חומר רקע

1 הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי מיטל סגל-רייך* הזכות להתנגד לא "מדעת" לטיפול רפואי נדונה בשנים האחרונות בשורה של פסקי-דין שעסקו במצבים שבהם הובעה התנגדותם של אנשים עם מוגבלות או אנשים בגיל זִקנה לטיפולים רפואיים שונים והוטל "ספק" בהיגיון שבסירובם. אף שחוק זכויות החולה, התשנ"ו– 1996 , מתייחס ל"הסכמה מדעת", שקובעת רף גבוה לקבלת טיפול, הפרקטיקה הרפואית יצרה רף לא-מחוקק, מגזרי, להתנגדות לקבלתו. פרקטיקה זו צומצמה במידה רבה עם הקמת מערך של עורכי-דין מייצגים בשירות הציבורי עבור אנשים עם מוגבלות, זקנים וצעירים, בתחום הכשרות המשפטית, אשר מספק להם סיוע משפטי בכל הארץ, בין היתר במצבים שבהם מבקשים לכפות עליהם טיפול רפואי למרות התנגדותם. הייצוג מותאם לאתגרים בתקשורת עם המיוצג, ועמדתו בהליך מתבררת בדרכים יצירתיות. שינוי זה עוגן בחוק עם תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שבמסגרתו נקבעה – כחריג ייחודי לכללי הזכאות הרגילים לסיוע – האפשרות לייצוג משפטי ללא מבחן כלכלי באמצעות מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים כאשר אדם מתנגד לטיפול רפואי. במאמר אבחן את הקטגוריה הלא-מחוקקת של התנגדות לא "מדעת" בהתייחס לטיפול רפואי באנשים עם מוגבלות ובאנשים בגיל זִקנה עם קושי בניהול ענייניהם עקב מצב בריאותי כגון דמנציה, אירוע מוחי או ירידה תפקודית. הבחינה תיערך על רקע שורה ארוכה של פסקי-דין שניתנו בעת האחרונה בתחום זה, ומנקודת-מבט רפלקטיבית על המערכת המשפטית בממשק עם הדיסציפלינה הרפואית. * דוקטור למשפטים, עורכת-דין, הממונה הארצית בתחום זִקנה וכשרות משפטית, הנהלת הסיוע המשפטי במשרד המשפטים; מרצה מן החוץ בפקולטה למדעי החברה, המחלקה למדעי חברה ובריאות, אוניברסיטת בר-אילן. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 2 מבוא. א. ההסדר בחוק זכויות החולה והקטגוריה הלא-מחוקקת. ב. השימוש בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות במתן טיפול רפואי – תוצאות מחקר אמפירי. ג. תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ומערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים. ד. ארבעה נרטיבים בכינונה הפסיקתי של הזכות להתנגד לא "מדעת" לטיפול רפואי – רוחות של שינוי: 1. התנגדות הכרוכה בנפש – המקרה של אי-כפיית החלפת תומכן )סטנט(; 2. התנגדות במצב "תנודתי" – המקרה של אי-כפיית ניתוח לקיבוע שבר; 3. התנגדות ב"גיל מופלג" – המקרה של אי- כפיית ניתוח להסרת נגע; 4. התנגדות "גורפת" – המקרה של כפיית חיסון קורונה. ה. תֵ מות מרכזיות בפסקי-הדין: 1. "תֵמת-על": עשיית טוב; 2. "תֵמת-על": הימנעות מרע – האם יש סכנת חיים? 3. "תֵמת-על": אוטונומיה; 4. "תֵמת-על": צדק. ו. דיון אינטגרטיבי ומסקנות: 1. מסקנה ראשונה: הדרך ליצירתה של זכות חדשה במשפט; 2. מסקנה שנייה: השפעתו של המשפטן בשירות הציבורי. ז. סיכום. אני מקווה שבכך שלא כפיתי טיפול ואפוטרופוס על ר.ז., יתקבל על ידה בהקלה תוך תקווה כנה שהיא אכן מבינה הסיכון אל מול הסיכוי.1 בריאותו של אדם, גם ]זה[ שמונה לו אפוטרופוס, כוללת הן את בריאותו הרפואית והן את בריאותו הנפשית.2 ראיתי לנגד עיני את א' כאשר הוא מובא בכח לטיפולים אלו, מיטיבים ככל שיהיו וסיכוייהם ככל שפורט, וכאשר הוא מתנגד לקבלתם. האפשרות כי אדם במצב קוגניטיבי כמו א' יקשר למיטה בניגוד לרצונו או יוחדר לו עירוי לזרועו ולצורך העניין תתבקש פעולה בכח, נראית לי בנסיבות אלו חילול כבודו של א' כאדם, יהיה מצבו הקוגניטיבי אשר יהיה.3 1 אפ' )משפחה נצ'( 18522-07-20 מ"ז נ' האפוטרופוס הכללי מחוז חיפה והצפון, פס' 37 )נבו 12.7.2020 ( )סגן הנשיא אסף זגורי( )להלן: עניין ר"ז(. 2 אפ' )משפחה ב"ש( 47596-07-20 המרכז הישראלי לאפוטרופסות – הקרן לטיפול בחסויים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 23 )נבו 20.11.2020 ( )הנשיא אלון גביזון( )להלן: עניין המרכז הישראלי לאפוטרופסות(. 3 אפ' )משפחה פ"ת( 50952-07-22 פלוני )האפוטרופוס( נ' האפוטרופוס הכללי ) 21.2.2023 ( )השופטת יוכבד גרינוולד-רנד( )להלן: עניין א'(. בשלושת המקרים שלעיל ניתן ייצוג לאדם על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים במחוזות צפון, דרום ותל-אביב, בהתאמה. המקרים משקפים שלוש "תֵמות-מפתח" בהחלטות שיפוטית שמקדמות את הזכות להתנגד לא "מדעת": הערך הטמון בפעולה מכוּונת וכנה שנועדה לקדם הבנה אצל המטופל ולברר את דעתו, גם אם אין ודאות לגבי קיומה של דעה כאמור ברף גבוה מסוים, וזאת מתוך מגמה של עשיית הטוב; החשיבות שיש לייחס להשלכות של כל החלטה – לרבות החלטה בדבר מתן טיפול למרות התנגדות – על נפשו של כל אדם, ללא קשר למוגבלות; ההבנה שבכפיית טיפול על אדם שמתנגד לו יכול שיהיה משום חילול כבוד, פגיעה באוטונומיה וחוסר צדק, ללא קשר למצבו הקוגניטיבי. התֵמות הללו שזורות בניתוח התמטי המובא בהמשך המאמר, והן מבטאות עקרונות-יסוד המתהווים בתחום. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 3 מבוא הזכות להתנגד לא "מדעת" לטיפול רפואי נדונה בשנים האחרונות בשורה של פסקי-דין שעסקו במצבים שבהם הובעה התנגדותם של אנשים עם מוגבלות או אנשים בגיל זִקנה לטיפולים רפואיים שונים והוטל "ספק" בהיגיון שבסירובם. אף שחוק זכויות החולה, התשנ"ו– 1996 , מתייחס ל"הסכמה מדעת", שקובעת רף גבוה לקבלת טיפול, הפרקטיקה הרפואית יצרה רף לא-מחוקק, מגזרי, להתנגדות לקבלתו.4 במשך שנים נהגה הפרקטיקה באופן זה, כאשר סירוב שנטוע באמונה שונה, בהשקפה שונה, בתרבות שונה או בתפיסת מציאות שונה התקבל כסירוב בלתי-מספק לצורך הימנעות מטיפול. התוצאה הקבועה הייתה הליך משפטי באמצעות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב– 1962 )להלן: חוק הכשרות המשפטית(, לכפיית הפרוצדורה הרפואית, תוך יצירת קטגוריה משפטית של "סירוב בלתי-סביר". הליכים אלו התנהלו על-פי-רוב ללא האנשים המתנגדים, בבהילות, בהליך משפטי מזורז שבו מונה אפוטרופוס אד-הוק, לרוב ללא דיון ולעיתים מבלי שהלה פגש את האדם, רק על- מנת לאשר את הטיפול במקומו. פרקטיקה זו צומצמה במידה רבה עם הקמת מערך של עורכי-דין מייצגים בשירות הציבורי עבור אנשים עם מוגבלות, זקנים וצעירים, בתחום הכשרות המשפטית, אשר מספק להם סיוע משפטי, בין היתר, במצבים שבהם מבקשים לכפות עליהם טיפול רפואי למרות התנגדותם. המערך מופעל בפריסה ארצית במסגרת הסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים, ומייצג מדי שנה בכ- 5,000 מקרים שבהם שאלת הכשרות המשפטית של אדם עולה על הפרק. הייצוג מותאם לאתגרים בתקשורת עם המיוצג, ועמדתו בהליך מתבררת בדרכים יצירתיות במצבים המתאימים, כגון מצמוץ, לחיצת-יד חזקה או נגיעה במילים "כן" ו"לא" על לוחות תקשורת. עורכי-הדין מייצגים את רצונם והעדפותיהם של האנשים ללא קשר למידת ה"פופולריות" של עמדתם, ואת הגיון הדברים הם מעגנים בעולמם הפנימי ובאורחות חייהם, להבדיל מה"מקובל" בחברה או ה"מוכר" וה"צפוי". שינוי זה עוגן בחוק עם תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, שבמסגרתו נקבעה – כחריג ייחודי לכללי הזכאות הרגילים לסיוע – הזכות לייצוג משפטי ללא מבחן כלכלי באמצעות מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים. זאת, בתחום של כפיית טיפול רפואי, כאשר אדם מתנגד לטיפול או לחלופין התנגד לו סמוך לפני המועד שבו לא היה אפשר עוד לברר את דעתו. בעקבות הפרקטיקה הענפה שפותחה על-ידי מערך משפטי שזמין בכל הארץ, והודות לעיגון בחוק, התקבלה עמדתם של המתנגדים בשורה ארוכה של פסקי-דין. פסקי-הדין מלמדים על מגמה פסיקתית של עיגון הזכות להתנגד לא "מדעת" לטיפול, גם אם הוא חיוני, בטענה שהצלת החיים 4 במושג "לא 'מדעת'" הכוונה היא לא במסגרת הרף הגבוה שהוצב במושג "מדעת" ביחס ל"הסכמה" במסגרת חוק זכויות החולה. ס' 13 לחוק דורש מן המטפל להעביר מידע למטופל לצורך מתן טיפול רפואי, כתנאי לכך שהסכמתו תיחשב "מדעת", אולם אין בחוק דרישה מהמטופל לעמוד למבחן על "איכות" התנגדותו. זאת, בדומה ל"מטופל המסכים", שאינו נדרש בחוק למבחן בנוגע ל"איכות" הסכמתו. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 4 באותם מצבים "תפקיר את הנפש". זאת, גם כאשר האדם מוגדר מתמודד-נפש, מאובחן עם מוגבלות שכלית או "מנוקד" עם ציון "מיני מנטל" נמוך.5 במאמר אבחן את הקטגוריה הלא-מחוקקת של התנגדות לא "מדעת" בהתייחס לטיפול רפואי באנשים עם מוגבלות ובאנשים בגיל זִקנה עם קושי "לדאוג לענייניהם" 6 עקב מצב בריאותי כגון דמנציה,7 אירוע מוחי או ירידה תפקודית. אסקור פסקי-דין המלמדים על מגמה של עיגון הקטגוריה, ואשר הציעו מסגרות דיון משפטיות חדשות בנוגע לזכותם של אנשים עם מוגבלות ואנשים בגיל זִקנה לסרב לטיפול רפואי, בהתייחס למתח שבין סעיף 15 )1( לסעיף 15 )2( בחוק זכויות החולה. אבחן גם את תפקיד המשפטן הציבורי בעיגון זכויות המטופל, מנקודת-מבט רפלקטיבית על המערכת המשפטית בממשק עם הדיסציפלינה הרפואית. בחלק א אציג את ההסדר בחוק זכויות החולה בנוגע למסירת הסכמה לטיפול, ואת ההסדר החלופי שנוצר דה-פקטו סביב התנגדות של אדם עם מוגבלות ושל אדם בגיל זִקנה עם קושי בניהול ענייניו; בחלק ב אציג תוצאות של מחקר אמפירי שבחן את הפרקטיקה בהקשר זה סמוך לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית; בחלק ג אערוך סקירה של תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית בהתמקד בסוגיית הטיפולים הרפואיים ומינוי אפוטרופוס לשם קיומם, וכן אסקור את מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים; בחלק ד אציג ארבעה נרטיבים, בארבעה פסקי-דין משמעותיים, לקראת יצירתה בפסיקה של הזכות להתנגד לא "מדעת"; חלק ה יוקדש לחילוץ תֵמות מרכזיות, וחלק ו – לדיון אינטגרטיבי ולמסקנות; לבסוף יובא סיכום קצר של הדברים. א. ההסדר בחוק זכויות החולה והקטגוריה הלא-מחוקקת חוק זכויות החולה, התשנ"ו– 1996 )להלן: החוק(, העצים את המטופל ו"שחרר" אותו, ולעומת זאת העמיס נטל כבד על המטפלים ו"כבל" אותם. סעיף 13 לחוק קובע כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן הוא נתן "הסכמה מדעת".8 בהמשך מפרט החוק את הדרישות החלות על המטפל בנוגע לתוכן המידע שעליו למסור ולהיקפו, את אופן מסירתו, את העיתוי ואף את המטרה: לאפשר למטופל "להחליט אם להסכים" על-סמך 5 ירמיהו הייניק וצבי דוולצקי פסיכוגריאטריה: פרקים נבחרים 144 ) 2015 ( - content/uploads/2020/10/Psychogeriatric_Selected - https://www.thejoint.org.il/wp Chapters.pdf . 6 המושג בחוק הכשרות המשפטית המהווה פתח כניסה לגדרי החוק. ראו ס' 33 )א()4( לחוק. 7 עוד על המפגש בין מטפלים לבין דמנציה ראו אלצהיימר ודמנציות אחרות: הטיפול והתמודדות המטפלים עם תשושי נפש בקהילה )רחל ברנבאום עורכת 2010 (. 8 אמנון כרמי בריאות ומשפט כרך א 941 ) 2003 (. ראו גם RUTH R. FADEN & TOM L. BEAUCHAMP, A HISTORY AND THEORY OF INFORMED CONSENT 87 (OUP 1986) . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 5 "מידה מרבית של הבנת המידע".9 הדרישות בחוק קבועות "לשם קבלת החלטה" של המטופל, ומתייחסות לעצמאות ההחלטה ולהֲניעה שמאחוריה – לכך שהיא "בדרך של בחירה מרצון ואי תלות".10 "המטופל המסכים" נדרש אם כן רק להיות חופשי לבחור. המטופל, לעומת המטפל, זכה במרחב פעולה11 ובאפשרות למסור את הסכמתו מדעת בשלל דרכים – בכתב, בעל-פה או בהתנהגות. 12 המחוקק מבהיר אפוא שהסכמה משמעותית )"מדעת"( היא זו שנעשית מרצונו ומבחירתו של אדם, באופן חופשי, תוך הבנה מְ רבּית של המידע שנמסר.13 הסכמה מדעת קובעת אם כן רף מעשי ומהותי לצד שמבקש את ההסכמה לטיפול )המטפל(, ולא לצד שנותן את ההסכמה )המטופל(.14 סעיף 15 לחוק מגדיר מצבים של מתן טיפול ללא הסכמה מדעת. סעיף 15 )1( קובע אפשרות של טיפול "ללא הסכמה", ומתייחס למעשה למצב שבו אין אפשרות לקבל מן המטופל הסכמה מדעת ועם זאת לא ידוע על התנגדות שלו )או של האפוטרופוס שלו15 (. מדובר בקטגוריה של מצב סביל – אין אפשרות לברר הסכמה ולא ידוע על 9 להסבר רחב על סעיפי החוק ראו נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו– 1996 255 – 558 ) 2008 (. לדיון בסוגיית ההסכמה לפני חוק זכויות החולה ראו, למשל, ע"פ 480/85 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ)3( 673 ) 1986 (; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז)2( 497 ) 1993 (; ע"א 506/88 שפר, קטינה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח)1( 87 ) 1993 (. 10 להשוואה לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו– 2005 , בכל הקשור לדרך גילוי דעתו של אדם באשר לטיפול, ראו נילי קרקו-אייל, רועי גילבר ומאיה פלד-רז "חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו– 2015 : החוק בראי הפרקטיקה הרפואית" עיוני משפט מא 185 ) 2018 (. 11 Girard Robertson, Informed Consent to Medical Treatment, 97 LAW Q. REV. 102 (1981) . 12 בלשונו של ס' 14 )א( לחוק זכויות חולה, "הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות". ראו גם את ההסדרים הספציפיים – אך הגמישים גם הם – לגבי הסכמה לטיפולים מהתוספת הראשונה לחוק ובמצבים של "חירום רפואי". 13 לעניין עוולת התקיפה, לעומת זאת, ראו דוד קרצ'מר תקיפה וכליאת שווא )דיני הנזיקין – העוולות השונות, גד טדסקי עורך 1981 (. 14 להשוואה לקנדה ראו Judith Wahl, Mary Jane Dykeman & Brendan Gray, Health Care Consent and Advance Care Planning in Ontario: Legal Capacity, Decision-Making - https://www.lco (Law Commission of Ontario, Jan. 2014), and Guardianship - paper - commissioned - guardianship - content/uploads/2014/01/capacity - cdo.org/wp ddo.pdf - ace . 15 לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות )תיקון מס' 18 (, התשע"ו– 2016 , ס"ח 798 )להלן: תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית(. ס' 15 )1( לחוק זכויות החולה קובע תנאי נוסף לטיפול "ללא הסכמה", והוא שאין אפשרות לקבל את הסכמת בא-כוחו של המטופל, אם יש לו כזה, ואין אפשרות לקבל את הסכמת האפוטרופוס במקרה של קטין או פסול-דין. הסעיף אינו מתייחס לאדם שיש לו אפוטרופוס אך אינו פסול-דין, שאז אין לכאורה צורך לנסות לקבל את הסכמת האפוטרופוס, אלא די בכך שלא ידוע כי הוא מתנגד )ס"ק )ב( ו- )ג((. אולם, מכיוון שתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית מאוחר יותר, סביר לפרש את חוק זכויות החולה כך שהכלל חל גם על "אדם שמונה לו אפוטרופוס" ואשר אינו פסול-דין, כלומר, שגם לגביו יש לנסות לקבל את הסכמתו של מי שמשמש לו אפוטרופוס. האפוטרופוס, ככל שהדבר ידוע לו, יוכל לעדכן בדבר רצונו של האדם בעניין, כפי שנמסר לו בעבר. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 6 התנגדות, ואז הטיפול אפשרי. סעיף 15 )2( קובע אפשרות של טיפול חרף התנגדות של המטופל בתנאים מצטברים של סכנה חמורה, נחיצות ודחיפות של הטיפול, וקביעה של ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, כי נמסר למטופל המידע הנדרש לצורך קבלת הסכמה מדעת, כי צפוי שהטיפול "ישפר במידה ניכרת" את מצבו הרפואי, וכי המטופל צפוי בסבירות גבוהה להסכים בהמשך. כלומר, מדובר בקטגוריה של סכנה חמורה, כאשר המטופל מתנגד אבל צפוי להסכים.16 טיפול ללא הסכמה מדעת אפשרי אפוא על-פי החוק בשני מצבים: כאשר אין ידיעה על התנגדות או כאשר יש סכנה חמורה והמטופל מתנגד אך צפוי להסכים. ההיתר החוקי הוא לטיפול ללא "הסכמה משמעותית" במגבלות החוק, דהיינו, רק במצב של אי- התנגדות נוכחית או עתידית )משוערת(. אין בסעיפי החוק היתר לכפיית טיפול, בוודאי לא כאשר נמסרת התנגדות.17 המטופל, לפי החוק, גמיש, ודרך הבעת ההסכמה מצידו תלוית-נסיבות.18 אין דרישות-סף – "המטופל המסכים" מצופה להבנה "מְ רבּית", ולא מעבר לכך, ואין בדיקה של עומק הבנתו או אמות-מידה לעוצמתה. המטופל גם משוחרר לקבל החלטות מתוך רצון חופשי ואי-תלות. ובעוד המטופל חופשי, המטפל צריך להגיש למטופל את המידע בזמן ובהיקף שהחוק קובע.19 נדמה שהחוק סימן מטופל שהוא ב"שליטה", עצמאי להחליט, משוחרר מהשפעות, חופשי לבחור וסביל, אל מול מטפל שנדרש להיות אקטיבי ומחויב ברף גבוה.20 תרשים 1 מציג מסגרת מסדרת של הקשת הנורמטיבית של מתן טיפול בחוק זכויות החולה, אשר הרעיון המארגן בבסיסה הוא של עומק ההסכמה: ממצב של הסכמה מדעת – שהיא המלאה והשלמה ביותר לפי הגדרת החוק, ובאחריות מלאה של המטפלים – ועד להעדר הסכמה לטיפול. המדרג של הנטל הרובץ על המטפלים, מגדול ועד קטן, נקבע על-פי מידת הדרישות והחובות החלות על המטפלים ביחס למטופלים בחוק, במובן של בירור, מתן הסבר מפורט, הנמקה ותקשורת מובנית עם המטופל. 16 ס' 15 )3( לחוק מתייחס למצב חירום שבו אין שיקול-דעת או משקל לרצון או לעמדה – מצב שאותו הגדיר המחוקק כשיקול-דעת בלעדי של הרופאים. לכן הדיון בו הוא דיון בנאותות של ההסדר הנורמטיבי, והדבר חורג מגדר מאמר זה, אשר דן בחריגה בפרקטיקה מהסדר נורמטיבי קיים וביצירת קטגוריות לא-מחוקקות לקבוצות מסוימות. 17 לדוקטרינת "הסכמה מדעת" ראו נילי קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי – המקרה של דוקטרינת 'ההסכמה מדעת'" האם המשפט חשוב? 417 )דפנה הקר ונטע זיו עורכות 2010 ( )להלן: קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי"(. 18 להשוואה ראו אלבין אסר "הסכמה מדעת בחוק הגרמני" משפטים לא 251 ) 2000 (. 19 לטעמים לאימוץ הדוקטרינה – שנעו בין הגשמת הזכות לאוטונומיה לבין הרחבת אחריותם של הרופאים, על רקע ההתמקדות החברתית בזכות לבחירה אישית ולפרטיות למן ראשית המאה העשרים – ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 423 – 425 . 20 ראו בעניין זה Cathy J. Jones, Autonomy and Informed Consent in Medical Decisionmaking: Toward a New Self-Fulfilling Prophecy, 47 WASH & LEE L. REV. 379 (1990) . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 7 תרשים 1: המדרג בחוק זכויות החולה למתן טיפול קטגוריה בחוק אופי הקטגוריה תנאים למתן טיפול תוצאה סעיף 1. הסכמה )נוכחית( גמיש – מגוון דרכים למתן הסכמה נטל כבד מאוד על המטפל לשם מֵ רוּב ההבנה אצל המטופל )הסכמה מדעת( מתן טיפול 13 , 14 2. הסכמה )עתידית(, עכשיו מתנגד גמיש – אין דרישות לגבי דרך ההסכמה סכנה חמורה + טיפול נחוץ שצפוי לסייע + נטל כבד על המטפל )באמצעות ועדת אתיקה( מתן טיפול 15 )2( 3. אי-ידיעה על התנגדות גמיש – אין התייחסות לדרך לבירור אי-ההתנגדות טיפול לא מהתוספת הראשונה לחוק + נטל קל על המטפל מתן טיפול 15 )1( 4. מצב חירום + אי- אפשר לקבל הסכמה גמיש – אין התייחסות לדרך לבירור הסכמה נטל קל מאוד על המטפל – חתימה של שלושה רופאים מתן טיפול 15 )3( עיון מעמיק בנוסח החוק מגלה מגמה מרתקת: ככל שיש התרחקות מאזור ההסכמה מדעת של המטופל במובנה הבסיסי שבסעיף 13 לחוק, יש בדרישות, באופן מפתיע, דווקא מגמה של הקלת הנטל על המטפל.21 אין בחוק כל דרישה מהמטפל במצבים של התנגדות המטופל, ואין אמות-מידה או הנחיות למצבים אלה – למשל, לגבי דרך הבירור או לגבי פעולות נחוצות. 22 המטפל, שהיה מחויב ברמה הגבוהה ביותר ביחס למטופל המסכים, נעלם מהזירה הנורמטיבית אל מול המטופל המתנגד.23 כל זה מחזק את ההבנה בדבר "קדושת" ההתנגדות דווקא – המשקל הרב שניתן לה, בהינתן שהמטפל צריך להימנע בעטייה מטיפול.24 עם זאת, דווקא בבואו לחזק, נמצא 21 נילי קרקו אייל "יתרונות וחסרונות המשפט והאתיקה כאמצעים להסדרת יחסי מטפל– מטופל – תקציר הרצאה" רפואה ומשפט חוברת מיוחדת: אתיקה ומשפט בבריאות 25 ) 2013 (. 22 Peter H. Schuck, Rethinking Informed Consent, 103 YALE L.J. 899 (1994) . 23 המטפל נותר עם הדרישות הרפואיות והפרקטיקה הרפואית הרגילות, ללא כל המחויבויות היתרות כלפי המטופל הקבועות בדין ביחס ל"מטופל המסכים". חתימת שלושה רופאים במצבי חירום פירושה ביצוע הפעולה הרפואית, ללא דרישות נוספות במובן של מתן הסבר למטופל ושיח עימו. ראו בהקשר זה נילי קרקו-אייל "אוטונומיה יחסית )ational el R Autonomy (: עיון מחודש בפסיקת בתי המשפט בתביעות שבהן טענה של היעדר הסכמה מדעת" המשפט כח 355 ) 2022 (. 24 להתייחסות לעקרון "קדושת ההשתתפות" בהקשר של הליך משפטי, שעל בסיסו הצעתי כאן את השימוש במונח "'קדושת' ההתנגדות" בהקשר של הליך רפואי, ראו אפ' )משפחה מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 8 המחוקק מחליש: נדמה שדווקא אי-ההתייחסות לזכות הברורה להתנגד היא הבסיס ללקונה שהותירה את המערכת הרפואית ללא מענה אל מול אדם עם שונוּת קוגניטיבית או מתמודד-נפש. לכאורה, התנגדות משמעה אי-טיפול – כך עולה במפורש מהחוק. אולם סטריאוטיפים, דעות קדומות ותדמית של מוגבלות25 או זִקנה מטשטשים את ההתנגדות במצבים מסוימים,26 באופן שמאפשר לתהות אם זו נמסרה בכלל. 27 לעיתים בתמיכה או אף בלחץ של מקורבים או בעלי עניין, לעיתים מתוך חוויה אישית מתהווה של אנשי-המקצוע, 28 ולעיתים מתוך תודעה מקצועית29 שעשויה לאפשר זאת במצבים מסוימים, 30 ועל-סמך היכרות בסיסית בלבד עם תפיסת האפוטרופסות והשלכותיה, החלו גורמי הטיפול31 שוקלים את ההתנגדות שנמסרה להם זה עתה מפורשות, אם טובה היא אם לאו.32 כפועל יוצא מכך הוטל ספק בהתנגדות לטיפול רפואי, לעומת התנגדות "אחרת", שאינה של אדם עם מוגבלות או בגיל זִקנה, נצ'( 58088-06-19 פלוני נ' פלונית, פס' 16 )נבו 27.11.2019 ( )להלן: אפ' 58088-06- 19 (. 25 בהקשר זה ראו נטע זיו "אנשים עם מוגבלויות – בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 813 )יורם רבין ויובל שני עורכים 2004 (. 26 MICHAEL OLIVER, UNDERSTANDING DISABILITY: FROM THEORY TO PRACTICE (1996) . 27 Roger B. Dworkin, Getting What We Should From Doctors: Rethinking Patient Autonomy and the Doctor–Patient Relationship, 13 HEALTH MATRIX 235 (2003) . 28 על מועקה מוסרית אצל אנשי-מקצוע ראו, לדוגמה, נואית ענבר, יוכבד לויפר וישראל דורון "מועקה מוסרית בקרב פיזיותרפיסטים: מקורות ודרכי התמודדות" כתב עת לפיזיותרפיה 23 )3( 27 ) 2021 (. 29 על היחס הדו-ערכי של רופאים לחוק זכויות החולה ראו דב שטיינמץ וחווה טבנקין "דעתם של רופאים על חוק זכויות החולה – ניתוח איכותי" הרפואה 139 )ג( 88 ) 2000 (. 30 להרחבה על עמדותיהם של רופאים כלפי רעיון האוטונומיה של החולה, גם לאחר אימוצה של דוקטרינת ה"הסכמה מדעת", ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 431 ואילך. מאותו מאמר עולה, בין היתר, כי הפרקטיקה של מסירת המידע שאימצו רופאים רבים אינה נטועה כלל בהכרה בחשיבותו של עקרון האוטונומיה של החולה, אלא בחשש מאחריות משפטית עתידית. שם, בעמ' 434 . להרחבה על עמדותיהם של עובדים סוציאליים בנושא האפוטרופסות ראו שרון פרידמן, מיכאל )מיקי( שינדלר וליאת איילון "אין פתרון קסם: אפוטרופסות לאדם זקן – תפיסותיהם של עובדים סוציאליים" גרונטולוגיה וגריאטריה מז)1( 97 ) 2020 (. 31 למחקר משנת 2000 המלמד על יחס עוין בחלקו של רופאים כלפי חוק זכויות החולה ועקרונותיו, ועל עמדה רווחת בקרבם כי הוא עלול להזיק לחולים ולהקשות על הרופאים, ראו לי-מור צבר-אלין ורוחלה עזמו "סעיף הסכמה מדעת בחוק זכויות החולה: הלכה מול מעשה" חברה ורווחה כה 117 ) 2005 (. יצוין כי למחקר מגבלות מובְ נות מבחינת היקפו וסמיכותו לחקיקת חוק זכויות החולה, ומובן כי בעשרים השנים שחלפו מאז הוטמעו תובנות ותפיסות חדשות, אולם יש בו כדי ללמד על תפיסה שורשית שקיימת ביסודותיה של המערכת הרפואית, ואשר מסבירה את הפרקטיקה שנוצרה בשטח – פיתוח קטגוריאלי לקבוצות ייחוס מסוימות. 32 Anne J. Davis et al., Healthcare Professional Narratives on Moral Distress: Disciplinary Perspectives, in MORAL DISTRESS IN THE HEALTH PROFESSIONS 21 (Connie M. Ulrich & Christine Grady eds., 2018) . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 9 אשר התקבלה כ"פשוטה" וניתן לה משקל ומקום. כשם שאין דרישה לבחינה ביקורתית של הסכמה לטיפול, אשר ממילא מתיישבת עם ה"אג'נדה" הרפואית, אלא רק של מידת ההשקעה בקבלתה, כך אין מקום לפתח דרישה דה-פקטו לבחינה ביקורתית של התנגדות לטיפול. אולם עם השנים, כתוצאה משורה של תהליכים בין-תחומיים שחברו יחדיו, התפתחה פרקטיקה צדדית בדיסציפלינה הרפואית ביחס לאנשים עם מוגבלות33 וביחס לאנשים זקנים )שיש כלפיהם טענה ל"חוסר הבנה"(.34 הפרקטיקה הרפואית הגדירה שתי קטגוריות חדשות שאין להן בסיס בחוק ואשר יושבות על התפר שבין רפואה למשפט35 – הן מזוהות במדדים רפואיים ויש להן משמעויות משפטיות. שתי הקטגוריות התפתחו באופן מגזרי, וצמצמו את יכולתם של הנמנים עם מגזרים אלו לבחור להתנגד לטיפול. הקטגוריה הראשונה )להלן: קטגוריה 1( היא התנגדות שמאופיינת כ"לא 'מדעת'", שאז ההתנגדות נשמטת, כמעט כאילו לא הייתה, והמשמעות בפועל היא שאף-על-פי שהתנגדות נמסרה במפורש, אין נותנים לה משקל.36 הקטגוריה השנייה )להלן: קטגוריה 2( היא "חוסר יכולת לברר דעה", שאז נשמטת הדרישה לברר אם האדם התנגד )ברוח "לא ידוע כי המטופל... מתנגד" בסעיף 15 )1( לחוק( ונעלמת גם הדרישה לפנות לוועדת אתיקה על-מנת שזאת תניח – על-סמך בירור ושיחה עם המטופל )או ניסיון לכך( – הסכמה עתידית )ברוח סעיף 15 )2( לחוק(. כלומר, אם אי-התנגדות במצב "רגיל" משמעה המסלול בסעיף 15 )1( לחוק, הקובע חובה לנסות לברר אם יש או הייתה התנגדות, קטגוריה 2 – לגבי אנשים מסוימים ובמקרים מסוימים – שומטת את החובה לנסות. מרגע שאדם מאופיין כמי ש"אי-אפשר לברר את דעתו", אין מבררים גם הסכמה עתידית פוטנציאלית שלו או אם ידוע למישהו על התנגדותו, אלא רק מי יוכל להחליט עבורו. הפרקטיקה הרפואית יצרה אם כן קטגוריות נפרדות37 – לא-מחוקקות ועל- נורמטיביות – של "התנגדות שאינה התנגדות" ושל "חוסר יכולת לברר דעה". 38 אלה 33 שגית מור "בין המשגה פוליטית להכרה משפטית: חסמים במימוש זכויות אנשים עם מוגבלויות" נגישות לצדק חברתי בישראל 79 )ג'וני גל ומימי אייזנשטדט עורכים 2009 (. 34 על יחס החוק לאנשים זקנים עם מוגבלות ראו ישראל דורון משפט, צדק וזיקנה 215 – 227 )מהדורה שנייה מורחבת ומתוקנת 2010 (. על השלכותיה של הגילנות בבריאות ובחברה ראו שרה אלון, חוה גולנדר ושרה כרמל "השלכות הגילנות על הפרט המזדקן בזירה החברתית, הבריאותית והתעסוקתית" גילנות בחברה הישראלית: הבניה חברתית של הזִקנה בישראל 67 )ישראל )איסי( דורון עורך 2013 (. 35 Gerald Robertson, Informed Consent 20 Years Later, HEALTH L.J. SPECIAL EDITION 153 (2003) . 36 שגית מור "עשרים שנה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות – קווים לדמותה של מהפכה משפטית בהתהוות" משפט וממשל כ 267 ) 2019 (. 37 הקטגוריזציה נשענת לא רק על תפיסת מוגבלותו של המטופל, אלא גם על ההיכרות השטחית של הרופאים עם המטופלים בבתי-החולים. לעניין חששם של רופאי בתי-חולים מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 10 מצבים נטולי דרישות מהמטפל אשר מטים את הכף לכיוון מתן טיפול ומתרחקים מהימנעות ממנו. עם זאת, בין מכיוון שהתנגדות אכן נמסרה )קטגוריה 1( ובין מפאת דרישות הבירור שקבועות בחוק כאשר "אין התנגדות" )קטגוריה 2(, נתקלה המערכת הרפואית באתגר בבואה לתרגם את הקטגוריות החדשות לפרקטיקה המקצועית ולפעולה: למרות המשקל הנמוך שניתן להתנגדות, ניצבו המטפלים, למיטב הבנתם, בפני העדר אפשרות לפעול על בסיס התשתית המקצועית שהם עצמם הציבו ביחס למטופל שנטען לגביו כי "אי-אפשר לברר את דעתו" על רקע מצבו, או שהוא מתנגד או התנגד סמוך לפני כן והתנגדותו נמצאה ככזו שנמסרה "ללא תובנה" למצבו. בהעדר מענה, הועברה קבלת ההחלטות בנושא אל זירת בתי-המשפט, על-מנת שהללו יכריעו אם להעניק טיפול בהתעלם מההתנגדות או אם להעניק טיפול למי ש"אי-אפשר לברר את דעתו" ובהתעלם מדעתו המשוערת, וכל זאת לא בנוכחותו. 39 המטפלים ממילא היו זקוקים לגורם פורמלי שיחתום על אישורים רפואיים, ולכן אם הם לא תמכו ביכולתו ובזכותו של מטופל מסוים לעמוד על דעתו, הם משכו את ידיהם מהטיפול בו עד החתימה המיוחלת. המשמעות היא זו: בית-המשפט – עם עומס משימותיו הרב, בהעדר אוריינטציה רפואית, במגבלות הפרוצדורה, בלא אפשרות לפגוש את המטופל, בהעדר זמן להתעמק במטריה הרפואית או בשיקולים השונים, או לבחון אפשרות להסכמה מדעת הקבועה בחוק ביחס לכל אדם, ויותר מכך לדעת מה האדם רוצה או היה רוצה שיקרה בעניינו, וללא כלים מובְ נים בחוק לאיסוף המידע ולבירור הנחוץ – הוא המכריע ביחס למתן הטיפול. 40 בית-המשפט מכריע אם לתת למטופל – למרות התנגדותו או חוסר היכולת לברר את דעתו – טיפול רפואי בכפייה. זאת, אף שהפרוצדורה המשפטית אינה מותאמת לאדם בשעה שנדרשת לו פרוצדורה רפואית, ולכן אינה מאפשרת לו – כפי שיפורט בפרק הבא – להיות חלק מההליך בעניינו ומההכרעה בדבר גורלו. עניינו הרפואי של אדם מובא לפני שופט, אשר מתבקש להכריע בדבר גורלו של אותו אדם רק על-סמך המסמכים שהועברו לידיו ומבלי לפגוש אותו. שתי הקטגוריות שתוארו לעיל מזמנות מסגרות דיון משיקות. במאמר זה אתמקד בקטגוריה 1 – התנגדות שאופיינה כ"לא 'מדעת'". קטגוריה 2 – אדם שאי-אפשר לברר את דעתו )כגון אדם במצב של חוסר הכרה שאין כל אינדיקציה לגבי רצונו בעניין, גם לא באופן משוער( – מחייבת דיון מעמיק ומחקר נוסף בהמשך. לקבל החלטות עבור מטופליהם בשל היכרות שטחית ומצומצמת עימם, לעומת רופאים בקהילה, ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 436 . 38 SIMI LINTON, CLAIMING DISABILITY: KNOWLEDGE AND IDENTITY (1998) . 39 טום שייקספיר "המודל החברתי של המוגבלות" לימודי מוגבלות: מקראה 91 )שגית מור ואח' עורכים 2016 (; סאלי פרנץ' וג'ון סוויין "היחסים בין אנשים עם מוגבלויות ובין אנשי מקצועות הבריאות והרווחה" לימודי מוגבלות: מקראה 447 )שגית מור ואח' עורכים 2016 (. 40 לשם השוואה ראו שגית מור "כולנו רקמה אנושית אחת חיה? מוגבלות, סולידריות ומחסור בזמן קורונה" משפט וממשל כד 425 ) 2022 (. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 11 חוק הכשרות המשפטית סיפק את המנגנון לתיווך בין שני העולמות שהמרחק ביניהם היה כה רב ואשר נדרשו לחבור יחד – המטפלים והדיסציפלינה הרפואית מכאן ובתי-המשפט והדיסציפלינה המשפטית מכאן. 41 ללא שפה מקצועית משותפת עם המערכת הרפואית, בית-המשפט נדרש להכריע בדבר מתן טיפול )החל בבירור פולשני וכלה בניתוח( לאדם שאינו מוכר לו, ואשר לעיתים גם ההיכרות של המטפלים עימו בשלב זה היא מצומצמת, שכן הוא הגיע לטיפול בעקבות אירוע אקוטי ולעיתים אין אדם בסביבתו ואין קרוב הנמצא עימו בקשר. הגשר בין שני ה"ענקים" – כל מערכת עם תפיסת-עולמה ומנגנוניה שלה – נבנה באמצעות מינוי אפוטרופוס מהיר ודחוף בבית- המשפט. באופן זה נחסך מהמערכת הרפואית הצורך להתמודד עם התנגדות "לא מקובלת" או "לא משכנעת מספיק", והמערכת המשפטית לא נדרשה לצלול לנבכי התכנים הרפואיים בכל מקרה ומקרה שהגיע לפתחה. המטופל תואר כ"לא מבין", לשם גיבוי התיאור ניתנה לכך אינדיקציה רפואית אחרי בדיקה קצרה אצל מטפל ללא היכרות מוקדמת, בית-המשפט נאלץ לחתום על מינוי אפוטרופוס כחלק מדפוס שהיה נהוג בעבר )וזאת מבלי שנערך דיון לפניו וללא ייצוג למטופל, כפי שיתואר בפרק הבא(, האפוטרופוס חתם בשמו של המטופל )וזאת גם אם מונו לתפקיד בדחיפות "אפוטרופוס מקצועי" או תאגיד אפוטרופסות, אשר ייתכן שקיבלו את המסמכים המסמיכים בדואר אלקטרוני או בפקס ולא פגשו את המטופל מעולם(, ועם קבלת החתימה והאישור במערכת הרפואית, ניתן הטיפול.42 מדובר בתיאור נורמטיבי של מבנה החקיקה בישראל, שנטועה בו שגיאה קונספטואלית. מבנה החקיקה משאיר בפועל פתח גדול מדי לאי-השתתפות של האדם בהליך בעניינו, למרות סעיף 36 לחוק הכשרות המשפטית, המחייב באופן מפורש את "שמיעת האדם" )מושג בעייתי כשלעצמו ובלתי-מחייב(, וזאת באמצעות הסיפא של הסעיף ובהעדר פרקטיקה מובנית להשתתפות. מדובר גם בתיאור אמפירי, המלמד על הממשק בין המערכות, שיש בו בעיית יישום מעשית. מבנה נורמטיבי חסר והיכרות בין- תחומית חסרה בשילוב עם העדר כלים מתאימים ליישום השתתפותו של האדם בהליך בעניינו – כל אלה מובילים לדפוס המתואר. כלומר, המערכת הרפואית הטילה ספק בהתנגדות והעבירה את ההכרעה בדבר מתן הטיפול אל המערכת המשפטית, אשר העבירה אותה לאפוטרופוס, שאישר למערכת הרפואית לפעול – שהרי לשם כך הוא מונה43 – וזו ביצעה את הטיפול.44 נוצר מעגל 41 על "מענה האפוטרופסות" ראו מיכל בראל, ישראל )איסי( דורון ורוני סטריאר "אפוטרופסות – סקירה ביקורתית" ביטחון סוציאלי 96 , 55 , 63 ) 2015 (. 42 הרפואה מחויבת לעקרון ההטבה, דהיינו לריפוי מחלות, ורואה בכך ערך בסיסי באתיקה הרפואית, ובמידה מסוימת גם את ההצדקה לעצם קיומו של עולם הרפואה. גם מסיבה זו, רעיון האוטונומיה של החולה מעורר התנגדות, שכן לחולים – כך הסברה – אין הידע לקבל החלטות, ולכן החלטות מסוימות אינן מתיישבות עם "טובתם הרפואית". כך בכלל וכך במיוחד כאשר מדובר באדם עם מוגבלות. ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 453 . 43 האפוטרופוס ממונה כדי לקבל החלטה, והוא יכול לכאורה גם לסרב לטיפול, אולם כאשר ממונה "אפוטרופוס חיצוני" לאדם שהוא אינו מכיר, המידע שבידיו מועט מכדי לסרב מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 12 סגור, אבל לא שלם, כי האנשים המטופלים לא היו חלק ממנו. בניגוד גמור לנדרש בחוק זכויות החולה, המטופל במצבים אלו נעלם.45 אותו מטופל שהיה אמור להיות השולט בסיטואציה של מתן טיפול בהסכמתו, הגורם החזק ובעל המעמד והזכויות ברוח החוק, נשמט כליל מהליך הבירור ומקבלת ההכרעה, אשר נהפכה להיות "בעניינו" ובלעדיו. אותן זכויות שניתנו בחוק למטופלים, וביניהן הזכות למידע מפורט והחירות לבחור, לא חלו בשתי הקטגוריות החדשות, יצירות ה"שטח", אשר נהפכו לשגרה במשך תקופה ממושכת בנסיבות מסוימות. 46 כבר בשלב זה יש לציין כי מהפרקטיקה המשפטית בתחום עולה, כפי שמלמדת הפסיקה שתובא בהמשך, כי ייצוג משפטי מותאם וקבוע מסיט בחזרה את גדר הדיון לגבולות רוחו של חוק זכויות החולה, ונותן משקל להתנגדות. הייצוג מאפשר עמידה על ההתנגדות, ללא קשר למוגבלות או לקושי, תוך יצירת איזון ומתן מעמד לקול שנשמע, תוך התמודדות עם סטריאוטיפים והשלתם מהאדם שהביע את רצונו. כך ניתן לעמוד על דרישות ההסכמה מדעת ביחס לכל אדם, בהתאמות הנחוצות. יתרה מזו, הסטייה מהנחת-המוצא בדבר יכולת קבלת החלטות אוטונומית היא תוצר של קושי של אדם להגן על עמדתו. הייצוג המובנה בשירות הציבורי נותן מענה לבתי- המשפט בדמות כלי מעשי המאפשר לברר את הנדרש במקרים המובאים לפניהם. עורכי- הדין משמשים הן "זרוע ארוכה" של בתי-המשפט לבירור מידע ופרטים נוספים לעיגון עמדתו של האדם, והן גורמים המסייעים לאדם בהליך המשפטי להשמיע את קולו באופן שמותאם להליך. מדובר במנגנון אשר מקדם ומאפשר זכויות של מטופלים. לסיכום, המחוקק יצר מדרג למתן טיפול )ראו תרשים 1 לעיל( שראשיתו בהסכמה מדעת ובמחויבות של המטפל, וסופו במצב חירום שבו אי-אפשר לקבל הסכמה והנטל המוטל על המטפל, מעבר למתן הטיפול, הוא מצומצם – חתימת שלושה רופאים, שמכשירה את הטיפול. המשמעות היא שמתן טיפול מחייב הסכמה עכשווית או עתידית, אי-התנגדות או מצב חירום. אם כך, על-פי החוק, ככל שיש התנגדות – אין טיפול.47 לטיפול בניגוד להמלצת הרופאים, שהרי את דעתו, רצונותיו ואמונותיו של האיש הוא אינו מכיר. המחקר המוצג במאמר הנוכחי מאשש את מה שמוכר בפרקטיקה כהסכמה שיטתית, אשר ייצוג משפטי של המטופלים הצליח לצמצם. 44 כל עיכוב בטיפול או הימנעות מטיפול שלכאורה "נדרש" ייחשב בבחינת "נזק" בעיני רופאים רבים. ראו בעניין זה קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 453 . 45 על הדעה כי לדוקטרינה המשפטית של "הסכמה מדעת" הייתה השפעה מוגבלת בלבד על הפרקטיקה הרפואית ראו שם, בעמ' 450 ואילך. לפיכך היה נחוץ אותו "דבר-מה נוסף" כדי להכיר בקבלת החלטות, בייחוד ביחס לקבוצות מסוימות שאתגריהן גדולים יותר בהתמודדות; נדרשה פעילות שתהא מעבר לשינוי החוק. 46 On Patient Autonomy, Medical ? One Size Fits All Miola, é Jos & Roy Gilbar ) 375 (2015 . EV R L. . ED M , 23 Making, and the Impact of Culture - Decision . 47 ס' 13 לחוק זכויות החולה פותח במילים "לא יינתן טיפול רפואי... אלא אם כן...". משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 13 אולם הקטגוריות הלא-מחוקקות שנוצרו במפגש בין-תחומי חסר48 ועל רקע תפיסות סטריאוטיפיות, 49 שחלקן בשורשו של עולם הרפואה,50 הובילו למענה מנותק מהמענים הקבועים בחוק – מענה שמאתגר את "קדושת ההתנגדות" של המטופל. 51 על הפער שנוצר בין גבולות החוק לבין המציאות ביחס לאנשים עם מוגבלות ולאנשים בגיל זִקנה, אשר עניינם הרפואי טופל לא רק בכלים רפואיים או אתיים, אלא גם בהתערבות משפטית זרה, יפורט בפרק הבא. במסגרתו אציג מחקר אמפירי שממנו אפשר ללמוד על מקומם הנעלם של אנשים עם מוגבלות בסוגיות רפואיות לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית52 ובהעדר מעטפת מקצועית לייצוג בשירות הציבורי. ב. השימוש בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות במתן טיפול רפואי – תוצאות מחקר אמפירי הליכי כשרות משפטית התקיימו במשך שנים רבות כמעט ללא כל השתתפות של האנשים בהליכים בעניינם53 ולרוב ללא ייצוג משפטי.54 שני מחקרים אמפיריים שנערכו בפער של כעשור – הראשון של פרופ' ישראל )איסי( דורון55 והשני המובא כאן 48 מיכל בראל, ישראל )איסי( דורון ורוני סטריאר "הליך האפוטרופסות לזקנים בראי תיאוריות התערבות בעבודה סוציאלית" גרונטולוגיה וגריאטריה מו)4( 69 ) 2019 ( )להלן: בראל, דורון וסטריאר "בראי תיאוריות התערבות"(. 49 AGEISM: STEREOTYPING AND PREJUDICE AGAINST OLDER PERSONS (Todd D. Nelson ed., 2004) . 50 בקרב חלק מהרופאים קיימת עוינות כלפי דוקטרינת "ההסכמה מדעת", אשר מקשה עליהם, לדעתם, להיטיב עם מטופלים. הדוקטרינה מתנגשת לדידם בלחץ הזמן ובצורך בטיפול מהיר, בפרט לנוכח הספק ביכולתו של החולה לקבל החלטות. אותם רופאים אינם מודעים לתועלת הגלומה בעצם יישום העקרונות של אוטונומיית החולה, כגון הפחתת תביעות ומחירים, וזאת גם אם חולה יבחר, על רקע מידע שיימסר לו, להימנע מטיפול. ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 454 . ואם עוינות מסוימת קיימת על רקע קשיי יישומה של הדוקטרינה במהלך העניינים הרגיל, אין ספק שהיא מתעצמת כאשר הליך בירורה של ה"הסכמה מדעת" מחייב התאמות, הנגשה וזמן ממושך יותר, וכרוך לעיתים באתגרים בתקשורת ובתחושת אי-נוחות מההתעמקות ומהניסיון לאתר ולברר מה אדם רוצה או היה רוצה. 51 CONTEMPORARY PERSPECTIVES ON AGEISM (Liat Ayalon & Clemens Tesch-Römer eds., 2018) . 52 לסקירה של תפיסת הזקן במשפט לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית ראו מיכאל )מיקי( שינדלר "הגנה על שלום הזקן ומינוי אפוטרופוס" חברה ורווחה כז 315 ) 2007 (. 53 ישראל דורון "הבלתי-נראים: זקנים בצל אפוטרופסות משפטית" הדרה חברתית וזכויות אדם בישראל 205 , 210 – 215 )יאיר רונן, ישראל דורון וּורד סלונים-נבו עורכים 2008 (. 54 מיכל בראל, ישראל )איסי( דורון ורוני סטריאר "אנשים תחת אפוטרופסות: אידיאולוגיה של השתקה" עיונים בשפה וחברה 14 , 59 ) 2021 (. 55 16 , A Comparative Perspective — Elder Guardianship Kaleidoscope Israel Doron, 368 (2002) . AM F & Y ’ OL P J. . L L ’ NT I. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 14 לראשונה – מלמדים על מגמה דומה: השתתפות מזערית ומינויים גורפים לכלל ענייניו של אדם שנטען לגביו בחוות-דעת רפואית כי הוא אינו מסוגל להשתתף בהליך בעניינו.56 רוב הבקשות לאפוטרופסות אושרו בבתי-המשפט "כמבוקש", ומשם נסללה הדרך לאשר בשם האדם גם טיפולים רפואיים.57 המחקר הראשון נערך בשנת 2 200 לגבי הליכים שהתקיימו במחוז צפון, והמחקר השני נערך בשנת 2015 לגבי הליכים שהתקיימו במחוזות תל-אביב ומרכז, כך שניתן לבחון את המגמות בפערים של יותר מעשור ובהבדל של מחוזות גיאוגרפיים. מדהים לגלות כיצד השתמרה המגמה של מעמד מצומצם לאנשים בהליכים המשפטיים בעניינם. המחקר המובא כאן כלל סקירה של 447 הליכי אפוטרופסות שהתקיימו בשנים 2014 – 2015 במחוזות תל-אביב ומרכז. 58 כל המקרים שנסקרו הם מקרים שהסתיימו במינוי, והם נבחרו מראש ככאלה, על-מנת לאפיין את התהליך. סקירה זו מלמדת על מאפיינים ברורים של האוכלוסייה בהליכים: רובם סביב גיל 80 , עם ריכוז מובהק נוסף סביב הגילים 20 – 21 – גילים שבהם אנשים עם מוגבלות מסיימים מסגרות של חינוך מיוחד ויוצאים לעצמאותם )ראו תרשים 2(. המחקר נערך בשיטה כמותנית, תוך שימוש בכלי מחקר סגורים ומובְ נים, במטרה לבחון את המודל הקונספטואלי שפּוּתח לצורך המחקר, אשר ממצאיו מפורסמים כאן לראשונה. מגוון הנתונים שיובאו כאן נועד לתת תמונה רחבה של הפרוצדורה בהליכי כשרות משפטית, נכון למועד עריכת המחקר, במסגרת הליכים משפטיים בעניין טיפולים רפואיים ובתחום בכלל. יש בכך כדי ללמד על חסמים ומורכבות שניצבו – בתקופה שלפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית – בדרכו של אדם שמטפליו ביקשו לבצע בו טיפול רפואי ונטענה טענה בדבר מסוגלותו לעמוד על עמדתו, וזו נבחנה בהליך משפטי. תרשים 2: גילים של אנשים בהליכי אפוטרופסות – מחוזות תל-אביב ומרכז, 2015 56 לסקירת הקשר בין הסטריאוטיפים הכרוכים בזִקנה לבין אפוטרופסות ראו Israel Doron, Aging in the Shadow of the Law: The Case of Elder Guardianship in Israel, 16(4) J. Myths of Aging or Ageist James E. Thornton, ; (2004) 59 Y ’ OL P . OC S GING A Stereotypes, 28 EDUC. GERONTOLOGY, 301 (2002); Israel Doron, From Lunacy to Incapacity and Beyond—Guardianship of the Elderly and the Ontario Experience in Defining “Legal Incompetence”, 19(4) HEALTH L. CAN. 95 (1999) . 57 לתסקירי העו"סים בהליך האפוטרופסות יש תפקיד חשוב ומרכזי, ובהליכים רפואיים דחופים יש בכך אתגר מיוחד בשל לחץ הזמנים ואופי ההתערבות הנדרשת. על המצב הקיים ראו בראל, דורון וסטריאר "בראי תיאוריות התערבות", לעיל ה"ש 48 , בעמ' 61 . 58 55% מההליכים שנסקרו התקיימו במחוז מרכז, ו- 45% – במחוז תל-אביב. המחקר נערך במסגרת פוסט-דוקטורט בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן בשנת 2015 . תודתי לפרופ' שחר ליפשיץ, אז דֵ קן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, על האפשרות לערוך את המחקר בפקולטה ולהשתלב כמנחה אקדמית בקליניקה לזכויות זקנים וניצולי שואה. תודתי גם לעו"ד תמי סלע, אז מנהלת מערך הפיקוח באפוטרופוס הכללי במשרד המשפטים, על האפשרות שנתנה לי לעיין בתיקי האפוטרופוס הכללי לצורך איסוף נתונים למחקר. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 15 מממצאי המחקר עלו כמה תֵמות מרכזיות: שליטת הפרדיגמה הרפואית, אי-נוכחותם של האנשים מושאי ההליכים, ההתייחסות למוגבלותם של האנשים בהליך וכן סוגיית הבדידות. הטענה שנבחנה במחקר הייתה כי במסגרת הנורמטיבית שהייתה קיימת בחוק הכשרות המשפטית אין כדי לאפשר למי ש"מתקשים בניהול ענייניהם" להיות בעלי מעמד מאוזן בהליכי הכשרות המשפטית, וכי נחוצה התערבות נוספת במקביל לתיקון החוק. המודל הקונספטואלי בבסיס המחקר ראה בהתערבות משפטית בשירות המדינה כלי ליצירת איזון בהליכים המשפטיים בתחום זה. מן המחקר עולה כי ב- 20.4% מהמקרים ניתן הצו למינוי אפוטרופוס ביום הגשת הבקשה, ב- 16.2% מהמקרים הוא ניתן עד שלושה ימים מהגשת הבקשה, וב- 12.4% מהמקרים הוא ניתן 4 – 7 ימים לאחר הגשת הבקשה. במבט כולל, 65.6% מהצווים למינוי אפוטרופוס ניתנו בטווח של שלושים ימים מיום בקשת הצו; עד חצי שנה ) 180 ימים( מיום הגשת הבקשה ניתנו 93.9% מהצווים; ושיעור ההליכים שנמשכו יותר משנה עמד על פחות מ- 0.5% . הקצב, הפרוצדורה והאופי של ההליכים המשפטיים בתחום הכשרות המשפטית מציבים חסם בפני אדם במצב רפואי אקוטי בכל הקשור להשתתפות בהליך, בעודו זקוק לטיפול, לעיתים מאושפז ולעיתים עם כאבים או אחרי פציעה. 55% מהליכי הכשרות המשפטית היו בעניין נשים. 71% מההליכים היו בעניין אנשים מעל גיל 60 , והיתר התחלקו באופן כמעט שווה בין קבוצת הגיל 0 – 20 לקבוצת הגיל 20 – 60 . בכמחצית המקרים לא צוין מקום לידתם של האנשים בהליך. מתוך אלה שצוין מקום היוולדם, רק כ- 20% היו ילידי ישראל. רוב האנשים בהליך – כ- 63% – אלמנים או רווקים, וכמעט 10% גרושים. הנשואים בהליכי הכשרות המשפטית היוו כ- 20% בלבד, ובשאר ההליכים אין דיווח על מצב משפחתי. כ- % 3 2 מההליכים היו בעניין אנשים המתגוררים בבתי-אבות או במוסדות סיעודיים, כ- 6% מההליכים ננקטו בעניין מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 16 אנשים במהלך אשפוזם בבית-חולים, ופחות מ- 1% עסקו באנשים שהיו מאושפזים בבתי-חולים פסיכיאטריים. הרוב המוחלט של האנשים בהליכים היו אנשים עצמאיים שהתגוררו בקהילה. בכ- 9% מהמקרים האחרונים הועלתה טענה לחיים בהזנחה. במחצית מהמקרים לא הייתה התייחסות למצב הכלכלי, ובכ- 60% משאר המקרים התקיימו מושאי ההליכים מקצבאות. העדר מעגלים משפחתיים יחד עם קיום מקצבאות מצמצמים את האפשרות לטיפול בבית ומקטינים את האפשרות של אדם להשיג סיוע שיעזור לו לעמוד על רצונו להימנע מטיפול מסוים, לבטא את חששו מטיפולים מלאכותיים להארכת חיים, לתרגם את חששותיו לפרקטיקה ולתוכנית ישימה, ועוד. רק ב- 1% מהמקרים התקיים דיון בבית-המשפט בטרם מונה האפוטרופוס. כמו- כן, בעוד שלכ- 40% ממבקשי האפוטרופסות היה ייצוג )כולל בקשות מאת היועץ המשפטי של משרד רווחה(, 99% מהאנשים מושאי ההליכים לא היו מיוצגים. במקרים הספורים שבהם היה להם ייצוג, הוא היה פרטי, וברוב המקרים הללו ביקשו עורכי-הדין המייצגים למנות את עצמם לאפוטרופסים. ב- 94% מהמקרים לא נמסרה כלל עמדת האדם בהליך בעניינו, ובכ- 3% מהמקרים נמסר במסמכים שהוגשו במסגרת ההליך המשפטי כי האדם מסכים למינוי אפוטרופוס. רק במקרים ספורים נמסר כי האדם מסרב למינוי, ואף-על-פי-כן מונה לו אפוטרופוס, וזאת מבלי שנשמע קולו, גם כאשר צוין כי הוא מסוגל להביע את דעתו. ב- 99% מהמקרים לא הייתה מעורבות של איש-מקצוע נוסף בהליך מעבר לצדדים ולחוות-הדעת הראשונית שהוגשה בפתיחת ההליך. בכ- 90% מהמקרים שנבדקו נמצא כי העילה להליך הייתה שהאדם "אינו מסוגל לדאוג לענייניו". במקרים אחרים נזכרו כעילות "מצב סיעודי", "מוגבלות שכלית", "מוגבלות נפשית", "דרישת המעון", "גיל 18 " ואף "גיל זִקנה". אחת הבקשות הוגשה ללא כל עילה. ב- 90% מהמקרים הבקשה הייתה לסעד של מינוי אפוטרופוס, וב- 4% התבקשה החלפת זהותו של האפוטרופוס. בכ- 10% מהמקרים שנבחנו התבקש מינוי האפוטרופוס לצורך טיפול רפואי. הטיפולים הרפואיים שבגינם הוגשו הבקשות היו מגוּונים, וכללו פיום קנה, החדרת פֶּג, ניתוח שבר במפרק הירך, ביופסייה, בירור פולשני, טיפול אורולוגי, קולונוסקופייה וקטיעה על רקע מחלת סוכרת. נזכרו אף טיפולים נחוצים מסוג "אשפוז בכפייה" ו"טיפול נפשי". יצוין כי בחלק מהמקרים לא נזכר כלל הטיפול הרפואי המבוקש )מקרים אלו מצוינים בתרשים 3 בעמודה "לא ידוע"(. תרשים 3: תחומים רפואיים שבעניינם ננקטו הליכים למינוי אפוטרופוס משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 17 בכ- 90% מהמקרים הללו הוגש מסמך רפואי כתמיכה בבקשה למינוי אפוטרופוס. 59 מתוך המסמכים הרפואיים שהוגשו, 71% היו תעודה רפואית, והיתר היו מסמך רפואי אחר, כגון סיכום ביקור. במקרים רבים נערכו התעודות על-ידי רופאים במוסדות או בבתי-החולים שבהם שהו מושאי ההליכים. כ- 83% מהתעודות הרפואיות קבעו מפורשות כי האדם "אינו מסוגל לדאוג לענייניו", והיתר לא בהכרח קבעו אחרת, אלא לעיתים שתקו או היו מעורפלים בהקשר זה. 78% מהמסמכים הרפואיים קבעו במפורש כי האדם "אינו מסוגל להביע את דעתו לעניין מינוי האפוטרופוס עבורו". 10% בלבד קבעו כי האדם מסוגל להופיע בדיון בבית-המשפט בעניין האפוטרופסות, 54% קבעו במפורש כי האדם אינו מסוגל לעשות זאת, והיתר שתקו או היו מעורפלים בהקשר זה. 36% מהתעודות הרפואיות ציינו כי האדם מתגורר במסגרת דיור, ו- 11% המליצו על מוסד או השגחה מלאה. 90% מהמסמכים הרפואיים המליצו על מינוי אפוטרופוס לאדם, והשאר הסתיימו לרוב ללא המלצה. אוסף הנתונים מלמד על מגמה ברורה: ההליך המשפטי נשען על אינדיקציה רפואית בדמות מסמך רפואי כלשהו או תעודת רופא, והליכים רפואיים נרחבים אושרו על-ידי אפוטרופוס שמונה לאחר שמסמך רפואי סימן את האדם כמי ש"אינו מבין". שורת העניינים הרפואיים מגוּונת מאוד, ובית-המשפט אינו יכול להיכנס – ללא כלים ומנגנונים מתאימים – לנבכי כל פרוצדורה רפואית )אם בכלל(, ובחלק משמעותי לא הוזכר כלל מה הטיפול המבוקש. האנשים בהליכים הם אנשים עם מוגבלות שנטען כי יש קושי בהתנהלותם. חלקם הגדול אנשים זקנים עם מוגבלות, ורובם אנשים בודדים, אלמנים, רווקים או גרושים. 59 ראו תק' 5 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות )סדר הדין וביצוע(, התש"ל– 1970 , הקובעת כי בבקשה להכרזה על אדם כפסול-דין יש להמציא תעודה רפואית. אין הכרח בצירוף תעודה רפואית בבקשות למינוי אפוטרופוס לאדם שאין מבקשים את הכרזתו כפסול-דין, אולם עם השנים התקבע נוהג של צירוף תעודה רפואית בכל הליך למינוי אפוטרופוס. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 18 אם כן, האנשים לא היו חלק מההכרעה בעניינם שבמסגרתה מונה להם אפוטרופוס. הם לא השתתפו בהליכים, לא התקיימו דיונים, ולא ניתן להם ייצוג. 60 די היה בהסבר שהאדם "אינו מסוגל לדאוג לענייניו" – אשר ניתן במסגרת תעודה שהוצאה על-ידי רופא שמידת היכרותו עם האדם לא הייתה ידועה – לשכנע את בית-המשפט למנות לו אפוטרופוס שיאשר כל פעולה: כספית, רכושית או אף טיפול רפואי. זאת, מחוץ לחוק זכויות החולה, אשר לא נזכר כלל בהליך המשפטי למינוי אפוטרופוס ולא היה חלק ממנו. המינוי נעשה בערכאת משפחה, שאינה עוסקת ככלל בזכויות של חולים אל מול מערכת הבריאות, אלא בענייני משפחה ומעמד אישי. כלומר, ההפרדה בערכאה הדנה בין החוקים מזמנת מראש הפרדה בשיח. בקשות המינוי אושרו אז כבשגרה, ולא בכדי נרשם בעשורים האחרונים זינוק במינוי אפוטרופסים, עד למצב שבו ליותר מ- 64,000 אנשים בישראל, לפי הערכה רווחת, יש אפוטרופוס61 – מספר גבוה במידה משמעותית בהשוואה למדינות אחרות. המחקר מלמד על המציאות הרווחת לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, 62 אשר הביא עימו רוח חדשה. 60 לעמדות של האוכלוסייה המבוגרת בנוגע לנגישותה של המערכת המשפטית ובנוגע לאמון בבתי-המשפט ראו מיכל סגל, שגית מור ושירה הנטמן "עמדותיהם של זקנים כלפי מערכת החוק ובתי המשפט במדינת ישראל: סוגיות בנושא נגישות, אמון וגילנות" גרונטולוגיה וגריאטריה מא)3( 51 , 60 – 62 ) 2014 (. 61 ראו בעניין זה פרוטוקול ישיבה 94 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה- 19 ) 10.12.2013 (. הישיבה התקיימה לרגל היום הבין-לאומי לזכויות אנשים עם מוגבלות, המצוין ב-3 בדצמבר, ובה הציג האפוטרופוס הכללי דאז, פרופ' דוד האן, נתונים שלפיהם בישראל יש כ- 50,000 אנשים עם אפוטרופוס. לנתון עדכני ומדויק יותר ראו הצוות הבין משרדי לתחום האפוטרופסות וחלופות לתמיכה והגנה על בגירים דו"ח מסכם 28 ) 2019 ( 22519.pdf - https://www.gov.il/BlobFolder/reports/team_report_11719/he/report )להלן: דוח הצוות הבין-משרדי(. 62 אפשר לנקוט הליכים מקבילים באמצעות חוק ההגנה על חוסים, התשכ"ו– 1966 . למתן סמכות לעובד סוציאלי לפעול בעניינו של אדם אשר מפאת "זקנתו" אינו יכול לדאוג לענייניו, ראו בש"א )שלום נצ'( 2441/01 פקיד סעד נ' פלוני )נבו 31.7.2001 (; בש"א )שלום ת"א( 177089/06 ניצן נ' פלונית אלמונית )נבו 25.10.2006 (; בש"א )שלום ת"א( 152711/06 פקידת הסעד נ' רג'ניאנו )נבו 26.1.2006 (. אולם, לנוכח תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית משנת 2016 ואי-תיקון חוק ההגנה על חוסים משנת 1966 , ולנוכח הדמיון הנושאי בין שני החוקים, יש מקום לפרש את חוק ההגנה על חוסים בהתאם לשינויים שחלו בתחום. כך, למשל, יש לקדם ניסיון לאתר תחילה את המענה המידתי ביותר לפני צמצום חירות, תוך שימוש בחלופות חדשות וברוח חוק הכשרות המתוקן. לעניין זה יש התייחסות בהחלטות שהתקבלו בהליכים שניתן בהם ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי. ראו, למשל, ה"פ )שלום ביש"א( 45503-02-19 המחלקה לשירותים חברתיים בית שאן נ' אלמונית ) 15.7.2019 (, שם ציין סגן הנשיא זגורי כי "ההליך לפי חוק החוסים אינו ההליך המתאים לטפל בסוגיה שלפני ויש צורך לבחון... באופן מקיף ויסודי ועל רקע עקרונות תיקון 18 ... לפיכך מורה מיוזמתי על מחיקת ההליך... מורה לב"כ היועמ"ש ו/או העו"ס כ'צד מעוניין' לנקוט בהליך אפוטרופסות עיקרי לרבות בקשה דחופה לסעד זמני... שהם ההליכים המתאימים והם יובאו בפני בית המשפט לענייני משפחה בנצרת... ממנה בזה לגב' *** אפוטרופוס לדין או מייצג מטעם הלשכה לסיוע משפטי במחוז צפון עם אוריינטציה של מבוגרים הסובלים מהנמכה קוגניטיבית ולקות נפשית...". ההחלטה מלמדת גם על התאמה ייחודית של המייצג מהמערך ושל אופי הייצוג )אפוטרופוס-לדין או ייצוג כפשוטו( לאדם בהליך. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 19 בפרק הבא אסקור תמורות שמאפשרות להשיב את ההכרעה בעניין הטיפול הרפואי לכתליו של חוק זכויות החולה. בפרק שלאחר-מכן יתוארו תוצאות השינוי, כפי שהן משתקפות בהכרעות בית-המשפט בעת האחרונה. ג. תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ומערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים הסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים )להלן: הסיוע המשפטי( הוקם בשנת 1972 , ומציין כיום יותר מיובל שנים – כפליים מגילו של חוק זכויות החולה. מדובר באגף שמועסקים בו כשלוש מאות עובדים, כמחציתם עורכי-דין, ויותר מאלף עורכי-דין נוספים מועסקים על-ידיו בחוזה, בחלוקה לפי תחומי התמחות ומחוזות. בעקבות רוויזיה מהשנים האחרונות, גם הנהלת האגף מחולקת לתחומים, עם ממונה ארצי לכל תחום התמחות במשפט האזרחי, ביניהם תחום המעמד האישי וענייני משפחה, תחום החובות בהוצאה לפועל, תחום חדלות פירעון ותחומים רבים נוספים.63 הסיוע המשפטי ניתן ללא עלות למיוצגים שנמצאו עומדים במבחני הזכאות הקבועים בחוק הסיוע המשפטי, התשל"ב– 1972 , ובתקנותיו. בשנת 2011 הוקם במחוז חיפה של הסיוע המשפטי מערך מקצועי לייצוג אנשים זקנים שיש להם קושי בהתנהלות בהליכים משפטיים וכן לייצוג אנשים, רובם ככולם עם מוגבלות, בהליכים אזרחיים בכלל ובהליכי כשרות משפטית בפרט )להלן: מערך זִקנה וכשרות משפטית או המערך(. מערך זה, שהוקם מ"השטח", נועד לתת מענה משפטי בדמות ייצוג מותאם לאנשים עם מוגבלות בהליכים משפטיים. בשנת 2015 הורחב המערך והוקם ברמה הארצית בסיוע המשפטי, וכיום הוא כולל יותר ממאה עורכי-דין, שישה ממונים מחוזיים וממונה ארצית. בשנת 2016 עמד מספר התיקים המשפטיים החדשים שהוענק בהם ייצוג באמצעות מערך זִקנה וכשרות משפטית על 1,900 מקרים, ומאז זינק מספרם במידה משמעותית ועמד בשנת 2022 על כ- 5,000 תיקים חדשים, שכל אחד יכול לכלול כמה הליכים משפטיים ביחס לאותו אדם. המערך חותר לייצג אנשים שנטען לגביהם כי יש קושי בהתנהלותם בהליכים משפטיים אזרחיים, אך לעיתים הוא מייצג גם בני משפחה ומקורבים נוספים בעניינים קשורים. הייצוג נע על-פני כל תחומי המשפט האזרחי, אולם בלב התחום מצוי הייצוג בהליכי הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. הייחודיות במקרים שבהם ניתן ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית היא שההליך המשפטי )הליך למינוי אפוטרופוס או הליך אזרחי אחר( ננקט בעניין אדם שיש 63 בסך-הכל קיימים יותר מעשרים תחומי התמחות בסיוע המשפטי. ראו הסיוע המשפטי במשרד המשפטים דוח סיכום פעילות 2020 ) 2021 ( - report - 2020/he/media_annual - aid - https://www.gov.il/BlobFolder/reports/legal 2020.pdf . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 20 טענה אינהרנטית בנוגע ליכולתו להתנהל בהליך ובנוגע למידת הבנתו, שעולה עם פתיחת ההליך או במהלכו. בהליכי כשרות משפטית אותו אדם אינו יוזם את ההליך המשפטי שמתנהל בעניינו, ולעיתים הוא אף אינו מודע לו,64 ולרוב אין הוא אלא "צד פורמלי" בכתבי בית-המשפט, ולא "משיב", וזאת בניגוד למתחייב בהליכים משפטיים ככלל. כך, בדף הפותח של התובענה באותם מקרים מצוין כי ההליך מתקיים בין ה"צדדים" האחרים – הוא אינו מתנהל עימו או נגדו, אלא מתנהל "בעניינו". הייצוג באמצעות המערך במקרים אלו שונה לא רק בהתייחסות לחוויה של האדם ולמעמדו בהליך, אלא גם בדרך יצירת הקשר המקצועי ובכך שעל-פי-רוב האדם המיוצג אינו מגיע אל עורך-הדין, אלא להפך: הפגישה המקצועית מתקיימת בסביבתו של המיוצג – בית, הוסטל, בית-אבות, בית-חולים ועוד – כדי לאסוף מידע ולהתרשם מהאדם, מהמעטפת שסביבו, ככל שקיימת, וממסוגלותו לדאוג לענייניו, בדרכו. עורכי-הדין משלבים בעבודתם כלים בתקשורת מותאמת, ופועלים במטרה לברר את רצון האדם והעדפותיו, תוך התייחסות לאורחות חייו.65 כאשר האדם בהליך )או מישהו מטעמו( אינו פונה באופן עצמאי לייצוג בשל שורה של חסמים, המקרים המשפטיים מופנים למינוי עורכי-דין מטעם הסיוע המשפטי באמצעות גורמי-מקצוע, כגון עובדים סוציאליים. אולם בתחום הכשרות המשפטית עיקר הפניות לסיוע המשפטי הן של בתי-המשפט, במקרים שבהם הוגשה לפניהם בקשה או תביעה בעניינו של אדם אשר מתקשה לדאוג לענייניו ואינו שותף אמיתי להליך בעניינו. לעיתים ההפניה היא בשל ירידה ביכולותיו של אדם תוך כדי הליך משפטי שהוא עצמו נקט. בתי-המשפט השונים מעבירים למערך זִקנה וכשרות משפטית פניות לייצוג לפי שיקול-דעתם של השופטים בהליכים המשפטיים )ראו תרשים 4, שמתאר את פילוח העברת התיקים לייצוג באמצעות המערך בשנת 2020 לפי מחוזות בתי-המשפט(. בעקבות פניות אלו מונגש ייצוג משפטי אזרחי, באמצעות המערך, לאנשים שננקטו בעניינם הליכים משפטיים ואשר מתמודדים עם קושי בהתנהלות באותם הליכים ואף בעצם הפנייה לקבלת ייצוג וסיוע משפטי. 66 בתחום הכשרות המשפטית הייצוג הוא, למשל, בהליכים למינוי אפוטרופוס או לביטול אפוטרופסות או לקידום חלופות לה, בהליכים להוצאה כפויה מהבית אל מסגרת מוסדית, בהליכים הנוגעים בשימוש בכספיו של אדם לפי בקשת האפוטרופוס ובהליכים העוסקים בכפיית טיפולים רפואיים. הייצוג המשפטי באמצעות מערך ייעודי ארצי אִ פשר להניע תהליכים של שינוי בשילוב של 64 Council of Europe Commissioner for Human Rights., Who Gets to Decide? Right to Legal Capacity for Persons with Intellectual and Psychosocial Disabilities (Issue - for - capacity - legal - to - right - decide - to - gets - https://rm.coe.int/who , 2012) , Paper 9 intellectu/16807bb0f9 - with - persons . 65 בהקשר זה ראו שגית מור "משפט נגיש לכל: הזכות לנגישות ונגישות למשפט – ביקורת מוגבלות" חוקים ח 15 ) 2016 (. 66 מיטל סגל-רייך "דילמת הכשרות המשפטית בייצוג לקוחות זקנים – אתיקה מקצועית של עורכי הדין ב'זירת המסוגלות'" המשפט כ 229 ) 2014 (. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 21 ייצוג רצונם והעדפותיהם של אנשים עם מוגבלות במקרים פרטיים יחד עם פעילות מערכתית, ולהעביר לבתי-המשפט מידע חיוני לצורך ההכרעה השיפוטית, כפי שבתי- המשפט עצמם שבים ומציינים בהחלטותיהם. 67 67 לדוגמה, לבית-המשפט לענייני משפחה בפתח-תקוה הוגשה בקשה לבצע ניתוח קטיעת רגל לאדם שאובחן עם ירידה קוגניטיבית ואשר התנגד לניתוח. עורך-דין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית ייצג את האדם, הדגיש את התנגדותו, טען נגד ייחוס "חוסר הבנה" לעמדתו, ועמד על כך שיש לכבד את רצונו. השופטת יוכבד גרינוולד-רנד קיבלה את רצונו של האיש, תוך הדגשת תרומתו של הסיוע המשפטי להחלטתה: "בית המשפט מודה מאד לאפוטרופוס לדין. נוכח התנגדותו של האדם שמונה לו אפוטרופוס לניתוח כריתת הרגל, לא יבוצע הניתוח, בייחוד נוכח העובדה שמדובר בניתוח שלא נועד להצלת חיים. בית המשפט מודה שוב לאפוטרופוס לדין ומאחל בריאות טובה ואריכות ימים לאדם שמונה לו אפוטרופוס". אפ' )משפחה פ"ת( 68152-02-19 פלוני נ' אלמוני ) 3.3.2019 (. על הדינמיקה המהירה אשר נדרשת ומתקיימת בייצוג באמצעות המערך אפשר ללמוד ממקרה שבו חזר בו בית-חולים מבקשת כפייה לנוכח עמדתו של האדם המתנגד, כפי שיוצגה על-ידי המערך. השופט יחזקאל אליהו קבע בהחלטתו כי "לאור האמור אין צורך במתן החלטה הן בעניין הכריתה והן בעניין הפג. האפוטרופוס לדין יגיש עמדת הצוות הרפואי... ביחס לכריתת הרגל עם גיבוש ההמלצות וכן גם לגבי הפג. בית המשפט מודה לאפוטרופוס לדין על התגובות המהירות והענייניות". אפ' )משפחה ת"א( 61225-03-19 אלמוני )האפוטרופוס( נ' פלוני ) 22.5.2019 (. כאשר מאוחר יותר באותו יום דיווח בא- כוח האפוטרופוס על החמרה והידרדרות במצבו של האיש, וצירף מסמך רפואי שהעיד כי האיש במצב "מסכן חיים", אישר השופט אליהו את הבקשה למתן הטיפול, וקבע כי "לאור הוראת סעיף 68 )ב( לחוק, והאמור בתגובת היועמ"ש... עמדת האפוטרופוס... ועמדת האפוטרופוס לדין, נחיצות ודחיפות הטיפול המבוקש ועמדת הגורמים הרפואיים המטפלים לפיה מדובר במצב מסכן חיים – ]אני[ מורה על מתן טיפול רפואי לקטיעת רגלו של מר..." )שם(. במקרה אחר נדון עניינה של אישה שהוכרזה בעבר פסולת-דין לאחר שנטען כי הייתה חשופה לניצול ופיזרה כספים. עורכת-הדין ממערך זִקנה וכשרות משפטית עמדה על כך שהכרזתה היא בלתי-מידתית, ושאין לה מקום לנוכח שינוי התפיסה שחל בעקבות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית. אכן, השופטת ענת אלפסי קיבלה עמדה זו וביטלה את ההכרזה. ראו אפ' )משפחה אשד'( 4759-06-19 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ) 21.11.2019 (. במקרה נוסף הוגשה בקשה למנות אפוטרופוס לאדם שהיה מאושפז בבית-חולים, ולנוכח עמדת עורכת-הדין ממערך זִקנה וכשרות משפטית, שייצגה את רצונו של האיש, הורתה השופטת אביבית נחמיאס על מחיקת הבקשה למינוי אפוטרופוס, בקובעה כי "בהסכמת הצדדים ניתן תוקף של החלטה לתכנית ההתערבות שנקבעה למר *** בשיתוף עמו ובהסכמתו. לעניין סעיף 7 לתכנית הטיפול – ככל שמר *** יסכים לחתום על ייפוי כח לאחיו לשם סיוע בהסדרת ענייניו הכספיים השוטפים, הוא יחתום על ייפוי כח כאמור. האפוטרופוס לדין תגיש תוך 7 ימים הודעה בעניינים הכספיים שפורטו לעיל... בית המשפט מאחל למר *** הצלחה רבה בשילובו בקהילה". ראו אפ' )משפחה צפת( 34654- 07-19 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ) 12.11.2019 (. מקרה אחר עסק בעניינו של ע' – אדם זקן שאובחן עם מוגבלות שכלית התפתחותית. ע' התגורר לבדו בבית ילדותו בתנאים של הזנחה, וטופל על-ידי קרובים שביקשו להוציאו מביתו. ע' סירב להופיע בבית-המשפט, וסירב בתוקף למינוי אפוטרופוס ולהוצאתו מביתו. עורכת-הדין מטעם המערך עמדה על כך שמינוי אפוטרופוס לא יפתור את "בעיית ההתנהגות" הנטענת ואת חוסר שיתוף-הפעולה של ע' עם גורמי הטיפול, והתנגדה בשמו להוצאתו הכפויה למוסד. השופטת גילה ספרא-ברנע קיבלה את עמדתה, וקבעה כי מינוי מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 22 תרשים 4: פילוח העברת תיקים לייצוג באמצעות מערך זִקנה וכשרות משפטית לפי מחוזות בתי-המשפט, 2020 אחד המקרים המשפטיים המשמעותיים בהיבט של שינוי הדפוס של כפיית טיפול רפואי, אשר רווח באותן שנים שלפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, היה המקרה של ישראלה )שם בדוי(, אשר יוצגה גם היא על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי. 68 ההישג כאן התבטא לא רק בתוצאת ההליך המשפטי, אלא גם באופיו, אשר אפוטרופוס אכן אינו עומד באמות-המידה של החוק והפסיקה, וכי יהיה בו כדי לפגוע בע' יותר מאשר להיטיב עימו. לעמדת בית-המשפט, כפיית יציאתו של ע' מביתו, שבו גדל מאז נולד, תהווה פגיעה אנושה בכבודו ובמשמעות חייו, והניסיון מלמד כי מעבר כזה ללא הסכמה עלול להיות טראומטי. שינוי המסגרת המוכרת, אף שאין הדעת נוחה ממנה, אינו בריא לע', ועלול להזיק לבריאותו ולנפשו יותר מאשר להניב לו תועלת, אם תהיה בכלל כזו. ראו אפ' )משפחה חי'( 55180-01-19 ר' נ' ע' )נבו 25.12.2019 (. ראו בהקשר זה גם עדי חן "חרף ההזנחה: ביהמ"ש סירב למנות אפוטרופוס" ynet ) 6.4.2020 ( 5707432,00.html - ww.ynet.co.il/articles/0,7340,L https://w . 68 אפ' )משפחה נצ'( 47114-10-13 היועמ"ש במשרד הרווחה נ' אלמונית ) 11.2.2016 (. בהחלטתה למנות אפוטרופוס-לדין מטעם המערך בסיוע המשפטי, וזאת בראשית ימי הקמתו של המערך הארצי, ציינה השופטת רונית גורביץ כך: "לאחר שעיינתי בעמדתם המלומדת של נציגי האגף לסיוע משפטי שוכנעתי כי תחת להפנות צווים לגורמים שונים לצורך ליקוט המידע שיעמוד לרשותי בטרם קבלת הכרעה שיפוטית הרת גורל... לגבי גופה של החסויה, נכון יהיה למנות לה אפוטרופוס לדין שיפעל לאיסוף כל המידע המהותי הנחוץ לי בטרם מתן פסיקתי. לפיכך אני מבקשת מהלשכה לסיוע משפטי צפון למנות בדחיפות )שכן מדובר במקרה חירום של פיקוח נפש( אפוטרופוס לדין שתפקידו – לפגוש את החסויה לנסות להתחקות אחר רצונה ולברר מול צוות בית האבות בו שהתה האם הביעה עמדתה ביחס להיתכנות טיפול רפואי מסוג זה, מהי עמדתה לטיפול רפואי בכלל, ומהי עמדת הצוות לגבי השלכות הטיפול הרפואי לעניין איכות חייה. ניתן בזאת צו לבית משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 23 שיקף את העומק וההיקף של המידע הנוסף שניתן לברר על-אודות אדם, גם כאשר הוא בהכרה מעורפלת בהמשך חרגה התוצאה מהמקרה עצמו והובאה בדיוני הכנסת על תיקון החקיקה בהקשר זה, ומכאן השפיעה על מקרים רבים נוספים.69 ישראלה הייתה בשנות השמונים לחייה, מאובחנת עם דמנציה מתקדמת כבר תקופה ממושכת, בהכרה מעורפלת ועם קושי משמעותי לברר את דעתה. בעקבות פצע ברגלה וחשש להתפתחות נמק על רקע מחלת הסוכרת, הובאה ישראלה מבית-האבות, שבו התגוררה זה חמש-עשרה שנים, לטיפול רפואי בבית-חולים סמוך. הרופאים בדקו וקבעו כי יש לקטוע את רגלה, ומכיוון שהיא נמצאה כמי ש"אי-אפשר לברר את דעתה", ובהיותה אישה זקנה ועם מוגבלות, הופנה עניינה למינוי אפוטרופוס בהול בבית- המשפט. לכאורה היה זה הליך "סטנדרטי" שבו עמותה אפוטרופסית הייתה אמורה לאשר במקום ישראלה את הניתוח לקטיעת רגלה. אולם בית-המשפט פנה למערך זִקנה וכשרות משפטית על-מנת שייצג את ישראלה בהליך למינוי אפוטרופוס "חיצוני" לשם אישור הפעולה הרפואית. עורך-הדין שמונה באמצעות המערך התרשם כי אומנם לא נמסרה התנגדות מצידה של ישראלה, אולם הציפייה אשר נקראת מתוך חוק זכויות החולה להשתדלות ולמאמץ לברר עוד את רצונה – למשל, מסביבתה הקרובה בשנים האחרונות – לא התקיימה, והמערכת הרפואית עמדה על דעתה בדבר הצורך בניתוח. בית-המשפט הוא שנדרש להכריע, הפעם עם ייצוג. ישראלה הייתה מאושפזת בבית- החולים, ולא הייתה מודעת כלל לבקשה שהוגשה בעניינה לבית-המשפט. עורך-הדין ממערך זִקנה וכשרות משפטית הגיע לבקר את ישראלה במיטתה בבית- החולים, בירר את שפתה המועדפת, ואז נעזר במתורגמן לפורטוגזית במפגש עימה בניסיון לברר את דעתה. מעיון בתיק הסוציאלי בבית-האבות התברר לו כי בתה היחידה של ישראלה עזבה את הארץ לברזיל מייד לאחר שהביאה את אמה לבית-האבות, חמש- עשרה שנים קודם לכן, ובמהלך השנים ניתקה עימה כל קשר. לפי הדוח הסוציאלי, בכניסתה לבית-האבות הגיעה ישראלה "חייכנית" ומשוחחת, צעדה פנימה וסיפרה את סיפורה, וענתה על כל שאלה שנשאלה. אולם כאשר עורך-הדין פגש אותה, כאמור חמש-עשרה שנים אחר כך, היא הייתה מעורפלת-הכרה וממלמלת, והמתורגמן שזימן למיטתה סיפר כי היא חוזרת על מילים בפורטוגזית שמשמעותן "לילה" ו"כוכבים". עורך-הדין פעל לברר מה ישראלה הייתה רוצה אילו היה אפשר לברר את דעתה, וכן עד כמה יוכל הטיפול להועיל בהארכת חייה ומה תהיה השפעתו על איכות חייה. הוא גם ניסה לאתר את הבת, ללא הועיל, על-מנת לברר על אורחות חייה של ישראלה ועל רצונותיה בעבר, בניסיון להתחקות אחר רצונה המשוער – יוזמה עצמאית ואוונגרדית האבות *** לשתף פעולה עם האפוטרופוס ]לדין – מ' ס"ר[ הממונה וליתן לו את כל המידע המבוקש על ידו לרבות מסמכים הנוגעים לחסויה. בנוסף ניתן בזאת צו לבית חולים * * * לספק מידע רפואי...". 69 ראו את הפרוטוקולים של הדיונים בכנסת ובוועדת החוקה, חוק ומשפט לקראת תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית באתר הכנסת, בכתובת https://main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawBill.aspx?t=LawRes humot&lawitemid=558308 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 24 באותם ימים, לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, שלא היה לה בסיס "פורמלי" בחוק. בית-החולים עמד על כך שאין מנוס מכפיית הטיפול באמצעות אפוטרופוס שיחתום בשמה של ישראלה. עורך-הדין הפנה רשימת שאלות למטפלים בבית-החולים. על רקע עיון במסמכים הרפואיים על-אודות חומרת מצבה, הוא תהה אם ישראלה אינה מאובחנת כ"נוטה למות", וביקש הבהרות לגבי התועלת בניתוח ואיכות חייה לאחריו. 70 לאחר ביקוריו אצל ישראלה בבית-החולים, לאחר העמקתו בכלל המידע שאסף על-אודותיה, ולאחר הבירור הנוסף שערך בדבר מצבה הרפואי החמור והסופני נוסף על הדמנציה המתקדמת הממושכת שלה, שיער עורך-הדין כי היא הייתה מתנגדת במצבה לקטיעת רגלה אילו היה אפשר לברר את דעתה. גם הניתוח וגם הטיפול בעקבותיו להחלמה ממנו היו אמורים להיערך לא בידיעתה, על רקע מצבה והשלב המתקדם של הדמנציה, ועורך- הדין שיער שבמצבה היא לא הייתה מעוניינת בפרוצדורה. עם קבלת רשימת השאלות שניסח עורך-הדין, לאחר אישורן בצו שיפוטי שהופנה כלפי בית-החולים עם דרישה למענה מיידי, הודיעו הרופאים, לאחר חשיבה נוספת, כי ישראלה אכן "נוטה למות" כהגדרת המושג בחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו– 2005 , ומכיוון שהיא נמצאת בסוף חייה, קטיעת רגלה לא תאריך את חייה ולא תשפר את איכותם. הניתוח לקטיעה בוטל.71 מאז ייצג מערך זִקנה וכשרות משפטית במאות מקרים דומים.72 תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, שנחקק בשנת 2016 , הביא עימו בשורה גדולה בתחום זכויותיהם של אנשים בהליכי כשרות משפטית. 73 תיקון זה, יחד עם הקמת 70 ראו בהקשר זה ישראל )איסי( דורון וכרמל שלו "בין חוק זכויות החולה לחוק החולה הנוטה למות: התקדמות או הליכה לאחור?" רפואה ומשפט 43 , 25 , 25 ) 2011 (. 71 לפרטי המקרה ראו הסיוע המשפטי במשרד המשפטים עריכת דין חברתית: סיפורי מקרה מהסיוע המשפטי ) 2023 ( - Aid - Aid/Legal - https://content.justice.gov.il/Guides/Legal Social/index.html . ספר דיגיטלי זה הוא חלק מ"ארגז כלים" לייצוג אנשים עם מוגבלות שפּוּתח בסיוע המשפטי במסגרת תוכנית של הוועדה במשרד המשפטים להנגשת שירותים משפטיים. בגין פיתוח הספר הדיגיטלי וכלים נוספים ל"שיח פשוט" בין עורכי-דין לבין לקוחות עם מוגבלות בהליכים משפטיים, זכו הוועדה וחבריה בשני פרסים בין-לאומיים – בשנת 2021 בפרס על שותפות יוצאת-דופן מטעם ה- NJHSA )ארגון-הגג של עמותות וגופים המספקים שירותי רווחה לקהילות יהודיות בארצות-הברית, בקנדה ובישראל(, ובשנת 2022 בפרס של ארגון Zero Project – שהוענק במשרדי האו"ם בווינה – בקטגוריה "פיתוח כלים מקוריים בשירות הציבורי להנגשת השירותים המשפטיים לאנשים עם מוגבלות". 72 ראו לעניין זה אלי אשכנזי "בית המשפט אישר לקחת מח עצם מאדם מוגבל להצלת אחותו" הארץ ) 27.1.2014 ( ww.haaretz.co.il/news/education/1.2227481 https://w . על ייצוג בתקופת הקורונה ראו אבי כהן "מצילים חיים: מערך הסיוע המשפטי לקשישים" ישראל היום ) .3.2020 30 ( ww.israelhayom.co.il/article/746157 https://w . כן ראו נורית וורגפט "גם לזקן שמסרב לקטיעת רגלו מגיע ייצוג משפטי" הארץ ) 2.11.2015 ( 1.2766681 - ww.haaretz.co.il/news/nurit/.premium https://w . 73 עוד על תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית ראו יותם טולוב ואורי שלומאי "'לא בטיפול' – מעבר משיח טיפולי לשיח של אוטונומיה וזכויות אדם בהליך מינוי אפוטרופוס לאדם: משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 25 המערך הארצי לתחומים זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי, בשנת 2015 , אפשרו מתן מענה ללקונה שנוצרה בנוגע למתן טיפול רפואי במצבים הכלולים בשתי הקטגוריות הלא-מחוקקות שנוצרו בפרקטיקה הרפואית ואשר נסקרו לעיל. תיקון החוק פעל ככלל בשלושה מישורים עיקריים: צמצום האפוטרופסות לצורך קונקרטי, תוך שמירה על מידתיות וקביעת עקרונות לפעולותיו של האפוטרופוס; פיתוח כלי תכנון משפטי מרכזי בדמות ייפוי-כוח מתמשך; וכן קביעת חלופות לאפוטרופסות באמצעות קבלת החלטות נתמכת – מנגנונים שהיו קיימים ומקובלים בעולם, ואשר חלקם אף כבר אומצו בפסיקה הישראלית עוד לפני התיקון, שעיגן אותם בחוק. 74 סוגיית הטיפולים הרפואיים קיבלה מקום מיוחד במסגרת תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית. שורה של סעיפי חוק חדשים ורחבים השליכו על זכויותיהם של אנשים בהליכי כשרות משפטית בעניינים רפואיים, ובכלל זה על מעמד התנגדותם.75 נוסף על כך, סעיפי חוק ספציפיים התייחסו ישירות לזכויותיהם של אנשים בעניינים רפואיים בהקשר של האפשרות לכפות עליהם טיפול רפואי. עניין הלקונה בחוק זכויות החולה – אשר הועצמה בפרקטיקה, שיצרה בפועל קטגוריות לא-מחוקקות שהופעלו לפי העניין – החלה אם כן לקבל מענה. אם קודם לכן פנו לחוק הכשרות המשפטית כדי להתגבר על הפער ולקבל "פתרונות חוקיים" למתן טיפול למרות התנגדות, בניגוד לחוק זכויות החולה, בא המחוקק בתיקון 18 ויצק תוכן חדש רלוונטי לחוק הכשרות המשפטית. התיקון אינו מאפשר עוד להשתמש בחוק באופן "טכני" לצורך התגברות על זכויות המטופלים בחוק זכויות החולה. הסעיף המרכזי בהקשר זה, שהסיפא החשוב שלו נוסף בתיקון 18 , הוא סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית. לפיו, "היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת בעקבות חקיקת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות )תיקון מס' 18 (, התשע"ו– 2016 " מחקרי משפט לב 1049 ) 2020 (. 