חומר רקע

"הצעת חוק ההסדרה, התשע ז– 2016 עמדת הפורום המשפטי למען ישראל הקדמה 1. הפורום המשפטי למען ישראל סבור, כי הצעת החוק המונחת בפני הוועדה הנה חיונית לשמיר ה על זכויותיהם של אזרח י מדינת ישראל תושבי יהודה ושומרון, ואינה פוגעת מעבר למידה בזכויותיהם של .תושבי יהודה ושומרון שאינם אזרחי מדינת ישראל 2. מדינת ישראל יזמה1 את ההתיישבות בעמונה לפני 20 שנה ,בהיותה גבעת טרשים נטושה ,בשל סמיכותה יל ישוב עופרה ומיקומה האסטרטגי .המדינה השקיעה בפיתוח המקום בתום לב ,מתוך הנחה כי מדובר באדמות מדינה .משפחות התיישבו שם ,נולדו ילדים , והיישוב התפתח בעידוד .המדינה בשנת2002 נכלל הי י שוב עמונה ב רשימת המאחזים שיועדו להסדרה ע"י שר הב י טחון דאז פואד בן אליעזר ז"ל ורק בחלוף מספר שנים ,פנו ש פל תינים ה טוענים לבעלות על חלקות מקרקעין י בי שוב ודרשו את הריסת המבנים .למפרע , התברר ,למדינה כי חל ת קו המקרקעי ן בי י שוב עמונה נכללות ברישום הירדני הה י סטורי כקרקעות פרטיות, הגם שעד ליום זה לא הוכחה בעלותו הפרטית של אף אחד מהעותרים שטוענים לבעלות ויתרה מכך, גם הטוענים לבעלות על הקרקע, טוענים לבעלות על אחוז קטן מהשטח ש עליו נבנה הי י.שוב 3. הוואקום המשפטי הק יים ( ביהודה ושומרון" :להלן יו"ש") ,אשר התבטא בפסיקת בג"צ הן בעני י ן עמונה והן בענ י ין מקומות נוספים כגון מיגרון, עופרה ונתיב אבות ,ם גור לחוסר שוויון בין זכויות יהם של אזרחי ישראל תושבי יו"ש ,לבין אזרחי ישראל הגרים בשטחה הריבוני של מדינת ישראל . תוצאות פסק הדין בעניין עמונה שונ ות , ואף מנוגד ות , לתוצאה אשר הייתה מתקבלת אם היה מדובר בשטח ריבוני וזאת כאשר הנושא הנדון הינו דיני קני י ן במישור הפרטי ולא מעמד השטח מבחינה ריבונית . 4. אין מדובר בהחלת ריבונות ,ולא קרוב לכך. כשמדינת ישראל תרצה להחיל את המשפט ה שיפוט והמנהל על שטחי יהודה ושומרון כפי שעשתה בירושלים ו ב .רמת הגולן היא תעשה זאת בחקיקה להפך , י ש סעיף מפורש בחוק ההסדרה שקובע שאותה הפקעה היא זמנית ו תלויה ועומדת עד להסדר מדיני. 1 ,כך למשל בדו"ח ששון נקבע כי משרד השיכון מימן את רכישתם של חמישה קרוואנים שהוצבו במקום ב - 2004 , וחברת החשמל חיברה את המאחז ל רשת החשמל הארצית לאחר שהתקבל אישורו של קמ"ט חשמל במנהל האזרח . [עו"ד טליה ששון, חוות דעת (ביניים) בנושא מאחזים בלתי מורשים , עמוד164 , 203 : an/sason2.pdf http://www.pmo.gov.il/SiteCollectionDocuments/PMO/Communication/Spokesm ) ח וק ההסדרה הוא למעשה חוק ההשוואה 5. מטרתו להשוות את הזכויות במקרקעין של אזרחי ישראל תושבי יו"ש ,ל זכויות במקרקעין של אזרחי ישראל המתגוררים בשטחה הריבוני של המדינה , וזאת מבלי לשנות את מעמד שטחי יו"ש מבחינה ריבונית. 