חומר רקע

17 בדצמבר 2023 ה׳ בטבת התשפ" ד לכבוד יו״ר ועדת הכנסת, ח״כ אופיר כץ חברי ועדת הכנסת :הנדון הצעת חוק גירוש משפחות מחבלים, התשפ"ג– 2022 /(פ729/25 ) 1. ביום18/12/2023 מתוכנ ן להתקיים דיון בוועדת הכנסת על הצעת חוק גירוש משפחות מחבלים , התשפ״ג– 2022 /(פ729/25 ), שהוגשה על- ידי חה"כ חנוך דב מלביצקי. הצעת החוק מבקשת להסמיך את שר הפנים ,להורות על גירוש מישראל וככל הנראה גם מ אזור יהודה והשומרון (איו"ש), של בני-משפחה ,(אב ,)אם, אח, אחות, בן, בת ישראלים וככל הנראה פלסטינים , של מחבל שהורשע בביצוע עבירת טרור או שמוחזק במעצר בחשד לביצוע עבירה כזו, אם הללו ידעו מראש על תוכנית המחבל לבצע מעשה טרור, הביעו תמיכה או הזדהות עם מעשה הטרור, או פרסמו דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה הטרור. זאת, בהתאם לדברי ההסבר להצעת חוק, מטעמים של הרתעת הרבים בדרך ענישת בני - המשפחה ,של מחבל .ולתכלית של לחימה בטרור 2. החל מהתקפת הטרור המזוויעה של החמאס על אזרחי ישראל בשביעי ,לאוקטובר אנו מנהלים מלחמת חורמה בארגון החמאס. אין, כמדומה, אזרח ישראלי שאיננו תומך בתגובה חריפה ביות ר כנגד ארגוני טרור. יש בהחלט לפתח .ולמצות כלים מסוגים שונים כדי להגביר את האפקטיביות של המלחמה בטרור 3. ,עם זאת החובה המ וטלת על מקבלי ההחלטות ועל חברי הכנסת בעת הזו היא לוודא שהאמצעים האמורים אינם מערערים את המלחמה בטרור עצמה: חובה לוודא כי הם אינם פוגעים ביסודות החוקתיים והערכיים של ישראל, כי הם אינם חותרים תחת התמיכה הבינלאומית בישראל, כי הם אינם מסכנים משפטית את הפועלים בשם ישראל. ג ,ם אם נבחרים אמצעים חריפים ביותר ללחימה בטרור כפי שלעיתים מוצדק, חובה על מקבלי ההחלטות לוודא כי האמצעים האמורים אפקטיביים, ולהיות משוכנעים שהם אינם מביאים לתוצאה הפוכה מזו .המתבקשת 4. הצעת החוק האמורה אינה עומדת באמות המידה שפורטו לעיל: היא פוגעת פגיעה קשה, שרירותית ובלתי- מידתית בזכויות חוקתיות של אזרחים ותושבים ישראלים , ואף בזכויות של פלסטינים תושבי איו"ש "כ"אנשים מוגנים . הצעת החוק מנוגדת להתחייבויות הבין-לאומיות ,של ישראל ו עלולה לחשוף את מדינת ישראל ואת נציגיה ל סיכונים משפטיים במישור הבין-לאומי , וצפויה להזיק למדינת ישראל במישור המדיני. כל זאת בלא שיש ראיות חד משמעיות ליעילות 2 האמצעי המוצע, ובהתעלם מהחשש שהוא עוד עלול להגביר את הטרור באמצעות .הכנסת בני משפחה נוספים למעגל הטרור 5. :דווקא בעת הנוכחית, ותוך כדי הלחימה, יש להזהר עוד יותר כידוע, התמיכה .הבינלאומית חשובה לישראל דווקא על מנת לאפשר את הלחימה ברצועת עזה התובע של בית הדין הפלילי הבינלאומי כבר הודיע כי בדעתו לחקור את הארועים, ועיני כל העולם מופנות לישראל. קידום הצעת החוק דווקא בעת הזו מתעלם מהסיכונים האמורים. יתר על כן, עיתוי קידום הצעת החוק גם מתעלם מכך כאשר למעלה מ120 חטופים עדיין מוחזקים בידי ארגון החמאס , ולחשש כי הדיון בהצעה עלול להעמידם בסיכון רב עוד יותר . 