חומר רקע

04/12/2023 1 לכבוד :חבר הכנסת אליהו רביבו, יו"ר הוועדה המיוחדת לעובדים זרים מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה :הנדון'תזכיר חוק עובדים זרים (תיקון מס ) (פיקדון לעובדים זרים), התשפ"ד– 2023 ,לבקשתך אסקור להלן את הרקע לפרסומו של תזכיר ה,חוק לרבות הדין הקיים, פסיקת בג"ץ בנושא וההסדר המוצע בתזכיר החוק ובטיוטת התקנות . יש לציין כי לאחר שלב התזכיר ייתכ נו עוד תיקונים שיוטמעו בנוסח שיונח כהצעת חוק על שולחן הכנסת. האמור במסמך זה מתייחס לנו סח.כפי שפורסם בתזכיר להערות הציבור .א רקע משפטי – הדין הקיים 1. סעיף1יא לחוק עובדים זרים, התשנ"א– 1991 (להלן: ""החוק ,)ק ובע הוראות לעניין הפקדת כספים לטובת העובד הזר ולהבטחת יציאתו מישראל במועד, והשימוש בהם. מכוחו הותקנו תקנות עובדים זרים (פיקדון לעובדים זרים), התשע"ו– 2016 )"(להלן: "תקנות הפיקדון . בתקנה2 לתקנות האמורות נקבעה חובתו של מעסיק של עובד זר בענפי הבניין או עבודה ב טכנולוגיה הייחודית, המלונאות, התעשייה ומוסדות הסיעוד, לשלם בעד כל עובד זר בעל רישיון לעבודה שהוא מעסיק, פיקדון ,לחשבון בנק ייעודי בסכום מרכיב הפיצויים ומרכיב גמולי המעסיק שעליו לשלם בעד משרה מלאה לפי צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים החלים עליו( .לגבי חברת סיע וד נקבע כי הסכום שחייבת לשלם כפיקדון יכול להיות משופע מ)ההתקשרות שלה עם הביטוח הלאומי. הפיקדון מהווה הפרשה על חשבון המעסיק נוסף על שכרו של העובד הזר , ולפי סעיף1יא(ו) לחוק על המעסיק להעביר לחשבון הפיקדון את כל התשלומים ה סוציאליים שיש לשלם לקופת גמל ולפיצו יי פיטורים. בכך חובת הפיקדון מחליפה את חובת המעסיק להפקיד תשלומים לקופת גמל עבור ביטוח פנסיוני לעובד הזר– חובה החלה .מכוח צו הרחבה מתום שישה חודשים ממועד תחילת עובד שלא היתה לו קודם לכן קופת גמל לקצבה 2. בסעיף1יא(ד) לחוק ,נקבע כי העובד הזר יהיה זכאי לקבל את כספי הפיקדון ששולמו בעדו בתוספת הרווחים שנצברו עליהם ,ובניכוי עמלות חשבון הבנק ומס כדין , ובלבד שהעובד הזר עזב את ישראל ,שלא לצורך יציאה זמנית ממנה ,עד תום התקופה שבה הורשה לשהות בישראל לפי הוראות חוק הכניסה לישראל ,ה תשי"ב– 1952 . 3. עוד נקבע בסעיף1 ()יא(ז3 )א לחוק, כי שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות בדבר סוגי מקרים ותנאים שבהתקיימם יהיה עובד זר רשאי לקבל חלק מכספי הפיקדון ביום עזיבתו את ישראל או במועד מאוחר מזה ,אף אם עזב את ישראל לאחר תום התקופה שבה הורשה לשהות בה לפי הוראות חוק הכניסה לישראל ,ובלבד שעזב כאמור בטרם חלפו שישה חודשים מתום התקופה האמורה. מכוח סעיף זה נקבע הסדר ניכויים ה מעוגן בתקנה8 )(א לתקנות הפיקדון , ובו נקבע מנגנון שעל פיו מבוצע ניכוי בשיעור הולך וגדל מכספי הפיקדון של העובד הזר, בהתאם למשך תקופת השיהוי ביציאה מישראל , כך שככל :שהעובד הזר מוסיף לשהות בישראל שלא כדין, גדל שיעור הניכוי מכספי הפיקדון שלו מעל חודש עד חודשיים– 15% ; מעל חודשיים עד שלושה חודשים– 25% ; מעל שלושה חודשים עד ארבעה חודשים– 35% , מעל ארבעה חודשים עד חמישה חודשים– 50% ; מעל חמישה חודשים עד שישה חודשים – 65% ; כאשר העובד הזר שוהה שלא כדין מעל שישה חודשים, מבוצע ניכוי בשיעור100% .