חומר רקע
1
חוק ההסדרה
–
נייר עמדה
ישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט26/11/2016
פרופ' טליה איינהורן*
ל
יו"ר הוועדה ו מכובדיי שלום–
אני מודה
לכם על הזמנתי
להופיע בפני הוועדה .
( :נייר העמדה שהכנתי מתייחס1
)
למעמדם
( ,של שטחי יהודה ושומרון במשפט הבינלאומי2
) לשאלת סמכות הכנסת ל חוקק חוקים
החלים בשטחי יו"ש, במסגרתה יידונו השאלות האם יש מניעה מצד המשפט הבינלאומי
שהכנסת תחוקק עבור שטחי יו"ש, האם הדבר שקול לסיפוח השטחים, ושאלת החובה של
( ,מדינת ישראל, מבחינת המשפט הבינלאומי, לשמר את הדין הקיים באיו"ש3
) ל היתכנות
של תביעה בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי, ו-(
4
) ל סעד הניתן במשפט הבינלאומי בגין
הפגיעה בזכויות הקניין של התושבים המקוריים שתיגרם עקב חוק ההסדרה.
1
. מעמדם של שטחי
יו"ש במשפט הבינלאומי1
חבלי יהודה, שומרון ועזה היו כולם חלק משטח המנדט הבריטי עד1948
. במלחמת
השחרור תפסה מצרים שלא כ דין את רצועת עזה, וירדן–
את שטחי יהודה ושומרון ("הגדה
המערבית"). מצרים לא תבעה לעצמה זכות ריבונית ברצועת עזה. לעומתה, ירדן התיימרה
לספח את יהודה ושומרון ב-
1950
. סיפוח זה לא הוכר במשפט הבינלאומי. רק בריטניה
(בכפוף להסתייגותה מסיפוח מזרח ירושלים) ופקיסטן הכ ירו בנסיון הסיפוח, אשר אף מדינות
.ערב התנגדו לו בחריפות2
ב-
1967
, בעקבות מלחמת ששת הימים, חזרו השטחים, שהיו מלכתחילה מיועדים
לבית הלאומי לעם היהודי על פי כתב המנדט, לשליטתה של ישראל. הדעה הרווחת בין
משפטנים בינלאומיים ידועי-שם היתה שלישראל הזכות העדיפה לריב ונות בשטחים אלה ואין
דינם כדין שטחים
.כבושים במשפט הבינלאומי3
אדרבא, לישראל היתה זכות להכריז כי
.החילה את ריבונותה עליהם
* פרופ' מן המ ניין, אוניברסיטת אריאל–
,המחלקה לכלכלה ומנהל עסקים/ עמית מחקר בכיר אורח
אוניברסיטת תל-
אביב–
.הפקולטה לניהולmailto:[email protected]
1 ראו טליה איינהורן, "מעמדם של שטחי יהודה ושומרון וההתיישבות בהם במשפ ,"ט הבינלאומי דיני
מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון
,)(בעריכת הראל ארנון וחגי ויניצקי75-9
', בעמ32
,ואילךhttps://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2486190>
>
2 Y.Z. Blum, “The Missing Reversioner: Reflections on the Status of Judea and Samaria”,
Israel Law Review 3 (1968) 279, 288.
3 Stephen Schwebel, “What Weight to Conquest?” American Journal of International Law 64
(1970) 344, reprinted in Stephen Schwebel, Justice in International Law: Selected Writings
(Cambridge: Cambridge University Press 1994) 521; Elihu Lauterpacht, Jerusalem and the
Holy Places (Anglo-Israel Association, 1968)
51-53 ; Julius Stone, “The Middle East under
Cease-Fire”, in: The Arab-Israeli Conflict, vol. II: Readings (J.N. Moore [ed.]), 47, 68-71; id.,
No Peace-No War in the Middle East (Sydney: Maitland Publications for the International
Law Association – Australian Branch 1969), pp. 38-41.
2
בפועל, משיקולים מדיניים ואחרים, החילה ישראל את ריבונותה רק על מזרח
ירושלים והעיר העתיקה. דבר זה נעשה על ידי החלת המשפט, השיפוט והמינהל
על ידי
הממשלה על שטחים אלה 'מכוח תיקון מס11
לפקודת סדרי שלטון ומשפט, תש"ח-
1948
,
שנתקבל ב-
28
ביוני1967
.
