( – או תא זיווג– .היא תא מין בוגר, כלומר זרע או ביצית 3 ראו למשל- Cristina Richie, "Post-mortem Sperm Retrieval and Posthumous Grandparenthood in the United States and Internationally" in Global Bioethics Enquiry (2020), p. 14. Jean Denise Krebs, "Any man can be a father, but should a dead man be a dad: An approach to the formal legalization of POSTHUMOUS SPERM RETRIEVAL and POSTHUMOUS REPRODUCTION in the United States" in HOFSTRA LAW REVIEW (2018), pp. 782-783. )(לעניין צרפת Yael Hashiloni-Dolev and Silke Schicktanz, "A cross-cultural analysis of posthumous reproduction: The significance of the gender and margins-of-life perspectives", Reproductive BioMedicine and Society Online (2017) 4, pp. 26-27. )(לעניין גרמניה נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 2 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm 1. אוסטרליה הכללים העיקריים בנושא זה ברמה הפדרלית באוסטרליה נקבעו בשנת2017 ב הנחיות אתיות של המועצה הלאומית לבריאות ומחקר רפואי. 4 ההנחיות מבחינות בין איסוף גמטות לשימוש בהן. לגבי איסוף גמטות, ההנחיות קובעות ש מרפאות רשאיות לאסוף אותן מאדם הנוטה למות הכשיר לתת הסכמה תקפה – הן לאיסוף הגמטות, הן לאחסנתן והן לשימוש בהן למטרות רביה .לאחר מותו הסכמה לפי ההנחיות תינתן בכתב , ותכלול תיעוד והצה רה חתומה של הרופא .המטפל על כך שהתקיימו כל הדרישות בדבר מתן מידע וייעוץ ,בנוסף כאשר מדובר באדם שכבר נפטר מבלי שנתן הסכמה תקפה או באדם הנוטה למות ,שאינו כשיר לתת הסכמה תקפה נדרש אישור בית משפט לאיסוף הגמטות . המרפאות רשאיות לאסוף גמטות במקרים אלה בהתקיים התנ אים הבאים: • הבקשה לאיסוף הגמטות היא של בן או בת הזוג של הנפטר ה או נוטה למות ולא של אדם ;אחר • ;הגמטות מיועדות לשימוש על ידי בן או בת הזוג לצורך רביה • יש ראיות כלשהן ל תמיכתו ש ל האדם המת או הנוטה למות בכך שבן או בת הזוג יעשו שימוש בגמטות שלו לאחר מותו, או לכל הפחות אין ראיות להתנגדותו לכך; • בן או בת הזוג נת נו ;הסכמה תקפה לאיסוף הגמטות ולאחסנתן • .בית המשפט המוסמך נתן את אישורו לאיסוף הגמטות ולאחסנתן לעניין השימוש בגמטות לאחר המוות, ה הנחיות קובעות כי השימוש בהן לאחר המוות לצורך :רביה מותר כל עוד אין איסור חוקי על כך, ובהתקיים התנאים האלה  :אם הנפטר השאיר הוראות המבטאות בבירור את הסכמתו לשימוש כזה לאחר מותו - ;הבקשה לשימוש היא של בן או בת הזוג של הנפטר ולא של אדם אחר - הגמטות מיועדות לשימוש על- ;ידי בן או בת הזוג - .)התקיימו התנאים הנוספים בדבר מעבר זמן ואישור חיצוני (כפי שיופרט להלן  אם הנפטר לא השאיר הוראות המבטאות בבירור את הסכמתו לשימוש כזה, המרפאה :רשאית לאפשר את השימוש לצורך רביה רק אם נוסף על התנאים לעיל - יש ראיות שהנפטר היה תומך בשימוש בגמ טות שלו על- ידי בן או בת הזוג לאחר ;מותו, או לכל הפחות שלא התנגד לכך - .