6. ועדת הכנסת החליטה לאחרונה כי בדיון הראשון בהצעת החוק יוכלו להשתתף ח ברי כנסת ,בלבד .וכי הישיבה לא תצולם ולא תשודר חלק מחברי הוועדה אף קראו להר חיב את ההחלטה אל מעבר ,לדיון הראשון. לפי פרסומים בתקשורת החלטת הוועדה התקבלה, בין היתר, .מתוך התחשבות במשפחות החטופים ר אוי להבהיר – פומביות הדיון היא ערך יסודי בהליך חקיקה דמוקרטי ,וספק אם התחשבות ברגשות הציבור מהווה שיקול .מספיק כדי לפגוע בערך יסודי זה הנמקת הוועדה מעלה חשש, גם אם אינו מבוסס, שמטרת "סגירת הדיון" היא בדיוק הפוכה לזו שהוצגה לציבור– המטרה היא להדיר את משפחות החטופים מהדיון, על מנת שלא יעלו את החששות האמורים . ,גם לגופו של עניין לעצם הדיון בהצעת החוק ,עלולות להיות השפעות רוחב ולכן מן הראוי כי יתאפשר לגורמים הרלוונטיים להשמיע את דעתם בעניין בפני חברי הוועדה. 7. אם תאומץ הצעת החוק, היא תהיה נגועה ב חוסר חוקתיות , תעמוד בסתירה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית , ותסב נזק כבד למדינת ישראל במישור הבין- ,לאומי ועל- כן יש להימנע מלקדמה . 8. נתייחס להלן בתמצית לקשיים המשמעותיים שמעוררת הצעת החוק. לאור המסגרת המשפטית השונה החלה על אזרחים ותושבים ישראלים ועל פלסטינים .תושבי איו"ש, התייחסותנו תיעשה בחלוקת לשתי אוכלוסיות אלה גירוש של בני- משפחה ישראלים 9. גירוש אזרח ישראלי– צעד דרקוני וחסר תקדים – ספר החוקים הישראלי אינו מכיר בכלי של גירוש אזרח ישראלי ממדינתו , ולא בכדי – הזכות של אזרח לצאת ממדינתו ולהיכנס אליה לפי בחירתו מצויה ב ליבת גרעין של המעמד כאזרח . 1 ,ואומנם חוק-יסוד : כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף6 (ב) כי הזכות של אזרח 1 בעבר, תקנה112 לתקנות ההגנה (שעת- ,)חירום1945 , העניקה סמכות לגרש אדם מישראל. עם זאת, תקנה זו בוטלה בחקיקה שהעבירה ממשלת מנחם בגין, במסגרת סעיף12 לחוק סמכויות שעת- ,)חירום (מעצרים התשל״ט– 1979. בדברי ההסבר להצעת חוק סמכויות שעת-חירום (מעצרים) הובהר בפשטות, כ י ״לפי תקנה 112 ניתן לתת צו גירוש מישראל אף לגבי אדם שהוא אזרח ישראלי וכן צו שאזרח ישראל הנמצא בחו״ל – .לא ייכנס לישראל. בחוק המוצע שוב אין סמכות כזאת״ 3 " :ישראלי להיכנס למדינת ישראל היא זכות חוקתית כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל" . 