חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
המחלקה למשפט עברי
ירושלים א' בכסלו תשס"ז
22.11.06
עודכן ביום 28.8.2017
ירושה טכנולוגית
זכויות הירושה של מי שהורתו החלה אחר מות המוריש
ד"ר מיכאל ויגודה*
א. מבוא
ההתפתחות הטכנולוגית מזמנת לפתחנו שאלות חדשות שלא שערון אבותינו. לא זו בלבד שניתן להפרות אישה באופן מלאכותי בזרעו של אדם בחייו, אלא ניתן לעשות כן גם לאחר מותו, בין בזרע שהוקפא עוד בחייו ובין בזרע שהוצא מגופו לאחר מותו. נכון להיום, חוק הירושה, התשכ"ה-1965, שולל זכויות ירושה ממי שנולד בטכנולוגיה זו לאחר מות המוריש, שכן סעיף 3(א) אינו מכיר כיורש אלא "מי שהיה בחיים במות המוריש", וההרחבה היחידה שנקבעה לכלל זה בסעיף 3(ב) לחוק היא ש"מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי כן".
לאור ההתפתחות הטכנולוגית והשימוש הגובר והולך בטכנולוגיות של הולדה לאחר המוות1, ובמסגרת הדיונים לתיקון חוק הירושה, נידונה השאלה אם לא ראוי לתקן את החוק ולהכיר בזכויות הירושה של מי שהייתה הורתו אחרי מות המוריש, כדי שלא יופלה לרעה לעומת שאר היורשים, ואם כן, כיצד לאזן בין זכות זו לבין ציפייתם של היורשים הקיימים וצדדים שלישיים לוודאות משפטית2.
להלן נדון בעמדת המשפט העברי בסוגיה חדשה זו.
ב. הולדה לאחר מיתה
בפתח דברינו נזכיר שהטכניקות של הזרעה מלאכותית והפריה חוץ-גופית הנעשות בחיי האב הותרו על דעת רוב הפוסקים3, אבל השימוש בהן לאחר המוות עדיין מעורר חילוקי דעות ערים בין רבני דורנו ופוסקיו4. תהא אשר תהא דעת ההלכה בשאלת השימוש בטכניקות הללו לכתחילה, עדיין עולה השאלה בדבר זכויות הירושה של מי שנולד באמצעותן בדיעבד.
לכאורה, השאלה המכרעת בעניין זה היא אם הנולד מזרעו של אדם לאחר מותו מיוחס אחרי אביו הגנטי אם לאו: אם הוא בנו - הריהו יורש אותו; ואם אינו בנו - אינו ראוי לירש אותו. אולם, להלן נראה שהעניין מורכב יותר.
ג. ייחוס הוולד אחר בעל הזרע
שאלת ייחוסו של מי שנולד מזרעו של אדם לאחר מותו נוגעת לעניינים רבים הן בתחום הדתי, כגון ייבום וחליצה5 ואיסורי עריות (כלומר האיסור שיישא הבן אישה מקרובות בעל הזרע) וכיוצא בזה, הן בתחום האזרחי, כגון זכות הבן לרשת מנכסי המת וכיוצא בזה.
שאלת ייחוסו של הבן אחר אביו נידונה בהקשר להזרעה מלאכותית הנעשית בחיי האב. אמנם חכמי התלמוד לא הכירו את שיטות ההפריה החדישות, אך הם דנו באפשרות שתתעבר אישה שלא באמצעות יחסי אישות אלא מזרע שנפלט באמבטי6. בדורות מאוחרים יותר מצינו מחלוקת בין הפוסקים בשאלת מעמדו של מי שנולד מאישה שנתעברה באמבטי: יש מי שאומר שהוולד מתייחס אחר אביו הגנטי לכל דבר ועניין7; יש מי שאומר שאינו מיוחס אחריו כלל8; ויש מי שמסתפק בעניין זה וסובר שאין הבן מיוחס אחרי אביו הגנטי אלא לחומרה9.