בן או בת הזוג נתנו הסכמה תקפה 4 NHMRC (National Health and Medical Research Council's), Ethical Guidelines on the Use of Assisted Reproductive Technology in Clinical Practice and Research, 20 April 2017. ל סקירה מפורטת של ההנחיות ראו, דינה צדוק " חקיקה להסדרת תרומת זרע– סקירה משווה", הל שכה המשפטית של הכנסת (תחום חקיקה ,)ומחקר משפטי 4 ביולי 2017 .. ככל הידוע לנו ההנחיות משנה זו עומדות בעינן נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 3 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm לאור ההשלכות של ההחלטה לעשות שימוש בגמטות או בעוברים של אדם לאחר מותו, ההנחיות :קובעות תנאים נוספים לשימוש בגמטות של מי שנפטר  עבר מספיק זמן מאז המוות כך שקבל ת ההחלטות לא תושפע מרגשות הנובעים ;מהאבל  ,להורה המיועד ניתן מידע מספק שיאפשר הבנה נכונה של ההשלכות החברתיות הפסיכולוגיות והבריאותיות על הילד שייוול ד;  ;ההורה המיועד קיבל ייעוץ מתאים  .גוף עצמאי בחן את הנסיבות ואישר את השימוש בגמטות5 ההנחיות מחייבות את כל המרפאות העוסקות בתחום של טיפולי הפוריות, ועמידה בתנאים שנקבעו בהנחיות הינה תנאי לקבלת רישיון. למעשה ההנחיות יוצרות אחידות ברמה הלאומית .בתחום זה .להלן סקירה של ההסדרים הקיימים לעניין זה במדינות שונות באוסטרליה 1.1 ניו סאות' וויילס ( חוק הרקמות האנושיותHuman Tissue Act 1983 ,) מאפשר אם ניתנה הסכמה של אדם לפני מותו ., הסרת רקמות מגופו של הנפטר, לצורך השתלה או טיפול רפואי באדם אחר6 ,לפי החוק .'רקמה' כוללת גם ביצית וזרע7 חוק זה מסדיר את הפעולה של נטילת הזרע מן הנפטר . חשוב לציין, כי במדינה זו יש הבדל בין הסמכות ליטול זרע מן הנפטר, המוסדרת בחוק הרקמות האנושיות, לבין הסמכות לעשות שימוש בזרע של אדם שנפטר (בין אם ניטל לאחר מותו ובין אם .)לפני כן), המוסדרת בחוק טיפולי הפוריות( כפי שיפורט להלן8 פעולה זו של נטילת זרע מן הנפטר רלוונטית במצב בו הנפטר לא ביצע הקפאה של זרעו בעודו חי, אך הביע הסכמה בכתב .לנטילת זרעו לאחר מותו למטרות שנקבעו בחוק ולא חזר בו מן ההסכמה חוק( טיפולי הפוריותAssisted Reproductive Technology Act 2007 ) מסדיר את השימוש בזרע של הנפטר.)(בין אם ניטל ממנו בחייו ובין אם לאחר מותו חוק זה קובע בסעיף 23 כי א ין לבצע טיפולי הפריה לאישה אם תורם הזרע או הגמטה מת או שיש חשד שהוא מת, אלא אם מתקיימים ה תנאים ה מצטברים הבאים :  האדם שנפטר הביע הסכמה בכתב לשימוש ב גמטה .לאחר מותו 5 .ההנחיות אינן קובעות מי בדיוק יהיה הגוף הזה, וככל הנראה הכוונה היתה שזה יוסדר ברמה המדינתית 6 Human Tissue Act 1983 (NSW), sections 23 and 24. 7 ,שםsection 4(2A) 8 ראו הערה בסוף סעיף23 של חוק טיפולי פוריות(להלן בה "ש9) המפנה לחוק הרקמות האנושיות לעניין סמכות נטיל.ת הזרע מן הנפטר נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 4 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm  האישה שמקבלת את טיפול הפריון מודעת לעובדת מותו או החשד למותו ולתאריך מותו של אותו אדם.  היא מע וניינת לעבור את התהליך למרות מותו של התורם. .נקבעה גם הוראה עונשית כלפי הגורם הרפואי שמבצע את ההליך בניגוד להוראות הסעיף9 1.2 ויקטוריה ( לפי חוק טיפולי הפוריות במדינת ויקטוריהAssisted Reproductive Treatment Act 2008 ) כאשר אדם שתרם גמטות נפטר, ספק טיפולים רשאי לעשות שימוש בגמטות שנתרמו לצורך :טיפולי פוריות רק בהתקיים כל התנאים האלה10  .