4
,בעניין זה, נקטה ישראל באותו אופן שבו החילה את ריבונותה
לאחר מלחמת העצמאות, מכוח פקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-
1948
, על כל שטחי
ארץ ישראל שהיו בשל יטת צה"ל, אך נמצאו מעבר לקווי הגבול שיועדו למדינת ישראל על פי
החלטת האו"ם מכ"ט בנובמבר1947
, בהם חלקים גדולים של הדרום ושל הנגב ופרוזדור
.ירושלים, עכו ונצרת, יפו, לוד ורמלה, אשדוד, אשקלון, באר שבע ואף ירושלים המערבית
התפיסה שהנחתה את ישראל מאז הקמתה, אשר ב אה לידי ביטוי בחוק זה, היתה שישראל
איננה "מספחת" שטחים שהיו עד1948
חלק מארץ ישראל המנדטורית. ישראל איננה רואה
עצמה במעמד של מדינה כובשת בשטחים אלה.
,באותו מועד28
ביוני1967
,
חוקקה ישראל גם את חוק השמירה על המקומות
,הקדושים
ת
שכ"ז-
1967, אשר הבטיח את שמירתם
בידי ממשלת ישראל מפני חילול ומפני
כל פגיעה אחרת, ואת חופש הגישה אליהם לבני כל הדתות הקשורים אליהם בקשר דתי או
.רגשי5 ב-
30
ביולי1980
חוקקה הכנסת את חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל. בחוק זה נקבע
.כי ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל
,באשר לשאר חלקי יש"ע
העמדה הרשמית היא ש "הם "שטחי מריבה(disputed
territories)
,
6 אך ל ישראל תביעת זכות עדיפה
לגביהם.
מאחר שהם לא ניטלו משום ריבון
אחר, תקנות האג1907/1899
ואמנת ז'נבה הרביעית.אינן חלות עליהם7
עם זאת, בחרה
ישראל מיוזמתה לקיים את ההוראות ההומניט
א
ריות הכלולות ב
אמנת ז'נבה.
8
ביום13
ביולי
1987, הודיעה ישראל את עמדתה במכתב ל
ו ועדה הבינלאומית של הצלב האדום
(International Committee of the Red Cross, ICRC
:
Israel maintains that in view of the sui generis status of Judea, Samaria and
the Gaza Strip, the de jure applicability of the Fourth Convention to these
areas is doubtful. Israel prefers to leave aside the legal questions of the
4
'חוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט (תיקון מס11
), ס"ח499
מיום28
ביוני1967
. התיקון
הוסיף לפקודה את סעיף11ב ("החלת המשפ ט"), אשר בו נקבע כי "המשפט, השיפוט והמינהל של
המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-
ישראל שהממשלה קבעה בצו". לעניין זה ר' יהודה צבי בלום, "ציון
,"במשפט הבינלאומי נפדתה
הפרקליט כז (תשל"א-
1971
)
315
', בעמ316
.ואילך
5
ס"ח499
(
28
ביוני1967
.)
6
ר' הערה1
דלעיל ', בעמ33
.
7
,ר' הוראות החלק הראשון של אמנת ז'נבה הרביעית1949
, בדבר ההגנה על אזרחים בעת מלחמה
וסעיף2
,לאמנת האג הרביעית1907
, בדבר הדינים והמנהגים החלים על מלחמה ביבשה, אשר
התקנות נספחות לה–
http://www.icrc.org/ihl/385ec082b509e76c41256739003e636d/6756482d86146898c12564
1e004aa3c5
http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Article.xsp?action=openDocument&documentId=188E
DF7DDD845F15C12563CD00516574
8 Meir Shamgar, “The Observance of International Law in the Administered Territories”,
Israel Yearbook of Human Rights 1 (1971) 262; id., "Legal Concepts and Problems of the
Israeli Military Government – The Initial Stage", in: Military Government in the Territories
Administered by Israel 1967-1980 – The Legal Aspects (Meir Shamgar [ed.]) (Jerusalem:
Hebrew University Jerusalem Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law
1982), vol. 1, 13, at pp. 31ff.