כשהוצאת הזרע נעשתה במכוון לשם הזרעה, כפי שהוא בהזרעה מלאכותית ובהפריה חוץ-גופית (להבדיל מהתעברות שלא לדעת, כגון "נתעברה באמבטי"), לדעת רוב הפוסקים התינוק שנולד הוא בנו של בעל הזרע לכל דבר ועניין10.
אולם הדברים הללו אמורים בהזרעה שנעשתה בחיי בעל הזרע, ואילו אם נעשתה ההזרעה לאחר המוות יש שיקולים אחרים המעוררים ספק בשאלת ייחוסו של מי שנולד מהזרעה אחר מות בעל הזרע.
ואין צריך לומר שמי שפוסקים שמי שנולד מהזרעה מלאכותית בחיי אביו אינו מיוחס אחריו, סבורים שעל אחת כמה וכמה שיש לפסוק כן כשנעשתה ההפריה לאחר מות בעל הזרע. אך מי שפוסקים שהבן מיוחס אחר אביו בהזרעה מלאכותית מחיים, עשויים לפסוק אחרת בהזרעה לאחר מיתה. אף אם הוציא האב הגנטי את זרעו לרצונו מתוך כוונה להפרות את אשתו ומת לפני ההפריה, ייתכן שהמוות מנתק כל קשר בינו ובין זרעו עקב העובדה שהוא חדל מלהיות אישיות משפטית, וממילא אין לו ייחוס כלל. ובוודאי שיש מקום לומר כן אם ניטל הזרע מגופו של בעל הזרע לאחר מותו, בייחוד אם לא הביע את רצונו במפורש שייעשה כן.
כך למשל סבור הרב שאול ישראלי, לשעבר חבר בית הדין הרבני הגדול. לדעתו, בהזרעה מלאכותית הנעשית בחיי האב ספק אם הילד מתייחס אחר אביו, אבל בהזרעה לאחר המוות ודאי שהוולד אינו מתייחס אחר בעל הזרע לשום עניין11. וקל וחומר, כאמור, אם הוצא הזרע מגופו לאחר מותו12. וכך פוסק גם הרב משה שטרנבוך13: "שלא שייך שאדם מת נעשה אב".
מעניינת היא ההוכחה שמביא הרב ישראלי מדיני ייבום לביסוס הכרעתו. כידוע, על פי דין תורה, מי שמת בלא בנים, אחיו מצווה לשאת את אלמנתו, והוא הנקרא "דין ייבום". התלמוד קובע14 שאם היה למת בן בשעת מותו ומת לאחר מכן, כבר פקעה מאשתו חובת הייבום, מפני שאפשר שכבר התחתנה אשת המת כדין עם גבר אחר, ואילו הייתה חייבת בחליצה, הדבר עשוי היה להביך אותה כלפי בעלה, תוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם העיקרון הגדול המקובל בהלכה "דרכיה דרכי נעם וכל נתיבותיה שלום" (משלי ג, יז)15. לדעת הרב ישראלי, עקרון "דרכיה דרכי נועם" מחייב לקבוע, ואף ביתר שאת, שאם נתחייבה אישה אלמנה להתייבם בשעת מות בעלה, שוב אין לפטור אותה מחובה זו אף אם ייוולד ילד מזרע בעלה שמת, שאם לא כן, יש להכריז על בניה שנולדו לה מן היבם שהם ממזרים! מכאן הוא מבקש להוכיח שהילד הזה אינו מיוחס אחרי אביו הגנטי המת ולהסיק מדיני ייבום גם לשאר דיני התורה שמי שנולד מהזרעה שלאחר המוות "אינו נחשב קרוב לשום דבר, כולל דיני עריות, דהיינו אחוה, וכל כיו"ב, כי אין לו שייכות לאב ולמשפחתו לשום ענין".