10 . ואולם, הצעת החוק הנוכחית, לא רק שמבקשת לעגן בספר החוקים את הסמכות הדרקונית לגרש אזרחים ישראלים, אלא שהיא גם מבקשת לעשות זאת באופן כמעט גורף ובעייתי במיוחד : א. גירוש של אזרחים ישראלים כאשר העילה העיקרית לגירושם היא קרבתם המשפחתית למי שעבר עבירה (או אפילו רק חשוד בכך!), ולא עבירה או ;מעשה אחר שביצעו בעצמם ב. גירוש של אזרחים ישראלים כ מעשה מנהלי (החלטה של שר הפנים), גם ;כאשר ניתן למצות את כלי ההליך הפלילי ג. גירוש של אזרחים ישראלים ללא כל הליך הוגן (למעט הזכות לשימוע בפני שר הפנים), ו ללא מעורבות שיפוטית; ד. סמכות גירוש ללא כל סייגים , לדוגמה גיל ( האזרח הישראלי הצעת החוק חלה גם ביחס לקטינים ) או ההשלכות ההומניטאריות .של גירושו 11 . פגיעה קשה, שרירותית ובלתי-מידתית בזכויות חוקתיות – הגם ש הזכות לאזרחות אינה מעוגנת במפורש בחוקי היסוד, בית המשפט הכיר בה זה מכבר כזכות חוקתית עצמאית, שהינה במקרים רבים תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של זכויות יסוד נוספות. מזכות זו גם נגזרות זכויות חוקתיות רבות אחרות, כגון הזכות החוקתית להיכנס לישראל אשר כאמור זכתה לעיגון מפורש ב חוק-יסוד : .כבוד האדם וחירותו הצעת החוק מבקשת למעשה "לעקוף" את ההליך המוגבל מאוד להסרת אזרחות הקבוע כיום בחוק האזרחות, ולגרש אזרחים ישראלים גם בהיעדר הליך זה, ובנסיבות רחבות הרבה יותר ללא שהתכליות שעומדות בבסיס הליך הסרת האזרחות מתקיימות . כך ,נקבע רק לאחרונה על -ידי בית - המשפט העליון כי שלילת האזרחות מהווה ביטוי הצהרתי להתפוגגות הזיקה בין המדינה והאזרח, שכן במעשה הטרור האזרח ניתק את הקשר ההדוק בינו כאזרח לבין המדינה . 2 תכלית הצהרתית זו אינה עומדת כלפי בני- ,המשפחה של מחבל .שלא עשו מעשה דומה שיש בו כדי לבסס את ניתוק הקשר בינם לבין המדינה בהקשר זה יצוין, כי בהתאם למצב החוקי הקיים, גם בנסיבות שבהן מתיר החוק ,לבטל את אזרחות של אדם שביצע מעשה שיש בו הפרת אמונים למדינת ישראל תנאי לכך הוא שאותו אדם לא ייוותר חסר כל אזרחות, ואם ייוותר חסר כל אזרחות– יינתן לו רישיון ישיבה בישראל (סעיף11 ()(ב2 ,) לחוק האזרחות התשי"ב - 1952 ,). כלומר החוק כיום אוסר על גירושו מישראל של אדם אפילו 2 עע״מ8277/17 זיוד נ׳ שר הפנים , פס׳61 - 47 ( לפסק דינה של הנשיאה חיות21.7.2022 .) 4 מדובר במי שהפר אמונים למדינת ישראל בכך שביצע עבירת טרור והוסרה אזרחותו הישראלית . ,במובן זה הצעת החוק מבקשת להחיל על בני- המשפחה של מחבל או מי שחשוד כמחבל, הסדר דרקוני ופוגעני הרבה יותר מזה שחל על המחבל עצמו . 12 . גירוש בני-משפחה מהווה ענישה קולקטיבית פסולה – לפי דברי ההסבר ל הצעת החוק, מטרתה של פעולת הגירוש הינה הרתעת הרבים בדרך של ענישת בני- המשפחה של מחבל ("אין כל ספק שמחבלים רבים ימנעו מביצוע פיגוע ככל שידעו )"שבני משפחותיהם ייענשו על כך . ,כלומר שלילת הזכויות ננקטת בשל הקרבה המשפחתית למחבל , ולא בשל עבירה שבגינה הם הואשמו, או לאור סכנה שנשקפת מהם באופן אישי. לּו היה הייתה כוונת הצעת החוק להעניש אדם על מעשיו שלו, לא היה צורך להתייחס לקרבתו המשפחתית למחבל (או למי שנחשד .)