6. סעיף 23 ל חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 , מסדיר את המצב המשפטי בנוגע למבנים שנבנו בתום לב ,במקרקעין לא רשומים על מקרקעי הזולת . המחוקק הבין כי אי ן אפשרות ממשית לנסר את הבניין ולהעביר אותו לקרקע אחרת, ומטבע הדברים, שווי הבניין במקרים אלו עולה לאין ערוך על שווי המקרקעין בטרם נבנה עליו בניין .לפיכך , קובע סעיף23 כי זכויותיו של בעל המבנה נשמרות, והוא זכאי להישאר במקרקעין ולפצות את בעל הקרקע בפיצוי בגובה שווי המקרקעין (בלי המחוברים) , בשעת תשלום ה פיצוי. 7. הפורום סבור שיש להתייחס ל מקרקעין ביו"ש, כמקרקעין לא מוסדרים, אף כאשר קיים רישום ירדני היסטורי וזאת משום שאין מדובר בר ישום בעלו יו ת מסודר עם אמצעי זיהוי כפי שקיים במקרקעין .מוסדרים בתוככי מדינת ישראל סעיף23 לחוק המקרקעין מעולם לא הוחל על שטחי יו"ש ולפיכך הוואקום המשפטי הקיים ביו"ש (אשר בא לידי ביטוי בפסיקת בג"ץ2) יוצר חוסר שוויון משמעותי בין הזכויות הקנייניות של אזרחי ישראל שהתיישבו, ביוזמת ובעידוד ממשלת ישראל, בשטחי יו"ש, לבין זכויותיהם הקנייניות של אזרחי ישראל בשטח הריבוני של המדינה . 8. ,זאת ועוד ב מקרים ,רבים המצב הביטחוני אינו מאפשר את מסירת הקרקעות לבעליהם המקוריים , אף כאשר הוכחה בעלותם,. כך לדוגמה בשכונת האולפ,נה בבית אל כאשר בג"צ הורה על פינוי המבנים , העותרים הפלשתינים לא קיבלו חזקה או זכות שימוש בקרקע שפונתה, בשל הימצאותה בתוככי התיישבות ישראלית משיקולים בי טחוניים. ,כלומר במאזן הזכויות, בעלי הקרקע אינם מרוויחים דבר מצווי ההריסה והפינוי של מבנים שהוקמו בסיוע המדינה ובתום לב על הקרקע, אלא .להפך, מאבדים את האפשרות לקבל פיצוי טענותינו בהרחבה זכויות האדם והאזרח 9. חוק ההסדרה הוצע על מנת למלא את אותו וואקום משפטי ו לפתור את שתי הבעיות שהועלו– בעיית הפגיעה בזכויות המתיישבים שמתגוררים במקום שנים רבות בהסכמת המדינה , ובעיית אי היכולת למסור את השטחים לבעליהם , אף כאשר מוכחת בעלותם . החוק מאפשר לתושבים שהתיישבו במקום ,בתום לב לשמור את זכויותיהם תוך קביעת פיצוי ממוני ל בעלי הקרקע או קרקע חלופית . החוק אף קובע פיצוי מוגדל ,בשווי של 125% מערך הקרקע, היינו מעבר לפיצוי שהיה מתק 'בל לפי סע23 ל חוק .המקרקעין 10 . הטענה העיקרית שהופנתה נגד הצעת החוק הייתה, הכרה לכאורה ב" הפקעת קרקע פרטית שלא לצרכים ביטחוניים" , אולם ניתוח מעמיק של טיב ההפקעה .בהצעה זו, מלמד כי אין מדובר בהפקעה יוער, כי אף אם הייתה זו הפקעה של ממש, הרי שמדובר בהפקעה לטובת התושבים הישראלים המת גוררים במקום מזה עשרות שנים וניתן לראות בכך הפקעה שהינה " לטובת האוכלוסייה המקומית" באזור3. 2 בג"ץ9949/08 מרים חסן עבד אלקרים חמאד נ' שר הביטחון 3 .