מכספי הפיקדון שלו יצוין .כי מניין התקופה מתחיל רק כאשר העובד נחשב שוהה שלא כדין 04/12/2023 2 4. ,עם זאת בתקנה8 )(ב , נקבע כי אם מצא הממונה, לפי בקשה של עובד זר, כי נבצר מהעובד הזר לעזוב את ישראל עד תום התקופה לשהייה בישראל החלה לגביו, או כי בתום לב ובשל טעות של העובד הזר הוא לא עזב את ישראל עד תום התקופה האמורה, וכי בשל כך לא יהיה זה צודק לזקוף לחובתו את תקופת השיהוי, כו ,לה או חלקה רשאי הממונה להחליט על הפחתת תקופת השיהוי שתיזקף לחובתו . ואולם אם חלפו מעל18 חודשים מתום .התקופה לשהייה של העובד הזר בישראל, הממונה לא יפעיל את סמכותו האמורה 5. ,כמו כן נקבע בסעיף1 ()יא(ז2 ,) כי שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה , רשאי לקבוע הוראות לעניין השימוש בכספים שלא הוצאו על ידי העובדים הזרים מהקרן או מחשבון הבנק. מכוח סעיף זה נקבע בתקנה11 לתקנות הפיקדון כי כספים שלא הוצאו על ידי עובד זר בתוך שבע שנים , ובכלל זה סכומים שנוכו בשל שיהוי בעזיבה כאמור לעיל, וחלפו שנתיים מתום הת קופה לשהייה בישראל, יועברו לאפוטרופוס הכללי לשם הקצאתם למטרת רווחתם ובריאותם של עובדים זרים, ובכלל זה לצורך תגבור של שירותי טיפול .ותמיכה בתינוקות ופעוטות זרים חסרי מעמד אזרחי .ב פסיקת בג"ץ 1. בפסק הדין בג" ץ6942/19 מיכאלי צ'באנו ואח' נ. שר הפנים ואח' (ניתן ביום12.7.2023 ) 1, בהרכב מורחב של "שבעה שופטים (להלן: "פסיקת בג ,)"ץ קבע בית המשפט בדעת הרוב (שישה שופטים כנגד דעתו החולקת של השופט סולברג) כי הניכויים מהפיקדון במקרה של איחור ביציאת העובד מהארץ, עד כדי ניכוי כל כספי הפיקדון היא פגיעה שאינה חוקתית בזכות הקניין., ועל כן יש להורות על בטלותו 2. לעניי ן הפגיעה בזכות ה קניין: א. בית המשפט קבע "יש לראות בסכומים שהמעסיק מפריש לטובת העובד עבור רכיבי פנסיה ופיצויי פיטורין לפי דרישת הדין כקניינו של העובד לכל דבר ועניין". בית המשפט דחה את הטענה כי העובדה שהפיקדון מורכב מהפרשות המעסיק בלבד, ולא משכרו של העובד, מקלה ממהותיות הפגיעה הקניינ .ית ב. בית המשפט קבע כי "טענת הכנסת לפיה יש להתחשב בכך שהסדר הפיקדון בכללותו מיטיב עם העובדים הזרים– שכן בפועל לא הופקדו עבורם ההפרשות הסוציאליות בעבר– היא טענה אשר מוטב היה שלא .תיטען." זאת משום שהזכויות לתשלומים הפנסיוניים מגיעות לעובדים הזרים כדין ג. בית ה משפט קבע כי העובדה שהניכוי תלוי בעובד ובבחירתו שלא לצאת מהארץ, רלוונטית לשאלת ההצדקה לניכוי אך אינה גורעת מהפגיעה בזכות הקני י ן. בית המשפט ציין כי זו "פגיעה ממשית בזכות לקניין של אחת ".