להיות מחבל3 משכך, המדובר בענישה קולקטיבית , שפוגעת בזכות החוקתית לכבוד האדם בשל השימוש בבני- המשפחה כאמצעי להרתעת הרבים ,ועומדת בסתירה לעקרון החוקיות שמעוגן בסעיף1 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 , ועל - פ יו אין להעניש אדם על עבירה שאותה לא ביצע . היא גם עשויה לעמוד בסתירה לזכויות אדם שונות המעוגנות באמנות בין-לאומיות שישראל צד להן. 4 בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב, כי עם גירוש בני- המשפחה של המחבל, לצד ."השימוש באמצעי הקיים של הריסת בתי מחבלים, "תושלם חבילת ההרתעה יצוין, כי הריסת בתי מחבלים מעוררת כשלעצמה קשיים משפטיים, ערכיים .ואחרים, לרבות הטענה כי מדובר בענישה קולקטיבית5 בה בעת, האמצעי המוצע של גירוש בני-משפחה מעורר חומרה יתרה מכמה סיבות, ובתוך כך: אופי הזכויות החוקתיות הנפגעות; העובדה שהאמצעי של הריסת בתים מכוון לפחות כלפי הבית שבו התגורר המחבל עצמו והפגיעה בבני- המשפחה שלו כתוצאה מכך היא לכאורה אגבית, בעוד שאמצעי הגירוש מופנה ישירות כלפי בני - המשפחה בעיקר מעצם קרבתם המשפחתית אל המחבל; והעובדה שבעוד ש החוק המסמיך להורות על הריסת בתי מחבלים – תקנה119 לתקנות ההגנה (שעת- ,)חירום 1945 , אשר מעולם לא נמחקה מספר החוקים הישראלי– חוסה תחת סעיף שמירת הדינים של חוק- ,יסוד: כבוד האדם וחירותו6 תקנה112 שעיגנה את סמכות הגירוש בוטלה , כאמור, כבר בשנת1979 , ועתה הצעת החוק מבקשת .לקבוע אותה מחדש7 3 ,לירון א׳ ליבמן האף תספה צדיק עם רשע? אמצעי ביטחון וענישה קולקטיבית , מחקר מדיניות125 , עמ׳121 ,(המכון הישראלי לדמוקרטיה2019 ); דנ״פ7048/97 ,פלונים נ׳ שר הביטחון(פ״ד נד1 ) 721 ( 2000 .) 4 ליבמן, שם, בעמ׳23 - 24 , 41 - 42 ; דנ״פ7048/97 ,פלונים נ׳ שר הביטחון(פ״ד נד1 ) 721 ( 2000 .) 5 'ר' למשל: ליבמן, שם, בעמ89 - 94 ; ,עמיחי כהן וטל מימרן :עלות ללא תועלת במדיניות הריסת בתים חשיבה מחדש , מחקר מדיניות112 ., פרק ראשון 6 סעיף10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין בחוק- יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק- ."היסוד 7 ר' לעיל ה"ש1 . 5 13 . יש להעדיף שימוש בהליך הפלילי על-פני צעד מנהלי – בית- המשפט העליון שב ,והבהיר כי ככל הניתן יש להעדיף את ההליך הפלילי על פני ההליך המנהלי , מכיוון שהמשפט הפלילי מאפשר הגנה רחבה יותר על זכויות הנאשם. 8 היתרונות הגלומים בהליך הפלילי הינם, בין היתר, השימוש בסדרי דין שנועדו לקדם הליך הוגן וחקירה יסודית של האישומים, והעובדה כי הרשות השופטת– ולא גורם מנהלי– קובעת את עונשו של הנאשם לאחר שקיבל הזדמנות ראויה להתגונן מפני .האישומים נגדו9 הדברים נכונים באופן מיוחד לענייננו, שבו הפגיעה בזכויות .