לעומתו, יש מי שפוסקים שגם מי שנולד בהזרעה או בהפרייה לאחר מות בעל הזרע מתייחס אחריו. הם מסכימים שבן זה אינו פוטר את אמו מן הייבום, אך סבורים שאין זיקה הכרחית בעניין זה בין הירושה לבין הייבום16. כך למשל הרב שלמה זלמן אויערבך17 (שהוא למיטב ידיעתי הראשון שדן באפשרות ההולדה לאחר מיתה, ודאי בספרות ההלכתית אם לא בספרות המשפטית הכללית) סובר שגם אם מת האב לפני החדרת הזרע לרחמה של אלמנתו, אף אם האישה חייבת בייבום, הבן הנולד לה מזרע בעלה המת מתייחס אחר אביו הגנטי ו"נקרא יורש". וזה לשונו:
ומכל מקום נראה, במי שהוציא את זרעו לתוך כלי ומת בלא בנים לפני שהכניסו את הזרע לתוך רחם האשה, דאף על גב שנתעברה אחר כך וילדה ולד של קיימא אפילו הכי חייבת ביבום, משום דאף שהולד מתיחס אחריו והוא בנו לכל דבר, מכל מקום כיון דבשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה, מיד כבר חל עליה חובת יבום. ואף שלענין ירושה שפיר נקרא יורש, היינו מפני שדין ירושה לא תלוי דוקא בשעת מיתה ויכול שפיר [=היטב] לחול עליו שֵׁם יורש גם זמן רב לאחר מיתת המוריש18.
הרב אויערבך אינו מתייחס בדבריו לאפשרות של נטילת זרע לאחר המוות, אבל חתנו, הרב זלמן נחמיה גולדברג19 (גם הוא חבר בית הדין הרבני הגדול לשעבר), מתייחס לעניין זה במפורש. ואלה תשובותיו לחברי הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים:
שאלה: האם מותר לשאוב זרע מכיס האשכים של גבר מת על מנת להפרות את אישתו ולהשאיר לו זֵכֶר בעולם?
תשובה: ללא הסכמה של הנפטר, כמובן שהדבר אסור. אך אם קיימת הסכמה מפורשת או אפילו אומדן ברור שזה רצונו, אז אין בכך איסור. נציין, שעל פי ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו המצב הטבעי הוא היתר. לענין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת ייבום.
השואלים מניחים כדבר מובן מאליו שבן שנולד מתרומת זרע מן המת יורש את אביו, ולכן הם שואלים עוד:
האם יש מעמד להתנגדות יורשים חוקיים של הנפטר המתנגדים ליצירת יורש חדש שינשלם מירושתם?
והרב משיב:
ליורשים אחרים של הנפטר אין שום מעמד בשאלה זו.
לדעת הרב גולדברג, מותר אפוא לשאוב זרע מן המת כדי להפרות את אשתו (ובלבד שהדבר נעשה בהסכמתו המפורשת של המת מחיים או מאומדן דעת ברור שזה היה רצונו), והנולד בדרך זו יורש את אביו20.
ד. ייחוס הוולד באם פונדקאית
גם במקרה של אם פונדקאית, כשמתה בעלת הביצית לפני שהופרתה הביצית או הושתלה ברחמה של האם הפונדקאית, יש להידרש לשאלה מה דין הוולד לעניין ירושתה.
גם כאן שאלת הירושה תלויה לכאורה בייחוסו של הבן אחר אמו. בשאלת ייחוסו של הנולד מאם פונדקאית הובעו כל הדעות התאורטיות האפשריות: יש מי שסבורים שהאימהות נקבעת על פי הלידה דווקא, והאם הפונדקאית היא אמו של הוולד21; יש מי שסבורים שהאימהות נקבעת בשעת ההפריה, והאם הגנטית היא אמו של הוולד22; ויש מי שסבור שהוולד אינו מתייחס לא לאם הביולוגית ולא לאם הפונדקאית, משום שהפריה אינה כדרך הטבע, אלא מחוץ לגופה של האישה, ולוולד שנולד אין למעשה אם23; ויש מי שפסק שיש ספק בשאלת האימהות, ולכן ראוי להתייחס לשתי הנשים כאימהות של הוולד לחומרה24.
