חומר רקע
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט י' בשבט התשע"ז
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה 6 בפברואר 2017
מסמך רקע לקראת הדיון הקבוע ליום 8.2.2017 - בהצעת חוק הגבלת גישה לאתר אינטרנט לשם מניעת ביצוע עבירות, התשע"ז–2017 (שפוצלה מהצעת חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות (תיקון מס' 2), התשע"ד–2014)
הצעת החוק המקורית שהונחה על שולחן הכנסת בכנסת ה-19 (מ-839) ביקשה לתקן את חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות בשני מישורים: במישור הפיזי, הצעת החוק ביקשה להסדיר בצורה כוללת את הסמכות להורות על הגבלת השימוש במקומות פיזיים המשמשים לביצוע רשימה ארוכה של עבירות. במישור האינטרנטי, ביקשה ההצעה ליצור הסדר חדשני בחקיקה הישראלית, שמטרתו להיאבק בפשיעה חמורה באינטרנט באמצעות הגבלת גישה לאתרי אינטרנט שמתבצעות בהם עבירות מסוימות: ארגון או עריכת הימורים בלתי חוקיים הקשורים לפעילותו של ארגון פשיעה; פרסום תועבה המציג קטינים – פדופיליה; ומכירת סמים מסוכנים.
כיוון שהגבלת הגישה לאתרי האינטרנט מעוררת שאלות ייחודיות, והיא בעלת אופי שונה מהגבלת השימוש במקומות פיזיים, החליטה הכנסת ה-19 לפצל נושא זה ולדון בו בהצעת חוק נפרדת (ביום 24.11.2014). על שני חלקי ההצעה הוחל דין רציפות, וביום 20.6.2016 אישרה הכנסת את החלק העוסק בהגבלת השימוש במקום במישור הפיזי (ס"ח תשע"ו מס' 2559 מיום 28.6.2016).
בהתאם לכך, הדיון עתה מוקדש רק לחלק בהצעת החוק העוסק בהגבלת הגישה לאינטרנט. יודגש כי הצעת החוק הנדונה אינה הצעת חוק להסרת תוכן שפרסומו מהווה עבירה מרשת האינטרנט, התשע"ז-2016, המכונה גם "חוק הפייסבוק".
הצעת החוק מבקשת לקבוע לראשונה בחקיקה הסדר המחייב ספקי אינטרנט (הגוף עמו מתקשר הלקוח כדי לקבל שירותי אינטרנט) להגביל הספקת תוכן אינטרנטי למשתמשים שלהם. חסימה מסוג זה יכולה לפגוע בחופש הביטוי של תמימים, ועוד יותר מכך בחופש המידע, זכויות יסוד אשר מתממשות כיום במידה רבה באמצעות השימוש ברשת האינטרנט. בהתאם לכך, קביעת מסגרת להגבלות על האינטרנט צריכה להיעשות בזהירות רבה, ועל הוועדה לשקול את התועלת שיש בהגבלה המוצעת אל מול הנזקים הפוטנציאליים.
רקע
בעבר, המשטרה ניסתה לעשות שימוש בהוראת סעיף 229 לחוק העונשין בנוסחו דאז (העוסק בסגירת מקומות המשמשים להימורים) גם לשם הגבלת הגישה לאתרי אינטרנט המשמשים להימורים. ואולם, בפסק דינו של בית המשפט העליון (עע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי), נקבע כי בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, אין למשטרה סמכות לחייב צד שלישי שהוא גורם פרטי (ספקי הגישה לאינטרנט) לבצע עבורה פעולה – חסימת גישה לאתרים. בעקבות פסיקה זו, הניחה הממשלה על שולחן הכנסת את הצעת החוק שבנדון.
לאחר הדיון שהתקיים בהצעת החוק בוועדה בכנסת ה-19, ובעקבות הערות הוועדה, נעשתה בממשלה חשיבה מחודשת בעניין, בשיתוף עם הייעוץ המשפטי לוועדה, והוצע על-ידי הממשלה הנוסח המעודכן המצ"ב.