74 אפ' )משפחה חי'( 43640-01-15 א"ב נ' היועץ המשפטי לממשלה )נבו 8.4.2015 (; אפ' )משפחה נצ'( 34820-03-15 היועץ המשפטי לממשלה נ' א"ח )נבו 6.7.2015 (. 75 ראו, לדוגמה, ס' 67ו)ב()4( לחוק הכשרות המשפטית, הקובע כי "בעניין אישי מהותי או בעניין רפואי מהותי, אם האדם מתנגד בשעת מעשה לפעולה, גם לאחר שהאפוטרופוס ניסה להגיע עמו להסכמה; נותרה מחלוקת בין האדם לאפוטרופסו ינסה האפוטרופוס להגיע עמו להסכמה, ואם לא הגיע עמו להסכמה – יפנה לוועדת אתיקה כמשמעותה בחוק האמור או לבית המשפט בבקשה למתן הוראות, לפי העניין". ראו גם ס' 67ז לחוק, שלפיו אפוטרופוס לא ייתן את הסכמתו לפעולה המסמיכה שימוש בכוח סביר כלפי האדם שהוא אפוטרופסו ואשר מחייבת צו שיפוטי, ולא ייתן את הסכמתו אף לצו השיפוטי, אלא אם כן האדם נתן את הסכמתו לכך "לאחר שהאפוטרופוס הסביר לו את משמעות העניין" – דרישה המזכירה את רוח החובה להסכמה מדעת ואת איסור הפעולה במצב של התנגדות. ראו גם ס' 67ה)ח( לחוק, הקובע את חובת האפוטרופוס לחתור לבירור דעתו של אדם, גם אם מצבו או יכולת הבנתו משתנים מזמן לזמן או מעניין לעניין – מה שרלוונטי לאנשים עם דמנציה, למשל, ולמתמודדי-נפש במצבים מסוימים – והכל תוך שמיעת דעתו, התייעצות עימו, התחשבות ברצונותיו ועידודו לקבל החלטות בעצמו בכל עת או עניין שהוא מסוגל. גם סעיף זה אוסר למעשה על האפוטרופוס לחתום באופן שרירותי בשם אדם על הסכמה לקבלת טיפול רפואי, רק מכיוון שכעת אי-אפשר לברר את דעתו. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 26 רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם" )ההדגשה הוספה(. התוכן שנשחק מחוק זכויות החולה הוכנס לגדר קבלת ההכרעה בחוק הכשרות המשפטית. אם כן, מינוי אפוטרופוס לאדם ש"אינו מסוגל לדאוג לענייניו" אין עוד פירושו היתר לחתימה "טכנית" לאישור טיפול רפואי – חשוב ככל שיהיה – ללא משקל לרצונו )קרי, התנגדותו הברורה( או לרצונו המשוער )באמצעות בירור ההשפעה על אורח חייו וסיכויי השיפור באיכותם(. לכן קטגוריה 1 מהמיפוי שבראשית המאמר – של אדם שמתנגד לטיפול רפואי ואשר עניינו נבחן משפטית על רקע טענות בנוגע ל"איכות" התנגדותו – היא למעשה רחבה יותר משנדמה מלכתחילה, באופן שעוגן אף בחוק. היא כוללת את מי שמתנגדים לטיפול, את מי שהתנגדו בעבר כאשר היה אפשר לברר את דעתם, ואף את מי שניתן לשער את התנגדותם, למשל מתוך היכרות עימם והתרשמות מאורחות חייהם. כך, למשל, אם אדם מחזיק באמונה דתית מסוימת, ואמונה זו גורסת כי יש להיקבר בשלמות, אזי סביר להניח שזהו רצונו, גם אם אי-אפשר לברר את דעתו, ולרצונו המשוער הזה יש מקום ומשקל, מכיוון שזכויות בסיסיות אינן פונקציה של איכות התקשורת עם האדם, אלא הן כרוכות בעצם היותו. התנגדות משוערת, על-סמך אורחות חיים ורצון משוער, יכולה וצריכה לקבל משקל גם במסגרת הליך משפטי למתן טיפול לאדם, כפי שהיה בהליכים משפטיים לפני התיקון, וביתר שאת בעקבותיו. כאמור בתחילת המאמר, נעשתה כאן הבחנה בין מצב שבו אי-אפשר לברר את דעתו של אדם, גם לא באופן משוער, שאז יש מקום לייצג את האינטרס המשוער שלו )להבדיל מרצונו המשוער(, לבין מצב של מסירת התנגדות בדרך כלשהי – במישרין, בעקיפין או באופן משתמע – שאז יש מקום לייצג את ההתנגדות. החיבור בין הקצוות באמצעות גשר חדש שנבנה בצד זה הקודם )מינוי האפוטרופוס( נעשה באמצעות חקיקה של סעיף נוסף במסגרת תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, הוא סעיף 68א, שלפיו "בית המשפט ישקול למנות עורך דין בהתאם להוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב– 1972 , לאדם שאינו מיוצג על ידי עורך דין, בהתקיים אחד מאלה: )1( הוגשה לבית המשפט בקשה בידי אפוטרופוס למתן הוראות לפי סעיף 67ו)ב()4(, לגבי פעולה בעניין רפואי מהותי שהאדם שהוא אפוטרופסו מתנגד לה או התנגד לה בסמוך לפני כן; )2( הוגשה לבית המשפט בקשה למינוי אפוטרופוס לצורך טיפול רפואי מהותי והאדם שמבקשים למנות לו אפוטרופוס מתנגד או התנגד בסמוך לפני כן למינוי או לטיפול ואין לו קרוב הנמצא עמו בקשר" )ההדגשות הוספו(. 76 כלומר, גם אם ימונה אפוטרופוס כדי להחליט, ניתן למנות עורך-דין מטעם הסיוע המשפטי כדי לייצג דעה הפוכה, גם בניגוד לעמדת האפוטרופוס. ההתנגדות שבה 76 המשמעות גדולה ביחס לאנשים עריריים, אשר באופן חריג בחקיקה הישראלית מודגשת כאן זכותם בהקשר של טיפול רפואי, על רקע הקושי הגדול יותר של אדם שמתנהל לבד, ללא תמיכה. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 27 אם כן וקיבלה משקל נורמטיבי מהותי, וזאת באופן ספציפי לגבי מי שיש טענה בנוגע לכשרותם המשפטית בהקשר של טיפול רפואי. כאשר עולות שאלות לגבי "טיב" ההתנגדות, יש אפשרות להסתייע במייצג בשירות המדינה אשר זו התמחותו. במקביל נערך תיקון בחוק הסיוע המשפטי שבמסגרתו אושר כי ייצוג לפי סעיף זה יינתן ללא מבחן כלכלי, באופן שמאפשר נגישות מיידית וזימון מהיר של עורך-דין מהמערך המקצועי על-ידי בית-המשפט. 77 יש בכך מענה גם למקרים אקוטיים )שאינם נדירים(, כאשר יש צורך בהכרעה דחופה, וגם למקרים לא-דחופים בשגרת הטיפול. המחוקק קשר בין טיפולים רפואיים לבין חוק הכשרות המשפטית באמצעות גשר חדש ומרכזי בדמות מינוי מייצג לאדם – עורך-דין מייצג או אפוטרופוס-לדין אשר יעמוד על זכויותיו כמטופל וייצג את רצונו, גם אם מונה לו או ניתן למנות לו אפוטרופוס, באופן שייצור איזון בהליך הבירור של השאלה הרפואית והמשפטית של מתן הטיפול. המעגל, לפחות ברמה המתודולוגית, נסגר לעת עתה. לסיכום, המציאות הרפואית והמציאות המשפטית, ובתוכן תפיסת המוגבלות והזִקנה, אפשרו לאורך שנים "התגברות" על חוק זכויות החולה באמצעות מינוי אפוטרופוס לפי חוק הכשרות המשפטית לאדם עם מוגבלות – שהוא במקרים רבים גם אדם זקן – שמתנגד לטיפול רפואי. המקרים הועברו מהשדה הרפואי לשדה המשפטי, ובתי-המשפט התבקשו למנות לאדם אפוטרופוס שיכפה עליו טיפול בטענה ל"חוסר תובנה" או ל"חוסר שיפוט" או ל"העדר מסוגלוּת" לדאוג לעניינים,78 עקב מוגבלות,79 גיל, מחלה או כולם גם-יחד.80 בשל הלקונה בחוק זכויות החולה בעניינים אלו )אשר הייתה לכתחילה מבורכת( – אי-מתן טיפול למטופל שמתנגד – נוצרו בפועל קטגוריות משפטיות חדשות לא- מחוקקות שהציבו סטנדרט לאיכות ההתנגדות, וזאת כחלק מפרקטיקה רפואית שהעבירה לבית-המשפט, בעל-כורחו, את ההכרעה בתחום שאין לו מומחיות בו, וללא מסגרת שמאפשרת בחינה אמיתית של הטיפול המבוקש ושל רצונות המטופל, אשר לא הגיע כלל לבית-המשפט להציג את עמדתו. חוק הכשרות המשפטית לא היה ערוך ומותאם כל השנים למתן מענה בהקשר זה, שכן הוא קדם לחוק זכויות החולה בשנים רבות. לכן השימוש בחוק הכשרות המשפטית יצר מסלול ענייני מדי, כמעט "טכני", שלא הייתה בו התייחסות למהות העניין. עניינים רפואיים נדונו באופן אגבי במסגרת 77 ראו תיקון מס' 17 לחוק הסיוע המשפטי, שנעשה במסגרת ס' 48 לתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית. יצוין כי מערך זִקנה וכשרות משפטית מצוי בכוננות מתמדת להבטחת ייצוג מיידי במצבים דחופים. 78 Eilionóir Flynn & Anna Arstein-Kerslake, The Support Model of Legal Capacity: Fact, Fiction, or Fantasy?, 32 BERKELEY J. INT’L L. 124 (2014) . 79 נטע זיו ודבורית גלעד "שכר מינימום מותאם, כלכלת שוק והבניה חברתית של מוגבלות" לימודי מוגבלות: מקראה 82 )שגית מור ואח' עורכים 2016 (. 80 אריאל הירשפלד "מבוא קצר לזיקנה מתוך 'רשימות אל חלוף'" הארץ ) 29.9.2020 ( - article/.premium/0000017f - 29/ty - 09 - ww.haaretz.co.il/literature/study/2020 https://w dbdf735c0000 - afff - dc0c - da84 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 28 סעיפי חוק כלליים, ולא הייתה בחוק פרוצדורה או כלים מקצועיים אפקטיביים להנגשת ההליך לאדם עצמו, לאיסוף ובירור של המידע הנחוץ, ולשמירת הזכויות בהליך הכשרות המשפטית ברוח חוק זכויות החולה. השדה המשפטי שהיה אמור להכריע בעניינים רפואיים נותר במשך שנים רבות לא- חרוש, בתחום שהתאפיין על-פי-רוב במיעוט משמעותי של דיונים ובהשתתפות מועטה של האנשים בהליכים בעניינם. זאת, כעולה משני המחקרים שתוארו לעיל, אשר נערכו בשני מחוזות שונים ובפער של כעשור, ומניסיון מצטבר בתחום. שני השינויים הגדולים של השנים האחרונות בתחום – הקמת מערך זִקנה וכשרות משפטית ותיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית – אפשרו מענים מותאמים, לרווחת כל המעורבים, עם כלים, מנגנונים ואנשי-מקצוע, עם נוכחות של המתדיינים באופן מותאם, ותוך חריש עמוק של השדה המשפטי בתחום וחשיפה לגישות פרואקטיביות ולנורמות חדשות. נכונותם של כל הצדדים וההבנה שדרוש שינוי אפשרו גם בהמשך לקצור את הפירות.81 האדם שמחלתו טופלה בכלים משפטיים נהיה ל"מטופל" הן של המערכת הרפואית והן של המערכת המשפטית, ובטיפול המשפטי בו חלו תמורות שמשנות גם מציאות חברתית. המערכת המשפטית עיגנה את האפשרות להתנגד82 – גם עם מוגבלות, גם בגילאים מתקדמים, ואפילו ב"זִקנה מופלגת", אשר כשלעצמה "אינה מחלה או מום". 83 האדם חדל להיות "חולה משפטי" מודר ובלתי-נשמע במסגרת המשפט, שאינו מכיר את הפרוצדורה והאפשרויות ונטול משענת ועזרה, ונהיה נוכח ברבגוניותו, בגופו ובנפשו. באופן זה אפשר לחזור ולהתמקד בטיפול הרפואי בדרך שבה יבחר האדם, יהא זה בפרוצדורה המוצעת או בחלופה לה. "ההחלמה המשפטית" החלה, עם יצירת ההתאמות הייחודיות של הטיפול המשפטי להליך ולאדם. טרם נערך מחקר אמפירי בתחום של התערבות רפואית דחופה באמצעות הפעלת חוק הכשרות המשפטית לאחר תיקון 18 לחוק ולאחר שהועמד מערך מייצגים מקצועי שמופעל בשירות המדינה ואשר זמין ונגיש לאנשים שיש טענה בנוגע לכשרותם המשפטית. מכאן החידוש בהצגת המקרים ובהמשגות העולות מהם, כפי שיובאו במאמר זה. המסגרת התיאורטית שבה יידונו כאן פסקי-הדין היא של התיאוריה הביקורתית, שמשמשת עיגון קונספטואלי לנטען במאמר זה.84 בפרק הבא אבחן את תוצאות השינוי, ובפרט את יצירת הזכות החדשה להתנגד לא "מדעת" לטיפול רפואי, באמצעות ארבעה פסקי-דין תקדימיים שמייצגים את השינוי, 81 על שינוי המגמה ראו ירמיהו הייניק "אבחון הפרעה נוירוקוגניטיבית מג'ורית )קיהיון( עקב מחלת אלצהיימר לצורך מינוי אפוטרופוס לאדם" הרפואה 160 )1( 30 ) 2021 (. מאמר זה מתייחס לפסק-דין בהליך שניתן בו ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית. 82 ובכך הובילה ל"ריפויו של האדם במשפט", כמו-גם ל"ריפוי" מערכת יחסיו עם הרופא המטפל. ראו בעניין זה Eleanor S. Glass, Restructuring Informed Consent: Legal Therapy for the Doctor–Patient Relationship, 79 YALE L.J. 1533 (1970) . 83 אפ' )משפחה נצ'( 53400-07-17 פלוני נ' אלמוני, פס' 23 )נבו 22.10.2017 (. ראו גם הייניק, לעיל ה"ש 81 . 84 IAN BUCHANAN, A DICTIONARY OF CRITICAL THEORY (2012) . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 29 ואשר גם עומדים על קיומן של שתי הקטגוריות הלא-מחוקקות שעניינן בחינת "סבירותה" של התנגדות המטופל ומידת האפשרות לברר את עמדת המטופל. אעמוד על המענה המשפטי החדש, לאחר התמורות המתוארות, אשר מותיר את הזכויות בחוק זכויות החולה רלוונטיות מתמיד – לכל קבוצה ולכל אדם. ד. ארבעה נרטיבים בכינונה הפסיקתי של הזכות להתנגד לא "מדעת" לטיפול רפואי – רוחות של שינוי 1. התנגדות הכרוכה בנפש – המקרה של אי-כפיית החלפת תומכן )סטנט( 85 בהליך שהתקיים בשנת 2020 בבית-המשפט לענייני משפחה בבאר-שבע נדון עניינו של מ' – אדם רווק וללא ילדים, יליד 1957 , מתמודד-נפש המאובחן עם סכיזופרניה. מ' מתגורר בהוסטל המיועד לאנשים מתמודדי-נפש עם "תחלואה גופנית כרונית נלווית".86 למ' הותקן שנה קודם לכן תומכן בדרכי השתן, ולפי הפרוטוקול הרפואי הגיע מועד החלפתו באמצעות הליך רפואי פולשני מסוג RIRS )אורטרוסקופייה(, שיכלול גם ריסוק אבנים בכליה, אולם מ' סירב לכך בתוקף. על רקע התנגדותו של מ' לעבור את ההליך הרפואי, עתר היועץ המשפטי של משרד הרווחה למינוי אפוטרופוס, והמרכז הישראלי לאפוטרופסות, אשר מונה לאפוטרופוס של מ', ביקש את אישור בית-המשפט לכפות את הטיפול על מ'. הנשיא אלון גביזון )כיום שופט בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע( הורה על מינוי עורכת-דין מייצגת מטעם הסיוע המשפטי עבור האיש. יצוין כי כבר בשלב מינוי האפוטרופוס ביקשה עורכת-הדין שבצו האפוטרופסות תופיע הסתייגות אשר תורה כי כפיית טיפול רפואי לא תיכלל בסמכות האפוטרופוס, וכי לצורך כפייה כזו הוא יידרש לבקש בנפרד את אישור בית- המשפט. לבקשה של האפוטרופוס צורפה חוות-דעת פסיכיאטרית שלפיה מ' אינו מסוגל לדאוג לענייניו, וכן הבהרות של אורולוג, לפי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, שלפיהן השארת התומכן מייצרת אבנית שעלולה להוביל בעתיד לחסימה מסכנת חיים. התברר כי התעודה הרפואית ניתנה על-ידי רופא שלא פגש כלל את מ' ולא בדק אותו, אלא כתב את התעודה על-סמך שיחה עם האפוטרופוס, ולפיכך זומן המנתח לדיון. גם בדיונים עמד מ' על התנגדותו, בייצוג באת-כוחו, אשר טענה כי יש לכבד את התנגדותו העקיבה, גם אם אין היא "מדעת" במובן של הרף הגבוה הנדרש מהמטפלים במסירת המידע. זאת, במיוחד לנוכח העובדה שאין כרגע סכנת חיים, ולפיכך אין הצדקה לשימוש בכוח. מ' הבהיר כי הוא סבור שבעת החדרת התומכן בזמנו הוּצאה ממנו כליה, לא בידיעתו, וכי הוא משוכנע שהפרוצדורה מבוקשת כעת כדי להוציא כליה שנייה, מה שיוביל למותו. היועץ המשפטי של משרד הרווחה סבר כי יש לכפות את הטיפול, 85 עניין המרכז הישראלי לאפוטרופסות, לעיל ה"ש 2. 86 שם, בפס' 1. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 30 ולבסוף הותיר זאת לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בית-המשפט ביקש מרופא בית- החולים, שלא פגש את מ', ואשר טען כי הפרוצדורה "שגרתית", להגיע אל מ' להוסטל ולהסביר לו על הפרוצדורה על-מנת לנסות לקבל את הסכמתו. זאת, במחשבה שמפגש במקום מגוריו, להבדיל מ"מפגש כפוי בבית חולים", יכול "לרתום את מר מ' להליך המבוקש ולהסיר את התנגדותו".87 מ' הקשיב לרופא, ועמד בסירובו. בית-המשפט קבע בפסק-דינו מיום 20 20 20.11. , כי התנגדותו של מ' נובעת, בין היתר, מ"הבנתו השגויה שהיא תולדה של מחלתו הנפשית, כי מדובר בהליך רפואי שעניינו כריתת כליה", 88 ואף עמד מפורשות, באופן חריג בפסיקה, על הקטגוריה הלא- מחוקקת הראשונה, פרי הפרקטיקה הרפואית, אולם נתן להתנגדות זו משקל ממשי בדיון, ובכך קידם את עיגונה של הזכות להתנגד לא "מדעת": ברי כי התנגדותו של מר מ' הנה התנגדות שאינה מדעת, אך להבנתי, גם רצון זה יש לשקלל ואין לבטלו במחי יד. 89 בהמשך מבהיר הנשיא כי "רצון", אשר יש לוודאו ולבררו לפי סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית, אינו מגביל את בית-המשפט לרצון "מדעת" בלבד. בית-המשפט אינו מסתפק בפירוש החוק, אלא קובע כי כפייה בהבאתו של מ' לבית-החולים ובהרדמתו לניתוח אינה מידתית בעת הזו, ואף מוסיף מימד ערכי ועמדה שיפוטית בקובעו כי בטיפול כפוי, הניתן למרות התנגדות עיקשת, עלול להיגרם נזק נפשי. בית- המשפט מלין על כך שלא הוגשה חוות-דעת בדבר השלכת הכפייה על נפשו של מ', וקובע כי אם תחול החמרה, יהיה אפשר לשוב ולפנות לבית-המשפט בעניינו. אכן, הטיפול לא נכפה על מ'. ממעקב של עורכת-הדין בעניינו בהנחיית בית-המשפט, וכן מתסקיר מחודש יוני 2022 , עולה כי חייו אז התנהלו באופן שגרתי, כדרכו. דיון מעניין עורך בית-המשפט בפסק-הדין עם באת-הכוח ממערך זִקנה וכשרות משפטית באשר ליחס בין חוק זכויות החולה וחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א– 1991 , לבין חוק הכשרות המשפטית, שהוא לכאורה רחב יותר בהקשר זה, ומותיר מתחם שיקול-דעת משמעותי יותר לבית-המשפט לאפשר כפייה באמצעות אפוטרופוס. עורכת- הדין ביקשה לקבוע מדרג שלפיו חוק זכויות החולה גובר על חוק הכשרות המשפטית, ולכן טיפול ללא הסכמה יכול להינתן ממילא רק לפי התנאים שבסעיף 15 לחוק זכויות החולה. בית-המשפט קובע ביחס לכך כי מערכות החוקים מתקיימות זו בצד זו לפי העניין, ואין האחת מצרה את האחרת. לדידו, צמצום של סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית מפני חוק זכויות החולה עלול דווקא לפגוע בשלומם של מי שמונה להם אפוטרופוס, שכן הוא ימנע הגשת בקשות מתאימות "ופיקוח משפטי הולם" ויצֵר את צעדיו של בית-המשפט בבואו לסייע. בית-המשפט קובע כי סעיף 15 )3( לחוק זכויות החולה, אשר מאפשר מעין כפייה בדמות מתן טיפול במצב חירום ללא הסכמה, אינו 87 שם, בפס' 8. 88 שם, בפס' 21 . 89 שם )ההדגשה הוספה(. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 31 יוצר הסדר שלילי למתן סעדים במצבים שאינם "חירום רפואי", כפי שטענה עורכת- הדין. לפי ההחלטה, אפשר לכפות גם במצבים שאינם "חירום", אף שזה אינו המקרה המתאים לכך. 2. התנגדות במצב "תנודתי" – המקרה של אי-כפיית ניתוח לקיבוע שבר90 בהליך בעניין ר"ז, שהתקיים בבית-המשפט לענייני משפחה בנצרת, גם הוא בשנת 2020 , דובר באישה רווקה וללא ילדים, ילידת 1953 , אשר נפלה ושברה את מפרק הירך, והתנגדה בבית-החולים לניתוח לקיבוע השבר. האחיין, בעצת המטפלים בבית-החולים, פנה לבית-המשפט בבקשה שימנה אותו לאפוטרופוס זמני של ר"ז לצורך כפיית הטיפול עליה. בית-המשפט מינה עורך-דין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית לייצוג עמדתה, רצונה והעדפותיה של ר"ז בהליך. ר"ז היא אישה עם מוגבלות המאובחנת כמתמודדת- נפש )לפי חוות-הדעת היא "מוכרת למערכת בריאות הנפש"( וגם אישה "בגיל זִקנה" לפי ההגדרה ה"כרונולוגית" המקובלת. בפתח פסק-דינו, מיום 20 20 12.7. , מציב סגן הנשיא אסף זגורי )כיום שופט בבית- המשפט המחוזי בנצרת( את מה שהוא מכנה "דילמה". וכך הוא מתארה: "האם יש למנות אפוטרופוס לאשה הסובלת ממחלת נפש ולכפות עליה ניתוח לקיבוע שבר בצוואר הירך במצב של חוסר וודאות והיעדר הערכה עקבית של מצבה הנפשי?" עוד הוא שואל בפסק-דינו כשאלת-רקע: "מהו התהליך הראוי בהליך שבו בית חולים מבקש למנות אפוטרופוס לצרכי מתן הסכמה לטיפול רפואי באדם המתנגד לו?" בית-המשפט מפרט בהרחבה "חוסר במסמכים" וכן "אבחנות לא מדוייקות ושונות בין הרופאים... ביחס לקביעת כשירותה... של ר.ז. לקבל החלטות", ומציין כי "התעודה הרפואית שהוגשה הייתה חסרה ולא כללה את רכיבי הבדיקה וההערכה שעל המומחה לציין". תחילה לא הוגשה תעודה, בהמשך הוגשה תעודה חלקית שמייחסת לה "שיפוט לקוי בנוגע לניתוח", וימים ספורים אחר כך הוגשה תעודה סותרת שלפיה "לא נמצאו סימנים להפרעה בתפישה או מחשבות שווא... בעת בדיקתה כשירה להביע הסכמה לפרוצדורה. נראה שהבעיה בכשירות קשורה בעיקר במצבי דליריום חוזרים".91 בית-המשפט מעמיק בפסק-דינו בדרישות מחוות-הדעת הרפואית, ומעמיד אותן בקו אחד עם הנדרש בהליך הסכמה מדעת "רגיל" ביחס למטופל ובהתייחס לסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית. בין היתר הוא קובע: הוגשה לתיק תעודה רפואית של ד"ר * * * בה נרשם בשורה אחת בתחתית הדף כי ר.ז. "ממלמלת, שואלים על ניתוח... ]כתב לא ברור[ לא מתמצאת בזמן ולא יודעת מה רוצים ממנה". מעבר לעובדה שמדובר בתעודה רפואית שבה משפט בן 14 מילים בלבד המתייחס 90 עניין ר"ז, לעיל ה"ש 1. 91 שם, בחלק ב של פסק-הדין, בעיקר בפס' 6, 9 ו- 11 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 32 לכאורה למצבה של ר.ז. הרי ששתי מילים מתוכן לא ברורות לחלוטין שייתכן שיש להן משמעות לצורכי הקביעה של הרופאה. כמו-כן לא ברור היה מהתעודה בעת שהוגשה לתיק בית המשפט, האם מדובר בבדיקה פסיכיאטרית של רופאה פסיכיאטרית כיוון שבשתי החותמות הנושאות שמה, הכתיב לא היה ברור. מאוחר יותר התברר כי מדובר במומחית לרפואה פנימית שספק אם בנסיבות העניין היא מוסמכת לחתום על תעודת רופא מומחה לצרכי ההליך הנוכחי.92 בית-המשפט מודה כי על רקע אבחנתה של ר"ז עם "סכיזופרניה פסיכוטית", שיכולה להשפיע על תפיסת המציאות, נטייתו הראשונית הייתה לראותה – כפי שהיה נהוג לראות מתמודדי-נפש כאלה בעבר – "כמי שיש חשש שאינה יכולה לקבל החלטות בעניינה". אולם בית-המשפט שובר את ההסללה ההיסטורית, ומבהיר כי למרות נטייה זו, "בחשש בלבד אין די כדי למנות אפוטרופוס ולכפות על ר.ז. פעולה רפואית שהיא מתנגדת לה".93 בפסק-הדין מתואר כיצד אמרה ר"ז "באופן חזרתי שפוחדת להינתח מכיוון שמפחדת למות", וחזרה בעקיבות על התנגדותה זו למרות ההסבר של הצוות הרפואי כי הסיכון למוות כתוצאה מהניתוח נמוך מאוד. והנה, רק הודות לייצוג התנגדותה במסגרת ההליך המשפטי נקבע כי "בשל סירובה הומלץ לשקול מחדש את נחיצות הניתוח".94 בית-המשפט עומד על חשיבות הייצוג המשפטי, שאִ פשר לראות מבעד לנבכי השיח הרפואי: בא כוח היועמ"ש תמך כאמור בבקשה והציע להיעתר לה בחיוב וכאמור בשים לב לחומר הראשוני שצורף ולעמדת ב"כ היועמ"ש לא היתה זו אפשרות רחוקה שבית המשפט היה נענה בחיוב לבקשה וממנה אפוטרופוס למי שלא היה מקום למנות לו אפוטרופוס ומסמיכו להסכים להליך פולשני בניגוד לרצונו. ... היחידי שלראשונה למעשה בא ופירט את הדברים ברחל בתך הקטנה הוא האפוט' לדין ] =האפוטרופוס-לדין, כלומר, עורך-הדין שמונה לייצג את ר"ז מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית – מ' ס"ר[ שביקר בבית החולים... 95 עורך-הדין מטעם המערך שייצג את ר"ז מסר את עמדתה בבית-המשפט, ופעל לנטרול הסטריאוטיפים ולבירור הרציונל הסמוי מן העין, לכאורה, לאי-קבלת התנגדותה: 92 שם, בפס' 6 )ההדגשה במקור(. 93 שם, בפס' 8. 94 שם, בפס' 9. 95 שם, בפס' 30 ו- 32 . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 33 גם האפוט' לדין מתרשם כי ר.ז. מתמצאת במקום ובזמן, היא כן יכולה ליתן דעתה ביחס להליכים בעניינה וכבר יותר משבועיים היא מסרבת לעבור את הניתוח, הואיל והיא חוששת מסיכוני ההרדמה. היא מעולם לא נותחה ולא מוכנה לעשות כן בעתיד. הוסבר לה הסיכון שעלול להיגרם מאי הניתוח והיא ממשיכה לעמוד בסירובה. מפאת מצבה האורתופדי, היא אינה יכולה להתייצב בדיון משפטי... האפוט' לדין ממליץ להתחשב בקולה הברור של ר.ז. ולהמשיך טיפול בה בקהילה אך לא למנות עבורה אפוט' או לכפות הניתוח בניגוד לרצונה.96 גם במקרה זה מציין בית-המשפט מפורשות, ובאופן חריג בפסיקה, את שתי הקטגוריות הלא-מחוקקות שעמדנו עליהן, אולם משייך את המקרה לקטגוריה שלישית, שהיא לטעמי תת-מקרה של הקטגוריה הראשונה, ומציע כאן המשגה שונה במעט של המצבים השונים, שמתייחסת לא למידת בירור ההתנגדות, כפי שהצעתי, אלא למצבו של האדם בעת הצעת הטיפול. לפי בית-המשפט, קטגוריה אחת היא התנגדות לטיפול במצבים של הנמכה קוגניטיבית או דמנציה ברמה בינונית עם קושי "להביע עמדה מדעת", כאשר המצב יציב או פרוגרסיבי, וההתערבות השיפוטית "קלה יותר יחסית", לגישת בית- המשפט, ועניינה "הצלת חיים" באמצעות מינוי אפוטרופוס.97 קטגוריה שנייה היא כאשר אי-אפשר לברר דעה כי האדם מונשם או מורדם.98 לדברי בית-המשפט, בעניינה של ר"ז מדובר במקרה מסוג שלישי: התנגדות של מתמודדת-נפש במצב שיפוט תנודתי, כלומר, התנגדות של אדם שיש טענה "רכה" יותר בנוגע למידת הבנתו, כי זו משתנה ותלוית-נסיבות.99 בית-המשפט מזהיר במקרים אלו מפגיעה באוטונומיה של אדם הזקוק לטיפול אולם רשאי להתנגד לו.100 כזכור, ההמשגה שהוצעה במאמר זה מחזירה למטפלים ולחברה בכללותה את הנטל של בירור דעתו של אדם, לרבות התחקות אחר רצונו המשוער על-פי אורח חייו בעבר. ההמשגה המוצעת היא של שני מצבים המאפיינים שתי קטגוריות רפואיות ומשפטיות – התנגדות שמוטל בה ספק )התנגדות של מטופל עם מוגבלות במצב "יציב", פרוגרסיבי או תנודתי, אשר נמסרת במעמד הטיפול או נמסרה בעבר או שהיא משוערת על בסיס מידע-עבר שנאסף( ומצב שבו אי- אפשר לברר את דעתו של אדם ואי-אפשר לשער את רצונו, באשר אין ולו בדל מידע בנושא )מצב חריג וקיצוני(. 96 שם, בפס' 13 . 97 שם, בפס' 17 . 98 שם, בפס' 16 . 99 שם, בפס' 18 – 19 . סגן הנשיא זגורי מציין כי בקשות למינוי אפוטרופוס מוגשות בדרך-כלל במקרים אלו על-ידי העובד הסוציאלי של בית-החולים, בהתאם לנוהל שמעוגן בחוזר מִ נהל רפואה 10/2006 "מינוי אפוטרופוס על גופו של אדם ו/או רכושו במסגרת אשפוז ממושך" )4.6.2006 (. 