לדעת מי שסבורים שהאם הפונדקאית היא אמו של הוולד וכן לדעת מי שסוברים שאין לוולד הזה אם או שיש לו אם רק לחומרא, שאלת ירושת האם הביולוגית לאחר מותה אינה מתעוררת, אך לדעת מי שסבורים שאמו של הוולד היא האם הביולוגית בעלת הביציות, שאלת הירושה תלויה לכאורה בדעות הפוסקים שהבאנו לעיל בשאלת ייחוסו של הנולד לאחר מות ההורה.
ה. סיום ומסקנות
לאור הדברים שאמרנו לעיל, ניתן לקבוע כי שאלת ייחוסו של מי שהייתה הורתו לאחר מות אביו או אמו הביולוגיים שנויה במחלוקת הפוסקים. אמנם יש פוסקים חשובים הסבורים שהוולד מתייחס אחר בעל הזרע או בעלת הביצית, אולם אין די בכך כדי להכיר בזכותו לרשת את ההורה שמת יחד עם שאר היורשים, מפני שמבחינה הלכתית אינו אלא ספק יורש, ושאר היורשים יכולים לסלקו מן הירושה בטענת "אין ספק מוציא מידי ודאי"25, והרי אינו יכול להוכיח שההלכה היא כדעת הפוסקים שהוא מיוחס אחרי ההורה הביולוגי כל זמן שלא הוכרעה השאלה על ידי גוף הלכתי מוסמך.
זאת ועוד. דומה שאף אם יוכרע שמי שהייתה הורתו אחרי מות המוריש מיוחס אחריו, עדיין יש ספק אם אמנם יש לו זכות בחלק מן הירושה, אם הותיר המוריש יורשים על פי דין26, שהרי כלל הוא במשפט העברי שהשעה הקובעת להעברת הירושה היא שעת מיתת המוריש, והלוא באותה שעה הבן הזה לא היה בר ירושה, שהרי עדיין לא היה בעולם, אף לא כעובר, ועם בואו לעולם הוא מוצא קופה ריקה27.
כיוצא בזה מצאנו בעניין מומר. יש מי שסבורים שהמומר אינו יורש את אביו מדאורייתא (ולא רק כקנס מדרבנן). לשיטתם, אף אם חזר בתשובה לאחר מות אביו, הוא אינו יכול לבקש לפתוח את תיק הירושה, כיוון שלא היה בר ירושה בשעת מיתת המוריש28. והוא הדין, כך נראה, על אף ההבדל ביניהם, בעניין מי שנולד מהזרעה לאחר מיתה, מאחר שבשעת מיתת המוריש עדיין לא היה קיים, ובוודאי לא היה בר ירושה29. ואף על פי שתאורטית הוא נעשה יורש עם לידתו, מעשית אינו יורש את המת, מפני שבשעת הלידה קופת העיזבון כבר ריקה30. עם זאת, אין לשלול אפשרות שהוא יירש בנכסים שיפלו בירושה לאחר מכן (כגון שהסב נפטר לאחר שהוולד כבר נולד).
אפשר אמנם שיש מקום לתקן תקנה שתקבע שהעיזבון אינו עובר לרשות היורשים כל זמן שלא ניתנה הזדמנות להקים למת צאצא, אלא שתקנה מעין זו, אם בכלל, ראוי שתגביל את האפשרות הזאת בזמן, כדי שלא לפגוע יתר על המידה בוודאות המשפטית של שאר היורשים ובאפשרותם לממש את זכויותיהם בירושה.
ואכן כך מוצע בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (הקודקס האזרחי), סעיף 697(3), המגדיר מיהו כשר לרשת את המוריש:
(3) מי שהורתו היתה אחרי פטירתו של המוריש, מתאי הרביה שלו, ובלבד שמתקיימים לגביו שניים אלה:
(א) הוא נולד בתוך שלוש שנים מיום פטירתו של המוריש;
(ב) המוריש הביע הסכמתו המפורשת, בכתב, כי אחרי פטירתו ייוולד מתאי הרביה שלו ילד לבן זוגו, או שציווה את עיזבונו לילד שייוולד מתאי הרביה שלו, אחרי פטירתו, לבן זוגו.