מרכיבי הצעת החוק
בהצעת החוק מוצע להקנות בחוק לבית המשפט סמכות להורות לצדדים שלישיים לבצע פעולות שונות כדי למנוע גישה של משתמשים באינטרנט לאתרים המשמשים לביצוע העבירות המנויות בחוק (נתייחס לרשימת העבירות בהמשך): לחסום גישה לאתר אינטרנט; להוריד אתר אינטרנט מהשרת; להורות לשירות איתור אינטרנטי להוריד את תוצאות החיפוש.
על אף שבהצעה המקורית, הוצע שהצו הראשוני יהיה צו מינהלי, בנוסח החדש מוצע כי מתן צו יחייב החלטת בית משפט, אשר יהיה רשאי לתת צו חסימה (לספק האינטרנט) אם החסימה "חיונית למניעת המשך ביצוע העבירה במסגרת פעילות האתר" – רשימת העבירות תפורט בהמשך.
בנוסף, מבקשת הממשלה להוסיף כעת כי בית המשפט יכול לתת צו אם "אתר האינטרנט הוא של ארגון טרור והגבלת הגישה חיונית למניעת המשך פעילותו באמצעות האתר".
מוצע עוד כי בית המשפט יורה על חסימה כאמור רק אם יגיע למסקנה "כי הצורך בהגבלה עדיף על מידת הפגיעה באתרי אינטרנט אחרים, ככל שישנה, והכול במידה שאינה עולה על הנדרש בנסיבות העניין".
אם השרת שעליו מאוחסן האתר האמור נמצא בישראל, בית המשפט ייתן צו (לשרת) להורידו; אם האתר הוא "אתר מעורב" בו מתבצעת עבירות לצד פעילות חוקית, בית המשפט יהיה רשאי להורות לספק שירות האיתור האינטרנטי להגביל את הגישה באופן חלקי.
לדיון בבקשה לצו יוזמנו כל הנוגעים לדבר, וכן יפורסם באתרי האינטרנט של משרד המשפטים ושל המשטרה, כך שכל מי שרואה את עצמו נפגע מהצו יוכל להתנגד. בית המשפט יהיה רשאי להסתמך על חומר חסוי, אם מצא כי גילוי המידע בנוכחות המשיבים עלול לפגוע בחקירה או באינטרס ציבורי חשוב. בנוסף, הודעה בדבר הגבלת הגישה או הורדת האתר, תפורסם, וספק הגישה לאינטרנט יציג בכתובת האתר הודעה בדבר ההגבלה. הפרה של צו תהווה עבירה שלצדה עונש של שנתיים מאסר.
נקודות לדיון:
(1) התועלת שבחסימת הגישה לאתרים – בעיקר ביחס ל"משתמשים תמימים"
מבירורים שערכנו עם גורמים מקצועיים שונים, עולה כי קיימת הסכמה גורפת כי חסימת אתר אינטרנט בכלים הטכנולוגיים הקיימים, תהיה במקרים רבים לא יעילה. בכל שיטות החסימה הידועות, החסימה מתבססת על כך שהמשתמש נמצא בגבולות מדינת ישראל, וכי ספק האינטרנט שלו מזהה אותו ככזה. ברגע שהמשתמש גורם לספק לחשוב שהוא אינו נמצא בארץ, או שהמשתמש מתחבר לאינטרנט באמצעות חיבור לאתר שנמצא בחו"ל (דבר שאפשר לעשות היום בפשטות יחסית) הוא עוקף את החסימה דרך ספק השירות האינטרנטי.
לכן, צו לחסימת הגישה לאתרים לא יהיה יעיל כנגד משתמש אינטרנט מיומן העושה מאמץ מכוון להגיע לאתרים האסורים. הוא יחסום בעיקר את המשתמשים "התמימים", שלא התכוונו להגיע לאותו אתר, ואינם בקיאים מספיק כדי לעקוף את החסימה.