מן הקבוצות החלשות בחברה 3. בית המשפט אישר את תכליתה הראויה ,של חובת הפיקדון "תכלית זו, ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל משקפת מדיניות הגירה לגיטימית המיועדת למנוע השתקעות ושהייה בלתי חוקית של עובדים זרים מעבר לפרק ."הזמן שהותר להם, על כל ההשלכות הנובעות מכך ובכללן ההשלכות על שוק העבודה 4. בבחינת המידתיות של ההסדר בית המשפט שלל את הטענה כי אין קשר רציונלי בין הניכויים מהפיקדון ובין התכליות. כמו כן נשללו הטענות בדבר אמצעים שפגיעתם פחותה , הן לגבי פיקדון ללא ניכוי והן לגבי מעצרים .והרחקה 5. ואולם בבחינת המידתיות במובנה הצר , של שקילת התועלת מול הפגיעה, סבר בית המשפט כי ההסדר א ינו :מידתי ועל כן הפגיעה בזכות הקניין אינה חוקתית 1 https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/19/420/069/v44&fileName=19069420.V44&type=2 04/12/2023 3 א. בית המשפט ציין כי "בדין הישראלי "איום" בשלילת זכויות סוציאליות מהווה הסדר יוצא דופן" וכי "לא נמצאה במשפט המשווה דוגמא להסדר כזה". בבחינת התועלת בחן בית המשפט את הנתונים שהציגו משיבי הממשלה וקבע כי הם "מעור."רים ספק של ממש ביחס לתועלת הנובעת ממנגנון הניכוי ב. בית המשפט סבר כי עוצמת הפגיעה בעובדים הזרים משמעותית בשל היו ת אוכלוסי י ה זו אחת האוכלוסיות המוחלשות במשק הישראלי ובשל "פערי- הכוחות האדירים שבין העובד הזר לבין המדינה הקולטת אותו– בתנאיה– לשוק- ,העבודה שלה ולבין סוכנויות התיווך וחברות כוח-האדם הפועלות בגדרי שוק- ."עבודה זה כמו כן ציין בי ת המשפט כי כספי הפיקדון משקפים את רשת ההגנה המינימלית שעמה אמור העובד הזר ".לעזוב את ישראל לאחר תקופת עבודתו בה ג. בית המשפט ציין כי הסכומים המנוכים "עשויים להגיע לעשרות ואולי אף למאות אלפי שקלים לאחר מספר שנות עבודה בישראל". בפרט בגלל שבענפי הסיעוד והבניין הם נשארים לפעמים בהיתר יותר מ- 63 ,חודשים וכן ראה כבעייתית את "העובדה שעובד זר שעבד בישראל במשך10 שנים, למשל, יאבד את כל כספי הפיקדון שלו כתוצאה משיהוי בלתי מוצדק שאורכו שווה ל- 5% ."בלבד מתקופת שהייתו החוקית בישראל ד. בית המשפט סבר כי אין השפעה רבה למנגנון החריגים והעריך כי קיימים חסמים שבגללם מספר הבקשות נמוך ביותר. בית המשפט ציין כי העובדה שכספי הפיקדון המנוכים מיועדים, לפי תקנה11 לתקנות הפיקדון, לשוב ולהיות מושקעים ברווחתם ובב ריאותם של העובדים הזרים בישראל, אין בה כדי למתן את הפגיעה .