יסוד הינה עוצמתית במיוחד10 ,משזהו מצב הדברים הליך פלילי הוא גם מידתי יותר, באשר הוא האמצעי שפוגע פחות בזכויות בני-המשפחה , בהשוואה להליך המנהלי המעוגן בהצעת החוק. בהקשר זה יצוין, כי נראה שלפחות חלק מן המעשים של בני- המשפחה המצוינים בהצעת החוק עשויים לבסס עבירות פליליות המעוגנות ב חוק המאבק בטרור, התשע״ו - 2016 .ובחוק העונשין כך למשל הבע ת דברי שבח או תמיכה במעשי טרור היא עבירה על פי סעיף24 לחוק המאבק בטרור, והעונש לעבירה זו נקבע בחוק שם .על שלוש שנות מאסר 14 . לא למותר לציין כי החברה הערבית בישראל מ גלה בשבועות האחרונים איפוק ראוי לציון . אין מדובר בתקופה על עליה ,בטרור מטעם אזרחי ישראל. להיפך ההשלכות של הצעת החוק עלולה להתפרש, וממילא להשפיע בדיוק בכיוון ההפוך – ,כרצון להלהיט את האווירה בין יהודים לערבים אזרחי ישראל כאשר השקט .השורר בגזרה זו הוא אחת מנקודות האור בתקופה זו 15 . היעדר הליך הוגן – הצעת החוק מאפשרת פגיעה אנושה בזכויות יסוד של אזרחי המדינה המועמדים לגירוש ללא קיום הליך הוגן לבירור אשמתם . ההצעה מסתפקת במתן זכות לשימוע בפני שר הפנים, שמוסמך לקבל בעצמו– וללא כל התייעצות– את ההחלטה על הגירוש, ו אינה דורשת מעורבות שיפוטית בהחלטה על הגירוש, שפוגעת פגיעה חמורה בשורה של זכויות יסוד של אזרחי המדינה. אף אין דרישה מן המדינה לאסוף ראיות ולהציגן כלפי המועמדים לגירוש ,(למשל בדבר ידיעתם מראש על תוכנית המחבל או על המעשים שמבססים את תמיכתם .)או הזדהותם עם מעשה הטרור הדברים מקבלים חומרה יתרה בכך שהצעת החוק מבקשת לאפשר לגרש– ללא הליך שיפוטי– גם את בני- משפחתו של מי שרק עצור בחשד לביצוע עבירת טרור או שעצור במעצר מנהלי , ולא רק את מי שהורשע בדין בביצוע מעשה טרור. בכך נוצר מצב אבסורד שבו בני- המשפחה עלולים להיות מגורשים בהחלטה 8 ר' למשל: בג״ץ9441/07 אגבר נ׳ מפקד כוחות צה״ל באיו״ש(, פ״ד סב4 ) 77 ( 2007 .) 9 ענבר לוי, אלעד גיל ויוגב תובל אמצעים חריגים למאבק בטרור147 - 148 ,(המכון הישראלי לדמוקרטיה 2010 .) 10 אהרן משניות, ״מדד החוקתיות של המעצר המנהלי״ משפט חברה ותרבות – משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל– כשלים ואתגרים 749 , 770-769 ,(אלון הראל עורך2017 .) 6 מנהלית, עוד לפני שאשמת האדם שבגן מעשיו הם מגורשים התבררה בהליך פלילי . היעדרו של הליך הוגן בענייננו בולט במיוחד בהשוואה להליך הקבוע לשלילת אזרחות בחוק האזרחות, התשי״ב– 1952, שבו מסורה לבית- המשפט לעניינים מינהליים (ולא לגורם מנהלי) הסמכות לבטל את אזרחותו של מי שעשה מעשה שיש בו משום הפרת אמונים למדינת ישראל. אף במובן זה הצעת החוק מבקשת להחיל על בני- המשפחה של מחבל או מי שחשוד כמחבל, הסדר פוגעני יותר מזה שחל על המחבל עצמו . 