כל זמן שלא תוקנה תקנה מעין זו, רק בנו יחידו של גר שנולד בטכניקה זו עשוי לרשת את אביו המת, מפני שרק לו אין יורשים אחרים31.
1. נספח
זכויות הירושה של עובר
בדברינו לעיל32 הזכרנו שלושה עניינים הנוגעים לדין עובר, בתגובה למי שביקשו להקיש מדין עובר לדין מי שנולד מזרע המת, בכל הנוגע לזכויות ירושה: 1) מחלוקת התנאים בשאלה אם עובר יורש בעודו עובר; 2) בהנחה שעובר אינו יורש בעודו עובר, האם הנולד אחרי פטירת מורישו זוכה בירושה למפרע משעת הורתו, או שזוכה הוא בה רק מכאן ולהבא?; 3) בהנחה שהנולד זוכה בירושה רק מכאן ולהבא, כיצד ניתן להבין שאינו מוצא קופת עיזבון ריקה, שהלא לכאורה עם מות המוריש כבר זכו היורשים הקיימים בירושה. בנספח זה נבקש להרחיב בעניינים אלו33, כדי לבסס את עמדתנו שאין מקום להקיש בין עובר ובין הנולד מזרע המת.
א. עובר כיורש – מחלוקת התנאים
התלמוד במסכת יבמות34 מביא מחלוקת בין רבי יוסי לחכמים בשאלה אם עובר יורש. כרקע להבנת מחלוקת תנאים זו נזכיר, שעל פי ההלכה רשאים לאכול "תרומה" (המופרשת לכוהנים מגידולי הקרקע) רק כהן, אשת הכהן (אף שאינה ממשפחת כהונה) ועבדיו הכנעניים (מכוח היותם קניין כספו). התנאים נחלקו בשאלה מה הדין בכהן שמת והניח אישה מעוברת, ויש בעיזבונו עבדים כנעניים, האם רשאים הם לאכול בתרומה עוד לפני לידת היורש? רבי יוסי עונה על כך בשלילה, וזה לשון המשנה35: "בת ישראל שניסת לכהן ומת, והניחהּ מעוברת, לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר, שהעובר פוסל ואינו מאכיל, דברי רבי יוסי". כלומר, לדעת רבי יוסי, עבדי העיזבון אינם רשאים לאכול בתרומה, משום שלעובר יש כבר מעמד של יורש, אבל אין בכוחו להתיר להם אכילת תרומה, ולוּ משום ש"עובר במעי זרה – זר הוא"36. מהתלמוד עולה שחכמים חולקים על רבי יוסי. לדעתם, העובר אינו בגדר יורש אלא אחר שנולד, ומשום כך העבדים רשאים לאכול בתרומה מכוח היותם קניין כספם של יורשיו האחרים של המוריש שאף הם כוהנים.
במסכת בבא בתרא37 מובא דיון אחר הנוגע לירושת עובר. התלמוד דן בגר שהיה נשוי ומת בלא יורשים. מאחר שבהעדר יורש הפכו נכסי הגר להפקר, החזיקו בהם אחרים מתוך כוונה לזכות בהם. משנודע להם שאשת המנוח מעוברת החזירו את הנכסים, אלא שהיא הפילה ושוב נמצא כי אין יורש והנכסים הפקר. ונשאלת השאלה, האם הועילה ההחזקה בנכסים שהייתה בעוד העובר במעי אמו? אם עובר יורש, לא הועילה ההחזקה שכן הנכסים לא היו הפקר כי אם ברשות העובר, אך אם עובר אינו יורש נמצא שההחזקה הועילה.
להלכה נחלקו הראשונים בהכרעת שאלה זו, הרי"ף וסיעתו38 פוסקים שעובר אינו יורש, ולעומתם הראב"ד וסיעתו39 פוסקים שעובר יורש.
ב. לפוסקים שעובר אינו יורש, האם הנולד יורש מכאן ולהבא או למפרע?