3
status of these areas and has decided, since 1967, to act de facto in
accordance with the humanitarian provisions of the Convention.9
ישראל אף החליטה שפעולות הממשל הצבאי תהיינה כפופות לביקורת שיפוטית של בית
המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. בהתאם לכך, המדינה מעולם לא טענה
להיעדר זכות עמידה בתשובותיה לעתירות שהוגשו על ידי אויבים זרים(alien enemies)
.שהיו תושבי שטח שלא בריבונות ישראלית10
בית
המשפט מצידו קיבל את עמדתה של המדינה, מבלי לברר את הסוגיה. כך יש
לקרוא את החלטות בית המשפט העליון
.בעניינים שנידונו בפניו בית המשפט קיבל גם
עתירות של ארגונים לא ממשלתיים(NGOs)
, שעתרו בשמם של התושבים. בית המשפט
העליון החיל את הביקורת השיפוטית הקבועה בסעיף15
לחוק יסוד: השפיטה על כל פעולות
נציגי המדינה ביש"ע, בין שהיו אלה פעולות חקיקתיות או מנהליות. כך עלה שעל אף אי
תחולתה של אמנת ז'נבה הרביעית כלשונה על שטחי יש"ע, היא הוחלה על ידי בית המשפט
.העליון הישראלי במידה חסרת תקדים בהשוואה לקיים במדינות אחרות11
סעיף
49
, פסקה שישית, של
נת מא
'הבנ ז ביע רה
ית , אוסר על מעורבות ממשלתית
בהעברה כפויה של אזרחיה. ישראל מעולם
לא עקרה בכוח את אזרחיה,
או העבירה
מספרים
גדולים מהם
לשטחי
יש"ע. ישראל רק
אפשרה לאנשים להתיישב מרצונם על קרקע
שאינה בבעלות פרטית
. חלק מההתיישבות היא של אזרחי
ם ישראלים
שהם, או הוריהם, היו
בעלי קרקע בשטחי יש"ע או מזרח ירושלים
קודם לשנת1948
ו הם
נעקרו או נושלו בעבר על
ידי ירדן , ולאחר1967
.שבו לאדמתם
הס
עיף ונ אי חל כלל על התיישבות זו. ישראל לא
ניסתה להחרים את ה
קרקע או לעקור את האוכלוסייה המקומית ממניעים פול
יטיים או
גזעניים, או לשנות את אופיו הדמוגרפי של האזור.
12
יצויין כי
בית המשפט
'העליון, מפי כב
הנשיא אהרן ברק, סירב ,להידרש לשאלת חוקיות ההתיישבות היהודית מעבר לקו הירוק
מאחר שמעמדן של ההתנחלויות ייקבע בהסכם השלום ו"עד אז מוטלת החובה על המשיב
להגן על האוכלוסי."יה (הערבית והיהודית) שבשטח המצוי בשליטתו הצבאית13
עמדתה של ישראל בדבר אי תחולת הוראות תקנות האג מבוססת. תקנות האג
שנוסחו תחילה ב-
1899
( , כנספח לאמנת האגII), ואחר כך עודכנו ותוקנו ב-
1907
, כנספח
( לאמנת האגIV
) בדבר דיניה ומנהגיה של לחימה ביבשה, נועדו לשמור על האינטרסים של
המדינות המתקשרות באמנות האג. מאחר שהסיפוח של ירושלים ושל שטחי יהודה ושומרון
על ידי ירדן ב-
1950
לא זכה להכרה בינלאומית, ואחיזתה של ירדן בשטחים אלה נקנתה על
9 Cf. Nissim Bar-Yaakov, “The Applicability of the Laws of War to Judea and Samaria (the
West Bank) and to the Gaza Strip”, Israel Law Review 24 (1990) 485, 489ff., with further
details.
10
רשימה של למעלה מ-
100
עתירות כאלה, המייצגות את עמדת המדינה, מובאת על ידי
Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (Cambridge: Cambridge
University Press 2009), xvii-xxi.
11 Dinstein, ibid., 25ff., 30; Eyal Benvenisti, The International Law of Occupation, 2nd ed.
(Oxford: Oxford University Press 2012), 217ff.; Talia Einhorn, “Israel” in: International Law
and Domestic Legal Systems (Dinah Shelton [ed.]) (Oxford University Press 2011) 288, at pp.
303-304; available at <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1926988>
12
ר' אלן בייקר, "זכויותיה של ישראל בשטחים ובהתנחלויות בעיני הקהילה
:הבינלאומית", בספר
זכויותיה של
ישראל כמדינת הלאום של העם היה
ודי (אלן בייקר, עורך) (ירושלים: המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה –
הקונגרס היהודי העולמי
2012
,)
58
.