16 . אין ביסוס עובדתי לכך שאמצעי הגירוש משיג את התועלת של הרתעת הרבים – למיטב היכרותנו, הצעת החוק אינה מבוססת על עמדה של גורמי הביטחון ולפיה גירוש משפחות של מחבלים (או מי שנחשדים כמחבלים) משיג הרתעה )אפקטיבית (להבדיל, למשל, מליבוי הטרור . יש בכך כדי לערער את היכולת של החוק לעמוד במבחני המידתיות, הדורשים קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה. יתרה מזאת, היעדר התאמת האמצעי למטרה המבוקשת מחזק את החשש כי התכלית העיקרית של החקיקה היא עונשית, ולא הרתעתית . בכך ,עלול להיווצר מצב שבו מוטל עונש כבד מבלי שנקבע שנעברה עבירה מבלי שנערך הליך הוגן בבית משפט, ומבלי שבית המשפט הכריע בדבר אשמתם האישית של .המועמדים לגירוש 17 . פגיעה בזכויות אדם המעוגנות באמנות בין- לאומיות שישראל צד להן – הצעת החוק ,פוגעת בזכויות אדם המנויות באמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות שישראל היא צד לה , בדגש על חופש התנועה והאיסור על שלילת הזכות של אדם ( להיכנס לארצוICCPR , סעיף12 ( ); הזכות להליך הוגן, וחזקת החפותICCPR , סעיף14 ( ); הזכות לכבודICCPR , סעיף17 ); האיסור על יחס או עונש בלתי אנושי ( או משפילICCPR , סעיף7 ); ההגנה המיוחדת הניתנת( לקטיניםICCPR , סעיף 24 .) 18 . הפליה – לפי נוסחו, החוק לא נועד לחול על בני- ,משפחה של מחבלים יהודים .ולכן הוא לוקה גם בהפליה 19 . למען שלמות התמונה יצוין, כי התמקדנו עד כה ,באזרחים ישראלים שזכויותיהם נהנות ממעמד חוקתי עודף, אבל מרבית הקשיים עליהם הצבענו לעיל חלים גם ביחס לתושבים ישראלים . 20 . פגיעה ביחסי החוץ והשלכות שליליות במישור הבין-לאומי – ניתן להעריך, כי אם תעבור הצעת החוק ותיושם, היא תעורר על ישראל ביקורת חריפה במישור הבין-לאומי מצד מדינות ומצד ארגונים בין- לאומיים, ויהיו לה השלכות שליליות מאוד על יחסי החוץ של ישראל . גירוש של בני- משפחה פלסטינים תושבי איו"ש 7 21 . הצעת החוק אינה מציינת באופן מפורש כי נועדה לחול גם ביחס לבני - משפחה פלסטינים תושבי איו"ש, הגם שמשתמע כי לכך כיוונה. ככל שאומנם כך, רבים מן הקשיים האמורים עליהם הצבענו לעיל אמורים גם ביחס לבני- משפחה .פלסטינים תושבי איו"ש 22 . בנוסף, לאור תחולת דיני התפיסה הלוחמתית ביחס לפלסטינים תושבי איו"ש ( "ומעמדם כ"אנשים מוגניםprotected persons ), הצעת החוק מעוררת קשיים משפטיים נוספים וחושפת את מדינת ישראל לסיכונים משפטיים ומדיניים במישור הבין-לאומי . 23 . טענות להפרה של האיסור על גירוש של "אדם מוגן" משטח הנתון בתפיסה לוחמתית – סעיף49 לאמנת ז'נוה להגנה על קורבנות מלחמה מ- 1949 (אמנת ז'נווה הרביעית) קובע איסור לגרש "אדם מוגן" (תושב מקומי של השטח הנתון בתפיסה לוחמתית) אל מחוץ לשטח. קצרה היריעה כאן מלפרט ביחס לשאלת מעמדו של סעיף זה כמשקף משפט מנהגי, וביחס לפרשנות הסעיף והשאלה אם או סר באופן גורף גירוש של "אדם מוגן" או רק בנסיבות מסוימות כפי שנידון בעבר בפסיקת בית-המשפט העליון . 