100 עניין ר"ז, לעיל ה"ש 1, בפס' 21 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 34 בית-המשפט קובע, באופן עקרוני ומובהק, כי כל מטופל שמאושפז בבית-חולים תלוי במידה משמעותית בצוות הרפואי, בהיותו חסר-ישע בנסיבות אלו, נטול ידע וחסר- אונים. ואם כך הדבר באשר "לחולה הרגיל", אזי "קל וחומר ]שכך הוא[ כאשר מדובר בחולה המבוגר, חולה הנפש, או כזה הסובל מהנמכה קוגניטיבית, או בעיות קוגניטיביות כאלה ואחרות או אדם ערירי ללא בני משפחה שילוו אותו ברגעים הקשים והמכריעים".101 במקרים כאלה, מבהיר בית-המשפט, התלות בצוות הרפואי נהפכת למוחלטת כמעט. הדבר הופך את תהליך קבלת האחריות וההחלטות לגבי אותו אדם לכבד ביותר. משמע, בית-המשפט לא רק שאינו מקבל את הפחתת הנטל על המטפלים ביחס לאדם שמטילים ספק בהתנגדותו, אלא אף מגביר אותו. השופט מגדיל לעשות ומשרטט תרשים-זרימה לדרך הפעולה במצבים דומים, מתאר בהרחבה את המתודולוגיה של בירור יכולת קבלת ההחלטות, ומפרט דרישות לגבי חוות-הדעת הרפואית. 102 השופט אף הגיע לבקר את ר"ז בביתה, יחד עם בא-כוחה, והתרשם מהתנגדותה הברורה. השופט מסכם את דבריו בהנחיה הבאה: גם כשזה "נראה לנו – לחברה" כהליך שהוא לטובתו של האדם, אל לנו לשכוח כי במיטה שוכב אדם עם רצונות ודעות ולעולם אל לנו להתעלם ממנו, בייחוד כשהוא משמיע דעה ברורה ביחס להליך. עלינו לשקול אפשרויות אחרות שיסבירו את התנגדותו או אי שיתוף הפעולה מצדו לטיפול האמור. לא נוכל לבסס הערכה חלקית או מזורזת המדלגת על שלבים קריטיים בבדיקת מצבו הנפשי והקוגניטיבי לטובת החשת קבלת החלטה שיפוטית שהיא "לטובתו" של החולה. "טובתו" של חולה שאינה מתיישבת עם רצונו, מקום שהוא יכול להבין הסיכונים לחייו ולבריאותו ובכל זאת בוחר מדעת לקחתם, שוב אינה טובתו היא. היא רק האופן שבו אנו )רופאים, חברה, בית משפט( רואים את טובתו. 103 לבסוף נדחתה הבקשה, והטיפול לא נכפה באמצעות מינוי אפוטרופוס. זאת, בהתאם לבחירתה של ר"ז, כפי שיוצגה על-ידי בא-כוחה ממערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי. בביקורת שנערכה על-ידי אורתופד בביתה כעבור חודשים מספר, בעקבות בקשתו של בית-המשפט לקבל עדכון על-אודות מצבה ללא הניתוח, התברר במפתיע כי השבר החלים מעצמו ולא היה עוד צורך בניתוח, והתיק בבית-המשפט נסגר. 3. התנגדות ב"גיל מופלג" – המקרה של אי-כפיית ניתוח להסרת נגע104 101 שם, בפס' 36 . 102 שם, בפס' 35 . 103 שם, בפס' 36 . 104 אפ' )משפחה חי'( 17387-09-20 גג לנזקק ולחוסה נ' ג' ) 17.11.2020 (. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 35 בשנת 2020 נדון בבית-המשפט לענייני משפחה בחיפה עניינו של ג' – גבר בן תשעים ושבע, ערירי, המאובחן עם "דמנציה מסוג אלצהיימר" ונושא קוצב לב. בשנת 2011 הוסר נגע גידולי מקרקפת ראשו, ובחודש יולי 2020 אובחן אצלו שוב אותו גידול. האפוטרופוס טען בבקשתו כי ג' קיבל הסברים על הניתוח והסכים, ולאחר שהסכים, חתמה העמותה על האישור לניתוח. מאוחר יותר, ביום האשפוז לצורך הניתוח, חזר בו ג' מהסכמתו, ואמר "כי מעדיף למות". בעקבות זאת פנה האפוטרופוס לבית-המשפט. האפוטרופוס תמך את בקשתו בחוות-דעת פסיכיאטרית שלפיה ג' אינו מסוגל לדאוג לענייניו ולקבל החלטות. מהמסמכים הרפואיים עלה כי הניתוח אינו דחוף להצלת חיים מיידית. השופט בן ציון ברגר מינה לג' עורכת-דין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית, וזו עמדה על כך שג' מתנגד לניתוח, וכי אין לכפות עליו טיפול בניגוד לרצונו. בית-המשפט קובע, בפסק-דינו מיום 20 20 17.11. , כי סעיף 68 )ב( מגלם שני עקרונות-יסוד: מצד אחד, "שמירת שלומו הגופני של האשל"א ] =האדם שמונה לו אפוטרופוס[... מתוך ערך עמוק יותר של קדושת החיים, שלשמירתם ניתן גם לכפות טיפול רפואי"; ומצד אחר, הגנה על כבודו של האדם, "ובכלל זה גם על הזכות לסרב לטיפול רפואי". בהמשך מונה בית-המשפט כמה סיבות לאי-כפיית הניתוח במקרה הנוכחי, ביניהן שאין מדובר בניתוח חירום מציל חיים )הגם שבאי-קיומו גלום סיכון לאורך זמן( וכן מצבו הרפואי המורכב של ג', הכולל מחלות-רקע קשות נוספות, שיש בהן כשלעצמן סיכון. מהכרעת בית-המשפט בפסק-דינו עולה כי הוא משייך את המקרה לקטגוריה 1. השופט מסביר כי לנוכח מצבו של ג' הוא שוכנע כי אין מקום לקיים את הניתוח "על אף מצבו הקוגניטיבי", ובהמשך הוא מציין כי "בשים לב לגילו המתקדם 97 שנים... יש להעדיף את כבודו... ולכבד את רצונו שלא לעבור את הניתוח". 105 בית-המשפט מדגיש "בשולי הדברים" כי לא הוצגו לפניו הערכות בדבר תוחלת חייו של ג' אם יעבור את הניתוח ואם לא יעבור אותו, בהתחשב במצבו הרפואי הכולל ובגילו המתקדם. בסוף פסק-דינו מזכיר בית-המשפט שוב כי אין מדובר בניתוח דחוף להצלת חיים, ופוסק כי הניתוח לא יבוצע בכפייה. 4. התנגדות "גורפת" – המקרה של כפיית חיסון קורונה106 בשנת 2021 נדון בבית-המשפט לענייני משפחה בתל-אביב–יפו, לפני השופט יחזקאל אליהו, עניינו של י' – רווק ללא ילדים בן שלושים ואחת, מתמודד-נפש שהיה מאושפז בכפייה זה כשנה וחצי. הוריו האפוטרופסים פנו לבית-המשפט וביקשו לכפות עליו חיסון קורונה למרות התנגדותו. בית-המשפט מינה עבורו אפוטרופוס-לדין מטעם המערך בסיוע המשפטי. 105 שם. 106 אפ' )משפחה ת"א( 44526-09-21 אלמוני נ' האפוטרופוס הכללי בעניין פלוני ) 2.12.2021 (. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 36 בית-המשפט מתאר את י' כמי "שמסרב לקבל חיסון קורונה ובלא שיש לכך הסבר קוהרנטי", ובכך מעמיד את הנסיבות בגדר קטגוריה 1 של התנגדות לא "מדעת". עורך- הדין המייצג מטעם הסיוע המשפטי, שעמדתו מתוארת בהרחבה בפסק-הדין, המליץ לא לכפות את החיסון על י' "נוכח עוצמת התנגדותו" – "התנגדות שהיא ניכרת ועוצמתית". עורך-הדין ציין שורה של הצדקות להימנעות מכפיית טיפול: רצונו של י', כבודו, גילו, העובדה שהוא אינו מצוי ב"קבוצת סיכון" וכן העובדה שהוא ממילא מבודד באשפוז ממושך )כלומר, הוא אינו חשוף לסביבה, והוריו המבוגרים – שהם היחידים המבקרים אותו – מחוסנים ועוטים מסכות בביקור(. עורך-הדין מאשר כי לא התלווה "הסבר להתנגדות", וכי י' אף לא הגיב להסברי אמו בדבר הסיכון באי-התחסנות. בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה )בשם המדינה( לא התערב, והשאיר את הדברים לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בית-המשפט קובע שורה של אמות-מידה אשר מטות את הכף, ובראשן תוקף ההתנגדות. בהקשר זה בית-המשפט קובע כי כאשר ההתנגדות אינה ספציפית, אלא חלק מהתנגדות גורפת לכל טיפול רפואי )"כחלק מאותה מסכת התנגדות מתנגד... גם להתחסן נגד נגיף הקורונה"(, הדבר אינו מעניק לה משנה תוקף, אלא דווקא מצמצם את משקלה. גם העדרו של "הסבר הגיוני" להתנגדות מצמצם את משקלה )"אין ליתן משקל רב לעוצמת ההתנגדות... מתוך החומר שמונח לפני לא נראה כי פלוני מודע ומבין את משמעות העניין"(. טיפול רפואי ניתן לי' ממילא באשפוזו הממושך, ובית-המשפט רואה גם בכך נסיבה שמצמצמת את משקל התנגדותו. אמת-מידה שנייה נוגעת בצורך בטיפול. לדברי ההורים, י' "מעשן כבד", והם אף המציאו לכך אישור, ולכן, לטענתם, הוא ב"קבוצת סיכון". אולם המלצת משרד הבריאות באותה עת הייתה להתחסנות של כלל האוכלוסייה מעל גיל חמש, ולכן ממילא לא היה זה רלוונטי אם האיש בקבוצת סיכון אם לאו. גם הארגונים הבין-לאומיים תמכו באותה עת בהתחסנות האוכלוסייה, כפי שבית-המשפט מציין. נוסף על כך נקבע כי קיים ספק אם יש לי' היכולת או הרצון לנקוט את אמצעי הזהירות הנדרשים על-מנת להקטין את הסיכוי להידבק בנגיף, ומכיוון שהעובדים והצוות הרפואי באים במגע יומיומי עם הסביבה החיצונית, סיכוייו להידבק אינם זניחים. אמת-מידה שלישית ומעניינת, וגם שנויה במחלוקת, היא ההקבלה בין התובנה של י' לבין תובנה של קטין. בית-המשפט קובע כי פסיקה עדכנית בהקשר של נגיף הקורונה כפתה חיסון על קטינים במאבק בין הורים בעניין זה, וכי יש להשליך ממנה למקרה של י', שכן "ההיגיון מאחורי הדברים הוא אותו הגיון". משנה תוקף לכך ניתן, לדברי בית- המשפט, בתעודה הרפואית המעידה על שיפוט מציאות לקוי של י' ועל היותו לא-בר- שיפוט, בעוד קטינים, לעומתו, "יכולים להביע את עמדתם ורצונם באופן ברור ומפורש".107 107 יצוין כי קטין מלכתחילה נתון לאפוטרופסות, שמסתיימת בהגיעו לגיל שמונה-עשרה, ואילו אדם בגיר מלכתחילה ללא אפוטרופוס, ואת האוטונומיה ומרחב הפעולה שלו ניתן לצמצם בדרך של הגבלת כשרותו ומינוי אפוטרופוס. מדובר בסיטואציות שונות מן היסוד, שההקבלה ביניהן מחייבת התייחסות וחשיבה נפרדת, החורגות ממאמר זה. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 37 אמת-מידה רביעית היא הערך הציבורי בטיפול. בית-המשפט קובע כי יש חשיבות בכפיית החיסון לתועלת הציבור, בפרט על רקע העלייה בשיעורי ההדבקה. אמת-מידה חמישית מתייחסת לחומרתו הנמוכה של הטיפול, בהינתן שהטיפול הכפוי כרוך במתן זריקה "בלבד", ולא בפעולה רפואית מורכבת. כמו-כן אין בו סיכונים או סיבוכים, וממילא י' מקבל זריקות, כך שהטיפול הנדון הוא בגדר "שגרת הטיפול" בו ו"אינו טיפול חדש". לבסוף, אמת-מידה שישית היא עמידה בדרישות החוק. בית-המשפט קובע כי כפיית הטיפול דווקא מתיישבת עם הנדרש בסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית, שכן הפגיעה הצפויה באורח חייו של י' מזערית, אם לא בלתי-קיימת, ואילו נחיצותו ודחיפותו של הטיפול משמעותיים. לפיכך, למרות התנגדותו הנחרצת של י', ועל-אף הייצוג של עורך-דין מהמערך בסיוע המשפטי, אשר עמד על כיבוד ההתנגדות המובהקת, בית-המשפט מחליט לכפות את החיסון.108 108 במקרה אחר שנדון באותו בית-משפט, ואשר לא נגע בעניין רפואי, הורה השופט אליהו לאפשר לאישה ערירית, ניצולת שואה בת שמונים ותשע, לשוב לביתה, לאחר שהועברה לבית-אבות בניגוד לרצונה, והורה על אמצעים להפסקת העושק שלה על-ידי המטפלת, אשר בין היתר רכשה בית מכספי האישה. ראו אפ' )משפחה ת"א( 65340-01-20 פלונית נ' משרד הרווחה ) 13.4.2020 (. להליכים נוספים שניתן בהם ייצוג על-ידי המערך ואשר עסקו בטיפול רפואי ראו, לדוגמה, עמ"ש )מחוזי חי'( 21 - 07 - 21534 א' נ' ב' )נבו 6.12.2021 (, שם הורה בית-המשפט המחוזי בחיפה, בערעור, ליתן חיסון קורונה לאישה סיעודית בת שמונים ושמונה אשר מאובחנת עם דמנציה ומתגוררת בבית-אבות, לאחר ששני ילדיה היו מסוכסכים בשאלה זו. ראו גם אפ' )משפחה ק"ג( 55450-03-23 גג לנזקק ולחוסה )ע"ר( נ' ת"ק )נבו 2.4.2023 ( )להלן: עניין ק'(, שם דן בית-המשפט בבקשת האפוטרופוס למתן אישור לביצוע פרוצדורה רפואית של כריתת רחם, בעקבות גילוי סרטן ברירית הרחם, לאישה בשם ק' – אלמנה ילידת 1948 שהוגדרה תשושת-נפש ותוארה כמי שהיא "ללא עורף משפחתי", ואשר התנגדה לניתוח, כפי שציינה באת-כוחה בדיון ממערך זִקנה וכשרות משפטית. בית- המשפט עמד על כך שהניתוח חיוני להצלת חייה, ופירט בהרחבה את המגמות החדשות בעקבות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית. השופט בן שלו מציין בהחלטתו כי "עקרון ההשתתפות, בא לידי ביטוי בראש ובראשונה בזכות לייצוג בהליך כמתחייב מהוראות סעיף 68א לחוק הכשרות. אולם אין הוא מתמצה אך בייצוג בלבד, כפי שאף הבהירה האפוטרופא לדין גם בדיון. עצם הדאגה להשתתפות בהליך ולשמיעת קולו של מי שמונה לו אפוטרופוס טומנת בחובה ביטוי לראייתו של מי שמונה לו אפוטרופוס כאדם בעל מכלול שלם של זכויות, צרכים ואינטרסים; ולא כאובייקט, הנתון אך להגשמת טובתו הנחזית בלבד, על ידי מי שהופקד על הדאגה לענייניו. הגשמתו של עקרון ההשתתפות מקבלת ביטוי בעצם שמיעתו של האדם אשר מונה לו אפוטרופוס, בהתאם לכשריו ויכולותיו" )שם, בפס' 9(. השופט מבקר את ק' בבית-האבות שבו היא מתגוררת, כדי לשמוע אותה באופן ישיר, ומתרשם כי "מצבה הקוגניטיבי של הגב' ק' איננו מאפשר לה לקבל החלטות מושכלות של ממש בנוגע למצבה הרפואי" )שם, בפס' 12 (, וכי היא מעוניינת באיכות חיים טובה, כפי שהיא מעידה. השופט משתכנע מהתייעצות רחבה ומתיעוד רפואי כי אי-ביצוע הניתוח יוביל למותה, וכי מדובר בניתוח לפרוסקופי המצריך פולשנות מזערית. השופט אף מציין כי קיימת סבירות רבה שאילו הייתה ק' מסוגלת לקבל החלטה עצמאית ומושכלת, היא הייתה חפצה בניתוח – מהלך שמזכיר את המנגנון של חוק זכויות החולה ואת רעיון ההסכמה העתידית. על רקע כל המתואר, וכדי לקיים את רצונה המשוער בעיניו, בית-המשפט מאשר את ביצוע הניתוח ובד בבד מורה לצוות בית- מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 38 ה. תֵמות מרכזיות בפסקי-הדין בארבעת פסקי-הדין שתוארו בפרק הקודם נדונה בקשה לכפיית טיפול רפואי, באמצעות אפוטרופוס ובמסגרת הליכי כשרות משפטית, על אדם שהתנגד לטיפול הרפואי בצורה מפורשת. בכולם נטען ל"התנגדות שאינה מדעת" – עילה שאינה מופיעה בחוק זכויות החולה, אשר אינו קובע תנאים להתנגדות ואמות-מידה לאיכותה. כל האנשים בהליכים היו בגירים )בני 31 עד 97 ( ללא בני-זוג וללא ילדים. 109 פסקי-הדין הם מארבעה מחוזות שונים: צפון, חיפה, תל-אביב ודרום. כולם ניתנו לאחר תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית. בכל פסקי-הדין יוחסה לאדם בהליך מוגבלות, ותוארה האבחנה. בכולם נטען ל"קושי בשיפוט" או ב"הבנה", והטענה נתמכה במסמך רפואי. שלושה מארבעת האנשים בהליכים תוארו כמתמודדי-נפש, ואחד אובחן עם דמנציה, כשחוות-דעת פסיכיאטרית ייחסה לו "ירידה קוגניטיבית". לארבעתם מונו, בהוראת בתי-המשפט, עורכי-דין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים, כדי שיְיַצגו אותם בהתנגדותם. בשלושה מהמקרים לא נכפה הטיפול, ובאחד הוא נכפה. פסקי-הדין עומדים על שתי הקטגוריות שהומשגו לעיל, בפרק הראשון של המאמר, ואשר בתי-המשפט מתמודדים עימן. אחד מפסקי-הדין אף מרחיב אחת מהן ומפרט קטגוריה שלישית: התנגדות במצב תנודתי ומשתנה, להבדיל מהתנגדות במצב קבוע של תפקוד קוגניטיבי נמוך ולהבדיל ממצב שבו אי-אפשר לברר את דעתו של אדם. בית- המשפט מבחין בין מי שיש להם "פגיעות קשות בשיפוט ובקוגניציה", גם כאשר דעתם מושמעת, לבין אנשים מורדמים ומונשמים או במצב דומה, כאשר אי-אפשר לברר את דעתם ונדרשת פעולה כגון פיום קנה לשם גמילה מהנשמה מלאכותית. בית-המשפט רואה את ההתערבות המשפטית במקרה מהסוג הראשון – של "פגיעות קשות בשיפוט ובקוגניציה" – כ"קלה יותר יחסית ומבוססת בדין המבקש להציל חיים באמצעות מינוי אפוטרופוס". הקטגוריה השלישית היא המחייבת זהירות מיוחדת, לדעת בית-המשפט, בהיותה מתעתעת.110 כלומר, ככל שחוסר היכולת לברר את דעתו של אדם הוא עמוק יותר וקבוע יותר או במגמה של התעצמות, ולא נובע מסיטואציה אקוטית )כלומר, לא כאשר הייתה "תובנה" עד לא מכבר(, לבית-המשפט "קל יותר" להחליט בשמו, במצבו הסטטי יחסית. אולם כאשר מדובר באירוע מפתיע )והאדם מורדם( או כאשר האדם במצב נפשי מתעתע, עם יכולת משתנה לברר את דעתו, יש קושי משמעותי יותר לבית-המשפט, ואז חלה עליו האבות ולאפוטרופוס ללוות את ק' בהכנה לניתוח ובהליך השיקום לאחריו. בית-המשפט בוחן תמונה רחבה ומפרט החלטה מעמיקה ומנומקת, לאחר הקשבה במפגש אישי ומתוך התייחסות לצורך בליווי ובתמיכה. שינוי המגמה בכל הקשור למעמד "המטופל המתנגד" ניכר אם כן גם בהחלטות למתן טיפול למרות התנגדות בנסיבות מיוחדות. 109 על המשמעויות הביו-אתיות של הבדידות ראו The Bioethics of Zohar Lederman, Loneliness, 35 BIOETHICS 446 (2021) . 110 עניין ר"ז, לעיל ה"ש 1, בפס' 16 – 21 . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 39 חובת זהירות מיוחדת. בפסק-דין אחר הייתה התייחסות ישירה לקטגוריה הראשונה – של התנגדות לא "מדעת" – ונקבע כי גם זו התנגדות בעלת משקל. כך או כך, דעתו של האדם בהליך, ללא קשר למידתה הנטענת, היא עניין המצוי בלב הדיונים המשפטיים בתחום, והיא ללא ספק משמעותית ובת-משקל בכל ההליכים המתוארים. ארבעת פסקי-הדין הללו נבחרו במסגרת מאמר זה ככאלה המבטאים גישה חדשה במשפט ביחס לזכויות מטופלים. הם שמים דגש בפיתוח המסגרת החוקית במצבים של התנגדות לטיפול, ונערך במסגרתם דיון מעמיק בעניין זכויותיו של המטופל בהליך המשפטי. כולם מתקופה דומה ומתייחסים לאותה קטגוריה לא-מחוקקת, אך הם ממחוזות שונים וכתובים על-ידי שופטים שונים. מכלל פסקי-הדין המפורסמים בתחום, אשר מנוהל ככלל בדלתיים סגורות, פסקי-דין אלו מדגימים מגמה משותפת, את אתגריה, את ההתלבטויות של השופטים ואת גישתם האישית, ומאפשרים להתרשם מהממשק המאתגר עם הרפואה לאחר התמורות שחלו, וממעמדו החדש של האדם בהליך, אשר גופו ונפשו על שולחן הדיונים ובד בבד על שולחן הטיפולים, ואשר קולו נשמע, למרות האתגרים. פסקי-דין אלו נבחרו מתוך היכרות מעמיקה של הכותבת עם הפרקטיקה של הייצוג המשפטי בתחום, אשר מאפשרת לזהותם, יחד עם אחרים, כפורצי-דרך. יש מקום לערוך מחקר מקיף בפסקי-הדין בתחום זה, על-מנת לעמוד על היקף ההטמעה של הגישה החדשה, ולבחון לשם כך מדגם מייצג מתוך יותר מארבעת אלפים המקרים המגיעים לבתי-המשפט מדי שנה בשאלות של התערבות רפואית דחופה. פסקי-הדין המובאים כאן מלמדים על חידוש, ניכר בהם השינוי בתפיסה, והם מאפשרים חקר איכותני לזיהוי דפוסים ותובנות באמצעות ניתוח שיח ביקורתי ) Critical Discourse Analysis (. 111 התֵמות מעוגנות מבחינה קונספטואלית בתיאוריה הביקורתית, העוסקת בהיבטים הסמויים של שליטה והפעלת כוח במציאות החברתית, ובהדרה של קבוצות מושתקות. איסוף התֵמות נערך במתודולוגיה איכותנית שבוחנת את הטקסט של פסקי-הדין במסגרת ההקשר החברתי הרחב שבו הם ניתנו, על-מנת ללמוד כיצד פעלו פסקי-הדין וההחלטות בתחום לעיצוב מחודש של נושא ההתנגדות לטיפול רפואי. איסוף התֵמות מראה כיצד אחרי תקופת ההדרה,112 ובעקבות התמורות שחלו, נעשתה במשפט הגדרה מחדש של זכויותיהם של האנשים שיש להם אפוטרופוס או שניתן למנות להם אפוטרופוס. 113 במסגרת ההגדרה המחודשת, המוגבלות ממוצבת מחדש כנתון יחסי, אשר משוקלל יחד עם פרמטרים נוספים בשאלות של התערבות רפואית דחופה. הלגיטימציה ה"מוסרית" לשלילת זכויות אזרחיות מאנשים עם מוגבלות ולכרסום במעמדם האזרחי במשפט באמצעות כלים של כשרות משפטית – הצטמצמה במידה משמעותית. 111 אשר שקדי מילים המנסות לגעת: מחקר איכותני – תאוריה ויישום ) 2003 (. 112 Robert N. Butler, Age-Ism: Another Form of Bigotry, 9(4)(1) GERONTOLOGIST 243 (1969) . 113 ROBERT N. BUTLER, WHY SURVIVE? BEING OLD IN AMERICA 6–10 (1975) . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 40 יצוין כי אף שפסק-הדין הרביעי סופו בהכרעה נגד רצונו של האדם, למרות הייצוג שניתן לו, עומק הדיון ורוחב ההנמקה מלמדים שרצונו של האדם להימנע מפרוצדורה נשקל היטב בשורה מגוּונת של היבטים. ההחלטה המנומקת והמפורטת מלמדת על התחבטות של בית-המשפט, ומעידה על ההתייחסות המעמיקה לעמדתו של האדם, כפי שהושמעה על-ידי בא-כוחו )שכן הוא עצמו היה מאושפז בבית-חולים פסיכיאטרי ולא היה יכול להגיע לדיון(. אף שעמדתו לא התקבלה, התמודד בית-המשפט עם התנגדותו באופן נרחב, וקבע עיקרון מעניין – שיש לבחון אותו הן בהיבטים הקליניים והן באלה המשפטיים – באשר להיקף ההתנגדות. בית-המשפט סבר שם כי ככל שההתנגדות "נקודתית" יותר, יהיה אפשר לתת לה משקל רב יותר ולצמצם את ההתייחסות אליה כאל תולדה של מצב נפשי או של אי-הבנת הנסיבות. עניין זה יכול לשמש עוגן לטיעון משפטי במקרים דומים עתידיים. כך או כך, יש בדיון המעמיק כדי ללמד כי ההחלטה לכפות את חיסון הקורונה נעשתה מתוך התייחסות משמעותית להתנגדות המפורשת שנמסרה, שקילה רחבה של מגוון היבטים ואיזון בין הפרטי לבין המערכתי, אשר רק לאחריהם הפעיל בית-המשפט את סמכותו לא לקבל את ההתנגדות. עיון בארבעת פסקי-הדין הללו מעלה שורה של תֵמות אשר שונות בתכלית מהתפיסות שאפיינו את ההליכים בעבר, כפי שתואר בפירוט בפרק ב לעיל. אם בעבר היה ההליך מזורז, ללא נוכחות של האדם בהליך או של מישהו מטעמו, והתבסס על מסמך רפואי ראשוני שמייחס לאדם "חוסר תובנה", ארבעת פסקי-הדין הללו מעניקים לאנשים שעניין כשרותם המשפטית נדון בהליכים מעמד אחר וחדש – בראש ובראשונה נוכחותם מובהקת ומשקל עמדתם ניכר. לאחר האיסוף התמטי הראשוני של שורת עקרונות מהותיים בפסקי-הדין, היה צורך במיפוי-על, רחב יותר, שבמסגרתו יהיה אפשר לאפיין ולאחֵד את כלל התֵמות המגוּונות לקטגוריות-על. המיפוי מסייע בבירור תפיסות-העולם שמאחורי ההחלטות, הגלויות והסמויות, ונועד גם לשם השוואה בין תפיסות בתחומים שונים. אכן, היה מעניין להיווכח כי בתי-המשפט מיישמים בהכרעותיהם, הלכה למעשה, את לב האתיקה המקצועית הרפואית, אשר התפתחה מתוך תפיסה עתיקה פטרונית לכלל תפיסה מאוזנת יותר, המתבטאת בארבעה עקרונות יסודיים: עשה טוב, הימנע מרע, אוטונומיה וצדק. 114 ארבעת העקרונות הללו הם פיתוח של תפיסה שנהגה במשך שנים ואשר באה לידי ביטוי בקודים אתיים שהתעדכנו מפעם לפעם. בעבר לא ניתן לחולים מקום ראוי ופעיל בקבלת ההחלטות בנוגע לטיפול שיינתן להם. במשך שנים גילה עולם הרפואה התנגדות לאוטונומיה של החולה ולרעיון שבסמכותם של החולים לקבל החלטות. ניצני השינוי נראו רק בסוף שנות החמישים של המאה הקודמת. ההערכה היא שדווקא דוקטרינת ההסכמה מדעת היא שדחפה לאימוץ עקרון האוטונומיה של החולה, וזאת על בסיס 114 JAY KATZ, THE SILENT WORLD OF DOCTOR AND PATIENT (1984); TOM L. BEAUCHAMP & JAMES F. CHILDRESS, PRINCIPLES OF BIOMEDICAL ETHICS (5th ed. 2001) . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 41 מדיניות חברתית שמקורה דווקא מחוץ לעולם הרפואה.115 גם מכך אפשר ללמוד על הממשק בין הרפואי לבין המשפטי בכל הקשור למסגרת קבלת ההחלטות בדבר מתן טיפול רפואי לאדם.116 המרחק בין הרפואה למשפט אינו כה גדול כפי שהיה נדמה, לכל-הפחות במובן של הערכים המכוננים של השיטה, כפי שמלמד המיפוי התמטי של פסקי-הדין במסגרת האתיקה הרפואית. 117 המשפט ותובנות חברתיות הניבו שינוי בתפיסה הרפואית של מקומו של החולה, ובמרחב המשותף החדש ניתן ליצור בסיס ערכי מוסכם ושינוי נוסף, מתוך התייחסות לזכותו של אדם עם מוגבלות להתנגד לטיפול. 118 המיפוי להלן מציג אם כן "תֵמות-על", שהן ארבעת העקרונות האתיים הנזכרים, ובמסגרתן תת-תֵמות, לפי ארגון של התכנים בשני שלבים. הקידוד מהסדר הראשון נערך באופן שמזהה בטקסטים יחידות משמעות, שקובצו לקטגוריות. מדובר בזיהוי תכנים וסגנון בתוך פסקי-הדין. בקידוד מהסדר השני נעשתה המשגה רחבה, תוך איתור קשרים בין התֵמות והקניית משמעות לאותם קשרים. ההמשגה מהווה תשתית להצגת טיעון קונספטואלי רחב על העידן החדש בכל הנוגע במעמדו של אדם עם מוגבלות או בגיל זִקנה ביחס לטיפול רפואי, ומאפשרת הסקת מסקנות מפסקי-הדין. 119 1. "תֵ מת-על": עשיית טוב )א( ההשפעה של כפיית טיפול על נפשו של אדם בתי-המשפט מבקשים חווֹת-דעת בעניין ההשפעה של כפיית טיפול על הנפש, וחלקם מניחים מעצמם את ההשפעה הקשה על רקע ההתנגדות. הנפש נוכחת ומדוברת באולם הדיונים, וכולם חוקרים בנבכיה. הבחירה להסכים או להתנגד נשקלת לפי מיטב אמונתו של האדם, גם אם הבנתו "שגויה" לכאורה, תוך מתן מקום לעולמו הפנימי ולהעדפותיו, כפי דרכו ומתוך חוויותיו. גם בפסקי-הדין )ולא רק כחלק מתהליך ההכרעה( בית- 115 על התפתחותו של הקוד האתי של ארגון הבריאות האמריקאי ) American Medical Association ( ושל ארגון הבריאות העולמי ) World Medical Association ( ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 427 ואילך. 116 Tom L. Beauchamp, The Promise of the Beneficence Model for Medical Ethics, 6 J. 145 (1990) Y ’ OL P & L. EALTH H . ONTEMP C. 117 להסתכלות שלפיה העקרונות הוטמעו לא כערכים מוסריים, אלא כערכים "מגשרים" לאיזון בקונפליקטים, ראו Markus Christen, Christian Ineichen & Carmen Tanner, How “Moral” Are the Principles of Biomedical Ethics?—A Cross-Domain Evaluation of the Common Morality Hypothesis, 15 BMC MEDICAL ETHICS art. no. 47 (2014) . 118 Harvey Teff, Consent to Medical Procedures: Paternalism, Self-Determination or Therapeutic Alliance?, 101 LAW Q. REV. 432 (1985) . 119 לעניין הניתוח התמטי ראו MARIANNE CELCE-MURCIA & ELITE OLSHTAIN, DISCOURSE AND CONTEXT IN LANGUAGE TEACHING: A GUIDE FOR LANGUAGE TEACHERS (2000) . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 42 המשפט מנחה לא אחת להימנע מהצלת הגוף במחיר אובדן הנפש, מורה לצמצם התייחסות "שיפוטית" לאנשים גם בהליכים משפטיים ולאפשר בכך מקום גם לאורח חיים "שונה", ונותן לאדם מקום בהליך באופן שמסייע בתיווך ובשיפור איכות החוויה, דבר שיש לו ערך טיפולי בפני עצמו. כך, גם כאשר החליט בית-המשפט, באחד המקרים המתוארים, לכפות חיסון על אדם המאושפז באשפוז פסיכיאטרי, הוא עשה כן רק לאחר שבחן בזהירות את הפרטים, העמיק והרחיב בשורה ארוכה של נימוקים ונסיבות, מתוך תפיסת-עולמו של השופט באשר למצב החברתי, שקל את הנסיבות האפידמיולוגיות סביב המגפה, והשתכנע, אחרי שקלול הנסיבות, כי אין בהתנגדות "היגיון פנימי", כלומר, שאי-אפשר להבינה גם מתוך עולמו של האדם. אם כן, גם כאן, אף שבית- המשפט אישר את כפיית החיסון, היה האדם חלק בלתי-נפרד מהדיון המשפטי בעניינו. במקרה אחר, שבו פנתה בת בהליך משפטי בבקשה לאפוטרופסות על אמה לצורך אישור פרוצדורה רפואית של ביופסייה ברֵ יאות של אמה, שהתנגדה לכך, התרשמה עורכת-הדין שמונתה מהמערך מהתנגדותה הנחרצת של האם אך גם מהקשר הטוב בין האם לבתה ומן ההכרח בביצוע הבדיקה על-מנת למנוע נזק. לכן היא ביקשה בבית- המשפט שהות של יום נוסף )לרוב מדובר בהליכים קצרים ואף מיידיים(, לאחר שהבת הסכימה לנסות לדבר שוב על לבה של אמה, תוך התייחסות לחששות האם ותיווך מותאם, כפי שעורכת-הדין ביקשה ממנה לעשות. ההבנה של כל המעורבים – גם בבית- החולים ובוודאי בבית-המשפט, בעקבות מעורבותה של עורכת-הדין – הייתה שלטיפול בהסכמה יהיה ערך מוסף, מעבר לטיפול הרפואי עצמו. הצורך בבדיקה היה ודאִ י, וממצאיה היו צפויים להשליך על טיפול תרופתי מיידי נחוץ. הפרוצדורה שתוכננה הייתה דרך ניקור ריאה, על הסיכונים הכרוכים בכך, אולם העמדה המקצועית הייתה שהתועלת לאיכות החיים תעלה על הסיכון לנזק בפרוצדורה, בהיותה פרוצדורה נפוצה. הבת הבטיחה לאמה שהיא תהיה לצידה, העניקה לה את הביטחון והתקווה ונתנה לה את ההסברים שביקשה באורך-רוח ובתמיכת אנשי-המקצוע. אכן, למחרת הסתיים ההליך המשפטי בהודעה על הסכמת האם לעבור את הביופסייה.120 בית-המשפט גיבה את 120 אפ' )משפחה אשד'( 8985-06-23 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ) 7.6.2023 (. במקרה אחר שבו ניתן ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית התנגד אדם שאובחן עם מחלת הנטינגטון – ואשר בין היתר סבל מתנועות לא-רצוניות שגרמו לו חבלות – לפרוצדורה רפואית של ניקוז נוזלים בראשו, שהותוותה לנוכח מה שנחזה כדימום מוחי. אשתו ובתו הגישו בקשה לבית-המשפט להתמנות לאפוטרופסיות "ביחד ולחוד" לענייניו האישיים הרפואיים, לצורך אישור ההליך. התברר כי אותו מטופל הגיע לבית-החולים תחת הוראת בדיקה פסיכיאטרית על רקע התנהגות תוקפנית, ובבדיקה נמצא כי יש דימום מוחי. השופטת שני כ"ץ כותבת בהחלטתה כי "האפוטרופא לדין ביקשה בעמדתה ליתן בידה שהות נוספת על מנת לנסות לשכנע את מר ***, באמצעות רב המצוי בקשר עמו וחברו מהעמותה, ליתן הסכמתו להליך הרפואי". זאת, לאחר שהבירור העלה כי הפרוצדורה צפויה לשפר את איכות החיים של האיש, וכי הסיכון לנזק אם היא לא תתקיים גבוה מהנזק הפוטנציאלי בקיומה. הרב הגיע לבית-החולים למחרת היום והעביר שיעור, שגם עורכת- הדין שמעה יחד עם האיש, אך גם לאחר שיחה עמו ועם החבר עמד האיש בסירובו. השופטת מציינת כי "אף אם היתה ניתנת הסכמתו לביצוע ההליך הרפואי, עדין נדרש היה מינוי אפוטרופוס שייתן הסכמתו לביצוע הפרוצדורה הרפואית שכן הסכמתו של מר *** משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 43 המהלך, וראה ערך במתן הסבר מותאם לאם תוך התייחסות לחוויה שלה, ולמעשה נתן אמון בשיח מקרב כחלק מהליך משפטי. בית-המשפט קידם בכך את הטוב הכללי של כל המעורבים, שיצאו בתחושת סיפוק והשלמה. )ב( בטיפול משפטי – בית-המשפט המעורב המעורבות ניכרת בסגנון היצירתי והלא-פורמליסטי של פסקי-הדין. בתי-המשפט אקטיביים ומקיימים דיונים מעמיקים, וזאת בניגוד לעבר, שבו דיונים כאלה לא התקיימו כלל וההליכים הסתיימו לרוב במעמד צד אחד ותוך עיון במסמכים בלבד. השופטים כאן ובמקרים דומים מגיעים עד לביתו של האדם או לבית-החולים כדי להתרשם מהאדם, שולחים אליו מומחים, מעיינים בסרטון שצילם עורך-הדין שלו, בוחנים צילומים של האזור בגוף המיועד לטיפול, ומבקשים הבהרות ודיוקים. בתי-המשפט ממנים מיוזמתם עורכי-דין שיְיַצגו את מי שאינם מסוגלים במצב הנוכחי לפנות בעצמם לייצוג, שהוא מצב נתון רוֹוח בהקשר של כפיית טיפול רפואי. בתי-המשפט מבקשים עמדה כתובה מעורכי-הדין בנוגע לרצונו של האדם ולנסיבות, ולעיתים עמדה נוספת כעבור ימים אחדים, כדי לשוב ולוודא את רצון האדם בהליך. בית-המשפט מתווה את דרך הפעולה הראויה בהליכים עתידיים דומים, ואף מאייר תרשים-זרימה בנושא, ומפרט את התכנים המקצועיים שחייבים להופיע בחווֹת-דעת רפואיות על-מנת לבסס הצדקה לכפיית טיפול. השופטים מתארים את תפיסת-עולמם. סגנון הכתיבה שלהם אישי, רגיש ואמפתי. לעיתים השופט אף מביע את תחושותיו בהליך, וכותב בגוף ראשון. בית-המשפט בוחן את כלל ענייניו של האדם, מתוך הבנה שלעיתים ארגון של סביבת האדם ושל השירותים הניתנים לו נותן את המענה המקיף והמיטיב ביותר גם לעניינו המשפטי של האדם שנדון בהליך.121 המרחק בין המשפט להליך הרפואי, אף אם היתה ניתנת, איננה בבחינת הסכמה מדעת כמשתקף מתעודת הרופא... ומהדו"ח הסוציאלי שצורפו לתמיכה בבקשה". על בסיס איכות ההתנגדות המסתברת העריך בית-המשפט את איכות ההסכמה הצפויה ומינה אפוטרופוס, אולם גם כאן רק לאחר בירור מעמיק באמצעות התאמות ושיחה עם מורה-דרך רוחני קבוע בחייו של האדם, ביוזמת האפוטרופסית לדין מהמערך בסיוע המשפטי. אפ' )משפחה אשד'( 57608-06-23 פלונית ואלמונית נ' היועצת המשפטית לממשלה ) 5.7.2023 (. 121 בהליך שבו ניתן ייצוג על-ידי המערך ציין בית-המשפט בהחלטתו כי "במקרה דנן ניתן היה לבחון מגוון חלופות לקבלת סל שיקום לצורך דאגה לטיפולי שיניים לגב' ***... לקבלת סיוע בניקיון וטיפול על פי חוק הסיעוד, לקבלת דיור עצמאי חלופי באמצעות פנייה למשרד השיכון לכל הפחות לצורך בדיקת זכאות... לא מצאתי להיעתר לסעד של חיפוש/מציאת בית אבות בניגוד לרצונה ובאופן הפוגע בחירותה ובכבודה". ה"פ )שלום די'( 11934-05-20 שירותים חברתיים לחוק החוסים נ' פלונית ) 10.6.2020 ( )סגנית הנשיא רותם קודלר עיאש(. להתאמת ההליך המשפטי לצורכי המשתתפים בהליך ראו Carrie Menkel-Meadow, From Legal Disputes to Conflict Resolution and Human Problem Solving: Legal Dispute Resolution in a Multidisciplinary Context, 54 J. (2004) 7 . DUC E EGAL L. בהליך נוסף שבו ניתן ייצוג על-ידי המערך בסיוע המשפטי, עמד עורך-הדין על התנגדותו של האדם לטיפול פולשני, ובית-המשפט אף סקר בהחלטתו את תפקיד האפוטרופוס: "במבט על ניתן לומר כי השיקול העיקרי שצריך להנחות את מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 44 לבין הטיפול הרפואי מצטמצם, מתוך דאגה הן לגופו והן לנפשו של המטופל, והמשפט נהפך למרחב מקצועי ורגיש של ההכרעה הטיפולית. 2. "תֵ מת-על": הימנעות מרע – האם יש סכנת חיים? אף כאשר המצב אינו עולה כדי "חירום", המוסדר בסעיף 15 )3( לחוק זכויות החולה, השופטים מתעקשים להבין את מידת הדחיפות ואת חומרת המצב, על-מנת להכריע אם לכפות את הטיפול למרות ההתנגדות. חומרה משמעותית של המצב הרפואי מהווה אם כן אמת-מידה שמאפשרת במצבים מסוימים להתגבר על התנגדות מפורשת, על-מנת למנוע נזק בלתי-הפיך. מחד גיסא, ניכרת בכך מגמה של מידתיות בבחירת הסעד המתאים, בהתאם לדרישות בסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, שכן רק טיפול דחוף ונחוץ יצדיק התערבות. מאידך גיסא, יש בכך הרחבה של היריעה החוקית המוכרת, שכן חוק זכויות החולה מגביל את האפשרות לכפות טיפול רק למצב שמוגדר "חירום", ואילו בנסיבות אחרות וברמות פחותות של דחיפות אין בחוק אפשרות לכפות טיפול בניגוד לרצון מפורש ועקיב של המטופל להימנע ממנו. כך או כך, חומרת המצב הרפואי היא אמת-מידה שבית-המשפט מתעקש לברר, כדי להימנע מ"רע" שעלול להיגרם למטופל. 3. "תֵ מת-על": אוטונומיה )א( מעמדו של האדם בהליך בארבעת ההליכים שהוצגו כאן, להבדיל מהליכים דומים בעבר, לאדם נתון מקום מרכזי, עם משקל רב לדעותיו ולאורחות חייו, במידה רבה הודות לייצוגו המותאם והמוכוון האפוטרופוס הוא טובתו של האדם. כמובן, המלים 'טובתו של אדם' טומנות בחובן שורה של שיקולים שונים שלעתים סותרות אלה את אלה. בגדרו של החוק ניתן למצוא שורת הוראות על פיהן על האפוטרופוס לפעול... במקרה שלפני האפוטרופוס הגיש בקשה אשר הוכתרה כבקשה למתן הוראות, ואליה צורפו מסמכים רפואיים מהם עולה לכאורה צורך בנקיטה של פעולה רפואית פולשנית לשם בריאותו של מר ***. צוין כי מר *** איננו משתף פעולה ומתנגד לכל בדיקה או טיפול. עוד צוין כי מר *** מצוי מזה תקופה ברצף במצב פסיכוטי פעיל. לשם קבלת עמדתו של מר *** מונה לו אפוטרופוס לדין, עמדת האפוטרופוס לדין כפי שנמסרה בכתב היא כי לעת הזו אין להורות על פעולות כלשהן על יסוד הבקשה וכי ככל שבעתיד יתדרדר מצבו של מר *** והוא יצריך התערבות דחופה ניתן יהיה לשוב ולבחון את הצורך...לאחר שבית המשפט הבהיר כי הוא לא יוזם הליכים אלא מכריע במחלוקות הבאות לפתחו ושאל... מהי עמדתו של האפוטרופוס בנוגע לבקשה, שבה ב"כ האפוטרופוס על כך שלאפוטרופוס אין עמדה... בנסיבות אלה, בשלב זה איני נותנת הוראות כלשהן להתערבות לשמירה על שלומו של מר ***. ככל שהאפוטרופוס יסבור שנדרשת התערבות בית המשפט ונדרשות הוראות המסמיכות אותו... ינקוט בהליך מתאים...". אפ' )משפחה ת"א( 31282-07-23 פלוני נ' אלמוני ) 6.9.2023 ( )השופטת ענת הלר-כריש(. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 45 לכך ובזכות חוק הכשרות המשפטית המתוקן. 122 לעיתים השופט אף שולח את המומחה אל מסגרת הדיור של המטופל, על-מנת שישב עימו ויסביר לו את הדברים בהתאם לדרישות הבסיסיות של "הסכמה מדעת", וזאת כדי לוודא שהדברים נמסרים בסביבה טבעית ובמפגש מותאם שאינו "כפוי", באווירה שאינה יוצרת תחושת דחק או חוויית חיוב. באחד המקרים אף השופט עצמו מגיע לבית האישה, כדי להתרשם מאופן הצגת הדברים על-ידיה, מתפיסת-עולמה ומרצונותיה. בכל ארבעת המקרים בתי-המשפט מבקשים מינוי עורכי-דין שיְיַצגו את עמדת האנשים בהליך בעניינם וישקפו את רצונותיהם. בתי-המשפט בוחנים בזהירות רבה את אמות-המידה בסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית, בניסיון גלוי לצמצם במידת האפשר את הפגיעה במרחב הבחירה האישי. רצונם של האנשים בהליך מצוי במרכז הדיון, וניכרת ההבנה שבחינת "טובתם" אינה יכולה להיעשות עוד במנותק מ"רצונם", שכן הללו כרוכים זה בזה. הפרדיגמה השלטת לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית נתנה משקל עיקרי ל"טובתם" הנטענת של אנשים כפי שנדמתה על-ידי המבקשים בהליכים, פעמים רבות באמת מתוך רצון טוב. תיקון 18 מיצב מחדש את "רצון" האדם כאמת-מידה מרכזית בקבלת ההחלטות בעניינו, מתוך תפיסה שזכותו לבחור את דרכו, וגישה זו מאפיינת את פסקי-הדין, אשר מעניקים לרצונו של האדם משקל משמעותי, אף אם על רקע טובתו הנטענת עבורו. כך היה במקרה שבו בנה של מ', מתוך רצון כן וטוב, ביקש לכפות ניתוח וטיפול כימותרפי על אמו בת התשעים, כדי להציל את חייה, אולם האישה התנגדה לכך בתוקף – מקרה שהוא שכיח ומוכר. הבן טען ל"טובתה" של אמו בעיניו, אך רצונה של אמו היה אחר. במקרה זה, שאירע סמוך לאחר תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית ואשר ניתן בו ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית, ערכה השופטת אביבית נחמיאס )כיום סגנית הנשיא( ביקור אצל מ', הקשיבה לדבריה, התרשמה שרצונה עקיב וקוהרנטי, ונמנעה מלכפות עליה את הטיפול. 123 )ב( פער הכוחות הניכר בין המטפלים למטופל, במיוחד כאשר הוא אדם עם מוגבלות 122 על השמעת הקול שביסודו של עקרון הצדק הפרוצדורלי ראו Tom R. Tyler, Procedural Justice and the Courts, 44 CT. REV. 26 (2007) . 123 אפ' )משפחה נצ'( 57613-06-16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה ) 14.7.2016 (. בהציגו בשמה את עמדתה לבית-המשפט, כתב עורך-הדין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית כך: "בהמשך מ' תארה, בקצרה אמנם, את חייה בטוניס )היינו אירועים שהתרחשו לפני שישים שנה( וכן את עלייתה ארצה בהיותה בת 30 כניצולת שואה. במהלך הפגישה מ' זיהתה את כל בני משפחתה ובתוך כך את כל נכדיה ונקבה בשמותיהם... ניכר כי מ' ניחנה גם בחוש הומור שעה שהציגה את עצמה כאשה זקנה אך צעירה ברוחה 'אני בת חמישים אבל ילידת 1926 '. לפיכך, אך בכל הכבוד הראוי, לא ברור לח"מ כיצד קובעת ד"ר * * * כי מ' אינה מתמצאת בזמן ובסיטואציה...". בזכות הייצוג והצגת התמונה הרחבה זכתה האישה שקולה והתנגדותה יישמעו, וניתן משקל מרכזי לרצונה. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 46 האדם המטופל, החולה או המאושפז, תלוי לחלוטין במטפליו, ולעיתים חסר-אונים אל מול המערכת הרפואית, בית-החולים והצוותים המטפלים. הוא מרגיש חסר-ישע בנסיבות אלו, גורלו בידי אחרים, הידע אינו בידיו, וגם לא היכולת לשנות את הנסיבות. תלות זו והפער בכוחות מתגברים עוד יותר – כך נטען על-ידי בית-המשפט – כאשר האדם עם מוגבלות וניצב בפני טיפול רפואי. 124 המצב מטיל חובות זהירות משמעותיות על מי שמבקשים לכפות את הטיפול הרפואי, וגם האינדיקציות הרפואיות לטיפול נדרשות לעמוד ברף גבוה במיוחד.125 הֶסדר זה ממלא את הלקונה שבחוק זכויות החולה ביחס לחובות המטפל כלפי המטופל המתנגד, בוודאי אם יש קושי לברר את דעתו. כך, במקרה של הליך להחלפת תומכן בדרכי השתן ביקש השופט מהרופא שזומן לדיון להגיע אל האיש במקום מגוריו ולהסביר לו את הדברים באופן שיבין את האפשרויות וההשלכות השונות, ולנסות כך לקבל את הסכמתו. בכך פעל בית-המשפט כדי לצמצם במעט את פער הכוחות. אכן, הרופא הגיע אל האיש בסביבתו הטבעית ושוחח עימו, ענה לשאלותיו והסביר את מהות ההליך. עם זאת, גם לאחר ההסבר עמד האיש בסירובו, שהיה נטוע באמונתו העמוקה. )ג( הגברת הנטל הראייתי לצורך ההכרעה המשפטית הנטל המוטל על המטפלים במסגרת ארבעת פסקי-הדין בשאלת כיבוד התנגדותו לטיפול של אדם עם מוגבלות הוא משמעותי וכבד. הנטל אינו נעלם עוד כפי שהיה בעבר, כאשר תעודה או חוות-דעת פסיכיאטרית בנוגע למידת השיפוט והתובנה של האדם הייתה מעבירה את הסוגיה לבית-המשפט לצורך הכרעה משפטית בשאלת מתן הטיפול, ללא דרישות מיוחדות מהמטפלים העיקריים. פסקי-הדין מלמדים על נטל נרחב ומפורש, והמטפלים מחויבים ביחס אישי ובהסבר מותאם למטופל, לעיתים בסביבתו הטבעית והנוחה לו, ובעמידה מלאה בכל דרישות סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית גם במצבים של התנגדות. לא רק הדרישה מהמטפלים הוכבדה, אלא גם הנטל הנדרש בבית-המשפט לצורך הכרעה משפטית בדבר כפיית טיפול רפואי על אדם מתנגד. אין עוד די בחשש בלבד ל"חוסר הבנה" כללי לצורך כפיית טיפול, אלא נדרשות אינדיקציות משמעותיות ועדכניות לחוסר תובנה בדבר עצם הטיפול, לחוסר היגיון פנימי בהקשר הספציפי ולחוסר סבירות של ההסבר, גם על רקע חוויית חייו של האדם. יש דרישה למומחיות רלוונטית בשאלת קבלת ההחלטות, ולחוות-דעת עדכנית ומהימנה, העומדת ברף של 124 על סוגיית התלות בקרב האוכלוסייה המבוגרת ראו Peter Townsend, The Structured Dependency of the Elderly: A Creation of Social Policy in the Twentieth Century, 1 5 (1981) Y ’ OC S & ING E G A . 125 לעניין ההוגנוּת של ההליך והתוצאה, והיכולת של ההליך להיות ניטרלי, ראו Steven L. Blader & Tom R. Tyler, A Four-Component Model of Procedural Justice: Defining the Meaning of a “Fair” Process, 29 PERSONALITY SOC. PSYCHOL. BULL. 747 (2003) . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 47 דרישות מהותיות, הן בדבר עצם נחיצותו ודחיפותו של הטיפול והן בדבר מסוגלותו של האדם לקבל החלטה. 126 4. "תֵ מת-על": צדק )א( הצורך בשפה אחידה ומשותפת התחומים הרפואיים שההליכים עוסקים בהם מגוּונים, ובתי-המשפט דנים בהם למרות פערי מידע בין הדיסציפלינה הרפואית לזו המשפטית. 127 חווֹת-הדעת בנוגע ליכולתו של המטופל לקבל החלטה נערכו כל השנים ללא סטנדרטיזציה איכותית של סוגיית ההערכה של יכולת זו, וכל מומחה חיווה את דעתו לפי מידת מומחיותו והאסכולה הספציפית שלו, עם דרישה מצומצמת בהליך ל"שורה תחתונה" באשר לצורך באפוטרופסות, והכל בזמן קצר ולנוכח מצב רפואי דינמי. השפות הדיסציפלינריות שונות בתכלית, על-אף הדמיון הערכי. המושגים המקצועיים שונים ומובחנים, וניכר הצורך הקבוע בתרגום שיטתי דו-כיווני. "בית המשפט זקוק להערכה מפורטת וברורה של ההערכה הפסיכיאטרית", קובע השופט באחד מפסקי-הדין, ומלין על חווֹת-דעת שהשתנו בטווח של ימים באופן מהותי ומקצה 126 שינוי הגישה ניכר בעוד ועוד פסקי-דין מן השנים האחרונות בהליכים שניתן בהם ייצוג על-ידי המערך בסיוע המשפטי. לדוגמה, באפ' )משפחה פ"ת( 21 - 04 - 38084 פלוני נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים ) 26.4.2021 ( )להלן: אפ' 38084-04-21 ( הובא עניינה של אישה בת שבעים ושתיים עם דמנציה מתקדמת אשר בנה ביקש להתמנות לאפוטרופוס שלה לצורך כפיית ניתוח לקטיעת רגלה השמאלית. השופטת גרינוולד-רנד מציינת בהחלטתה כי עורך-הדין נפגש עם האישה יחד עם הרופאה, והצליח – למרות האבחנה בתעודת הרופא בנוגע למצבה הקוגניטיבי – להסביר לה את מהות הבקשה ואת הסכנה הממשית לחייה אם לא תעבור את הניתוח, ואף לקבל את הסכמתה לניתוח במקרה ש"אין ברירה". אולם בבירור טלפוני במהלך הדיון שנערך עם הרופאה התברר כי הפצע ברגל נוקה וחוטא, וכי האישה אינה עוד בסכנת חיים ומצבה יציב, בניגוד למידע שהיה מראש לפני בית-המשפט. אומנם, בהמשך אותו דיון התקשרה הרופאה שנית וביקשה להוסיף כי לדעתה הניתוח הכרחי, אולם בית-המשפט שאל אם יש לבצעו כעת או שמא אפשר להמתין להידרדרות במצב, ועל כך השיבה הרופאה כי היא אינה אורתופד וכי יש לברר את עמדת האורתופד המטפל בסוגיה זו. לאחר בירור נרחב של מצבה, התייעצות ועיון בתיעוד, הביע עורך-הדין את חששו שהאישה לא תשרוד בניתוח במצבה הרפואי הנוכחי, ולנוכח העדכון הרפואי המליץ להימנע מניתוח מיידי. השופטת גרינוולד-רנד קובעת, במילים הממחישות הן את המורכבות והן את שינוי הגישה, כי "לאחר ששקלתי את השיקולים הרלוונטיים, ובעיקר את טובתה של הגב'... אני סבורה כי יש למקסם את האינפורמציה הרפואית טרם ביצוע הניתוח". השופטת מינתה את הבן לאפוטרופוס, אך הורתה לו לקבל מהאורתופד עדכון לגבי הדחיפות בביצוע הניתוח כעת, על-אף ההתייצבות במצבה של אמו, וככל שאין דחיפות מיידית – לקבל את הסכמת שלושת אחיו לכל החלטה. 127 Neta Ziv, Civil Rights and Disability Law in Israel and the United States—A Comparative Perspective, 28 ISR. Y.B. HUM. RTS. 171 (1998) . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 48 לקצה – מתיאור האדם כ"חסר שיפוט" לעניין ועד לתיאורו, בחוות-דעת סמוכה, כמבין וכמסוגל להביע את דעתו בעניין הטיפול הרפואי. 128 בתי-המשפט עומדים על כך שנדרש מתווה אחיד ופרוטוקול סדור, ריענון של הנהלים והקפדה עליהם, בייחוד על רקע תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, אשר מחייב "להקפיד יותר מבעבר בכבודו של אדם ולהימנע ממנוי אפוטרופוס מקום שאין מקום לכך", בפרט כאשר המינוי נועד לשם התערבות פולשנית בניגוד לרצון.129 אותו פרוטוקול סדור יאפשר שפה משותפת וברורה, ויצמצם את הצורך בתרגום מאוחר, באילוצי המקרה. לא אחת המומחה הרפואי שמסר את חוות-דעתו מזומן להופיע לדיון המשפטי, ואז בית-המשפט מעמיק בעניין הרפואי, בסיכונים ובהשלכות. בתי-המשפט לומדים את הנסיבות הרפואיות, משתמשים במונחים רפואיים, מבהירים מאפיינים והשלכות של מחלות, וניכר שהם פועלים לאחֵד את השיח לשפה משותפת, מתוך תחושת אחריות אישית וחברתית להחלטתם. )ב( המסגרת הנורמטיבית בית-המשפט מעמיק בבחינת סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית ותוקפו בנסיבות העניין הנדון לפניו, וניכר שתיקון 18 לחוק הציב בהקשר זה רף גבוה חדש בהליך המשפטי. אולם מקומו של חוק זכויות החולה בהליך לאישור התערבות רפואית דחופה באמצעות חוק הכשרות המשפטית הוא מצומצם ביותר, ולרוב נפקד. חוק הכשרות המשפטית זוכה בעליונות מובהקת, כעניין שבמדיניות, וממילא המסגרת הדיונית היא מלכתחילה לפי חוק זה, בערכאה שזו מהותה – הליכי כשרות משפטית – ואשר אינה דנה ככלל בהליכים לפי חוק זכויות החולה. המטופל שמונה לו אפוטרופוס או שניתן למנות לו אפוטרופוס, ואשר נהנה מההגנות המשמעותיות הקבועות בחוק הכשרות המשפטית )לאחר שתוקן( בכל הנוגע בכפיית טיפול רפואי, אינו נהנה בפועל מההגנות הנתונות לו כמטופל סתם, ככל אדם, בחוק זכויות החולה. זאת, גם בשל הלקונה בחוק בהקשר זה של זכויותיו וחובותיו של המטופל המתנגד, גם בשל העושר והגיוון בחוק הכשרות המשפטית המתוקן )אשר ממילא מספק את הפלטפורמה הדיונית ולכן חולש גם על התוכן(, ואולי גם בשל אי- התייחסותו של חוק זכויות החולה להתאמות ולדרישות ביחס למטופל עם מוגבלות. מצד אחד, היתרון של חוק הכשרות המשפטית מחייב את שמירת אמות-המידה הקבועות בחוק זה, לרבות בחינת רצונו של אדם )שיכול להתבטא בהסכמה או בהתנגדות(. מאידך גיסא, המסגרת היא של אמות-מידה שמטרתן מראש לבחון אפשרות לכפיית טיפול. יש בכך הבניה חברתית הנוצרת בעצם המסגרת הדיונית, כשכניסתו להליך המשפטי של האדם עם המוגבלות שמתנגד לטיפול מלוּוה באופן אינהרנטי בהנחות קדומות על-אודותיו. החוק גם מעניק לבתי-המשפט גמישות רבה וסמכות 128 עניין ר"ז, לעיל ה"ש 1, בפס' 25 ובכותרת שמעליה. 129 שם. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 49 רחבה מאוד להחליט לפי מיטב שיקול-דעתם, ולא בתבניות הסגורות שהכתיב חוק זכויות החולה. וכך, המטופל שמונה לו אפוטרופוס או שניתן למנות לו אפוטרופוס מצוי במסלול ישיר לכפיית טיפול, אלא אם כן יוכיח אחרת. אחד מפסקי-הדין קבע בהקשר זה כי מערכות החוקים מתקיימות זו בצד זו, ללא עליונות של אחת מהן, גם אם החוקים הנוספים הם ספציפיים, כגון חוק טיפול בחולי נפש. מדיניות זו נועדה להגדיל את מרחב הפעולה של השופט בהליכים ואת האפשרויות לסייע. כלומר, קבלת ההחלטות השיפוטית נהנית ממסגרת נורמטיבית שבסיסה רחב, וכוללת את כלל החוקים הרלוונטיים לבריאותו הגופנית והנפשית של האדם. בראש הפירמידה חוק הכשרות המשפטית. באמצעות סעיף 68 לחוק והאפשרות "לנקוט אמצעים... לשמירת עניניו... של אדם" אשר מונה או ניתן למנות לו אפוטרופוס130 – לשון רחבה שנקט המחוקק – אפשר לפעול למיצוי זכויות גם מול צדדים חדשים, כגון משרד הבריאות, משרד הרווחה ומשרד השיכון, ובאופן זה להחיל נורמות מדינים נוספים. התוכן הנורמטיבי לדיון הוא עשיר, אולם בתמהיל כללי ובלתי-מחייב. )ג( תפקידם הייחודי של עורכי-הדין הממונים לייצג בהליכים מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים בתי-המשפט ממנים בהליכים אלו, מיוזמתם ובהתאם לסעיף 68א לחוק הכשרות המשפטית, עורכי-דין ממערך זִקנה וכשרות משפטית לייצוג מי שהוטל ספק במידת הבנתם והוגשה לגביהם בקשה לבית-המשפט בעניין מתן טיפול רפואי. עורכי-הדין מגיעים לבתי-החולים, לבתים, להוסטלים או לבתי-האבות, כדי לבחון עם האנשים את רצונותיהם, ומציגים את הדברים בבתי-המשפט. לעיתים קרובות דרך איסוף המידע מתוחכמת על רקע קושי או אתגר בתקשורת – למשל, אחרי אירוע מוחי. עורכי-הדין משתמשים בלוחות תקשורת או בטכניקות שונות לסימון "כן" ו"לא", כגון לחיצת-יד חזקה לעומת לחיצה חלשה, או שתי לחיצות-יד לעומת לחיצה אחת, או מצמוץ עיניים אחד לעומת שני מצמוצים. לעיתים עורכי-הדין מציירים לאנשים את האפשרויות על-גבי נייר ונותנים להם לסמן מה נכון לדעתם. הם שואלים שוב ושוב, כל פעם בדרך שונה, כדי להוכיח בבית-המשפט, בניגוד לחוות-דעת, כי האיש עקיב בעמדותיו או "מבין", גם אם בדרכו. בפרקטיקה הפנימית המקצועית במערך זִקנה וכשרות משפטית מכנים את הפעולה הזו "לחלץ רצון", וזאת גם בשל הכלים והמאמץ הכרוכים בפעולת ה"חילוץ", גם כי לעיתים רב הנסתר על הגלוי, וגם כי המטרה, כמו בכל חילוץ, היא הצלה – במקרה זה של רצון האדם בנוגע לטיפול בו. עורכי-הדין פועלים להשמיע את הרצון, גם אחרי שטושטש תחת שורה של אבחנות ותסמינים. 130 ראו בהקשר זה ס' 80 לחוק הכשרות המשפטית, המחיל את ההגדרה של "חסוי" )שנמחקה בעקבות תיקון 18 ( הן על אדם שמונה לו אפוטרופוס והן על אדם שניתן למנות לו אפוטרופוס. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 50 עורכי-הדין המייצגים מביאים במסגרת ההליכים את דברם של אנשים שאינם יכולים על-פי-רוב להגיע לדיון מפאת מצבם הרפואי. מצוידים בתיאור מפורט של רצונותיהם והעדפותיהם של האנשים בהליכים, ולעיתים גם בצילום הדברים, בוודאי בתקופת הקורונה אולם גם במצבים מורכבים אחרים שמצדיקים זאת, עורכי-הדין מפרטים לפני בתי-המשפט את עמדתם של האנשים שמבקשים לכפות עליהם את הטיפול, תוך שהם משילים מעליה את הסטריאוטיפים והדעות הקדומות סביב מוגבלות או גיל. עורכי-הדין בוחנים שורה של פרמטרים רלוונטיים בסביבתו של האדם, כגון עוצמת המעטפת המשפחתית שסביבו, מידת הסיוע שהוא מקבל בבית, שירותי סל שיקום שהוא זכאי להם, או אם יש צורך בתיאום מנגנון של קבלת החלטות נתמכת. הדברים נמסרים בבית- המשפט כדי שהרצון לא ייוותר בחלל ריק, אלא במציאות מאפשרת ומתוך מחשבה לעתיד. ניכר המשקל הרב שבתי-המשפט מעניקים בהליכים אלו לעורכי-הדין המייצגים. בפסקי-הדין הם מַ פנים לדבריהם של עורכי-הדין, מביעים לא אחת את הערכתם,131 מפרטים בהרחבה בהחלטותיהם את טיעוניהם, מייחסים לעמדתם חשיבות ומצטטים מדבריהם. לעיתים בית-המשפט מנהל במסגרת פסק-הדין דיאלוג עם עורך-הדין המייצג – למשל, בוחן טענה שהושמעה על-ידי עורך-הדין ומביע את עמדתו בעניין זה. עורך- הדין המייצג הוא היחיד שפועל רק מטעמו של האדם בהליך המשפטי, במטרה לקדם את עמדתו והעדפותיו, ללא אינטרסים ציבוריים או אחרים, ויש לכך חשיבות רבה. המשקל, אשר בעבר ניתן רק לרופאים המטפלים, נחלק בפסקי-הדין כאן באופן מאוזן יותר בין כלל אנשי-המקצוע בהליך, וכל טיעון נבחן לגופו. 