חומר רקע

____________________________________________________________________ ח' באדר התשע"ז ‏7 מרץ, 2017 נייר עמדה עמדת מרכז צדק לנשים בעניין פסולי חיתון במדינת ישראל לרגל יום העגונה התשע"ז מקיימת הכנסת דיון מיוחד בנושא ממזרות. עמדת מרכז צדק לנשים היא כי פיתרון בעיית הממזרות תמגר במידה רבה את בעיית העגונות. נוסף על כך עמדתנו היא כי מדיניותה של מדינת ישראל ביחס לפסולי חיתון אינה הולמת מדינה יהודית ודמוקרטית במספר צמתים: איסוף פרטים אינטימיים על אנשים פסולי חיתון במסגרת "רשימת מעוכבי נישואין" (להלן: הרשימה) והחזקת הרשימה על ידי הנהלת בתי הדין הרבניים. חקירה יזומה של בתי הדין הרבני והרבנות הראשית לישראל על מנת לאתר ממזרים. מניעה כמעט הרמטית של ביצוע בדיקות אבהות לקטינים ובוגרים כאשר יש חשש לממזרות. ולהלן נרחיב. רשימת מעוכבי הנישואין הנהלת בתי הדין הרבניים מחזיקה החל משנת 1979 במאגר מידע ממוחשב של פסולי חיתון, המכונה "רשימת מעוכבי הנישואין". עד שנה זו והחל מקום המדינה התקיימו מספר רשימות שנאספו על ידי רושמי נישואין במוקדים שונים. ברשימה מרוכזים שמותיהם של אנשים שבית הדין הרבני קבע כי מעמדם ההלכתי פוגם בכשירות שלהם להינשא, כאשר הקטגוריה החמורה והקשה מכולם היא של ה"ממזר". יצוין כי לפני קום המדינה העם היהודי מעולם לא החזיק ברשימה ריכוזית של פסולי חיתון. על פי נתונים שהגיעו למרכז צדק לנשים באמצעות חוק חופש המידע, נכון לחודש אוגוסט 2016 הרשימה כללה 6,356 פסולי חיתון בקטגוריות שונות. עמדת מרכז צדק לנשים היא כי מדינת ישראל, בהיותה מדינה דמוקרטית ויהודית פוגעת באופן אנוש בזכויות של אזרחיה כאשר היא מאפשרת את קיומה של הרשימה: הזכות לשם טוב, הזכות לפרטיות, הזכות להינשא והזכות לכבוד. המדיניות הפרו-אקטיבית של התי הדין הרבניים והרבנות הראשית מדיניות מערכת בתי הדין הרבניים, הרבנות הראשית ורושמי הנישואין (להלן: המערכת הדתית) לנהוג באופן פרו-אקטיבי בכל הנוגע לרישום פסולי חיתון, ובעיקר ממזרים, וכן במגמה לנסות ולאתר כאלה באופן פעיל, היא נעדרת סמכות ופוגעת בזכויות אדם ביתר שאת. מדיניות זו שזורה הן בנהלים הפנימיים של גורמי המערכת הדתית, והן בהתנהלותה בפועל, כפי שפעילותה של מרכז צדק לנשים בייצוג פסולי חיתון מגלה. להלן נבהיר את מאפייניה של "המדיניות הפעילה" של המערכת הדתית, באמצעות התייחסות לנהלים הרשמיים של המערכת, כמו גם באמצעות מתן דוגמאות מהשטח. לאחר מכן נבהיר את הקשיים המשפטיים, החוקתיים והערכיים שמדיניות זו מייצרת. 