13
בג"ץ4219/02
יוסף מוחמד גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה(, פד נו4
)
608
,
611
'(מפי כב' הנשיא א
.)ברק
4
ידי שימוש בכוח שלא להגנה עצמית, ז"א בדרך לא חוקית על פי המשפט הבינלאומי, ירדן לא
היתה
ריבון לגיטימי בהם. התקנות הדנות בשטחים כבושים (תקנות56-42
) חלות, על פי
לשונן, על שטחים שנכבשו מריבון לגיטימי. משום כך, יש טעם בעמדת ישראל שההוראות
.אינן חלות על יהודה ושומרון14
.על כך באה תמיהה נוספת הסכמי השלום שחתמה ישראל עם מצרים בשנת1979
ועם ירדן–
ב-
1994, לא קבע .ו את הריבונות בשטחי יש"ע ,עם זאת במשפט הבינלאומי
"שטחים כבושים" מכונים שטחים הנתונים ל-
“belligerent occupation”
(בעברית–
"תפיסה לוחמתית"). כאשר הצדדים–
ישראל, ירדן ומצרים–
,אינם עוד לוחמים
belligerents
,מתעוררת השאלה
, אף לשיטתם של אלה המב קשים לראות בהם שטחים
,כבושים
"כיצד יכולים שטחים אלה להמשיך להיחשב כנתונים ל"תפיסה לוחמתית לאחר
הסכמי השלום עם ירדן ומצרים.
15
2
. סמכות הכנסת לחוקק ביו"ש
בהקשר זה יש להשיב על ש
לוש
:שאלות)(א
האם יש מניעה מצד המשפט הבינלאומי
?שהכנסת תחוקק עבור שטחי יו"ש
)(ב
?האם הדבר שקול לסיפוח השטחים)(ג
האם ובאיזו
מידה מחייב ה משפט הבינלאומי
את ישראל לשמר את הדין הקיים ביו"ש בתוקפו?
.א מצד המשפט הבינלאומי, אין זה משנה אם המפקד הצבאי הוא המחוקק או הכנסת היא זו
המחוקקת במישרין. כך, למשל, בתקופת המנדט רוב החיקוקים נעשו בארץ יש ראל בצורת
פקודות(Ordinance)
, אבל
יש גם
חוקים של הפרלמנט בלונדון
ש הוחלו בארץ ישראל–
חוק
,זכויות יוצרים1911
שהוחל במישרין מלונדון ב-
1924
על דרך שלOrder in Council
, וכך
נעשה גם לגבי האמנה שנחתמה לעניין הכרה בזכויות יוצרים בין ארה"ב לאנגליה, שתחולתה
הורחבה
גם לשטחי ארץ ישראל. אגב, החוק הוחלף ע"י הכנסת בחוק זכויות יוצרים רק
בשנת2008
.
16
כך גם החוקים בדיני ימאות–
The Admiralty Court Act
מהשנים1840
,
1854
ו-
1861, וחוק נוסף מ-
1883
,, שאף כי כבר מזמן הוחלפו באנגליה בחקיקה עדכנית
עדיין קיימים בדין הישראלי ושופטים מכריעים את הדין על פיהם.
17
אף ירדן, לאחר שפלשה לגדה המערבית של הירדן, בניגוד למשפט הבינלאומי, ואף
ניסתה לספח את השטח לממלכת ירדן, החילה חוקים שלה בשטח, שמדינת ישראל מוסיפה
.להחיל בשטחי יהודה ושומרון
יצוין שישראל עצמה כבר חוקקה את חוק יישום תכנית
,התנתקות
תשס"ה-
2005
,
אשר בסעיף3
" שלו נאמר כי התחום הגאוגרפי שחוק זה חל
לגביו הוא חבל עזה, וכן שטח בצפון השומרון המסומן במפה שבתוספת הראשונה".
יצוין כי מי מי שחקרו את הדרך בה נוהגות מדינות בשטחים שכבשו מודים שמדינות
.אינן נוהגות להחיל את דיני הכיבוש במשפט הבינ"ל18
14 Cf. Benvenisti, supra n. 11, at p. 207.
15
התמי הה בעניין פרדוקסאלי זה הועלתה על ידי דינשטיין–
Yoram Dinstein, “The International Legal Status of the West Bank and Gaza Strip”, Israel
Yearbook on Human Rights 28 (1998) 37, at 41-42.
16 Cf. Michael Birnhack, Colonial Copyright – Intellectual Property in Mandate Palestine,
2012, pp. 100ff.
17 Cf. Talia Einhorn, Private International Law in Israel, 2012, pp. 382-387.
18 Cf. Eugene Kontorovich, "Unsettled: A Global Study of Settlements in Occupied
Territories", Northwestern Public Law Research Paper No. 16-20, 2016, available at
5
.ב
באשר לשאלה האם חיקוק על ידי הכנסת שקול לסיפוח, התשובה שלילית. בעניינים
האלה, שר ההיסטוריה הוא הקובע, לא החקיקה. גם ירדן, שניסתה לספח את שטחי יו"ש
וחוקקה לגביהם חוקים רבים, לא הצליחה בסופו של יום לספח את שטחי יו"ש לשטחה של
.הממלכה חיקוק על ידי הכנסת לא י שפיע לרעה על עמדתה של ישראל שהשטחים אינם
.כבושים
אדרבא, הימנעות מ חקיקה היא היוצרת את הרושם שישראל עצמה איננה מתייחסת
,ברצינות לעמדתה הרשמית מזה שנים רבות. למען הסר ספק
ישראל יכולה
לחזור ו להצהיר
שאף על פי שמעמד השטחים שנוי במחלוקת ולישראל זכות תביעה עדיפה ל גביהם, הרי כל
פעולה שהיא,נוקטת, לרבות חוק ההסדרה תהיה כפופה
להסדרי הקבע שייקבעו בהסכם
השלום
, כאשר זה יושג.