(2) הנזקים הפוטנציאליים בחסימה
כאמור, הצעת החוק מבקשת לקבוע לראשונה בחקיקה הסדר המחייב ספקי אינטרנט להגביל הספקת תוכן אינטרנטי למשתמשים שלהם. בהתאם לכך, קביעת מסגרת להגבלות על האינטרנט צריכה להיעשות בזהירות רבה, בשל התקדימיות שלה, והחשש כי השינוי במעמדו של ספק האינטרנט והפיכתו לגורם המשמש כ"זרוע הארוכה" של המדינה בהגבלת תוכן, עלולה להוביל לכך שבעתיד הוא יתבקש לחסום מידע מסוגים נוספים, או יבקש לעשות זאת בעצמו, לדוגמא לצרכים מסחריים.
בנוסף, במנגנוני החסימה הקיימים היום, קיים חשש שבמסגרת החסימה של אתרים המשמשים לפעילות עבריינית, ייחסמו גם "אתרים תמימים" שאינם מעורבים בפעילות עבריינית, או שהחסימה תאט את השימוש באינטרנט גם של המשתמש "התמים".
כפי שהבנו משיחות עם גורמים שונים, קיימות מספר דרכים לחסום אתר אינטרנט:
החסימה הכי פשוטה נעשית ברמת שם האתר (למשל, הצו יורה לספק לחסום גישה לאתר gambling.com). חסימה זו נקראת חסימת DNS והיא נחשבת לבעלת יעילות נמוכה, משום שניתן לעקוף אותה בקלות יחסית. מצד שני, הסכנה לחסימת אתרים "תמימים" קטנה יחסית.
אפשרות נוספת - חסימה ברמת ה-IP, כלומר לחסום את הכתובת שבה נמצא האתר העברייני. חסימה מסוג זה מעט יותר יעילה, אך בה יש פוטנציאל שאתרים "תמימים" ייחסמו, שכן יכולים להיות מספר אתרי אינטרנט "היושבים" על אותה כתובת IP.
שיטת חסימה נוספת מכונה DPI, במסגרתה ספק הגישה נדרש לערוך בדיקה של כל המידע של המשתמשים העובר דרכו. מדובר בשיטה פולשנית במיוחד משום שהיא מחייבת את הספק לבחון את התכנים של המשתמש, ועל כן אינה מקובלת. היא גם לא יעילה ביחס למשתמשים המצפינים את המידע שלהם, וכיום ניתן לעשות כן בקלות יחסית.
שיטת חסימה נוספת היא חסימה ברמת ה-url - חסימה לפי שורת הכתובת המלאה (למשל, צו שיורה לספק לחסום גישה לדף gambling.com/poker), אשר לפי מיטב הבנתנו, משולב עם שיטות חסימה אחרות. למיטב הבנתנו, הקושי העיקרי בשיטה זו הוא שהיא עלולה להאט את הגלישה באינטרנט ולהטיל נטל כבד יחסית על הספקים.
בכל מקרה, מוצע שהוועדה תבקש לשמוע מספקי הגישה לאינטרנט ומגורמים מקצועיים נוספים אם יש שיטת חסימה נוספות, או שילוב של שיטות חסימה, וכן מהם היתרונות והחסרונות של כל שיטה כזאת.
לסיכום נקודה זו – ברור כי אם ניתן היה בעולם האינטרנטי לחסום בצורה "נקייה", ממוקדת ויעילה תוכן פוגעני, אזי למרות הפגיעה בחופש הביטוי ובגישה למידע, הייתה הצדקה לעשות כן, בוודאי כשמדובר באתרים המשמשים לביצוע עבירות חמורות. ואולם, מכיוון שמבחינה טכנולוגית שיטות החסימה האפשריות במקרים רבים אינן יעילות, עולה השאלה: האם יש הצדקה לאפשר חסימת אתרים אשר עלולה לגרום לנזקים שונים כאשר התועלת שבדבר היא נמוכה כל כך?