האינדיבידואלית ה. בית המשפט הבחין בין מנגנון הניכוי לפי תקנות אלה ובין מנגנון הניכוי שקיים לגבי המסתננים שהוא מפורט יותר: "למעשה, בשל ההדרגתיות שבהפעלת רכיב הניכוי המינהלי בחוק עובדים זרים, רק שיהוי ש ל חמישה חודשים ומעלה, אשר בגינו ינוכו בין כ- 4.22% )(במקרה של שיהוי של מעל חמישה חודשים עד ששה חודשים ל- 5.28% (במקרה של שיהוי של למעלה מששה חודשים) מהשכר הקובע, יוביל לכך שסך הכספים שיקבל לידיו העובד המסתנן בעת יציאתו מן הארץ יעמוד על פחות מהשיעור שכל מעסיק מחויב להפריש לעובדיו ( עבור גמלה ופיצויי פיטורין מכוח צו ההרחבה12.5% )." כמו כן ציין בית המשפט "שבעוד שעובד מסתנן עלול לאבד לכל היותר33% מכספי הפיקדון, מנגנון הניכוי בענייננו עשוי להוביל לאחר שיהוי של ארבעה חודשים לניכוי של50% מכספי הפיקדון, ולאחר שיהוי של למעלה משישה חודשים עלול העובד הזר לאבד ".את כל כספי הפיקדון 6. בית המשפט ציין כי אף אם המנגנון הקיים לגבי המסתננים– או מנגנון אחר שאינו חושף את כלל כספי הפיקדון לניכוי– לא יתמרץ יציאה מישראל במועד באותה מידה, הרי תוספת התועלת, אף אם קיימת במנגנון שלפי ה .תקנות, "אינה מצדיקה את תוספת הפגיעה המשמעותית הגלומה בשלילה מוחלטת של כלל הפרשות המעסיק משאלו פני הדברים אין מנוס מן המסקנה כי מנגנון הניכוי אינו עומד במבחן המידתיות במובן הצר, ומשכך הוא אינו חוקתי". 7. ,בשל האמור לעיל הורה בית המשפט על סעד של ,מחיקת חלקים ממנגנון הניכוי מיתר הוראות הסדר הפיקדון .אך השהה זאת בשישה חודשים כדי לאפשר גיבושו של הסדר חלופי פסק הדין ניתן כאמור ביום12.7.2023 , ולפיכך תקופה של שישה חודשים עתידה להסתיים ביום12.1.2024 . 8. להלן פירוט:הסעיפים שבית המשפט החליט על בטלותם א. המיל ים "עד תום התקופה שבה הורשה לשהות בה לפי הוראות חוק הכניסה לישראל "בסעיף 1יא(ד) ל חוק עובדים זרים . ב. סעיף 1יא(ז() 3א) ל חוק עובדים זרים. ג. תקנה 8 .לתקנות הפיקדון 04/12/2023 4 ד. המילים "ובכלל זה סכומים שנוכו לפי תקנות אלה בשל שיהוי בעזיבה לאחר תום התקופה לשהייה בישראל, וחלפו שנתיים מתום התקופה לשהייה בישראל החלה לגבי העובד הזר שבעדו שולם "הפיקדון בתקנה 11 .לתקנות הפיקדון 9. כמו כן, קבע בית המשפט כי ,ככל שלא יגובש הסדר חלופי בתוך שישה חודשים יושבו כלל הכספים שנוכו מפיקדונותיהם של עובדים זרים שיצאו מישראל בשל שיהוי ביציאה מהמדינה (בין מכוח תקנות הפיקדון ובין מכוח נהלים שקדמו להתקנתן), וזאת תוך90 .ימים ממועד ביטול ההוראות שלעיל .ג תזכיר חוק עובדים זרים (תיקון מספר ____) (פיקדון לעובדים זרים), התשפ"ד- 2023 , וטיוטת תקנות עובדים זרים (פיקדון לעובדים זרים)(תיקון), התשפ"ד– 2023 "בעקבות פסיקת בג ץ , פורסם תזכיר חוק עובדים זרים (תיקון מספר ____) (פיקדון לעובדים זרים), התשפ"ד- 2023 , ו יחד איתו פורסמה גם)טיוטת תקנות עובדים זרים (פיקדון לעובדים זרים (תיקון), התשפ"ד– 2023 . להלן עיקרי התיקונים המוצעים :בתזכיר החוק 1 . מוצע להוסיף לחוק את סעיף1יא(ד1 ,) ולקבוע הסדר המאפשר לעובד הזר לקבל מ כספי הפיקדון , גם במקרה של יציאת ו מישראל לאחר תום התקופה לשהייה בישראל החלה לגביו . לפי המוצע , העובד הזר יהיה זכאי לקבל25% ,מסך כל הכספים שנצברו לזכותו בחשבון הפיקדון בתוספת הרווחים, בניכוי עמלות בשל ניהול חשבון הבנק, ובניכוי מס כדין על הרווחים בשל 25% מכספי הפיקדון, ובלבד שעזב את ישראל ש לא לצורך יציאה זמנית (כאמור לעיל, על פי הדין הקיים כיום אם העובד יוצא בשיהוי הוא עלול לאבד עד100% מכספי הפיקדון כתלות במשך התקופה שבה )שהה בישראל לאחר תום התקופה החלה לגביו. 