.ג לשאלת החובה של מדינת ישראל, מבחינת המשפט הבינלאומי, לשמר את הדין הקיים
בא
יו"ש בתוקפו
, בכפוף לחריגים שנקבעו באמנת ז'נבה
–
" כאמור, שטחי יו"ש אינם שטחים
כבושים". ואולם,
אף אם היו שטחים כבושים, הרי
כיבוש לזמן קצר אינו דומה
לכיבוש
מתמשך.
משפטנים רבים סבורים שהשארת המשפט האזרחי על כנו, מבלי לערוך בו
,רפורמות והתאמות לתנאי הזמן
איננה מתקבלת על הדעת.
19
בדיון
ועדת חוקה, חוק ומשפט
שהתקיים ביום23/11/16
תיאר היועץ המשפטי של הוועדה את הדין החל ביו"ש כיום כ"סלט
."דינים מצב זה איננו ראוי ומצריך רפורמה מקיפה. רבות נאמר באותה ישיבה על הצורך
לכבד זכויות יסוד של התושבים ביו"ש. יש לזכור שהמשפט האזרחי הוא מגילת זכויות היסוד
.בחברה ליברלית
בהיעדר
דינים ברורים
המסדירים א ת הזכויות הקנייניות, את העברתן
וכיצד מיישבים סכסוכים
, אין גם כיבוד אמיתי, שלא מן השפה ולחוץ, של זכויות אזרח.
3
.
ההיתכנות של תביעה בפני בית הדין הבינלאומי בהאג
,אף כי אי אפשר להיות בטוח בתשובה, רמת הסיכון איננה גבוהה. ראשית בכתב העת של
האגודה האמריקאית ל משפט בינלאומי
פורסמו מספר
מאמרים המצביעים על כך שלא היה
זה ראוי לקבל אתPalestine
כחברה באמנה.
20
החברות באמנה פתוחה אך ורק למדינות
, ו-
Palestine
,איננה מקיימת את תנאי אמנת מונטווידאו: אוכלוסיה קבועה, טריטוריה קבועה
ממשלה אפקטיבית, הכשירות לקיים יחסים בינלאומ יים עם מדינות אחרות. לרש"פ יש שתי
ממשלות.
מעמדם של רבים מהתושבים הוא של פליטים נצחיים שאינם רואים עצמם תושבי
קבע של שטחים אלה אלא תובעים לעצמם זכות שיבה לשטח ישראל בתוך הקו הירוק. כדי
להתקבל לאו"ם היה עלPalestine
"להיות מדינה "אוהבת שלום(peace-loving)
שמ קבלת
על עצמה את ההתחייבויות הכלולות במגילת האו"ם והיא מסוגלת ומעוניינת למלא
התחייבויות אלה21
.
אמת
ש-
Palestine
התקבלה בהצבעה של עצרת האו"ם בכ"ט בנובמבר
2012
,כמדינה משקיפה לא חברה
וב-
2015
היא שלחה למזכיר הכללי של האו"ם, בתוקף
תפקידו כמי שבידיו מפקידים את ההו דעות האשרור, את ההודעה על אשרורה את אמנת
,בית הדין הפלילי הבינלאומי עדיין בית הדין הפלילי הבינ"ל יצטרך להכריע בשאלה מקדמית
<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2835908>; Eyal Benvenisti, The
International Law of Occupation, supra n. 11, pp. 318ff.
19 Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation, supra n. 10, p. 120. para. 279,
with further references.
20 Cf., e.g., John Cerone, "The ICC and Palestinian Consent", ASIL [American Society of
International Law] Insights, vol. 19, issue 6 (March 2015).
21
על כך ועוד, ר' איינהורן, "מעמדם של שטחי יהודה ושומרון וההתיישבות בהם במשפט הבינלאומ ,"י
ה"ש1
'דלעיל, בעמ27
.ואילך
6
זאת הטעונה הכרעה משפטית .