2.1. פתיחת תיקי בירור ממזרות ביוזמת בית הדין הרבני "הנחיות סדר דין בענייני כשרות יוחסין" מטעם היועץ המשפטי לממשלה ונשיא בית הדין הגדול מיום 11.4.04 מורות כי כאשר בית הדין הרבני עוסק בעניין מסוים, ותוך כדי הדיון עולות בפניו עובדות בעניין ייחוסו של אדם, "יורה בית הדין על פתיחת תיק נפרד לבירור העניין". במקרה זה ההנחיות מחייבות את בית הדין, להקים הרכב מיוחד, ליזום ולפתוח תיק לבירור עניין יוחסיו של אדם, גם אם אותו אדם הוא לא אחד מבעלי הדין הנידונים בפניו וגם אם אינו מעוניין ששאלת יוחסיו תידון. ההנחיות לא קובעות גבולות גזרה ולכאורה בכל מקרה שבו תועלה טענה על ידי אחד הצדדים לדיון, גם אם מדובר בבעל אינטרס, על בית הדין לברר את הנושא ולהציף את שאלת הממזרות. ההנחיות עוד קובעות שיש לנהוג כך גם כשמדובר בעניינו של קטין, ואף עולה כי הנוהל יוםעל גם במקרה שהאפוטרופוסים של הקטין אינם מעוניינים בבירור הנושא. פתיחת תיקי בירור יוחסין ביוזמת רושמי נישואין תקנות והוראות לרישום נישואין, התשע"ג שנוסחו על ידי הרבנות הראשית לישראל, מרכזות את נהלי העבודה של רושמי הנישואין. סעיף י"ט לתקנות מורה כי כל אדם המבקש להירשם לנישואין ולא נרשם אב בתעודת הזהות שלו, לא יוכל להירשם ללא היתר מטעם בית הדין הרבני. וזוהי לשון התקנה: "איש או אישה המבקשים להינשא, אך שם האב אינו מופיע בתעודת הזהות, יש להפנותו/ה לבית הדין האזורי לקבלת היתר נישואין". המצב בשטח מרכז צדק לנשים מטפל וטיפל בעבר במספר מקרים שבהם אדם מצא עצמו "נאשם" בממזרות, על אף שמעולם לא פנה מיוזמתו לבית הדין הרבני. להלן מתוארים מספר מקרים: א. בית הדין הרבני הכניס קטין לרשימת מעוכבי הנישואין ופתח לו תיק בירור יוחסין מיוזמתו, אף שהקטין והוריו לא ביקשו זאת. התיק נפתח על רקע בקשה של אם הקטין שנידונה בבית הדין. במהלך הדיון נשאלה אם הקטין שאלות באשר לייחוסו, אף שנושא הדיון היה שונה. בשלב מאוחר יותר ביקש בית הדין מיוזמתו לקבל חומר רפואי של הקטין על מנת להגיע לקביעות עובדתיות באשר לנסיבות הולדתו. יוזמה זו של בית הדין מנוגדת למדיניות שאימצה המדינה במסגרת חוק מידע גנטי, תשס"א – 2000 האוסרת על קיום בדיקת אבהות במקרים של חשש ממזרות. בעקבות מקרה זה עתר מרכז צדק לנשים לבג"ץ (בג"ץ 3691/14 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם באר"ש, 9.9.15). זמן קצר לאחר הגשת העתירה, וכפועל יוצא של העתירה, נתן בית הדין הרבני פסק דין הקובע כי הקטין כשר לבוא בקהל, ועל כן העתירה נתייתרה. ב. מרכז צדק לנשים ייצג אדם שביקש להירשם לנישואין עם בת זוגו בחלקת רישום הנישואין. מאחר שבתעודת הזהות שלו לא רשום אב, הופנה אותו אדם להליך "בירור יוחסין" בבית הדין הרבני ורישום הנישואין עוכב. בבית הדין הרבני פשפשו הדיינים בתיק הגירושין של הוריו שהתקיים כשלושים שנה קודם לכן ומכאן ביקשו ללמוד כי בעל הדין ממזר והכניסו את שמו לרשימת מעוכבי הנישואין. ג. במקרה אחר שבא לפנינו ביקשה אישה להירשם לנישואין ונשלחה לבית הדין הרבני לבירור יוחסין של בנה, אף שהוא עצמו לא פנה כלל למערכת הדתית. עד מועד הבירור – הרישום לנישואין של האישה עוכב, ונכון להיום בנה של האישה כלול