2 . עוד מוצע לקבוע כי( את יתרת הכספים שנצברו לזכותו בחשבון הפיקדון75%) יהיה העובד הזר זכאי לקבל אם עזב ישראל לא יאוחר משנים עשר חודשים מתום התקופה לשהייה בישראל החלה לגביו (במקום תקופה של שישה )חודשים כיום ,בתוספת הרווחים ובניכוי הוצאות הרחקה, וכן ניכוי בגין שהייה שלא כדין בישראל בשיעור הולך וגדל שנקבע בתוספת השלישית בהתאם למשך השיהוי ביציאה מישראל, ולבסוף ניכוי מס בשיעור15% על החלק .הנותר לאחר הניכויים 3 . ,נוסף על כך בתוך שלוש שנים מתום התקופה לשהייה בישראל החלה לגביו (במקום18 חודשים על פי הקבוע )כיום , יהיה רשאי העובד הזר להגיש בקשה בכתב על מנת לשכנע כי נבצר ממנו לעזוב את ישראל עד תום התקופה לשהייה בישראל החלה לגביו, או כי בתום לב ובשל טעות של העובד הזר הוא לא עזב את ישראל עד תום התקופה האמורה, וכי בשל כך לא יהיה זה צודק לזקוף ל חובתו את תקופת השיהוי, כולה או חלקה . אולם הגשת בקשה כאמור לא תמנע את הרחקתו של העובד הזר ולא תעכבה. 4 .לגבי ה כספים שלא הוצאו מחשבון הפיקדון על ידי עובד זר, לרבות עובד זר מסתנן, ובכלל זה סכומים שנוכו בשל שיהוי ביציאה מישראל, וחלפו שלוש שנים מתום התקופה לשהי יה בישראל החלה לגבי העובד שעבורו הופקד הפיקדון, ולגבי עובד שהיה זכאי לכספי הפיקדון, כולם או חלקם, אך לא קיבל אותם– חלפו שבע שנים מיום יציאתו מישראל, מוצע לקבוע כי כספים אלה יועברו על ידי רשות האוכלוסין וההגירה, באמצעות הגוף המנהל את חשבון הבנק, למשרד הברי אות, לשם הקצאתם למטרת בריאותם של עובדים זרים, ובכלל זה קטינים זרים חסרי מעמד .בישראל זאת תוך ביטול ההוראות הקבועות כיום ,לעניין השימוש בכספים בסעיף1 (יא ז)(2 ) לחוק ובתקנה11 לתקנות לגבי כספי פיקדון של עובדים זרים, וכן בסעיף1יא8 לחוק לגבי כספי פיקדון של.עובדים מסתננים 04/12/2023 5 5 . בטיוטת התקנות, מוצע למחוק בהתאם לתיקונים המפורטים לעיל את תקנות8 ו- 11 בשל קביעתם של הסדרים בתזכיר המוצע שמיועדים להחליף את ההסדרים שנקבעו בתקנות אלו לעניין תשלום כספי פיקדון לעובד זר שעוזב את ישראל לאחר תום התקופה לשהייה בישראל החלה לגב יו, וכן לעניין השימוש בכספי פיקדון שלא הוצאו על ידי .עובד זר :להלן טבלה המסכמת את עיקרי ההבדלים בין הדין הקיים והמוצע לתקן בתזכיר הסעיף/התקנה הדין הקיים פסיקת בג"ץ התיקון המוצע בתזכיר החוק תקנה8 )(א לתקנות הפיקדון בתקנה8 (א) לתקנות הפיקדון נקבע מנגנון הניכוי מהפיקדון. על פיו שיהוי של מעל חודש עד חודשיים– 15% ; מעל חודשיים עד שלושה חודשים– 25% ; מעל שלושה חודשים עד ארבעה חודשים– 35% ; מעל ארבעה חודשים עד חמישה חודשים– 50% ; מעל חמישה חודשים עד שישה חודשים– 65% . מעל שישה חודשים– 100% מכספי .