,בנוסף יש שורה ארוכה של
חסמים
שיעמדו בפני הגשת
אישום כזה., שמחמת קוצר היריעה אעמוד כאן על אחד מהם האמנה , על,פי לשונה
עוסקת
ב
פשעים החמורים ביותר,
אשר יש בהם עניין לאנושות בכללותה(the most serious crimes
of concern to the international community as a whole)
מעשה שאיננו בדרגת חומרה
מספיקה לא יידון בפני בית המשפט (סעיף17
(
1
. )))(ד
הסעיף הדן בהתנחלויות
(סעיף8
(
2
()
()בviii
))
,
האוסר על טרנספר של אוכלוסיית
,המדינה הכובשת לשטחים הכבושים, במישרין או בעקיפין הוסף .ביוזמת מדינות ערב ,ואולם
על פי ה-
ICC Elements of Crime
,
22
המגדירים את תחומי הפעולה של חוק בית הדין הפלילי
הבינלאומי (אמנת רומא), קובע כי יסודות הפשעים שבסעיף8
(
2
) (אשר ביניהם נמצא כאמור
הסעיף הדן בהתנחלויות) יתפרשו על פי המסגרת הקיימת של דיני המלחמה במשפט
הבינלאומי(interpreted within the established framework of the international law of
armed conflict)
., זאת אומרת על פי המסגרת שהותוותה כבר בתקנות האג ואמנת ז'נבה
מ כאן החשיבות של הבנת דיני המלחמה גם לצורך הפירוש הנכון של
אמנת רומא , ולעניין
הטרנספר ההוראה הרלוונטית היא
עיף ס
49
(
6
)נ אמ ל ז ת'בה נ הר
ת עי בי.
כפי שמראה מחקרו המקיף של'פרופ
,קונטורוביץ23
על פי
המסגרת הקיימת
במשפט
הבינלאומי , ז"א הוראת
עיף ס
49
(
6
)נ אמ ל ז ת'נ בה
הר
ביע
ית,
המעורבות של המ דינה
הכובשת ב-
transfer
של אוכלוסייתה לתוך השטחים הכבושים צריכה להיות ישירה
ומשמעותית מבחינת מספר האנשים שהועברו על ידי המדינה כדי שפעולתה תגונה במשפט
.הבינלאומי אין מניעה שאזרחי המדינה הכובשת ירכשו אדמות בשטחים הכבושים, וגם אם
המדינה סייעה להם
, או אף עודדה
,אותם
אין בכך כדי להפר את הוראת
ף עי ס
49
(
6
.)
,יתר על כן בחינת המלחמות מאז מלחמת העולם השנייה, שהניבו התיישבות
בשטחים שנכבשו בעת המלחמה ,מעלה שבאף לא אחד מהמקרים האלה נדרשו
אזרחי
המדינה הכובשת לפנות את בתיהם לאחר שהשטח חזר לידי המדינה שנכבשה, אף אם
המדינה הכובשת עודדה את הגירתם של תושביה באופן שישפיע על הדמוגרפיה בשטח
הכבוש. אדרבא, דרישות שהועלו מצד תושבי המדינה הכבושה לסילוקם של מי שהתנחלו כך
בשטחם נדחו על ידי הקהילה הבינלאומית. כך, למשל, ב-
1944
, לקראת סוף מלחמת העולם
השנייה, כבשה ברית המועצות את המדינות הבלטיות ליטא, לטביה ואסטוניה. סטאלין
וממשיכיו היגלו בכפייה כחצי מיליון מתושביהן האתניים של מדינות אלה לסיביר, וכנגד זה
יישבו מאות אלפי אזרחים רוסיים בארצות אלה באופן שהשפיע מאוד על הדמוגרפיה, בע יקר
באסטוניה שבה ירד מספר האסטונים האתניים לכדי שני שלישים עם השחרור מברית
המועצות ב-
1989
ובלטביה אשר בה הלטבים האתניים היוו רק מעט למעלה ממחצית
האוכלוסיה בעת השחרור מברית המועצות. כשברית המועצות התפרקה, סירבו אסטוניה
ולטביה לתת אזרחות וזכויות אזרח לרוסים
האתנים
שלא היה להם קשר למדינות אלה לפני
מלחמת העולם השנייה. ואולם, עם קבלתן של לטביה ואסטוניה לאיחוד האירופי, לא זו בלבד
שהאיחוד האירופי לא דרש את סילוקם של הרוסים האתנים והשבתם לרוסיה, אלא שהוא
דרש מהמדינות הבלטיות לשנות את חוקי ההתאזרחות שלהן, להקל על הר וסים האתנים את
.קבלת האזרחות במדינות אלה ולהקפיד על זכויות האזרח המגיעות להם
22 https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-
45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf
23 Kontorovich, "Unsettled: A Global Study of Settlements in Occupied Territories", supra n.
18.