ברשימת מעוכבי הנישואין. הקשיים המשפטיים והערכיים שהמדיניות הפרו אקטיבית יוצרת העדר סמכות פרסונאלית – בית הדין הרבני יונק את סמכותו מחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953. בהתאם לחוק, גבולות הסמכות של בית הדין משתרעות על בעלי דין הבאים להתחתן ולהתגרש בפניו (ראו למשל: בג"ץ 2601/00 לוי נ' לוי, פ"ד נד(3), 1 (2000)). מכאן עולה כי בית הדין נעדר סמכות שיפוט על מי שלא פנה אליו מיוזמתו, וביתר שאת על קטינים. סוגיה זו הועלתה במסגרת "רשימות מעוכבי נישואין" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 6.4501 (21.632) (התשל"ו; עדכון: התשס"ג) (להלן: הנחיות היועמ"ש), ושם קבע היועץ המשפטי לממשלה דאז, אהרון ברק, כי לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בעניינו של אדם שלא פנה אליו מיוזמתו. וזוהי לשונו של פרופ' ברק בהנחיות: "סמכותו של רושם הנישואין קמה רק כאשר אדם פונה אליו בבקשה להירשם לנישואין. באין פניה אין סמכות". מכאן עולה כי דיון בעניינם של קטינים שלא הגיעו לבית הדין ביוזמתם או ביוזמת האפוטרופוס שלהם, אינה בסמכות בית הדין. העדר סמכות מוסדית לנהוג כרשות חוקרת– חוק יסוד: השפיטה תוחם את מהותם וסמכותם של בתי הדין הרבניים לענייני שפיטה בלבד. יוזמה של פתיחת תיקים על ידי בית הדין וניהול חקירה מטעמו על יוחסיו של בעל הדין אינם מאפיינים דפוס פעולה של רשות שיפוטית, אלא רשות אכיפה כמו משטרה או פרקליטות. בעניין זה התבטא פרופ' ברק במסגרת הנחיות היועמ"ש וקבל על התנהלות המערכת הדתית (בדגש על רושמי הנישואין) היוזמים דיונים ומנהלים חקירות: "לא הרי מעמדו של רושם הנישואין כהרי מעמדה של המשטרה, האוספת בכל העת מידע על עבריינים בכוח. פקודת המשטרה קובעת כי אחד מתפקידיה של המשטרה הוא "במניעת עבירות ובגילוין" (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971). לשם ביצוע תפקיד זה ראוי לה למשטרה שתנהל רישומים של עבריינים בכוח. לעומת זאת, תפקידו של רושם הנישואין הוא לרשום לנישואין את הפונים אליו, ואין זה מתפקידו לאסוף מידע על מי שלא פנה אליו כלל". פגיעה בזכויות אדם – פעולותיה של המערכת הדתית בייזום תיקי יוחסין, לא זו בלבד שמתבצעת בהעדר סמכות, אלא תוצאותיה פוגעות בזכויות האדם היסודיות ביותר: הזכות לפרטיות, הזכות לכבוד והזכות לשם טוב. כל הזכויות הנ"ל נפגעות במקרים שבהם בוחרת המערכת הדתית להפעיל חקירות ובדיקות כלפי אנשים ביוזמתה. שינוי ממסורת הפסיקה שלא לחקור אחר ממזרים – להכרזה על פסולי חיתון יש חומרה רבה והשלכות הקשות של הכרזה על פסולי חיתון, שכן הכתם חל לעולם, על כל הצאצאים של הממזר: ממזרין..