הפיקדון מנוכים תקנה8 תבוטל מוצע לעגן ב חקיקה ראשית (הוספת סעיף1יא(ד1 )) את ההסדר לעניין ניכוי מהפיקדון ש בו עסקה תקנה 8 (א) לתקנות הפיקדון, ולתקן אותו כדי להתאימו למידתיות הנדרשת ל פי.פסיקת בג"ץ הבדלים עיקריים לעומת הדין :הקיים 1 . ניכוי מדורג תלוי במשך התקופה ומקסימום ניכוי של75% במקום 100% . 2 . הניכוי המקסימלי יהיה כעבור שנים עשר חודשים מתום תקופת השהיי ה בישראל לעומת שישה חודשים כיום. [בהתאמה, מוצע למחוק את תקנה8 במסגרת טיוטת תקנות עובדים זרים ,)(פיקדון לעובדים זרים) (תיקון הת שפ"ד- 2023 ] תקנה8 )(ב לתקנות הפיקדון לפי תקנה8 (ב) לתקנות הפיקדון יש לעובד הזר אפשרות להגיש בקשה לממונה בתוך18 חודשים מתום תקופת השהייה החלה לגביו, ולשכנעו כי נבצר ממנו לעזוב את ישראל עד תום התקופה לשהייה בישראל החלה לגביו, או כי בתום לב ובשל טעות של העובד הזר הוא לא עזב את ישראל, וכי בשל כך לא יהיה זה צודק לזקוף לחובתו את תקופת השיהוי, כולה או חלקה. ,בהתאם הממונה רשאי להחליט על תקנה8 תבוטל מוצע ל עגן את ההסדר ב חקיקה ראשית, ולקבוע בסעיף1יא(ד1 () 3 ,) אפשרות לתקופה ארוכה יותר להגשת הבקשה על ידי העובד הזר– 3 .שנים 04/12/2023 6 הפחתת תקופת השיהוי שתיזקף לחובתו. סעיף1 ()יא(ז3 )א ,על פי פסקה זו מוסמך שר הפנים בהסכמת שר האוצר, ובאישור ועדת העבודה והרווחה לקבוע סוג מקרים ותנאים שבהתקיימם יהיה עובד זר רשאי לקבל חלק מכספי הפיקדון ביום .עזיבתו את ישראל הפסקה תימחק מוצע למחוק את הפסקה מכיוון שמוצע לקבוע את ההסדר בחקיקה ראשית (סעיף1יא(ד1 )) המוצע במקום בתקנות תקנה11 לתקנות הפיקדון כספי פיקדון שלא הוצאו על ידי עובד זר בתוך שבע שנים , וסכומים שנוכו בשל שיהוי בעזיבה של למעלה משנתיים מתום התקופה לשהייה בישראל, יועברו לאפוטרופוס הכל לי לשם הקצאתם למטרת רווחתם ובריאותם של עובדים זרים, ובכלל זה לצורך תגבור של שירותי טיפול ותמיכה בתינוקות .ופעוטות זרים חסרי מעמד אזרחי יימחקו המילים "ובכלל זה סכומים שנוכו לפי תקנות אלה בשל שיהוי בעזיבה לאחר תום התקופה לשהייה ,בישראל וחלפו שנתיים מתום הת קופה לשהייה בישראל החלה לגבי העובד הזר שבעדו שולם "הפיקדון בתקנה 11 לתקנות .הפיקדון מוצע לעגן ב חקיקה ראשית את ההסדר שבו עסקה תקנה11 ל תקנות, להוסיף לחוק את סעיף 1 יא(י), ולקבוע תקופה ארוכה שרק לאחריה יועברו :הכספים המנוכים שלוש שנים מתום התקופה לשהייה בישראל. כמו כן מוצע שהכספים יועברו למשרד הבריאות לשם הקצאתם למטרת בריאותם של עובדים זרים, ובכלל זה קטינים .זרים חסרי מעמד בישראל [בהתאמה, מוצע למחוק את תקנה 11 במסגרת טיוטת תקנות עובדים זרים (פיקדון )לעובדים זרים (תיקון), התשפ"ד- 2023 ]