הטיפול מבוצע בבת הזוג של הנפטר  הנפטר נתן את הסכמתו בכתב לשימוש בגמטות שתרם אחרי מותו בסוג הטיפול .האמור  הפאנל המוסמך11 ( Patient Review Panel ) אישר את השימוש בגמטות. על הפאנל לשקול את ,ההשפעה האפשרית על הילד שצפוי להיוולד מהטיפול בהתחשב, בין השאר .במחקרים העוסקים בהשלכות אפשריות על ילדים שנולדו אחרי מות אחד מהוריהם  האישה שעוברת את הטיפול קיבלה ייעוץ בתחומים הרלוונטיים ממטפל הנותן שירותי .ייעוץ עבור ספק טיפולים רשום יש לציין כי במדינת ו יקטוריה החוק מאפשר רק שימוש בגמטות של אדם שנפטר אם הן הוצאו ,ממנו בחייו ואינו מאפשר נטילה של גמטה לאחר המוות. 12 1.3 דרום אוסטרליה החוק במדינת דרום אוסטרליה אינו מאפשר לבצע שימוש בזרע שהוצא מגופו של נפטר לאחר .מותו13 ( חוק טיפולי הפוריותtment Act 1988 Assisted Reproductive Trea ) קובע כי ניתן להשתמש בזרע של אדם שנפטר )(או בעובר שהוא תוצר של אותו זרע רק אם הוא תרם את הזרע לפני מותו ;ובהתקיים אחד מאלה: הוא הביע הסכמה לשימוש הרלוונטי בזרעו לאחר מותו 9 Assisted Reproductive Technology Act 2007 (NSW), sections 17 and 23. 10 Assisted Reproductive Treatment Act 2008 (Vic), sections 46-48. 11 הפאנל המוסמך הוא גוף הפועל מכח פרק9 ( Part 9 ) ,לחוק טיפולי הפוריות של מדינת ויקטוריה. הפאנל מורכב מיו"ר3 סגנים וחברים נוספים שנבחרים ע"י המושל לכהונה בת3 .שנים. תפקידי הפאנל לבחון ולאשר בקשות ופניות שונות לפי חוק זה 12 Laura W. Morgan and Hannah G. Morgan, "The Legal and Medical Ethics of PostMortem Sperm Retrieval on Behalf of Grandparents", in Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyer )2020( p. 80. 13 Nofar Yakovi Gan-Or, "Securing Posterity: The right to PostMortem Grandparenthood and the problem for law" in Columbia Journal of Gender and Law (2019), p. 120. נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 5 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm או שהוא נתן הוראות ביחס למה הוא היה רוצה שייעשה עם זרעו; או שמקבלת טיפול ההפריה .היא מי שסמוך למותו של בעל הזרע הייתה בת זוגו וחיה אתו באותו משק בית14 1.4 קווינסלנד חוק ההשתלות והאנטומיה במדינה זו ( Transplantation and Anatomy Act 1979 ) קובע ש הגורם הממונה בבית ה חולים, רשאי להורות על הסרת רקמה מאדם שמת בביה"ח או שגופתו הובאה לביה"ח, וזאת לצורך השתלת אותה רקמה באדם חי או.לצורך טיפולי, רפואי או מדעי לשם כך , הגורם הממונה בבית החולים צריך להבין, לאחר חקירה סבירה, שהנפטר לא הביע התנגדות במהלך חייו לנטילה של רקמה מגופו לאחר מותו, וכן שקרוב משפחתו של הנפטר15 הביע הסכמה לנטילת הרקמה ל צורך אחת מן המטרות האמורות. 16 בשנת2018 , בעקבות עתירה שהוגשה לבית המשפט העליון במדינה, נפסק שחוק ההשתלות .והאנטומיה במתכונתו הנוכחית מאפשר נטילה ושימוש בזרע מן המת גם בלי צו בית משפט הכללים לפיהם יפעלו הגופים הרפואיים בביצוע הליכים אלו הם הכללים הפדרליים שנ קבעו בהנחיות האתיות של המועצה הלאומית לבריאות ומחקר רפואי משנת2017 ,שפורטו לעיל ורישיונם של אותם גופים רפואיים אף מותנה בציות לכללים הפדרליים17. 