ולכן עומד גם בתנאי אמנת ג'נבה הרביעית 11 . בהתייחס לטיב ההפקעה; ראשית, הצעת החוק קובעת מפורשות, כי הפקעת הקרקע הינה זמנית עד להסדר מדיני קבוע והפקעה כזו, דומה יותר לזכות שימוש בדיני מקרקעין, מאשר להפקעה. ,שנית מדובר על הפקעת קרקע ה רשו מה במרשם הירדני כקרקע פרטית, אך אין מדובר בהפקעת קרקע מידי בעלים שהוכיח בעלות על הקרקע הפרטית . שלישית, מהותה של הפקעה, הינה נטילת הקרקע מידי מי שמחזיק בה ושל ת יל ה אפשרות שלו להשתמש בה מכאן ואילך ואילו במקרה דנן תנאים אלה אינם :מתקיימים ה קרקע ה אינ מוחזק ת ע"י הבעלים וספק אם הוחזק ה על ידיו מעולם ואף אם יוכיח מאן דהו את בעלותו עליה, הוא לא יוכל לקבל חזקה ו/או זכות שימוש בקרקע בשל הימצאות ה בתוך י י שוב ישראלי ולכן, גם.מסיבה זו, אין כאן הפקעה ממשית 12 . בהתייחס לטענה שעלתה כנגד חוקתיותו של החוק, אנו סבורים כי חוק ההסדרה עומד בתנאי פסקת ההגבלה: החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית ו כביתו של העם היהודי 'ולא בכדי גם סע23 לחוק המקרקעין מתיישב עם ערכים אלו ; החוק מיועד לתכלית ראויה , ,קרי ומ לש ר על זכויותיהם של תושבים שהתיישבו במקום בתום לב ו/או בהסכמת המדינה , ולהשוות את זכויותיהם לזכויות אזרחי ישראל בשטחה הריבוני של המדינה . ,כמו כן התכלית היא ראויה משום שהקרקע תמשיך להיות מנוצלת ,(כאמור בפינויים קודמים הקרקע שפונתה נותרה שוממה ועזובה) . החוק אינו פוגע בזכויות במידה שעולה על הנדרש ,משום שהוא קובע פיצוי מוגדל לעותרים ,שזכויותיהם נפגעות .והוא גם זמני :היחס בין פסיקת בג"ץ להצעת החוק 13 . גם לאחר בחינת חוקתיות החוק, עולה השאלה כיצד הצעת חוק זה משפיע על מעמדו של בית המשפט העליון : האם ראוי שהמחוקק יחוקק חוק חדש ובכך ישנה את המצב החוקי אשר על בסיסו ניתן פסק ?דין של בג"ץ? האם אין בזה כרסום במעמדו של בית המשפט 14 . בעניין סוגיה זו, יפים דברי ו של נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס , השופט אהרון ברק, בהגדירו את היחס והדיאלוג בין ברשות המ:חוקקת לרשות המבצעת .פסק דינו של בית המשפט אינו סוף פסוק סמכות החקיקה היא גם הסמכות לשנות חקיקה שפורשה על יד י בית המשפט והמביאה לתוצאות אשר נראות למחוקק בלתי רצויות. המחוקק רשאי אפוא לבחון את פסק הדין ואת תוצאותיו . הוא רשאי להגיע למסקנה כי חרף חוסר הנחת .מהפירוש השיפוטי אין מקום לשנות את החקיקה כדי להגיע לתוצאה הנראית למחוקק רצויה .אך המחוקק רשאי להגיע למסקנה שונה באיזון בין השיקולים השונים הוא עשוי לסבור כי רצויה חקיקה מתקנת אשר תביא לתוצאה הנראית למחוקק כרצויה וא שר נמנעה בשל הפרשנות .השיפוטית. בהגיעו למסקנה זו יחוקק המחוקק דבר חקיקה חדש ... .הדיאלוג שעמדתי עליו מבטא את עקרון הפרדת הרשויות. המחוקק מחוקק, והשופט שופט חוק חדש המשנה מתוצאות פסיקתו של בית המשפט, אין לפרשו כהתערבות בהליך השפיטה . הוא אינו מהווה פירוש לח וק הקודם. הוא מעשה חקיקה חדש. הוא יוצר מציאות נורמטיבית חדשה ."