ככל שהוועדה תשתכנע כי למרות הקשיים העקרוניים, יש מקום להמשיך ולקדם את הצעת החוק, מוצע לדון במספר נושאים נוספים:
(1) הסרה, חסימה, וחסימת תוצאות חיפוש
בהצעת החוק הממשלתית (בנוסחה החדש), יש התייחסות לשלוש פעולות שבית המשפט רשאי לצוות: הסרת האתר העברייני, חסימת האתר העברייני, וחסימת תוצאות חיפוש (כל צו מופנה לגוף אחר).
אנו מציעים לדון בכל אחת מפעולות אלה בנפרד ולקבוע מה היחס ביניהם. לעמדתנו, כדאי לקבוע בחוק מדרג ולפיו, ככל שהסרת התוכן אפשרית, למשל, אם השרת שעליו מצוי האתר, "בעל" האתר, או שירות האחסון (hosting service) נמצא בישראל, או שניתן לפנות אליו בערוצים בינלאומיים מקובלים, חובה על בית המשפט להורות בצו על הסרת התוכן. הסרה מסוג זה מונעת את המשך ביצוע העבירה והיא "כירורגית" יחסית, בלי פגיעה באתרים אחרים. רק כאשר קיימת אפשרות סבירה שפנייה להסרת האתר לא תועיל, יורה בית המשפט על חסימת הגישה לאתר. יצוין כי מדרג מסוג זה הוא המקובל בעולם – ראו לדוגמא המחקר שנערך על ידי Swiss Institute of Comparative Law לבקשת מועצת אירופה בעניין זה.
כמו כן, נציע שאם בית המשפט קובע כי אין להורות על צו להסרת האתר או צו לחסימת הגישה, אזי רשאי הוא להורות על צו להסרת תוצאות חיפוש. מדובר באמצעי שיעילותו פחותה ולכן מומלץ לפנות אליו רק אם שני האמצעים הקודמים אינם ישימים.
מצ"ב נוסח מוצע מטעמנו שמבהיר את המדרג האמור.
(2) רשימת העבירות
בהצעת החוק המקורית הוצע על ידי הממשלה לאפשר צו חסימה בהקשר לרשימה פרטנית של עבירות:
עבירה לפי סעיף 214(ב) לחוק העונשין - פרסום דבר תועבה ובו דמותו של קטין.
עבירה לפי סעיף 225 לחוק העונשין – עריכת הימורים, אם יש לתובע יסוד סביר להניח כי פעילות האתר נושא הבקשה קשורה לפעילותו של ארגון פשיעה כהגדרתו בחוק מאבק בארגוני פשיע.
עבירה לפי סעיפים 13 או 14 לפקודת הסמים המסוכנים וכן עבירה לפי סעיף 7 לחוק המאבק בתופעת השימוש בחומרים מסכנים – מסירת סמים מסוכנים, וכן ייצוא, ייבוא, וכו' של חומר מסוכן.
לטענת גורמי האכיפה, אתרי אינטרנט רבים מציעים גישה זמינה וקלה לביצוע עבירות אלה, מה שמסכן את הציבור, ובמיוחד את הציבור הזקוק להגנה (כגון קטינים או מי שמכור להימורים או סמים). לכן יש הצדקה לנתק את הקשר בין המשתמש לבין האתר.
לבקשת הממשלה, מוצע לדון עתה בהוספת עבירות נוספות להצעה – עבירות לפי סעיפים 205א ו-205ג(א) לחוק העונשין - פרסום בדבר מתן שירותי זנות, בין אם נותן השירות הוא קטין ובין אם בגיר.
בנוסף, מוצע כעת להוסיף כי בית המשפט יהיה רשאי לחסום אתר של ארגון טרור, כהגדרתו בחוק המאבק בטרור (נזכיר שההגדרה של ארגון טרור, לפי חוק המאבק בטרור, כולל ארגונים שמבצעים מעשי טרור, וכן ארגונים שתומכים בארגונים שבמצעים מעשי טרור, קרי, "ארגוני מעטפת"). חסימה זו שונה במעט מחסימה על בסיס רשימת העבירות, שכן היא מבוססת על תפיסה עקרונית ולפיה לארגון טרור אין זכות קיום, בין אם בעולם הפיזי ובין אם בעולם האינטרנטי. לכן, חסימה של אתר ששייך לארגון טרור נועדה לתרום למאבק בארגוני טרור, ולא בהכרח מבוססת על הצורך לנתק את הקשר של המשתמש עם האתר כדי למנוע המשך ביצוע עבירה מסוימת.