2 . ארצות הברית בארה"ב אין הסדרה ברורה בחוק לעניין זה. בפועל, הרגולציה והכללים הקשורים לנטילה ושימוש בגמטות של אדם שנפטר ,נקבעים פעמים רבות ברמה המקומית לרבות ב כללים .והנחיות שנקבעים על ידי בתי החולים ומכוני טיפולים פרטיים באותו מקום18 עובדה זו יוצרת באופן טבעי חוסר עקביות. כך למשל, בעוד שחלק מהמוסדות קובעים בהנחיות שהסכמה לעניין זה חייבת להינתן על ידי הנפטר בכתב, מוס דות אחרים מסתפקים בהוכחות ( חלשות יותר להסכמתו. כך למשל, הנחיות בית הספר לרפואה של קורנלWeill Cornell Medicine Guidelines ) קובעות כי יש להביא ראיות משכנעות לכך שהנפטר היה מעוניין שייוולדו לו ילדים בדרך זו, וכן שבת הזוג של הנפטר היא האדם הרלוונטי ביותר לעני ין מתן עדות בדבר 14 Assisted Reproductive Treatment Act 1988 (SA), section 9(1)(c)(iv). 15 ( בסעיף ההגדרות שבחוק ההשתלות והאנטומיה מוגדרים הבאים כקרובי משפחהsenior available next of kin :) לפי סדר קדימותם בן או בת הזוג של הנפטר; ילדו שמעל גיל18 ; הוריו; אחיו או אחותו שמעל גיל18 . 16 Transplantation and Anatomy Act 1979 (Qld) sections 22 and 23. 17 Re Cresswell [2018] QSC 142 18 Laura W. Morgan and Hannah G. Morgan, "The Legal and Medical Ethics of PostMortem Sperm Retrieval on Behalf of Grandparents", pp. 81-82; Nofar Yakovi Gan-Or, "Securing Posterity: The right to PostMortem Grandparenthood and the problem for law" p. 121. נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 6 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm הסכמתו. בנוסף קובעות הנחיות אלו הוראות לגבי זהות האדם שרשאי לבקש לבצע את ההליך .(בדרך כלל רק בת הזוג של הנפטר), וכן לוחות זמנים וכללים אחרים19 בהעדר חקיקה ברורה שמסדירה את הנושא, בתי המשפט במדינות השונות עושים שימוש, בין השאר, בחוק הפדרלי ב( עניין תרומות איבריםThe Uniform Anatomical Gift Act (UAGA) ) בבואם לפסוק בתביעות ועתירות המוגשות על ידי מי שמבקש לעשות שימוש בגמטות של אדם .שנפטר. לפי פרשנות של בתי המשפט, הגדרת "רקמה" בחוק האמור כוללת גם זרע20 ניתן למצוא בפסיקה מקרים שבהם אימץ בית המשפט את עמדת ההורה בעניין השימוש בזרע של בנו. כך למשל ,פסק בית משפט בטקסס בבקשה שהגישה אמו של רווק בן23 שנהרג במהלך ,קטטה. אמו של הנפטר הצליחה לשכנע את בית המשפט כי בנה היה להוט להביא ילדים לעולם חרף גילו הצעיר והיותו רווק, ובית המשפט אישר את בקשתה ליטול זרע מגו פתו בכדי לשמור על .אפשרות לעשות בו שימוש לרבייה בעתיד21 במקרה אחר, נדרש בית המשפט לערעורים בלואיזיאנה להחליט האם לשחרר את זרעו של הנפטר לרשותה של אימו או לרשותה של מי שהיתה חברתו בטרם נפטר, וזאת לנוכח עדויות סותרות בדבר רצונו של הנפטר. האם ביקשה מבית המשפט לראות בה את האחראית על הזרע של בנה (שהוקפא בחייו), או לחילופין להורות על השמדתו. בית המשפט בערכאה הראשונה קיבל את בקשתה ונתן צו מניעה נגד חברתו של הנפטר ומכון הטיפולים. חברתו של הנפטר ביקשה שהזרע יינתן לה היות ולטענתה הנפטר רצה להביא איתה ילדים לעולם ולשם כך הקפיא את הזרע. בית המשפט בערכאת הערעור ,החליט שלא להיעתר לבקשת חברתו של הנפטר והשאיר את צו המניעה על כנו עד שתצליח בת הזוג להוכיח את רצונו האמיתי של הנפטר. 