11 נסתפק בכך שנציין, כי בהתאם לגישה המשפטית הרווחת בעולם, גירוש של פלסטינים תושבי איו"ש צפוי לעורר טענות נגד ישראל כי היא מפרה את דיני התפיסה הלוחמתית . למען שלמות התמונה יצוין, כי בג״ץ קבע בעבר בהקשר של "תיחום מקום "מגורים בתוך ,השטח הנתון בתפיסה לוחמתית כי ״לא ניתן לתחם את מקום מגוריו של בן משפחה תמים שלא שיתף פעולה עם פלוני, או של בן משפחה לא ,תמים אשר אין נשקפת ממנו סכנה לאזור. זאת גם אם יוכח כי תיחום מקורם המגורים של בן המשפחה עשוי להרתיע מחבלים אחרים מביצוע פעולות טרור.״12 עוד נקבע כי בכל מקרה, גם כאשר הכוונה היא להפעיל את כלי תיחום המגורים על אדם שממנו עצמו ,נשקפת סכנה, הרי שיש להפעיל כלי זה במידתיות ורק אם אין אפשרות סבירה למנוע את הסכנה על ידי שימוש באמצעים פליליים .רגילים ואם כך נקבע לגבי תיחום מקום מגורים בתוך האזור, קל וחומר .שהדברים אמורים לגבי גירוש אל מחוץ לאיו"ש 24 . יודגש, כי גירוש של בני משפחה של מחבל מאיו"ש לרצועת עזה יעורר שאלות שונות לחלוטין. אם ישראל תבקש לבצע גירוש כזה, הרי שסביר להניח שהדבר יתפרש כקביעה של ישראל על פיה רצועת עזה מצויה כבר היום במעמד של שטח הנתון בתפיסה לוחמתית (או שטח כבוש) , וזאת למרות הלחימה המתנהלת עדיין בשטח . המשמעות הי א הטלת שורה ארוכה של חובות המוטלות על מדינה במשפט הבינלאומי כלפי האזרחים בשטח במעמד כזה. נקל לתאר את הנזק 11 ר' בעיקר: בג"ץ785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית(, פ"ד מב2 ,) 4 ( 1988 .) 12 בג״ץ7015/02 עג׳ורי נ׳ מפקד כוחות צה״ל בגדה המערבית(, פ״ד נו6 ) 352 ( 2002 ), פסקה24 . 8 שעלול להג רם לישראל במישור הבינלאומי מהודאה כזו הנעשית ללא שמכלול השיקולים הובאו .בחשבון 25 . טענות בדבר ביצוע פשע מלחמה – בהמשך לאמור לעיל, אימוץ החקיקה הנ"ל ויישומה צפויים לחשוף את ישראל לטענות לביצוע פשע מלחמה , על ההשלכות המעשיות העלולות להתלוות לכך בב ית-הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג ( ICC .) חוקת רומא שהקימה את ה- ICC , קובעת כי ההפרה של האיסור על גירוש של "תושבים מוגנים" מן השטח הנתון בתפיסה לוחמתית תהווה פשע מלחמה (סעיף 8.2(b)(viii) ). כידוע, בימים אלה תלויה ועומדת ב- ICC חקירה פלילית ביחס לסכסוך הישראלי- פלסטיני. קיים סיכון, כי אימוץ החקיקה הנ"ל ויישומה יעניקו זריקת עידוד לחקירה זו, ויחשפו בעלי תפקיד ישראלים להליכים פליליים בפני בית-הדין .הדבר ים ראויים לתשומת לב מיוחדת על רקע הלחימה ב רצועת עזה , והקביעות המפורשות של התובע של בית הדין הפלילי הבינלאומי על פיהן הוא מתעתד להעמיד את הסכסוך הישראלי פלסטיני במוקד תשומת .