מוצע לדון ברשימת העבירות האמורה ולבחון האם כולן רלוונטיות לתכליותיו של ההסדר המוצע.
כמו כן, מוצע לדון במורכבות שקיימת בחסימת אתרים שהם חוקיים ולגיטימיים במדינה אחרת (לדוגמא, אתר הימורים שפועל כחוק במדינה זרה). ככל שהוועדה תשתכנע כי יש לאפשר חסימה כזו, מוצע להבהיר בנוסח כי החסימה מיועדת למנוע את החשיפה של המשתמש הישראלי לתוכן (ולא למנוע את המשך ביצוע עבירה).
(3) הסרת תוכן
הצעת החוק הממשלתית מתייחסת להסרה וחסימת גישה לאתר. ואולם, הגבול בין "אתר אינטרנט" לבין "תוכן" בעולם הטכנולוגי של היום אינו תמיד ברור (למשל, כיצד נתייחס לעמוד בפייסבוק? לפוסט בפייסבוק?). מעבר לכך, כשמדובר בהסרה של תוכן עברייני, נדמה כי אין הצדקה מיוחדת להסרת אתר דווקא, בניגוד ל"תוכן" בתוך אתר. לכן מוצע שהוועדה תדון כעת גם באפשרות להסרת תוכן שהסרתו חיונית לצורך מניעת המשך ביצוע העבירות המנויות.
נציין כי על שולחן הוועדה המשותפת של ועדת החוקה וועדת המדע, מונחת הצעת חוק קשורה בעניין הסרת תוכן מהאינטרנט (ה"ח להסרת תוכן שפרסומו מהווה עבירה מרשת האינטרנט, התשע"ז-2016, מ/1104). הצעה זו מעלה שאלות רבות, הן לעניין עילות ההסרה, הן לעניין מנגנון ההסרה ובקשת הצו, והן לעניין התועלת שבדבר כאשר מדובר בבעלי תוכן שאינם נמצאים בארץ. מוצע לדון בשאלת היחס בין הצעות אלה, ולשקול לקבוע בחוק זה כי לעניינים הפרטניים שאנו עוסקים בהם כעת (פדופיליה, הימורים, סמים), יהיה רשאי בית המשפט להורות על הורדת תוכן, ולאו דווקא "אתר" שלם, באותם תנאים שייקבעו לעניין הסרת אתר.
(4) מבחן האיזון
כאמור, מוצע בהצעת החוק כי שופט יורה על חסימה אם הצורך בהגבלה עדיף על מידת הפגיעה באתרי אינטרנט אחרים, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. נציע להוסיף למבחן זה גם את הנזק שייגרם לספק האינטרנט כתוצאה מן הצו, כך שבית המשפט יוכל לקחת זאת בחשבון בעת בחינת הבקשה. יצוין כי מדובר יהיה לרוב בנזק כלכלי – ראו בנוסח המצ"ב.
(5) החזר הוצאות לספק הגישה לאינטרנט
מוצע לדון באפשרות לכלול בחוק הוראה דומה לזו הקיימת בסעיף 10 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח -2007, המחייבת את המדינה בהחזר הוצאות לספק האינטרנט המשמש כ"זרוע הארוכה" של הרשות במאבק לפשע, ככל שיהיו הוצאות כאלה.
(6) הסרה וחסימה לאחר הרשעה
הצעת החוק איננה מתייחסת לסמכותו של בית המשפט להוציא צו לחסימה או הסרה של אתר לאחר שהרשיע אדם באותו עניין. אנו מבקשים להציע כי הוועדה תוסיף סעיף שמסמיך את בית המשפט, לאחר הרשעה, ליתן צו להסרת או חסימת האתר, אם הורשע אדם בעבירה לפי אותם סעיפי חוק. ראו נוסח מצ"ב.