22 3 . בריטניה החקיקה בבריטניה מאפשרת שימוש בגמטה של אדם שנפטר לצורך הפריה, אך ורק אם הנפטר הביע את הסכמתו בכתב הן לנטילת הגמטה ממנו לאחר מותו והן לשימוש בה. בהתאם לכך , האישה המבקשת להרות מזרעו של הנפטר צריכה להראות שה וא .הסכים לכך23 19 'שם, עמ124 - 123 . 20 Shelly Simana, "Creating life after death: should posthumous reproduction be legally permissible without the deceased's prior consent?", in Journal of Law and the Biosciences, Volume 5, Issue 2, August 2018, p. 333. 21 Browne C. Lewis, "Graveside Birthday Parties: The Legal Consequences of Forming Families Posthumously", 60 Case Western Reserve Law Review, volume 60, issue 4 (2010). p. 1177 . 22 Jean Denise Krebs, "Any man can be a father, but should a dead man be a dad: An approach to the formal legalization of POSTHUMOUS SPERM RETRIEVAL and POSTHUMOUS REPRODUCTION in the United States", p. 791. 23 Human Fertilisation and Embryology Act 1990, ch 3, section 1; Laura W. Morgan and Hannah G. Morgan, "The Legal and Medical Ethics of PostMortem Sperm Retrieval on Behalf of Grandparents", p. 80; Nofar Yakovi Gan-Or, "Securing נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 7 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm 4 . ספרד החוק בספרד מאפשר שימוש בגמטה של אדם שנפטר אם נתן את הסכמתו בכתב לכך שהיא תשמש להפריית בת זוגו, ובלבד שהשימוש בה יתבצע בתוך12 .חודשים מיום מותו24 יצוין כי בשלב זה אין בידינו מידע ודאי האם האמור לעיל חל רק על שימוש בגמטה שניטלה .ונשמרה עוד בטרם הפטירה או גם על עצם נטילת הגמטה מאדם שנפטר 5 . פורטוגל ,בפורטוגל האפשרות להשתמש בזרעו של אדם שנפטר חלה אך ורק במצב בו אדם ביצע את הל יך ההוצאה והשימור של זרעו בעודו בחיים והזרע נשמר . החוק אינו מאפשר כלל להוציא זרע של אדם מגופו לאחר שנפטר. אם נפטר אדם במהלכו של הליך הוצאת זרע ושימורו ולא ניתנה הסכמה מצדו לשימוש בזרע לאחר מותו כ מפורט להלן – .הזרע יושמד חוק שעבר בנובמבר2021 מאפשר לבצע שימ וש בזרע של אדם שנפטר אם ניתנה הסכמה מפורשת שלו לכך, בכתב או בהקלטה, וזאת לאחר שהובהרו לו ההשלכות המשפטיות של ההליך. בהעדר הסכמה מפורשת כאמור , יכול המטפל האחראי על ההליך לתת הצהרה בדבר .קיומה של הסכמה מצד הנפטר השימוש בזרעו של נפטר למטרת הפריה מותר רק ביחס לבת זוגו. בת הזוג הרוצה לעשות שימוש בזרעו של בן זוגה המנוח, חייבת להמתין לכל הפחות חצי שנה מיום פטירתו בכדי שתוכל לשקול כראוי את החלטתה. בכל מקרה, השימוש בזרעו של הנפטר חייב להיעשות בתוך3 שנים מיום פטירתו. האי שה המבקשת לעבור הפריה מזרעו של נפטר רשאית לעבור את הליך ה ה פריה רק 3 פעמים, ובכל מקרה יכולה לקיים רק היריון ולידה אחת מזרעו של הנפטר. אם תהיה מעוניינת .בכך, יש חובה לספק לה ליווי פסיכולוגי בתקופת ההליך ולאחריה בנוסף, יש סעיף עונשי הקובע עונש של עד שנתיים מא ,סר או קנס לגורם הרפואי שמבצע את ה.)