ליבו 26 . טענות בדבר הפרה של האיסור על ענישה קולקטיבית של תושבי שטח הנתון בתפיסה לוחמתית – כפי שהוסבר לעיל, העובדה שהצעד המנהלי של גירוש מכוון כלפי מי שלא הואשמו בביצוע עבירה, צפויה לחשוף את ישראל לטענות של נקיטה בענישה קולקטיבית, האסורה לפי דיני התפיסה הלוחמתית (תקנה50 לתקנות האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה מ - 1907 , סעיף33 לאמנת .)ז'נווה הרביעית 27 . חשיפה של מדינת ישראל לטענות לנקיטת צעדי סיפוח ביחס לאיו"ש – לאורך כל השנים ישראל בחרה לנהל את איו"ש באמצעות ממשל הצבאי. הפעלת סמכות ישירה של רשות ישראלית– שר הפנים– ביחס לתושבים פלסטינים באיו"ש היא חריגה, ויוצרת עירוב סמכויות בין המפקד הצבאי לבין שר הפנים. בשנים האחרונות גוברות הטענות במישור הבין - לאומי, כי גם אם ישראל לא סיפחה את איו"ש באופן פורמלי, דה- פקטו היא מספחת את השטח (כידוע, רק לאחרונה טענות אלה הובאו בהחלטה של העצרת הכללית של האו"ם גם לבירור בפני בית - הדין לצדק הבין- ( לאומיICJ) בהליך של בקשה לחוות דעת מייעצת). הפעלה ישירה של סמכויות דרך חוק של הכנסת ביחס לפלסטינים עלולה לחזק את הנראטיב המפונה נגד מדינת ישראל, ואפילו עלולה להיות מוצגת כנקיטה דה- יורה בצעד סיפוח . עלולה להיות לכך השפעה שלילית על יחסי החוץ של מדינת ישראל באופן כללי, לרבות עם בעלות בריתה הקרובות, ו להחמיר את ההשלכות השליליות הפוטנציאליות של ההליך המתנהל ב- ICJ . לסיכום 28 . הצעת החוק הנ"ל מבקשת להעניק לשר הפנים סמכות מנהלית דרקונית של גירוש מישראל של אזרחים ותושבים ישראלים, וכן של גירוש פלסטינים תושבי 9 ,איו"ש מן הטעם העיקרי של קרבתם המשפחתית למחבל או למי שנחשד כמחבל , והיא עושה זאת ללא הליך הוגן ובאופן גורף . 29 . בכך הצעת החוק פוגעת פגיעה קשה, שרירותית ובלתי מידתית בזכויות חוקתיות של אזרחים ותושבים ישראלים ובזכויות של פלסטינים תושבי איו"ש כ"אנשים מוגנים" מכוח דיני התפיסה הלוחמתית של המשפט הבין - ,לאומי מנוגדת להתחייבויות הבין -לאומיות של ישראל, עלולה לחשוף את מדינת ישראל ואת נציגיה ל סיכונים משפטיים במישור הבין -לאומי , וצפויה להזיק למדינת ישראל במישור המדיני . 30 . לגישתנו, אם תאומץ הצעת החוק, היא תהיה נגועה ב חוסר חוקתיות , תעמוד ב סתירה לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית , ותסב נזק כבד למדינת ישראל במישור הבין-לאומי , ועל-כן יש להימנע מלקדמה . 31 . ,דווקא בעת הזו עת ,מלחמה על הכנסת לשקול בזהירות רבה שימוש באמצעים שעלול ים להביא לפגיעה ביסודות החוקתיים של מדינת ישראל, ובמעמדה .הבינלאומי פרופ' עמיחי כהן ד "ר ערן שמיר- בורר עו "ד דפני בנבניסטי עמית כב יר מנהל המרכז לביטחון לאומי ודמוקרטיה