איסורן איסור עולם, אחד זכרים ואחד נקבות" (בבלי, יבמות עח, ב). לנוכח זאת, ההלכה לאורך הדורות ביקשה למנוע ככל הניתן ריבוי של ממזרים. עיקרון הלכתי חשוב אשר ממתן את קושי הפגיעה בממזרים הינה הלכת "משפחה שנטמעה – נטמעה" – העיקרון שלפיו אסור לגלות את פסלותה של משפחה אשר נטמע בה ממזר בעבר: "אמר רבי יצחק: צדקה עשה הקב"ה עם ישראל, שמשפחה שנטמעה – נטמעה" (בבלי קידושין דף סט עמוד א). בנוסף לכך, התפתחה שדרה משמעותית של פוסקים הסוברים כי במקרה של שמועות או חשד לממזרות – אל לבית הדין לברר ולבקש לחקור את העדויות (שו"ת הב"ח החדשות, סימן נו). עמדה זו השמיע ד"ר מיכאל ויגודה מהמחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים במסגרת חוות דעת שהוגשה לבית הדין הרבני: "העולה מן האמור עד כאן הוא, שעל פי ההלכה לא זו בלבד שבית הדין אינו צריך להעלות מיזמתו חשדות ולחטט בעניין כשרות היוחסין של אדם, אלא אפילו אם חשדות כאלו מועלים בפניו, בית הדין אינו חייב לברר ולחפש אחר ראיות העשויות לאשש חשדות אלו "(ד"ר מיכאל ויגודה ”בירור חשדות לכשרות יוחסין בבתי הדין, חוות הדעת הוגשה לבית הרבני הגדול במסגרת ערעור מס' 621/תש"ס שהוגש בפניו בתיק 99009/01). הנה כי כן, עולה כי מדיניות המערכת הדתית שמגמתה איתור ממזרים עומדת בניגוד למסורת הפסיקה, או לכל הפחות אינה מוכרחת ממנה. מכל מקום, ראוי שבמדינה יהודית ודמוקרטית המערכת הדתית תבכר את הפרשנות שמצמצמת עד כמה שניתן את הפגיעה בזכויות יסוד. בדיקות אבהות בהתאם לחוק מידע גנטי, התשס"א – 2001 כמעט ולא ניתן לבצע בדיקות גנטיות לקביעת אבהות כאשר תוצאות הבדיקה עלולות לעורר חשד לממזרות. המשמעות של הימנעות מבדיקות אלה היא פגיעה בזכותו של קטין לדעת מיהו אביו, וכן שלילת זכותו למזונות מאביו. במקרים רבים אמו של הילד היא נפגעת משנית, שכן היא נאלצת לגדל את הילד ללא תמיכה כלכלית מהאב הביולוגי. הדרך הנכונה לעמדת מרכז צדק לנשים לאזן בין האינטרס של הקטין לדעת מיהו אביו לבין ההימנעות מפגם בכשרות היוחסין היא דוקטרינה משפטית שמפצלת בין הסטטוס האזרחי לסטטוס ההלכתי. לצרכים אזרחיים (כמו מזונות וירושה) יהיה רשום אב אזרחי, ואילו לצרכים הלכתיים כמו יוחסין יוכר "אב הלכתי" (ראו והשוו: בגץ 10533/04‏ איל ויס נ' שר הפנים, פ''ד סד(3) 807 (פורסם בנבו, 28.6.11). סיכום לעמדת מרכז צדק לנשים על רשויות המדינה לגבש התנהלות שמצמצמת עד כמה שניתן את הפגיעה בזכויות אדם כתוצאה מעירוב הדין האישי והאזרחי, ובפרט כשמדובר בהטלת אות קין על אנשים שלא פשעו. מכאן שלעמדת מרכז צדק לנשים על רשויות המדינה לנהוג כדלקמן: יש לנקוט בשלילה מוחלטת של "רשימה שחורה", ולכל הפחות למחוק מהרשימה קטינים ואנשים שלא באו מיוזמתם להתחתן או להתגרש. לא לאפשר את המדיניות הפרואקטיבית של המערכת הדתית, לרבות ביטול הנהלים הנזכרים. לא להפלות קטינים בקביעות ערכאות אזרחיות בנוגע לאבהות רק לנוכח החשש הדתי מפני כשרות היוחסין. _________________ ____________________ ד"ר סוזן ווייס, עו"ד ניצן כספי שילוני , עו"ד