ונשאלת השאלה: לשיטת חכמים לפיה עובר אינו יורש אלא לאחר לידתו, האם זוכה הוא בירושה למפרע משעת הורתו? או שזוכה הוא בירושה רק מכאן ולהבא? בעניין זה נחלקו הדעות40.
התוספות41 מניחים כדבר פשוט, שאם יש עבדים בעיזבון המת, העובר יזכה במעשי ידיהם כשייוולד משעת מות המוריש, ומכאן לכאורה שהוא זוכה בנכסי המוריש למפרע42 (אם כי התוספות אינם אומרים זאת במפורש43). וכך עולה לכאורה גם מדברי הרשב"א, הקובע שאף שעובר אינו יורש, יש להעמיד אפוטרופוס שיגן על חלקו44.
וכך נוקטים חלק מן האחרונים, ובהם אור שמח45 ומרחשת46. הראיה המרכזית לשיטה זו היא הסוגיה שהזכרנו לעיל47 בעניין גר שמת והותיר אחריו אישה בהריון. בסוגיה מבואר, שוולד שנולד לאחר מיתת הגר זוכה בנכסי הגר ואם החזיקו בהם אחרים, עליהם להחזירם לו. אם הוא היה זוכה בהם רק מכאן ולהבא, אין הדבר מובן מדוע יש בכוחו להוציא את הנכסים ממי שכבר זכו בהם, שכן, בעת מיתת הגר, הנכסים לא היו בבעלותו אלא היו הפקר. מן ההלכה שהוולד זוכה בנכסים – הלכה המקובלת גם על מי שנוקט שאין עובר יורש – יש להוכיח לכאורה שהוולד זוכה בנכסים למפרע48.
לעומת דעות אלו, הרמ"ה49 קובע מפורשות שהעובר זוכה בירושה רק מכאן ולהבא, כשנימוקו הוא שאם היה זוכה בה למפרע, לא היו מתירים לעבדים לאכול בתרומה (וכפי שהוסבר לעיל50 בדעת רבי יוסי הנוקט שעובר יורש).
ג. לפוסקים שהנולד זוכה בירושה מכאן ולהבא, מהו יסוד ההגנה על חלקו בעיזבון?
ועתה עולה השאלה, לפוסקים כמו הרמ"ה שהנולד זוכה בירושה רק מכאן ולהבא, כיצד ניתן להבין שאינו מוצא קופת עיזבון ריקה, הלא לכאורה עם מות המוריש כבר זכו היורשים הקיימים בירושה?!
מתוך דברי האחרונים המצדדים בשיטה זו, עולה שהתשובה לכך היא שיש זיקה כלשהי בין העובר לעיזבון כבר בעת מיתת המוריש, והיא המגינה על זכותו העתידית בעיזבון. האחרונים נוקטים בעניין זה סגנונות שונים: נתיבות המשפט51 וקצות החושן52 מגדירים את חלקו של העובר כחלק שהוא "תלוי ועומד" עד הלידה. הרב דוד פרידמן (ליטא, המאה הי"ט)53, מעלה גם הוא הסבר זה, אך בצדו הוא מעלה הסבר אפשרי אחר, ששאר היורשים זוכים בעיזבון כולו אלא שהתורה שעבדה מתוך חלקם את חלקו של העובר, על מנת שיתנו לו אותו לכשייוולד (מעין "נאמנות", Trustee). רבי חיים הלוי מבריסק54 מגדיר את העובר כמי שאמנם אינו זוכה בירושה, אך יחד עם זאת יש לו כבר "שֵם יורש", ועל כן יש בכוחו לעכב את יורשי אביו האחרים מלרשת את חלקו בעודו עובר (או על כל פנים, אף אם זכו אלה בחלקו, תתבטל זכייתם למפרע עם לידתו).
כאמור, הצד השווה בדברי אחרונים אלו הוא, שגם לשיטה שאין עובר יורש אלא מכאן ולהבא, עלינו להניח שיש לו זיקה כלשהי לנכסים, שמכוחה הוא מוגן מפני ריקון קופת הירושה55.