7
אגב, מי ש
מסתכנים בכך שיוגשו נגדם כתבי אישום בבית הדין הפלילי הבינלאומי הם
היב וש ת לשPalestine , ש
ירו רקטות על אוכלוסיה אזרחית
בישראל וביצעו מעשים
נו
ספי ם
הם ש, ע
ל פי גד ה
רת,ם פ
שעי לח מ
מה.
עוד
יצוין
שארה"ב
לא אשררה את אמנ
ת רומא
ורוסיה
וד ה
יעה על ביט
ול
חברותה
באמנה בשבוע החולף
, לאחר שה-
ICC
פרסם
דו"ח על פיו היא
נחשבת כ
כובשת ב חצי האי
.קרים
4
.הסעד ב משפט הבינלאומי בגין
הפגיעה בזכויות הקניין של התושבים המקוריים
שתיגרם עקב חוק ההסדרה
יצוין
כי המשפט הבינלאומי מכיר בכך, שגם כאשר מדובר בשטחים כבושים ממש, זכותו של
הכובש
לתפו ס
חזק
ה
(כנגד
תשל ום)תמורה ב.אדמה הנחוצה להתיישבות מטעמי ביטחון
ואכן, משום כך
הכשיר בית המשפט העליון תפיסת מקרקעין למרות טענת העותר כי "הן
באזור טובאס והן באזור רמאללה הכל שלו ושקט ואין
ממה לחשוש". תשובת בית המשפט
)(מפי כב' השופט ויתקון
, היתה כי
–
אין תרופה טובה למחלה כמניעתה בעודה באבה, ושמוטב לגלות ולסכל את מעשה החבלה
. בטרם יבוצע .
. אין צורך להיות מומחה לענייני צבא וביטחון כדי להבין שאלמנטים חבלניים
פועלים ביתר קלות בשטח המאוכלס אך ,ורק אוכלוסייה אדישה או אוהדת כלפי האויב
. מאשר בשטח שבו נמצאים גם בני אדם העשויים לעקוב אחריהם .
. ואשר אצלם לא ימצאו
.מחבלים מחבוא, סיוע וציוד24
תשובה זו רלוונטית גם כיום, כאשר צורכי הביטחון המשתנים עשויים לחייב בחינה והיערכות
מחודשות לאור מספרן, טיבן והי.קפן של פעולות הטרור
ואולם, בעניין ההתנחלות בשטחים כבושים, גישת המשפט הבינלאומי מרחיבה עוד
יותר את
י סוג
המקרים אשר בהם סעד על דרך של פיצוי הוא התרופה ההולמת
כ אשר
.מתנחל התיישב באדמה פרטית של אחד התושבים המקוריים של השטח בעניין זה אביא
דברים שנאמרו על ידי בית המ.שפט האירופי לזכויות האדם בעניין צפון קפריסין25
שם
,טורקיה פלשה לתוך צפון קפריסין (בעקבות הכרזת האנוזיס, של התושבים היוונים באי
)שביקשו להתאחד עם יוון
, כלומר שבאותו מקרה היה מדובר בשטח כבוש . בעקבות הפלישה
התושבים היוונים נאלצו לברוח, טורקיה
הקימה את הרפובלי ,קה של צפון קפריסין העבירה
,אוכלוסיה שלה לצפון קפריסין
באופן ששינה באופן משמעותי את
,הדמוגרפיה שם
ואף נתנה
למתנחלים שורת הטבות וזכויות יתר שיעודדו אותם להתיישב בצפון קפריסין, ה נחשבת עד
היום
שטח כבוש,, בשליטה מלאה של טורקיה שכוחות צבאיים שלה פרושים בה והמדי
נ ה
היחידה המכירה ב
רפובליק ה שהוקמה בה .היא טורקיה
בכל זאת, כאשר היוונים המנושלים מאדמתם פנו לבית המשפט האירופי לזכויות
האדם בטענה שהם זכאים לקבל את בתיהם ורכושם חזרה (אלא אם כן ההשבה בעין איננה
אפשרית עוד, למשל כי הבית לא קיים), פסק בית המשפט כנקודת מוצא ש "בשלושים וחמש
השנים שחלפו מאז1974
, דורות חלפו והרכב האוכלוסיה השתנה מאוד. היו קפריסאים
טורקים שגרו בצפון [קפריסין] והיגרו משם, והיו מתיישבים(settlers)
טורקים מטורקיה
שהגיעו בהמוניהם ובנו את בתיהם שם. רכוש רב של הקפריסאים היוונים החליף בעלים
24
בג"ץ
איוב ואח' נ' שר הב
יטחון ,
(פד לג2
)
113
', עמ119-118
.