שהמחוקק רוצה בה. זו זכותו. זו כוחו. הוא ביטוי של "פרקטיקה בריאה4 15 . באותו מאמר מבהיר הנשיא בדימוס שיש לדאוג ששינוי החקיקה לא יפגע בזכויותיו של מי שתבע בפסק הדין. אולם, בפסק הדין בעניין עמונה (וכפ י שהיה בעני י)ן מגרון , לא הוכח ה בעלות ו של עותר 4 (ברק, אהרון. "שותפות ודיאלוג בין הרשות המחוקקת והמבצעת לבין הרשות השופטת." מאזני משפט ד2005 :) - 51 68 . ][ההדגשות לא במקור ספציפי, ולא נפסקו סעדים המזכים עותר ספציפי ו ,למעשה תוצאת פסק הדין התבססה על הודעת המדינה כי התברר למפרע ,בהתאם לרישומים ההיסטוריים כי מדובר בקרקע פרטית ולא משום שאחד העותרים הוכיח לפי דיני הראיות את בעלותו הפרטנית על הקרקע. ,בסופו של יום חוק ההסדרה דווק א מטיב עם אותם בעלי קרקעות, בכך שמאפשר להם לקבל פיצויים אשר לא היו זכאים להם, בטרם חקיקת החוק. סוגית חקיקה ראשית בשטחי יו"ש 16 . ב התייחס לטענ ה שמעשה החקיקה בכנסת מתערב בסמכותו של המפקד הצבאי באזור לחוקק ,באמצעות צווי אלוף הרי ש המפקד בשטח אינו פועל בוואקום אלא על פי החלטות הממשלה ו/או ש ר הביטחון, כך גם מובא בפסיקה נרחבת של בימ"ש ה.עליון 17 . ,כמו כן חלק נ יכר מחוקי מ דינת ישראל מוחלים בפועל ביו" ש מכוח צווי אלוף שנחתמים, כולל חוקי .מקרקעין ,למשל חובת תשלום דמי היתר למנהל האזרחי באיו"ש על תוספות בנייה מבוסס ת על חוק .מנהל מקרקעי ישראל 18 . חוק יישום תכנית ההתנתקות התשס"ה- 2005 אושר בבג" על ץ אף שתחולתו הייתה על האזור - חבל עזה וצפ .ון השומרון סוגית ה תחולה ה רטרואקטיבית 19 . נזכיר, כי חקיקה בעלת תחולה רטרואקטיבית, אינה תקדימית ואין כל בסיס משפטי להבחין בין תחולה רטרואקטיבית של חקיקה במשפט הפלילי כפי שהיה מספר פעמים בעבר, לבין תחולה רטרואקטיבית בתחום זה של דיני הקנ י.ין 20 . ,לסיכום פסיקתו של בג"צ בענין עמונה, עופרה ונת ,יב אבות נתנה על בסיס המצב החוקי שהיה קיים בשעה שהוגשו העתירות לפניה וה תוצאה של,פסק הדין נובעת מ וואקום משפטי שיצר עיוות והפליה לרעה של תושבי יו"ש אזרחי ישראל ביחס לתושבי האזור הפלשתינים וביחס לאזרחי ישראל תושבי ,מדינת ישראל הקטנה. לפיכך זכותה, ואף חובתה ש ל הממשלה לשנות את המצב החוקי ולהתאימו למצב בישראל, בטרם י מומשו צווי ההריסה ואיננו רואים כל בעייתיות חוקתית בחוק זה או פגיעה בדין הבינלאומי. לסיכום חוק ההסדרה הוא חוק ההשוואה בדיני הזכויות הפרטיות במקרקעין בין אזרחי מדינת ישראל משני עברי .הקו הירוק החוק הינו מידתי ועומד בתנאי פסקת ההגבלה, ועומד גם בתנאי אמנת ג'נבה ביחס לאוכלוס י.יה המקומית אין מניעה שהכנסת תחוקק את החוק כך שיחול בשטחי יו"ש , ואין מניעה שהחוק יחול רטרואקטיבית .משום שלמעשה הוא משנה את המצב החוקי הקיים, מה שמשנה גם את הרקע לפסיקת בג"ץ בעתירה הפורום המשפטי למען ישראל פועל לשקיפות והשבת האמון במערכת המשפט .ולהגנה על האינטרסים הלאומים של מדינת ישראל והעם היהודי ת"ד2573 ירושלים9102402 :'טל02-5022202 :פקס02-5605824 :דוא"ל| [email protected] :אתר אינטרנטwww.haforum.org.il