אמנם, מצאנו מבין האחרונים דעה אחת ויחידה הקובעת מפורשות שלעובר אין קשר לנכסים בעת המיתה, והוא אכן חשוף לפגיעה בחלקו, היא דעתו של בעל שו"ת 'ראש יוסף'56 (רב יוסף איסקפה, איזמיר, המאות הט"ז-י"ז). פוסק זה נשאל אודות שני אחים שמת אחד מהם בלא בנים ואשתו הייתה זקוקה לחליצה. האח חלץ לה, וזכה בנכסי אחיו, אך לאחר מכן התברר שאשתו של הנפטר בהריון, וממילא הירושה היא של הוולד ולא שלו. אלא שדא עקא, בינתיים הוא כבר מכר את הנכסים שהיו ברשותו, ונשאלה השאלה האם ניתן לבטל מכירה זו בטענה שהנכסים היו צריכים להינתן לבן ולא לאח? 'ראש יוסף' פוסק שאין להוציא מן הלקוחות, משום שספק אם הלכה שעובר יורש, ולפי הדעה שעובר אינו יורש, הרי שהמכירה הייתה כדין ולא ניתן לבטלה. מדבריו עולה שייתכן יורש שאין לו שום שייכות לירושה (עד כדי כך שיכולים היורשים האחרים לבצע עסקאות בנכסים אלו), ולמרות זאת הוא יוגדר כיורש כשיבוא לעולם.
אולם, כבר תמה האור שמח על פסק זה: "ופליאה שפסק כן למעשה מה שלא יתכן"57. זאת ועוד, ה'ראש יוסף' אינו מסביר את הסוגיה בגר שמת והחזיקו ישראל בנכסיו, ממנה לכאורה מוכח שהוולד מוציא מן הלקוחות, וזאת גם לדעה שוולד זוכה רק מכאן ולהבא58.
ד. סיכום
מן המקובץ עולה, שנחלקו הדעות אם לעובר יש מעמד של יורש. לשיטות שאין עובר יורש, וכשייוולד יורש, יש אומרים שהוא יורש למפרע, ויש אומרים שהוא יורש מכאן ולהבא. גם בין הסוברים שהעובר יורש מכאן ולהבא, מצאנו מספר רב של אחרונים המסבירים שיש לעובר קשר כלשהוא לנכסים, אם שהנכסים תלויים ועומדים, אם שהיורשים האחרים מחזיקים בהם בנאמנות, ואם שיש לעובר "שם יורש".
לאור האמור, אף אם פוסקים שהנולד מזרע המת מיוחס אחרי אביו ותיאורטית הוא הופך ליורשו, למעשה דומה שהוא מגיע לקופה ריקה ואין בסיס משפטי לדרוש חלוקה מחדש של העיזבון שכבר הגיע לידי היורשים האחרים.
ברי הדבר שהן לפוסקים שעובר יורש, והן לפוסקים הסוברים שעובר אינו יורש אך לכשייוולד הוא יירש למפרע, אין שום מקור לכך, שכן בשניהם במועד הזכאות לירושה הנכסים טרם עברו לזוכים אחרים, מה שאין כן בנולד מזרע המת שבמועד הורתו כבר זכו היורשים הקיימים בעיזבון.
גם לפוסקים הסוברים שהוולד זוכה רק מכאן ולהבא, אינו דומה העובר, שהיה קיים כבר בעת מיתת המוריש, לנולד מזרע המת, שבמות המוריש לא היה קיים. לעובר שבהתהוות יש זיקה כלשהיא לנכסי המוריש. לעומת זאת, לנולד מזרע המת לא הייתה זיקה לירושה בעת פטירת המוריש, וממילא לא ניתן לומר שבאותו מועד חלקו היה "תלוי ועומד", ובוודאי עוד לא היה לו "שם יורש"59.
אשר על כן, לדעתנו אין תוקף להיקש בין דין ירושת עובר לדין הירושה של מי שהורתו החלה אחרי מות המוריש, ובבוא הלה לעולם הוא מוצא קופת עיזבון ריקה, מאחר שכבר זכו היורשים הקיימים בירושה60.