הליך ללא הסכמתו של הנפטר, או ממניעים פסולים (רצון להשיג רווח או לפגוע באחר25 Posterity: The right to PostMortem Grandparenthood and the problem for law", pp. 120-121; Jean Denise Krebs, "Any man can be a father, but should a dead man be a dad: An approach to the formal legalization of POSTHUMOUS SPERM RETRIEVAL and POSTHUMOUS REPRODUCTION in the United States", pp. 783-784. 24 ,להרחבה ראו דינה צדוק" חקיקה להסדרת תרומת זרע– סקירה משווה" ', בעמ 57 . :וכן Irene Santolaria Baig and Francisca Ramón Fernández, " Post-Mortem Fertilization in Spain: Problems, Legal Limits and Bioethics", Revista Iberoamericana de Bioética (2020), pp. 6-8. , artículo 9. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida 25 :ראו דיווח על החוק באתר ספריית הקונגרס של ארה"ב Portugal: New Law Allows Medically Assisted Procreation Through Postmortem Insemination. נטילה ושימוש לצורך הפריה בזרע של אדם שנפטר– סקירה משפטית משווה | 8 הכנסת– מרכז המחקר והמידע www.knesset.gov.il/mmm 6 . קנדה החוק הפדרלי בקנדה מתיר נטילת גמטות מאדם שנפטר אך ורק אם הנפטר הביע הסכמה מפורשת בכתב בטרם מותו גם לנטילת הגמטות וגם לשימוש שיעשה בהן. 26 על בסיס סעיף חוק זה, נקבע בתקנות כי אדם המבקש לעשות שימוש בגמטות למטרה של יצירת עובר חייב :להציג מסמך חתום ובו הסכמה של תורם הגמטות לשימוש בהן לאחת מן המטרות הבאות27  רביה של מי שבזמן מותו של התורם ו הי ;בן או בת הזוג שלו  שיפור או הכשרה בהליכים של מתן טיפולי .פוריות הסכמת התורם תינתן באמצעות חתימה על מסמך בכתב, ובו יצהיר כי נמסר לו כל המידע :הדרוש בכתב, ובכלל זה כי  ;הגמטות שיוצאו מגופו ישמשו לאחת מן המטרות שפורטו לעיל  חזרה מהסכמה תעשה בכתב ותהיה בתוקף רק אם הועברה, לפני הוצאת הגמטות מגוף התורם, למי שהתכוון לע;שות שימוש בתרומה  לא ייעשה שימוש בגמטות של הנפטר אלא אם לאדם שמבקש לעשות את השימוש בהן .יש את הסכמתו הכתובה של הנפטר לשימושים הקבועים בחוק28 למרות שכאמור, החוק הקנדי הפדרלי מתיר לבצע נטילה של גמטות מאדם שנפטר ולהשתמש בהן רק אם הוא נתן את הסכמתו בכתב הן לנטי לה והן לשימוש, בית המשפט העליון של קולומביה הבריטית פסק שאלמנתו של אדם שהקפיא את זרעו מבלי לתת הסכמה לשימוש בו לאחר מותו בכתב, תוכל להשתמש בו, היות ובנסיבות העניין היה ברור שהמנוח הסכים ורצה שהיא תעשה שימוש בזרעו לצורך רביה, אך לא הובאה לידיעתו החובה להצהי.ר על כך בכתב29 לנוסח הח וק בפורטוגזית :ראו Lei No. 72/2021, de 12 de novembro 26 Assisted Human Reproduction Act, S.C. 2004, c. 2, section 8(2); Cristina Richie, "Post-mortem Sperm Retrieval and Posthumous Grandparenthood in the United States and Internationally", p. 14; Nofar Yakovi Gan-Or, "Securing Posterity: The right to PostMortem Grandparenthood and the problem for law", p. 121. 27 Consent for Use of Human Reproductive Material and In Vitro Embryos Regulations SOR/2007-137, Part 2. 28 ,שםPart 1. להר" ,חבה נוספת ראו: דינה צדוק חקיקה להסדרת תרומת זרע– סקירה משווה" 'בעמ46 - 45 . 29 K.L.W. v. Genesis Fertility Centre, 2016 BCSC 1621.