25
לניתוח מקיף של
הטיפול בהתנחלויות ב שטחים כבושים 'במשפט הבינלאומי, רKontorovich
, ה"ש18
דלעיל.
8
לפחות פעם אחת", בין אם על ידי מכר, או מתנה או ירושה.
26
בית המשפט קבע כי אם
יפסוק שיש להשיב את הרכוש בכל מקרה, חוץ מאותם מקרים שבהם הדבר בלתי אפשרי
(למשל, משום שהרכוש איננו קיים עוד), החלטתו תהיה שרירותית ולא ראויה. לאחר שלושים
וחמש שנים, על טורקיה להביא בחשבון גם את כל הגורמים המשפטיים והפרקטיים המונעים
השבה, בראש ובראשונה זכויות שרכשו בינתיים צדדים שלישיים. אין זה ראוי שבית המשפט
האירופי יפסוק באופן שיאלץ לגרש מבתיהם בכפייה מספר רב של אנשים, נשים וטף, כדי
.לאשר את זכויותיהם של קרבנות ההפרה של האמנה
בית המשפט גם חזר על קביעתו בפסיקה קודמת (בענייןLoizidou
27
) כי חובתן של
מדינות לכבד את זכותו של אדם לביתו, משמעה רק בית אמיתי, שלאדם יש קשר עכשווי
אליו, לא קשר רגשי או קשר של שורשים. כך למשל באשר לתביעה של אחת התובעות
להשבת הבית, קבע בית המשפט כי "התובעת היתה צעירה מאוד בעת שח דלה לגור במה
שהיה בית המשפחה ב-
1974
. .
. התובעת חיה כמעט .כל חייה עם משפחתה במקום אחר
העובדה שהיא עשויה לרשת חלק מזכות הקניין ברכוש זה בעתיד היא אלמנט היפותטי
וספקולטיבי, לא קשר קונקרטי הקיים כעת". לסיכום, בית המשפט קובע כי על כל התובעים
למצות את זכויותיה ם בפני ועדת הנדל"ן של צפון קפריסין, לאחר שנחה דעתו כי היא בלתי
תלויה ופועלת על פי עקרונות מנחים שהם עקרונית ראויים. בית המשפט ציין שכמובן שמורה
לתובעים הזכות שלא להופיע בפני הוועדה ולהמשיך לחכות להסדרת הסוגיה לכשייושב
הסכסוך הבינלאומי בעניין קפריסין בדרכי.שלום
מספר נקודות ראויות לציון בהקשר זה: נסיונם של
ה יוונים
ה קפריסאים להביא
לפתיחת הליך בבית הדין הפלילי הבינלאומי בשנת2014
,נכשל28
שום ארגון בינלאומי או
מדינה (פרט לרפובליקה של קפריסין) לא הכריז על ההתנחלויות המסיביות , למעשה
,טרנספר של אזרחים טורקים בצפון
,קפריסין כסותרות את אמנת ז'נבה או כלא חוקיות29
דרישות של היוונים הקפריסאים שהמתנחלים הטורקים יגורשו חזרה לטורקיה נדחו עד כה
וגם ההצעות שהוכנו בידי המתווכים בשיחות השלום מטעם האומות המאוחדות אף הגדילו
את מספר הטורקים שיהיו זכאים להיות אזרחי קפריסין (ולא רק להיחשב.)כתושבים זרים30
יצויין כי בשבוע החולף , ביום22/11
,
כשלו השיחות שהתקיימו בשוויץ ליישוב
,הסכסוך
בין היתר משום
שהרפובליקה הטורקית של צפון קפריסין דחתה את דרישת
הרפובליקה של קפריסין להכיר בזכות שיבה של כ-
100,000
.יוונים קפריסאים לתוך שטחה
26 Demopoulos and others v. Turkey, Cases 46113/99, 13751/02, 21819/04, 19993/04,
10200/04, 13466/03 (European Court of Human Rights 2010).
27 Loizidou v. Turkey (merits), Case 40/1993/435/514 (European Court of Human Rights
1996).
28 Eugene Kontorovich, "International Criminal Court action filed vs. settlements, Volokh Conspiracy"
(Aug. 7, 2014),
<https://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp/2014/08/07/international-
criminal-court-action-filed-vs-settlements/?utm_term=.546ef00ca666>
29 Kontorovich, "Unsettled", supra n. 18, pp. 39f.
30 Kontorovich, ibid.