131 דוגמה לדברי הערכה כאלה ניתן למצוא באפ' )משפחה פ"ת( 46324-03-20 פלונית נ' אלמוני ) 25.3.2020 (, שבו נדונה בקשה למינוי לאפוטרופוס לצורך כריתת אצבעות רגליו של אדם בן תשעים, לאחר שבתו, אשר ביקשה את המינוי לצורך הניתוח, מסרה כי לא היה אפשר לברר את עמדתו. בקשתה הוגשה ביום שישי בשעה 8:30 בבוקר, והניתוח היה אמור להתקיים בשעה 10:00 . מייד מינתה השופטת רבקה מקייס עורך-דין מייצג, אשר מיהר לבית-החולים כדי לברר את עמדתו של האיש. בהודעתו לבית-המשפט ציין עורך- הדין את הדברים הבאים: "הח"מ הסביר למבקשת את הסיכונים בביצוע הניתוח לאור גילו ומצבו של * * *... הח"מ שוחח עם * * * ביחידות, * * * כמעט ואינו מדבר אך הוא שומע היטב... הח"מ הסביר ל- * * * כי מבוקש לבצע בגופו ניתוח לכריתת אצבעות הרגליים לאור הזיהום שיש באצבעותיו. לאחר מספר ניסיונות הח"מ הצליח לחלץ מ- * * * את הסכמתו לניתוח. הח"מ שוחח עם הצוות הרפואי וביקש שבמידת האפשר הניתוח יבוצע בהרדמה מקומית בלבד מחשש שגופו של * * * יתקשה להתמודד גם עם ההחלמה מהכריתה וגם עם חומר ההרדמה. לח"מ נאמר כי הניתוח יתחיל בהרדמה מקומית...". כלומר, לאחר שיחה רגישה ומותאמת שקִ יים עורך-הדין עם האיש, עם משפחתו ועם הצוות, נתן האיש את הסכמתו. בהחלטתה כתבה השופטת כך: "בהתגייסותה המיידית של הלשכה לסיוע משפטי למינוי אפוטרופוס לדין ובפעולתו המקצועית והרגישה התאפשר לבית המשפט גם בתקופת חירום זו לעמוד בהוראות סעיף 36 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב– 1962 בדבר שמיעת עמדתו של אדם טרם מינוי אפוטרופוס, תוך שמירה על כבודו של המשיב וזכותו להביע עמדתו בנושא כה חשוב וחיוני כביצוע הניתוח... תודתי הן ללשכה לסיוע משפטי והן לאפוטרופוס לדין שמונה והן למזכירות בית המשפט על התגייסותם לסייע לבית המשפט בימי חירום אלה לבצע את תפקידו כראוי". משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 51 ו. דיון אינטגרטיבי ומסקנות הליכי כשרות משפטית שעניינם כפיית טיפול רפואי הם מטבעם דיונים במצבים דחופים, המתאפיינים בחוסר ודאות ובפערי ידע בין הצדדים – בין יוזם ההליך לבין האדם שעניינו נדון, אשר יכולתו לפעול בענייניו עומדת למשפט. ההליכים מתאפיינים לעיתים גם בפערים קונספטואליים בין הצדדים באשר ל"טובתו" של האדם ולרצונו. 132 השאלה בדבר מתן טיפול רפואי מתחילה, מטבע הדברים, בזירה הרפואית, כשעל המטפלים רובצת אחריות כבדה לקבלת הסכמה שהיא "מדעת", דהיינו, לאחר העברת מידע מרבי ומקיף למטופל על-אודות הטיפול. כאשר מוטל ספק בטיבה של התנגדות לטיפול, נעשה לא אחת מעבר חד, כפי שמלמדים המחקרים והפרקטיקה, מהזירה הרפואית אל זירה נפרדת – משפטית. המעבר הוא דרך שאלת כשרותו המשפטית של האדם, אשר החלה להיסדק בזירה הרפואית ולכרסם בהתנגדותו. המטפלים מתנהלים אז דה-פקטו במרחב משפטי מעורפל, שזולג אל מחוץ לחוק זכויות החולה – אותו חוק שהסדיר בהרחבה את דרך קבלת ההסכמה מדעת, ואשר נותר שותק בנוגע לטיב ההתנגדות ולתפקיד המטפל במצבים אלו, תוך יצירת אי-ודאות. בהעדר מענה, ההחלטה אם לתת טיפול מתחלפת בשאלת הכשרות המשפטית, אשר נבחנת, נדונה ומוכרעת בבתי-המשפט לענייני משפחה. בתי-המשפט מכריעים בעולם-תוכן זר להם, תוך שהם לומדים סוגיות רפואיות, מעמיקים במחלות שונות ובהשלכותיהן, באבחנה מבדלת ובתסמינים, מבחינים בין דמנציה לבין דליריום, ומעמיקים בהשפעותיה של סכיזופרניה ובאפשרויות הרמיסיה. הרופאים, לצורך חוות-דעתם בסוגיה הייחודית של היכולת לקבל החלטות, נדרשים להכיר מנגנונים חדשים בחוק הכשרות המשפטית, את האפשרויות של קבלת החלטות נתמכת או עריכת ייפוי-כוח מתמשך, וכן אפשרויות יצירתיות נוספות שהחוק מאפשר. 133 כל צד להליך שאינו בקיא בעולם-התוכן הרלוונטי למסגרת הדיונית עלול להציב ולקדם מטרות לא-מעודכנות.134 מכאן הצורך בהבהרות לטענה בדבר "חוסר הבנה" או חוסר מסוגלוּת של האדם, אשר אינן יכולות להסתכם באבחונו. מכאן גם הצורך בעדכון עיתי של הדרישות מחוות- הדעת, בזימון המומחים לדיון כדי לשמוע ממקור ראשון ולשאול את השאלות הנחוצות, ובבחינת הסוגיות המפורטות בסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית, החל ברצונו של האדם, המשך בנחיצות הטיפול וכלה בהשפעת הטיפול על איכות חייו של המטופל. לכן גם יש צורך בהעמקתן ובהסדרתן הקבועה של ההכשרות הניתנות למטפלים בכל הקשור לחוק הכשרות המשפטית ולמסגרת הדיונית, באשר לאפוטרופסות ולחלופותיה 132 Marshall B. Kapp, Patient Autonomy in the Age of Consumer-Driven Health Care: Informed Consent and Informed Choice, 28 J. LEGAL MED. 91 (2007) . 133 נטע זיו, שגית מור ואדוה איכנגרין "מבוא: לימודי מוגבלות בעברית – שדה אקדמי בהתהוות" לימודי מוגבלות: מקראה 11 )שגית מור ואח' עורכים 2016 (. 134 אלון, גולנדר וכרמל, לעיל ה"ש 34 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 52 המידתיות, ובאשר לגישה הבין-לאומית – הרווחת גם בישראל – הקוראת לקדם את החלופות בכלים המגוּונים של סיוע ותמיכה. כן יש מקום לחשיפה שוטפת לפסיקה הישראלית החדשה, המעדכנת כל העת את זכויותיו של האדם שיש טענה בנוגע למסוגלותו, ומבססת את מעמדו המשפטי. אם לא די בפערי הידע ובשפות השונות,135 ההרחבה של חוק זכויות החולה בחוליה שלא הייתה קיימת בו בנסיבות שתוארו העבירה את הדיון לאזור של חוסר ודאות, שאינו מתיישב עם העניין הרפואי שמבוקשת לגביו הכרעה. 136 התנגדות לטיפול רפואי נהפכה ממושג פשוט למושג מורכב ויחסי, ברמות התייחסות שונות, כשכל רמה מכתיבה ארגז זכויות שונה ואף התנהלות שונה, התלויה במעורבים ובאופן שבו הם נתפסים במישורים החברתי, הערכי והמשפטי. במשך עשרות שנים התקבלה אותה הרחבה אל מעבר לחוק זכויות החולה כמובנת מאליה. אולם בפסקי-הדין שהובאו כאן נקרא תיגר על הדרך שנהגה עד אז, ונעשתה התכנסות בחזרה לגדריו המהותיים של החוק. כך או כך, האדם בהליך הוא גם "מטופל" וגם "מתדיין" באופן בו-זמני, הוא נתון לפרקטיקה רפואית שכרוכה בפרקטיקה משפטית, ושתי מערכות גדולות ומקבילות, עם מטרות שונות, חולשות על שאלת הטיפול בו.137 בעבר הלא-רחוק, כאשר ניכרה דומיננטיות רפואית מוחלטת בהליכי כשרות משפטית בעניין כפיית טיפולים רפואיים, לא התקיים כל שיח עם המטפלים, אלא הספיק חותם שלהם במסגרת ההליך כדי לתת תוקף להחלטה השיפוטית. באותם ימים הספיקה התווית "מומחה" במסמך הרפואי, ללא קשר לתחום המומחיות, כדי לקבל החלטה בהליך בדבר כשרותו המשפטית של אדם, על כל השלכותיה – האישיות, הרפואיות והרכושיות. הקשר עם המומחים הרפואיים בהליכים המשפטיים בשאלות של כשרות משפטית התמצה לרוב במסמך הראשוני שהוגש בחתימתם וליווה את הבקשה למינוי אפוטרופוס. כלומר, משקלה של העמדה הרפואית היה רב ביותר, העיסוק בעניין הרפואי היה מועט וקלוש, וההכרעה השיפוטית בדבר מתן טיפול רפואי ניתנה מתוך הישענות טכנית, ולא מהותית. רופאים לא חשו מחויבים להליך המשפטי לאישור טיפול באמצעות אפוטרופוס חרף התנגדות, אלא הניעו אותו מרחוק, מבלי ליטול כל אחריות במסגרתו. ואילו כיום, תחת איזונים חדשים ואנשי-מקצוע מעורבים נוספים, תוך ייצוג משפטי מותאם ובמצב שבו כולם נוכחים בהליך וההתנגדות נשמעת ובבירור, נדמה שהדומיננטיות הרפואית הצטמצמה, אולם השיח הבין-מקצועי נהיה מעמיק הרבה 135 על העדר ההיכרות של הרופאים עם הכללים המשפטיים ראו קרקו-אייל "המשפט כאמצעי לשינוי חברתי", לעיל ה"ש 17 , בעמ' 457 . 136 להשוואה ראו שגית מור "בקורת מוגבלות על המלצות ועדת משרד הבריאות בנושא תעדוף חולים קשים בתקופת מגפת הקורונה" עלון פורום צפת לביו-אתיקה 21 ) 2020 (. 137 להשוואה ראו שגית מור ואסנת עין-דור "עדות מוגבלת: מוגבלות וקול בהליך הפלילי" משפט וממשל טז 187 ) 2014 (. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 53 יותר. 138 ככל שהמערכת הרפואית נהייתה מוחלטת פחות בהליכים, היא נעשתה מעורבת יותר. בדרך זו נהיו המערכות קרובות יותר, ואין אידיאליזציה או עליונות דיסציפלינריות. המערכות מתערבבות זו בזו – המומחים הרפואיים מגיעים אל אולמות בתי-המשפט בהליכים שהם לא היו רגילים בהם בעבר, והשופטים מגיעים למיטות בתי- החולים או אל האנשים בביתם או בבתי-האבות כדי לשוחח עם המטופלים והמטפלים במקום ולגבש התרשמות ישירה. הדיסציפלינות לומדות זו את זו ומחליפות ידע תוך כדי ההליך, ואינן "נשענות" עוד זו על זו מרחוק. אולי מתוך השיח יקום גם מסלול מקצועי משותף – הכולל הכשרת מומחים ברפואה לתחום הכשרות המשפטית, הכשרת מומחים למשפט ושופטים בבתי- המשפט לתחום הערכת היכולת לקבל החלטות, והכשרה של כולם להימנעות הכרחית משיפוטיות מוקדמת139 – וכך תיווצר שפה מקצועית אחידה לשאלות הכורכות משפט ורפואה. כשרות משפטית יכולה להילמד כהתמחות נפרדת ייחודית או אולי גם כהכשרה מחייבת ברמה הבסיסית לכל מטפל. הדיון המשפטי עוסק למעשה בשתי סוגיות מתחום הטיפול: גם בדחיפותו, נחיצותו והשפעתו של הטיפול הרפואי שהמטופל התנגד לו; וגם בהערכת יכולתו של האדם לקבל החלטות ולהתנגד, תוך בחינת התוקף והמשקל של רצונו. המומחיות הנדרשת היא שונה, והמומחים צריכים לעבוד יחד מתוך הבנה מזוקקת של העניין המשפטי ושל האפשרויות. התחום הרפואי והתחום המשפטי משיקים בשאלה של מסוגלוּת, שהיא רב- תחומית, ולכן הממשק הבין-תחומי מורכב. 138 על מעמדם של בני המשפחה בעניינים רפואיים לפני שתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית החל להשפיע ראו Roy Gilbar et al., Patients’ Attitudes Towards Disclosure of Genetic Test Results to Family Members: The Impact of Patients’ Sociodemographic Background and Counseling Experience, 25 J. GENETIC COUNSELING 314 (2016) . 139 "באופן אירוני, אחת המגרעות של ההליך השיפוטי בענייני האפוטרופסות הינה השיפוטיות עצמה. לא שיפוטיות במובן של קבלת ההחלטה, אלא שיפוטיות במובן הביקורתי והיחסי של המילה. אמנם, הנני שופט שאמור להכריע בעניינה של פלונית, ברם מחוייב אני להיזהר משיפוטיות כלפי אורח חייה. עלי לזכור כי משך שנים רבות חיה פלונית באופן שבו היא חיה. כך בחרה, זוהי זכותה. עלי להיזהר מפטרנליזם וקביעת 'מה הנכון' עבור פלונית מקום שעבורה קביעה שכזו היא גזירת מוות במקרה הרע ורמיסת זכויות פוגענית ופולשנית במקרה הפחות רע. אמנם לבית משפט סמכות למנות אפוטרופוס, אך זו אינה צריכה להיות ברירת מחדל ראשונה רק בשל אורח החיים של פלונית 'שהינו שונה' או נראה 'אקסצנטרי'. רוב האנשים אינם אגרנים. אז מה? האם בשל כך יש לקבוע כי יש להתערב באוטונומיה שלה ולהחליט מה תחזיק בביתה? אלמלא הסכנה לבריאותה של פלונית לא הייתי מתערב כלל באורח חייה, ברם ניכר כי הדבר חיוני בנסיבות שלפניי. כשאני בוחן נסיבות מקרה זה, אני מגיע למסקנה שמעבר לתנאים שנקבעו בתיקון 18 בדבר מינוי אפוטרופוס לבגיר, יש לקרוא אל תוכם תנאי נוסף של היעדר שיפוטיות כלפי אורח החיים של האדם שעניינו נדון בפניי. אמור מעתה, הצלת חיים ושיפור איכות החיים של האדם, כן ובזהירות רבה, רמיסת חייו רק כיוון שהאחר )עו"ס, אפוט' לדין ואף בימ"ש( חושב אחרת, ממש לא. מינוי אפוטרופוס או הגבלת זכויות אחרת בהליך זה צריכה להיעשות לשם הצלת חיים, שמירת החיים והבריאות, שמירת איכות החיים ולא לשם אכיפת סגנון החיים שהחברה בוחרת עבור האדם. האדם הוא הריבון על עצמו, כל עוד אינו מהווה סכנה לעצמו ולאחר." אפ' 58088-06-19 , לעיל ה"ש 24 , בפס' 15 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 54 ידוע כבר שאבחנה נפשית או שכלית או אבחון של מחלה אינם זהים להערכה מקצועית של יכולת קבלת החלטות, וכי לצורך האחרונה נדרשת מומחיות ספציפית.140 אכן, בהסתדרות הרפואית בישראל )הר"י( התקיים תהליך חשוב שבעקבותיו פרסמה ועדת מומחים הנחיות לביצוע הערכת מסוגלוּת של אדם לצורך הליכי כשרות משפטית, דהיינו לבחינת מסוגלותו לקבל החלטות בענייניו, שהיא ספציפית וייחודית, ואינה מקבלת מענה במבחני הערכה כלליים נהוגים.141 ידוע גם כי מחלה או מוגבלות או גיל אינם מעידים על תפקוד ויכולת או מנבאים אותם. הדבר מחייב את בתי-המשפט בהעמקה משמעותית בנסיבות ובתרגום הייחודי המתאים לשאלה המשפטית המסוימת, תוך מעבר מהמגרש הרפואי למגרש המשפטי, ולעיתים גם להפך. 142 השופט יבחן, למשל, כיצד הסימנים והתסמינים של הסכיזופרניה משפיעים או רלוונטיים להחלטה בהקשר הרחב שלה, תוך התייחסות להגיונה הפנימי ולחוויה האישית בבחינה רטרוספקטיבית, ואז תיבחן – גם באמצעות המערכת הרפואית, ועימה המערכת הסוציאלית ואחרות – השאלה אם יש פעולות שניתן לנקוט כדי לחזק את כושר ההחלטה. הערכת הכשרות המשפטית היא החלטה שיפוטית הנשענת על מידע רב-תחומי וכוללת כמה שלבים. כדי לבררה, גם אחרי אבחנה רפואית, יש לבחון את שאלת מסוגלותו של האדם בנסיבות הספציפיות, בתלות בעניין הנדון ובמנגנוני התמיכה שניתן לפתח. את הערכת המסוגלוּת הקיימת והפוטנציאלית ניתן לתרגם למונחי כשרותו המשפטית של האדם. ההעברה המושגית בין התחומים אינה יכולה עוד להיות מיידית, ואבחנה כשלעצמה אינה מובילה עוד – לאחר תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית וההלכות הרבות בפסיקה – לתוצאה משפטית קבועה או ידועה מראש. למינויי האפוטרופוס האוטומטיים, כפי שתוארו לעיל בפרק ב, אין עוד מקום על רקע תיקון החוק, האמנה הבין-לאומית משנת 2006 בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ) CRPD (, 143 ההלכות המשפטיות והפרקטיקה המקצועית הנוהגת. המציאות במרחב הכשרות המשפטית לעולם אינה דיכוטומית. ההליך המשפטי רב- תחומי, ועוסק גם ברפואה, גם בחוק ובמשפט, ולא מעט גם ברוח האדם ובהיבטים חברתיים. ההליך משלב תפיסות ועולמות-תוכן שונים, כגון אלה הגרונטולוגיים, הסוציאליים ועוד. דווקא ההכרה במציאות המורכבת מאפשרת ליצור מסגרות חדשות 140 Jennifer Moye, Daniel C. Marson & Barry Edelstein, Assessment of Capacity in an Aging Society, 68 AM. PSYCHOLOGIST 158 (2013) . 141 "כללים לקביעת כשרות משפטית – 2017 " ההסתדרות הרפואית בישראל ) 2017 ( https://www.ima.org.il/main/ViewContent.aspx?CategoryId=10163 . פרופ' יורם מערבי, רופא מומחה בגריאטרייה במרכז הרפואי האוניברסיטאי "הדסה", שהיה שותף לצוות, מוסיף ומקדם מבחנים מחודשים להערכה גריאטרית של היכולת לקבל החלטות בזִקנה, שחלקם הוצעו בשנת 2019 במסגרת דוח הצוות הבין-משרדי, לעיל ה"ש 61 , כחלק מהרוויזיה בתחום. 142 אלון, גולנדר וכרמל, לעיל ה"ש 34 . 143 ראו להלן בה"ש 159 . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 55 לדיון. 144 ברמה הקונספטואלית, זיהוי ההיבטים הסמויים ביחסי הכוחות החברתיים – כאן בין דיסציפלינות, כמו-גם בין אנשי-המקצוע וקבוצות מסוימות – מסייע לזהות הדרה של קבוצות באוכלוסייה, שנעשית באמצעות אידיאולוגיה, על רקע פערי כוחות.145 1. מסקנה ראשונה: הדרך ליצירתה של זכות חדשה במשפט מסקנה מרכזית הנלמדת מחילוץ התֵמות מפסקי-הדין היא שבפסיקה התהוותה מגמה חדשה אשר סוללת את הדרך לעיגונה של זכות חדשה – הזכות להתנגד לא "מדעת". עיגונה של זכות זו ישלים נדבך חשוב נוסף בחוק זכויות החולה, בתחום שהיה נדמה כמוסדר – הזכות הבסיסית להתנגד לטיפול רפואי, אשר בפועל לא הוחלה על קבוצות מסוימות. הזכות התפתחה על רקע החובה המעשית לרף איכותי של התנגדות. בפסקי-הדין הללו, כחלק מאותה מגמה חשובה, עוגן בצורה מפורשת המעמד המשפטי של ההתנגדות לא "מדעת", כלומר, של האפשרות להימנע מטיפול רפואי על בסיס סירוב של אדם גם כאשר יש טענה בנוגע למידת הבנתו, לרוב על רקע מוגבלות או גיל. בתי-המשפט קובעים בבירור כי גם רצון שיכול להיחשב כלא "מדעת" הוא לגיטימי ובעל משקל. התנגדות נבחנת כלפי פנים, אל תוך נפשו של האדם, יותר מאשר כלפי חוץ, דהיינו, ביחס למה שמצופה ממנו. מגמה זו מכרסמת במידה משמעותית בפרקטיקה של מינוי אפוטרופוס לאדם, לא בנוכחותו, אשר יאשר מרחוק, בחתימתו, את הטיפול באותו אדם חרף התנגדותו. מגמה זו מכרסמת גם בדפוס של מתן משקל שולי להתנגדות שאינה עומדת בסטנדרט הגבוה שהוצב בחוק זכויות החולה ביחס ל"הסכמה מדעת", ואשר יוחס במקרים אלו )על רקע גיל ומוגבלות( גם לרף ההתנגדות הנדרש. לא רק שאין בחוק רף לאיכות ההתנגדות, אלא שהחוק הטיל בזמנו את הנטל על המטפלים, ואילו במקרים של התנגדות, בקבוצות מסוימות, הועבר הנטל דווקא אל המטופלים, שנדרשו להבין באותה רמה שהמטפלים נדרשו להסביר על-פי סעיף 13 )ב( לחוק: אבחנה, צפי רפואי, סיכונים, סיכויים, טיפולים חלופיים ועוד. פסקי-הדין כאן מסמנים שינוי – הם מצביעים על מגמה של הגדלת משקלה של ההתנגדות במקרים אלו וצמצום הנטל ביחס לאופי ההתנגדות, קרי, צמצום המבחנים לאיכותה. פסקי-הדין המוזכרים כאן הם חלק מאלפי הליכים משפטיים שהוענק בהם ייצוג משפטי על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית מאז הוקם מערך המייצגים בחיפה בשנת 2011 , ואשר במסגרתם עמדו עורכי-הדין על זכותם של האנשים להתנגד בדרכם. ברבים מההליכים אכן ניתנו פסקי-דין ברוח זו – של צמצום הפגיעה בחופש הבחירה של אדם להתנגד ושל בירור מעמיק של רצונו בהתייחס לאורחות חייו או לרצונו כפי שהבּיעוֹ 144 Sagit Mor, With Access and Justice for All, 39 CARDOZO L. REV. 611 (2017) . 145 Michael Billig, The Language of Critical Discourse Analysis: The Case of Nominalization, 19 DISCOURSE & SOC’Y 783 (2008) . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 56 בעבר. רוב פסקי-הדין לא הותרו לפרסום ואינם קיימים במאגרים המשפטיים, ויש בהחלט מקום לעיין בהם במסגרת מחקר-המשך, תוך קבלת ההיתרים הדרושים לכך, על-מנת ללמוד על המגמה ועל חלחולה הרחב. למאמר זה נבחרו פסקי-דין "בולטים" בתחום, במובן זה שהם כוללים אמירות ברורות והבעת עמדה ערכית של בתי-המשפט בשאלת זכות ההתנגדות של מי שיש טענה בנוגע למידת הבנתם. זאת, לעומת פסקי-דין שמסתיימים בהחלטה קצרה, ללא נימוק או ללא הצבת הדברים כחלק מתפיסת-עולם שיפוטית, ולפיכך מתאימים יותר למחקר אמפירי, ולא לניתוח התמטי המוצע כאן. פסקי-הדין כאן, ופסקי-דין דומים בהליכים שניתן בהם ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית ואשר לא פורסמו, מלמדים על מגמה חדשה במשפט. את זו ראוי להוסיף ולהטמיע, כדי לחזק את זכויותיהם של מי שיש טענה בנוגע למידת הבנתם, אשר משפיעה על אפשרותם לקבל החלטות בעניינים רפואיים ואחרים שלהם. חשוב עוד לציין כי אף שפסקי-הדין ניתנו בבתי-משפט לענייני משפחה, הם מנחים בתחומם, שכן לרוב זו הערכאה היחידה שדנה בשאלה של כפיית טיפולים רפואיים. לנוכח דחיפות ההליך הרפואי והקושי הנטען באשר למידת הבנתו של האדם, ככלל מדובר בהליכים קצרים יחסית, אשר לרוב אינם מגיעים להליכי ערעור בבתי-משפט מחוזיים, לא כל שכן בבית-המשפט העליון. אף שפסקי-הדין אינם מחייבים ערכאות אחרות, הם מלמדים על רוח משתנה ועל גישות חדשות, שיש בהן כדי להשפיע על השיח בתחום. מתוך פסקי-הדין שניתנו, ואשר הודגמו בקצרה במאמר זה, עולה כי מי שהודרו מהזכות החזקה להתנגד לטיפול רפואי שניתנה להם בחוק זכויות החולה – זכות שהייתה במקור ללא תנאי – זכו במעמד משפטי ייחודי נפרד, שנקבע בפסיקה, המעגן את התנגדותם במסגרת הליך משפטי אשר מעניק להתנגדותם משקל ונועד לבררה. מעמד משפטי זה משיב את האפשרות של כל אדם להתנגד לטיפול רפואי, לרבות אדם עם מוגבלות, בגיל מבוגר או עם כל מאפיין "חשוד" אחר לדעת מי מהמעורבים, אנשי- מקצוע או בני משפחה, גם כאשר עולות שאלות או מוטל ספק בנוגע למידת הבנתו. אין מדובר באנשים שכשרותם הוגבלה, אלא במי שהמערכת הרפואית מסמנת אותם ככאלה ללא ההליך המשפטי המתחייב לצורך הגבלת כשרות משפטית. הטענה כאן היא כי מסתמנת מגמה של שינוי בנקודת האיזון – הנחת-היסוד היא של התנגדות תקפה "מדעת", והנטל להוכיח אחרת מוטל על אלה המטילים ספקות בהתנגדות. כלומר, כעת לא האדם נדרש להוכיח את תוקף רצונותיו והעדפותיו, וזאת בניגוד למה שהיה נהוג בעבר והפך אז את ההליך לכזה שסופו ידוע מראש. עמדתה של כותבת מאמר זה היא כי הדברים יפים לא רק לגבי מי שהוטל ספק בכשרותם, אלא גם לגבי מי שכשרותם המשפטית הוגבלה, ואפילו לגבי מי שכשרותם המשפטית נשללה כליל באמצעות הכרזתם "פסולי-דין", כפי שיפורט בהמשך. גם אלה זכאים ככל אדם לעמוד על התנגדותם, בין שהיא נמסרת בדרכים ה"מקובלות" ובין שהיא נמסרת בדרכים חלופיות, משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 57 והנטל להוכיח כי יש צורך בכפיית טיפול בניגוד לרצונם צריך להיות מוטל כל העת על מבקש הטיפול. המעמד המשפטי של ההתנגדות לא "מדעת" נולד כחלק ממהפכה במשפט, לאחר שתיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית קבע – במסגרת סעיף 68 )ב( לחוק – את ה"רצון", את "אורח החיים" ואת "איכות החיים" כעקרונות שיש לבחון אותם ולהעניק להם משקל בשאלת כפיית הטיפול. דרישות אלו מבססות משפט שמקדם אוטונומיה ושיקום, ונושאות אופי טיפולי. עוד לפני התיקון לחוק הוקם בשירות המדינה מערך מייצגים ייעודי לאנשים עם קושי לייצג את עצמם בהליכי כשרות משפטית ובהליכים אזרחיים ככלל, והוכשרה הקרקע לעמידה על זכותו של כל אדם להתנגד לטיפול על-פי תפיסת- עולמו ובדרכו. זאת, תוך שימוש גם בכלים משפטיים וגם בכלים מעולמות הרווחה והטיפול. בתי-המשפט קבעו את הזכות לרצות "אחרת", וזאת גם אם ל"חברה" או לשופטים – כפי שצוין באחד מפסקי-הדין – נראה שעדיף לבחור בדרך מסוימת. וכך, מהלך שהחל באבולוציה רפואית ובצמצום של הזכות להתנגדות146 נהפך לרבולוציה משפטית בדמות זכויות חדשות של אנשים עם מוגבלות בענייניהם הרפואיים. המעמד המשפטי שניתן בפסיקה להתנגדות לא "מדעת" אינו מוגבל לסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית, אלא משליך על כלל זכויותיו של האדם בהליך המשפטי ובהליך הרפואי, הן כמתדיין והן כמטופל. החיסרון בכפל המערכות ובחוסר התיאום ביניהן נהפך ליתרון יחסי במגמה המתוארת ובפסיקה חדשנית. כל מערכת נדרשה ליטול אחריות בתחומה: נדרשה הערכה מבוססת של היכולת לקבל החלטות בעניין המסוים הנדון, ונדרשה הכרעה מבוססת במשפט. בעוד שסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית העניק הגנות וזכויות בדרך להימנעות מטיפול רפואי, משקלה של ההתנגדות לא "מדעת" המעוגנת בפסיקה רלוונטי גם למסלול בחוק זכויות החולה ומשליך עליו. התנגדות היא התנגדות, ואין הכרח "לזלוג" לעולמות הכשרות המשפטית, אלא אם כן יוכח אחרת, וגם אז הדיון יתקיים תוך מתן מעמד ומשקל לאדם ולרצונותיו. כעת נדרש המשך עיגונה והטמעתה של המגמה כזכות מובהקת, שגם מטילה על הצד שכנגד חובות בחוק. בנותנם משקל להתנגדות לא "מדעת", עיגנו למעשה בתי-המשפט את מעמדו של "המטופל המתנגד" בהליך המשפטי, וגזרו והטילו בפסקי-הדין חובות על הגורמים המקצועיים בהליך, באופן שמְ שַווה לעיגון המשפטי החדש מעמד של "זכות". עיגון המעמד המשפטי של התנגדות לא "מדעת" מחזק גם נוכחות והשתתפות, כלומר, יש בכך כדי להטיל חובה פרוצדורלית נוספת בהליך, שהרי בחינה מהותית של ההתנגדות משמעה שמיעה של האדם והקשבה לו. נפתח אם כן הפתח לבקש צווים נגד צדדים שלישיים על-מנת לאפשר לאדם מסגרת למימוש התנגדותו, ובכלל זה, למשל, לבחירה בהימנעות מניתוח ובטיפול בבית – בחירות שנדונו בשכיחות גבוהה יחסית בשנים האחרונות במסגרת הליכים משפטיים שניתן בהם ייצוג על-ידי מערך זִקנה וכשרות 146 Mary K. Walton, Sources of Moral Distress, in MORAL DISTRESS IN THE HEALTH PROFESSIONS 79 (Connie M. Ulrich & Christine Grady eds., 2018) . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 58 משפטית. כך, אגב ההליך המשפטי בעניין הכשרות המשפטית לצורך טיפול רפואי מתקיימת הסתכלות רחבה על כלל ענייניו של האדם, מתוך דאגה להתנהלותו ביום שאחרי. בתי-המשפט קבעו דרישות ורף גבוה מהמומחים הרפואיים, לרבות סטנדרט ביצוע גבוה הן בבדיקה והן בתיעוד הרפואי הנלווה, כמו-גם מבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה בהליכים, ותבעו תכנים ומידע מחויבים להכרעה, בדומה לבירור של הסכמה מדעת. כעת, בניגוד לעבר, מי שמבקשים לצמצם במשקלה של ההתנגדות הם שנדרשים לעמוד ברף ההוכחה. אם כן, בתי-המשפט החזירו למטפלים, הלכה למעשה, את הנטל לבסס את ספקותיהם באשר להתנגדות המטופל, אולם בה-בעת הם לא הסירו מעצמם את האחריות להכרעה. נהפוך הוא: בתי-המשפט, אשר דורשים כיום נטל כבד מהמטפלים, נהיו מעורבים יותר – הם מאפשרים ומקדמים הליך מכיל יותר ונוטלים את מלוא האחריות המקצועית, מה שמתבטא לא אחת בפגישה פיזית עם האדם בהליך ובנקיטת נימה אישית ואמפתית בהחלטותיהם. עמידה על התנגדות לטיפול של אדם עם מוגבלות, גם כאשר היא מוגדרת לא "מדעת", אפשרית בעיקר עם ייצוג מותאם, כלומר מציבה רף איכותי ביחס לאופן שמיעת האדם בהליך, והדבר ממחיש את קדושת ההשתתפות של האדם בהליכים בענייניו, היכן שבעבר הוא היה מודר.147 משמע, לעיגון הזכות להתנגדות של אדם עם מוגבלות יש השלכות משמעותיות נוספות במשפט, מעבר לאפשרות ההכרחית והיסודית של אדם להחליט על חייו. כך, גם ההתנגדות שנשחקה בהליכים בעבר, במעבר בין זירות דיסציפלינריות, חזרה להיות מקודשת, כמו ההשתתפות שהתחדשה והתקדשה בהליכי הכשרות המשפטית. וכך, החלטה אחר החלטה, נסללה הדרך לעיגונה של הזכות. במידה מסוימת אפשר לקרוא מתוך תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית את עיגונה מכללא של הזכות להתנגד לא "מדעת", נוסף על העיגון הפסיקתי. זאת, מכיוון שהמחוקק קובע בסעיף 68 )ב( כי ניתן לשקול ייצוגו של אדם שהתנגד בעבר לטיפול או למינוי האפוטרופוס. משמע, גם אם כיום אין באפשרותו להשמיע התנגדות, יש מקום לברר את ההתנגדות שהשמיע בעבר, לתת לה משקל ככל התנגדות, ואף להעניק לאדם ייצוג באמצעות הסיוע המשפטי ללא מבחן כלכלי, כחריג למבחן הזכאות בחוק הסיוע המשפטי. חוק הכשרות המשפטית גם מתייחס לאחר תיקון 18 להשלכה על איכות 147 באפ' 19 - 06 - 58088 , לעיל ה"ש 24 , בפס' 16 , קבע סגן הנשיא זגורי כך: "חייבים אנו לזכור את הקשר נפש–גוף. אי אפשר להציל האחד ולפגוע באחר. הנה שוב מדוע עיקרון ההשתתפות בהליך של אותו אדם צריך להיות עיקרון מקודש. על בתי המשפט ללמוד את הנעשה בחיי האדם מתוך סביבתו הטבעית, מתוך נקודת ראותו שלו, מתוך המבט שלו על החיים ועל התהליך המשפטי. במהלך כל הדרך מחוייב בית המשפט להזהיר עצמו מלנהוג בשיפוטיות במובן הביקורתי של המילה, לאורך כל הדרך מצווים כולנו לזכור לכבד את הדרך שאותה אדם בחר לעצמו בחייו )גם במקרים של כמעט אפס מודעות עצמית וגם במקרים ש'אנו' – החברה חושבים שמדובר בדרך מזעזעת לחיות את החיים(. ההתערבות בחיי אותו אדם עלולה לטלטלו מן הקצה אל הקצה. היא יכולה להציל את גופו אך להרוג את נשמתו. מדובר באיזון עדין שיש לערוך". משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 59 החיים ולהשפעה על אורח החיים – מושגים המשקפים משפט הקשרי, אשר בוחן נסיבה אישית בהקשר רחב יותר. כלומר, המחוקק מכיר דה-פקטו גם בהתנגדות "אחרת". כדי להסדיר בחקיקה את זכותו של כל אדם להתנגד, וכך לצמצם את הפנייה לבתי- המשפט במקרים שבהם אנשים עם מוגבלות או בגיל זִקנה מסרבים לטיפולים רפואיים, אפשר לבחון מגוון מישורי פעולה. למשל, אפשר להעמיק את הדרישה לברר את דעתם – בהתאמות הנחוצות – של מי שנטען כי יש קושי לברר את דעתם. כלומר, אפשר להוסיף התייחסות נורמטיבית לאופן הבירור, כך שיתאים לכל אדם ולא יישמטו בדרך אנשים שמתמודדים עם אתגרים וקשיים, וכך שייתן משקל ל"חוויה" של האדם ולדרך שבה הוא בחר לחיות את חייו ולספר את סיפורו, וזאת באמצעות הכשרות מתאימות, פיתוח מסגרות לבירור הנדרש ויצירת תפקיד ייעודי לכך. בהתאם, יש לתת משקל להתנגדותו של כל אדם. ככל שההכרעה היא בהליך משפטי, וכאשר זכויות המטופל עלולות להיפגע, יש ערך לכך שאלה אשר יופקדו על בירור הרצון יהיו עורכי-דין עם הכשרה מתאימה שיפעלו במסגרת השירות הציבורי ובאמצעות הסיוע המשפטי במשרד המשפטים. את השירות הזה יש לספק ללא תמורה כלכלית מהאדם, ללא הטיה או תלות או השפעות נוספות, וללא מערכת לחצים משפחתית או אחרת שעלולה לקדם מינוי עורך-דין לאדם מטעם המקורב שמבקש את האפוטרופסות, אלא כשירות ציבורי שווה לכל שניתן מטעם המדינה ובמינוי בתי-המשפט, תוך הצבת האדם במרכז. אין מערכת יחסים מטופל–מטפל אחת וחדגונית, כשם שאין סוג אחד "אידיאלי" של מטפל או מטופל. לכן חוק זכויות החולה, אשר דן בין היתר ברצונם של המטופלים בטיפול, חייב להביא בחשבון דרכים שונות של תודעה ושל תקשורת, ולא לצפות לאחידות אצל כלל המטופלים – לא במתן הסכמה לטיפול ולא בהתנגדות לו. לשם כך נדרשים כלים ופיתוח יצירתי ודינמי של הנגשת זכויות והתאמות, לרבות הטמעת המערכת של ייצוג משפטי מותאם בשירות הציבורי. חשוב גם לבחון אפשרות להרחיב הפעלה של ועדות אתיקה בעוד ועוד בתי-חולים, שיהיו זמינות ומוכשרות לבירור הנחוץ, וזאת בשל הערך הרב הטמון במומחיות המרוכזת בהן, בתמהילן הרב-תחומי, בנסיונן המצטבר ובהימצאותן בסביבה הטיפולית, ליד המטופל. חשוב שהוועדות ינוהלו בהקשר זה באמצעות מנגנון שיוודא כי תהליך בירור הרצון יהיה אותנטי – למשל, על-ידי יצירת סבב עיתי של מומחים בין-תחומיים, אולי אף כאלה שאינם קשורים למוסד הרפואי שבו העניין נבחן, ובהובלת מומחה קבוע, תוך הרחבת ההסדר הצר של סעיף 67ו)ב()4( לחוק הכשרות המשפטית, המקנה להן סמכות )חלופית( לנוכח התנגדות לעניין רפואי מהותי. כלומר, יש ליצור מסגרת מותאמת לבירור הרצון, באמצעות בעלי-תפקיד ייעודיים וּועדות אתיקה אקטיביות בבתי-החולים, והכל תוך מתן לגיטימציה לאפשרות להתנגד, הקשבה אותנטית למטופל עם המוגבלות, והתייחסות לחוויה האישית של כל אדם בדרכו. ההצעה לתיקון החוק לשם עיגון הזכות כוללת אם כן כמה רבדים – הן בעיגון הזכות להתנגד לטיפול רפואי בחוק זכויות החולה כבררת-מחדל מחייבת, אלא אם כן יוכח מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 60 אחרת )ולא להפך, כנהוג כיום במצבים מסוימים(, והן בעיגונה בחוק הכשרות המשפטית. מומלץ גם לקבוע בחוק את הזכות לייצוג באמצעות השירות הציבורי כאשר מבקשים לכפות על אדם טיפול רפואי ללא הסכמתו במסגרת הליך משפטי והוא אינו מיוצג, וזאת על-מנת לצמצם את הפגיעה בחירותו של אדם לממש את רצונותיו והעדפותיו כאשר הוטל בהם דופי. כן מומלץ לקבוע חובה ליידע אדם באופן אקטיבי בדבר זכותו, כלומר, לא באמצעות שלט במסדרון, אלא על-ידי מסירת מידע נגיש ופתיחת ערוץ להתקשרות. זאת, להבדיל מהמצב הנוכחי, שבו הייצוג הוא בגדר אפשרות בלבד שעל בית-המשפט "לשקול" בהליך, ואין חובה להנגישו באמצעות הענקתו לאדם המצוי במצב רפואי שבו הטיפול שמעוניינים לתת לו מחייב הכרעה שיפוטית. לפיכך, ולמרות המגמה הברורה המסתמנת, עמידה על זכויותיו של האדם בהליך באמצעות ייצוג משפטי תלויה עדיין בנכונותו של בית-המשפט הדן בעניינו להנגיש לו את הייצוג. גם להתנגדותו של אדם שכבר מונה לו אפוטרופוס בעבר חשוב שיינתן משקל נכבד, מרכזי ומשפיע, בהליך משפטי שדן במתן טיפול רפואי לו. כשרות משפטית אינה קטגורית, ולכן צמצומה או הגבלתה אינם סופיים לעולם, ומחייבים בחינה מחודשת בכל פעם, בוודאי במצבים אקוטיים, המשליכים על החיים ועל איכותם, וכאשר האדם מתנגד לפעולות מסוימות או יש קושי לברר את דעתו. יתרה מזו, וכפי שהוזכר, ראוי שגם לאחר שלילה מוחלטת של הכשרות המשפטית באמצעות הכרזתו של אדם "פסול-דין" – פעולה חריגה וקיצונית אשר לא נעשה בה כמעט שימוש בעת הזו – תוכר באופן מובהק זכותו של האדם להתנגד לכפיית טיפול רפואי, ויהיה מקום לבחון התנגדות זו בכל פעם מחדש בכלים המתאימים. מוגבלות או גיל מבוגר אינם הסבר או הצדקה לאי-קבלת התנגדותו של אדם, וכך גם לא סטטוס משפטי שנקבע, בין על-דרך הגבלת הכשרות ובין על-דרך שלילתה. לרצונות, להעדפות ולבחירות אישיות יש משקל גם כאשר אדם מתמודד עם קושי, ויש מקום לעגן זאת בחוק, שאם לא כן לעולם לא יוכל אדם לבטל את האפוטרופסות שנקבעה לו או לפעול לצמצום הפגיעה בחירותו. ניתן גם להעריך רף בסיסי של התנגדות, באופן דינמי ומותאם מבחינה תרבותית, תוך גילוי רגישות לרצונות, להעדפות ולצרכים, כפי שהאדם מתארם, באופן שיאפשר לכל אדם להתנגד או להסכים לטיפול רפואי בדרכו. פגיעה בבחירה וברצון שהם לגיטימיים ומותרים בנסיבות מסוימות היא פגיעה בנפש, ומשכך גם בטובתו של אדם ואולי גם בגופו, ולכן אין לכך מקום. 148 148 כך, למשל, בעניינו של א' – שתואר כאדם שאובחן כמתמודד עם סכיזופרניה פרנואידית ואשר התגורר כעשור בהוסטל ומונה לו אפוטרופוס – כותבת השופטת גרינוולד-רנד בפסק-דינה כך: "לא' אין נפש קרובה בעולם. איש אינו מבקר אותו, איש אינו מתעניין בשלומו, והוא חי לו את חייו בתוך בועה, כפי שמצבו הנפשי והקוגניטיבי מוביל אותו. לאחרונה חלה א' בסרטן ריאות ואובחן כסובל מהמחלה בדרגה 2 ". השופטת מתארת את עמדת עורך-הדין המייצג מטעם המערך ואת סיכויי ההחלמה בדרגות שונות אחרי טיפולים שונים, כפי שהציגה הרופאה, ומציינת: "עם זאת, מצאתי כי בכל אחד מהטיפולים המוצעים יש צורך בשיתוף פעולה של א', אם בשכיבה במצב מאוזן וללא תנועה על מנת לקבל טיפול קרינתי ואם שיתוף פעולה לצורך קבלת עירוי לצורך קבלה של טיפול משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 61 כדי לעגן עוד את הזכות להתנגד לא "מדעת", מוצע גם לקבוע בחוק חובה לקבל אישור מבית-המשפט בכל מקרה של מתן טיפול רפואי למרות התנגדות, וזאת גם כאשר כבר מונה אפוטרופוס, ברוח סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית )פעולות שעל האפוטרופוס לקבל להן אישור מראש מבית-המשפט(. אף שהדבר נלמד מהחוק גם כעת – לדוגמה, מסעיף 67ו)ב()4(, המתייחס ל"עניין אישי מהותי" או ל"עניין רפואי מהותי" )אשר בשעת מעשה על האפוטרופוס לקבל אישור לפעולה לנוכח התנגדות( – עיגון חוקי מלא ומפורש של חובה זו לגבי כל טיפול רפואי יסייע בהבהרתה ובהטמעתה במערכת הרפואית. כלומר, אישור משפטי יהיה מחויב לנוכח התנגדותו של אדם שמונה לו אפוטרופוס – בין שהיא מובעת בהווה, הובעה בעבר או משוערת – ויינתן לה משקל לפי העניין. 149 מאמר זה עוסק במי שטרם מונה להם אפוטרופוס, אך את הדרישות החוקיות מוצע לעגן ביחס לכל אדם, דהיינו, יש לעגן את הזכות של כל אדם להתנגד לטיפול, בין שמונה לו אפוטרופוס, לא מונה לו אפוטרופוס או יכול להתמנות לו אפוטרופוס. על מבקש הטיפול יוטל הנטל לצמצם את משקלה של ההתנגדות. ככל שתוטמע זכות פוזיטיבית של אדם עם אפוטרופוס להתנגד לטיפול רפואי, לעמוד על כך בבית-המשפט כימותרפי או אפילו להבאתו למצב של שכיבה על מנת להרדים אותו כך שיינתן יהיה לטפל בו... ראיתי לנגד עיני את א' כאשר הוא מובא בכח לטיפולים אלו, מיטיבים ככל שיהיו וסיכוייהם ככל שפורט, וכאשר הוא מתנגד לקבלתם. האפשרות כי אדם במצב קוגניטיבי כמו א' יקשר למיטה בניגוד לרצונו או יוחדר לו עירוי לזרועו ולצורך העניין תתבקש פעולה בכח, נראית לי בנסיבות אלו חילול כבודו של א' כאדם, יהיה מצבו הקוגניטיבי אשר יהיה. אכן, בית משפט זה אינו הקדוש ברוך הוא, וגם לא הנוכחים כאן. התכנסנו כולנו לדון באופציה האלטרנטיבית המיטבית בה יטופל א'". בהכרעתה ציינה: "לאחר ששמעתי את הצדדים, אני סבורה כי אין מקום לנקוט הליך רפואי בכפייה ולכן 2 האופציות שהובאו על ידי הרופאה, שבכל אחד מהם פעולות חודרניות פולשניות להם יתנגד א', יורדות מהפרק. בנוסף, במאמר מוסגר אציין כי גם הרופאה לא ידעה לומר לי מה תהיה תוחלת החיים של א' במידה ויעשה כן. אף אחד מהנוכחים אינו אלוהים. אנחנו עושים את המיטב שניתן לעשות כבני אדם הרוצים בטובתו של א'". לבסוף קבעה: "שאלתי את הרופאה אם ניתן לתת לא' טיפול שאין בו כפייה גופנית שיהיה בה כדי לתת סיכוי להקלה, להארכת חיים או אפילו סוג של ריפוי. ד"ר * * * הביאה בפני את האפשרות של טיפול תומך באמצעות מתן תרופות ותזונה מתאימה. אני מקבלת אופציה זו... אני סומכת על אנשי ההוסטל שידעו לתת לו טיפול זה בדרך שא' ישתף איתה פעולה". בסיום דבריה מודה לנוכחים ו"מאחלת לא' רפואה שלמה, בריאות טובה". עניין א', לעיל ה"ש 3 )ההדגשות הוספו(. פסק-דין זה משקף את שורת התֵמות שנאספו מתוך ארבעת פסקי-הדין שהוצגו לעיל, ומחזק אותן ואת המסקנות מהן, החל בעשיית הטוב, המשך במעמדו של האדם ובהשלכה של כפיית הטיפול על נפשו, וכלה במעורבותם של בתי-המשפט בבחינת החוויה של האדם והבסיס להתנגדותו, כְּפֶה למי שקולו אינו נשמע. מגמה חשובה נוספת שניכרת כאן, ואשר צוברת תנופה בפסקי-הדין לאחרונה, היא בקשה של האפוטרופוס עצמו למינוי מייצג מהמערך בסיוע המשפטי, על-מנת לאפשר לקולו של האדם להישמע בנפרד. זוהי מגמה חשובה, מקדמת זכויות ומבורכת. 149 זאת, תוך הרחבת ס' 47 לחוק הכשרות המשפטית, הקובע כאמור פעולות המחייבות אישור בית-משפט. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 62 ולקבל ייצוג משפטי באמצעות עורך-דין מהשירות הציבורי שיהיה בלתי-תלוי, וככל שתוכר חובה של האפוטרופוס לפנות לבית-המשפט מראש לשם קבלת אישור לכל טיפול כפוי, נדמה שתפחת ה"זליגה" האוטומטית לאפוטרופסות לשם כפיית טיפול על אדם שמוטל דופי בהתנגדותו, שהרי ממילא יצטרך האפוטרופוס לאשר מראש את ההצדקה לטיפול הרפואי ולתבוע את צמצום משקלה של ההתנגדות במסגרת הליך משפטי. כן ניתן להניח כי הדיון במערכת הרפואית ביכולת קבלת ההחלטות של האדם יהיה מקיף ומעמיק יותר ככל שסמכות האפוטרופוס תהיה מצומצמת יותר. 2. מסקנה שנייה: השפעתו של המשפטן בשירות הציבורי מסקנה נוספת נוגעת בהשפעתו המובהקת של המשפטן בשירות הציבורי.150 מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי הוא מערך זמין ונגיש, המצוי בכוננות כלל-ארצית מתמדת למקרים דחופים, עם נכונוּת ויכולת להגיע באופן מיידי, להקשיב לאנשים ולייצגם בהליכים משפטיים, גם בהולים, וזאת מתוך מטרה מוצהרת לתת מקום של ממש לאנשים עם מוגבלות ולאנשים זקנים במשפט באמצעות ייצוג. 151 הייצוג מותאם לאנשים, תפור למידתם, ואין ציפייה שהאדם יתאים את עצמו לעורכי-דינו.152 הייצוג המשפטי ניתן ללא תשלום או עלות לאנשים עצמם, ושכרם של עורכי-הדין משולם במסגרת תפקידם בשירות הציבורי.153 שופטת בית-המשפט לענייני משפחה בפתח- תקוה, יוכבד גרינוולד-רנד, ציינה לעניין זה כי "יובהר למבקשת, שהינה אפוטרופוסית על גב' * * *, כי האפוטרופוס לדין הוא גורם ניטרלי הממונה ע"י המדינה לצורך השמעת 150 יצחק זמיר "המשפטן בשירות הציבורי" ספר יצחק זמיר: על משפט, ממשל וחברה 53 )יואב דותן ואריאל בנדור עורכים 2005 (. 151 הייצוג מאפשר, בין היתר, הטמעת תפיסות חדשות של זִקנה ושל מוגבלות, ובכלל זה מנתק את הקשר המובהק שהתקיים בעבר, לפני תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, בין גיל מבוגר לאפוטרופסות. למשל, באפ' )משפחה נצ'( 1535-05-20 אלמוני נ' פלונית ) 26.5.2020 (, שנדון לפני סגן הנשיא זגורי, נמנעה אפוטרופסות לאישה בת מאה וחמש עם דמנציה מתקדמת, אשר יוצגה על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית, ובמקום זאת מונה הבן ל"מקבל גמלה" – מנגנון "רך" חלופי לניהול כספי קצבת הזִקנה, בהתאם לס' 304 לחוק הביטוח הלאומי ]נוסח משולב[, התשנ"ה– 1995 . 152 ראו, לדוגמה: "טיפולה המקצועי והמסור של עורכת הדין * * * ]ממערך זִקנה וכשרות משפטית – מ' ס"ר[ בגב' * * * הצעירה הצריך שעות ארוכות של עבודה מורכבת אל מול גורמי הרווחה ואל מול בנות משפחתה, בין השאר בהיותה נתונה במצב פסיכוטי אשר גרם לה לבצע נסיונות אובדניים על בסיס שבועי, הן בשל התסכול מן המסגרת בה היא נמצאת והן בשל העדר הקשר עם אחיותיה. האפוט' לדין פעלה ללא לאות בכל המישורים, עד אשר נמצאה לגב' * * * מסגרת מתאימה, התבסס הקשר עם אחיותיה ולראשונה מזה שנים ארוכות הוטב לה. טיפול חריג זה, שהוא בגדר הצלת חיים של ממש... ראוי שישמש דוגמא לגבי חשיבות תפקידו של האפוט' לדין והדרך בה עליו לפעול". אפ' )משפחה אשד'( 27498-07-15 פלונית נ' האפוטרופוס הכללי ) 12.7.2019 ( )השופטת ענת אלפסי(. 153 נטע זיו "עריכת-דין למען מטרה ציבורית – מיהו הציבור? מהי המטרה? דילמות אתיות בייצוג משפטי של קבוצות-מיעוט בישראל משפט וממשל ו 129 ) 2001 (. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 63 קולו של האשל"א. המבקשת, בהיותה אפוטרופוסית, אינה יכולה להתמנות כאפוטרופא לדין".154 התמריץ לייצוג נעוץ בעיקר בתחושת השליחות החברתית של עורכי-הדין במערך המקצועי, 155 אשר אופן פעולתם ותפיסת התפקיד משלבים גם את העולם הסוציאלי. 156 סעיף 68א לחוק הכשרות המשפטית שם על מגרש הכשרות המשפטית את המייצגים, בכך שהסיר את הצורך החוסם והמכביד בבחינת הזכאות הכלכלית, הקבועה בחוק הסיוע המשפטי ובתקנותיו. כך ניתן להעניק ייצוג משפטי לאנשים גם במצבים רפואיים או אישיים מורכבים,157 כאשר אלה אינם יכולים או מתקשים לפעול בעצמם לקבלת ייצוג משפטי באותה עת.158 לכן הייצוג מוענק באמצעות הנגשה, אשר בתי-המשפט מקדמים באמצעות הענקתו למי שמתקשים בניהול ענייניהם ועניינם נדון בבתי-המשפט. מדובר בדרך מובהקת ליישום סעיף 13 לאמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ) CRPD ( משנת 2006 , שאושררה בישראל בשנת 2012 . 159 154 אפ' )משפחה פ"ת( 43842-12-22 פלונית נ' האפוטרופוס ) 3.1.2023 (. 155 Ronen Shamir & Neta Ziv, State-Oriented and Community-Oriented Lawyering for a Cause: A Tale of Two Strategies, in CAUSE LAWYERING AND THE STATE IN A GLOBAL ERA 287 (Austin Sarat & Stuart Scheingold eds., 2001) . 156 לדוגמה, ראו אפ' )משפחה נצ'( 26340-09-19 פלוני ואלמונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ) 26.2.2020 (, שבו לא רק נמנעה אפוטרופסות ונקבע מנגנון כלכלי מותאם בהליך שניתן בו ייצוג על-ידי המערך בסיוע המשפטי, אלא גם נעשתה בתוך כך חשיבה על כלים משלימים והכשרות שיסייעו בחיזוק חוויית האוטונומיה של האדם, יליד 1979 ומאובחן עם מוגבלות שכלית התפתחותית בתפקוד בינוני. במסגרת פסק-הדין ציין סגן הנשיא זגורי כי "לפי תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב– 1962 , מקום שיש מי שמתפקד כאפוטרופוס ומוכן לעשות כן ללא צו שיפוטי הרי שאין מקום ליתן צו למינוי אפוטרופוס )סעיף 33 א' לחוק(... זאת ועוד, כפי שהוסבר להם אין בכוונת בית המשפט להכריז על *** כפסול דין ולכן גם אם היה מינוי של ההורים כאפוטרופוסים עדיין לא יהיה בכך לחסום פעולות של חתימות מצדו על מסמכים בנקאיים או חוזים )שעלולים לסבך אותו לפי הנטען(. אגב, דווקא חשש זה הוא הנותן כי יש צורך בחינוך והדרכה של *** כיצד לנהוג נכון, כיצד להיזהר, כיצד לדחות סיפוקים וכיצד לשמור על עצמו". 157 לדוגמה, ראו אפ' )משפחה ת"א( 776-04-20 האפוטרופוס לדין מטעם המערך במחוז ת"א בשמו של פלוני נ' מחלקת הרווחה ) 1.4.2020 (. בעקבות התערבות מהירה של עורך-הדין ממערך זִקנה וכשרות משפטית, הופסק עושק של ניצול שואה בן תשעים וארבע על-ידי שני אנשים שהשתלטו על ביתו ועל כספיו, והם הוצאו בצווים מהבית, הורחקו לצמיתות, ונמנעה מהם גישה נוספת לחשבונותיו. 158 מיטל סגל-רייך, ישראל )איסי( דורון ושגית מור "סוגיות אתיות בעריכת דין חברתית: המקרה של עמותות לייעוץ ולייצוג לקוחות זקנים בישראל" חברה ורווחה לו 503 ) 2016 (. 159 Convention on the Rights of Persons with Disabilities (2006) . לנוסח האמנה בעברית ראו "האמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות" https://www.gov.il/BlobFolder/legalinfo/crpd/he/crpd_hebrew_english.pdf . ס' 13 לאמנה, שכותרתו "נגישות לצדק", קובע כי "1. מדינות שהן צדדים תבטחנה כי תהא לאנשים עם מוגבלויות נגישות לצדק בפועל, בשוויון עם אחרים, לרבות תוך מתן התאמות בהליך והתאמות תואמות-גיל, על מנת לסייע להם להשתתף באורח מועיל בכל הליך מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 64 מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים פיתח תזה משפטית בדבר הטכניקה של ייצוג ראוי במענה לשתי הקטגוריות הלא-מחוקקות שתוארו לעיל, וזאת כחלק מייצוג מותאם לפי המודל הבא: הקטגוריה הלא-מחוקקת המענה החדש בייצוג המשפטי נטען כלפי אדם שהתנגדותו אינה "מדעת" ייצוג מותאם ועמידה על משקל ההתנגדות נטען כלפי אדם ש"אי-אפשר לברר את דעתו" ניתן לשער את ההתנגדות או את ההסכמה – התחקות אחר רצון כאשר נטען לגבי אדם כי "אי-אפשר לברר את דעתו", עורכי-הדין פועלים לשער מה הוא היה רוצה לומר אילו היה אפשר לבררה. מי שעבר אירוע מוחי או תאונה אולי ביטא לפני כן את דעתו או את רצונותיו ביחס לטיפול רפואי או שניתן לשערם מאורחות חייו. גם מי שאי-אפשר לברר את דעתו בשלב ההליך המשפטי בעניינו זכאי לקבלת ייצוג משפטי מותאם, שיכלול בירור והתחקות אחר מה שהוא היה מעדיף ובוחר אילו היה אפשר לעמוד על רצונו.160 מצב רפואי או מצב הנפש, מוגבלות שכלית או דמנציה, גם במצב מתקדם, אינם מפחיתים ממעמדו של אדם כמתדיין בהליך המשפטי ומזכותו היסודית לגישה לערכאות. בהיקש מהנטל שצריך לחול על אנשי הטיפול ביחס לאדם משפטי, במישרין ובעקיפין, לרבות כעדים, ולרבות בשלב החקירה ובשלבים מקדמיים אחרים. 2. כדי לסייע בהבטחת נגישות יעילה לצדק עבור אנשים עם מוגבלויות, תקדמנה מדינות שהן צדדים עריכה של הדרכות הולמות לעובדים בתחום עשיית הצדק, לרבות סגל המשטרה ובתי הסוהר". 160 להתייחסות לתפקיד האפוטרופוס לדין בהתחקות אחר רצונו של אדם שאי-אפשר לברר את דעתו – למשל, בהיותו מורדם ומונשם – ראו את פסק-דינה של סגנית הנשיא אביבית נחמיאס באפ' )משפחה צפת( 9775-08-23 משרד הבריאות נ' פלונית, פס' 45 ואילך ) 9.8.2023 (. באותו מקרה חתמה אישה בת חמישים וארבע, שאובחנה עם סרטן בשחלות ומחלה ניוונית, על ייפוי-כוח לניתוח לכריתת רחם, שכלל גם חתימה לאישור טיפולים נלווים. אולם שוב ושוב הביעה האישה את דעתה הברורה כי היא אינה מעוניינת בהארכת חיים מלאכותית, על רקע מצבה הרפואי המידרדר, שכבר הוביל לקשיי נשימה ולירידה תפקודית משמעותית. היא ביקשה לכתוב מסמך בעניין, ובבית-החולים ניתן לה טופס ייפוי-כוח לפי חוק החולה הנוטה למות, שבו ציינה באופן ברור את בקשתה להימנע מהארכת חיים מלאכותית. לאחר הניתוח היא הייתה מורדמת ומונשמת, והרופאים ביקשו לבצע פיום קנה, עם סבירות של 70% שהיא תהיה מחוברת באופן קבוע למכשירים מאריכי חיים ועם סבירות של 30% שהיא תהיה מחוברת אליהם לסירוגין. בעלה, שמונה לאפוטרופוס, סירב לחתום, לנוכח הצהרתה המפורשת. מכיוון שהיא לא הוגדרה "נוטה למות", ייפוי-הכוח בטופס שניתן לה לא נכנס לתוקף, ובית-החולים ביקש לבצע את הפרוצדורה באישור בית-המשפט. בהליך מונו שני אפוטרופסים לדין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית, אשר ייצגו את רצונה המובהק – שגוּבּה על-ידי בעלה, בתה ואחותה – להימנע מכל הארכת חיים מלאכותית. האפוטרופסים לדין פעלו להתחקות אחר רצונה וייצגו את עמדתה, ולבסוף הכריע בית-המשפט כי זה אכן רצונה המובהק וכי יש לכבדו, והורה לא לבצע את הפרוצדורה. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 65 שיש קושי לברר את דעתו, גם כאן, בעיניי, האחריות המקצועית של המערכת המשפטית מתעצמת. 161 ייצוג משפטי מותאם הוא דרך לגשר על הפער בין הפרוצדורה וההליך המשפטי המקובל לבין אדם שנטען לגביו כי אי-אפשר לברר את דעתו.162 עורך-הדין יפעל לייצג את עמדתו, כפי שבירר או שיער אותה מסיפור חייו של אותו אדם ומכלל המידע שאסף בעניינו. 163 כאשר נטען לגבי אדם כי התנגדותו אינה "מדעת", שזו הקטגוריה שבמוקד המאמר, עורכי-הדין פועלים במסגרת ההליך המשפטי "להסביר" את ההתנגדות על רקע תפיסת- עולמו ואורחותיו, כלומר, להעמיד אותה בהקשר המתאים בפעולה של מסגור מחדש ) reframing (. 164 כך היה במקרה של אישה שנטען כלפיה כי היא "משוטטת ברחובות", ועורכת-הדין שהגיעה לבקרה בביתה ביום חורפי קר של שנת 2021 , כדי לברר את עמדתה בשאלת הבקשה להוצאתה הכפויה מביתה לבית-אבות על רקע השוטטות הנטענת, מצאה בית ריק, ללא שמיכה חמה, כשבמקרר רק קופסה של מלפפונים חמוצים. מה הפלא, תהתה עורכת-הדין מטעם מערך זִקנה וכשרות משפטית, שבמצב כזה היא מחפשת מקום מזמין יותר לשהות בו? בהתאם לכך טענה עורכת-הדין בדיון, בשמה של האישה, כי התנהלותה מעידה על מצוקה, אך לא על "חוסר מסוגלוּת". 165 כך, את ההתנגדות לטיפול ראוי וניתן פעמים רבות להסביר בהקשר רחב יותר של חייו של האדם, ממקום שמחפש להבין את ה"חוויה" של האדם שיש טענה בנוגע למסוגלותו. בתי-המשפט מפעילים את כלי הייצוג המשפטי באופן מתוחכם כדי לקדם את בירור דעתו של האדם ולוודא את רצונו המשוער. זאת, בשל המשקל הרב הניתן, בעקבות התמורות של השנים האחרונות, לחוויה של האדם ולנפשו בהליך המשפטי, גם במצבים של אתגרים בתקשורת. המציאות מזמנת התמודדויות משפטיות במצבים אנושיים רגישים, וזאת נוסף על האתגרים בתקשורת והמורכבות הרפואית. הייצוג המשפטי 161 נטע זיו "עריכת דין לשינוי חברתי בישראל: מבט לעתיד לאחר שני עשורי פעילות" מעשי משפט א 19 ) 2008 (. 162 על החשיבות ב"תפירת חליפה משפטית" ראו אפ' )משפחה צפת( 37163-04-20 מ"ש נ' ד"א, פס' 16 )נבו 27.7.2020 (, שם קבעה השופטת נחמיאס כי "תחת פתרון דיכוטומי של מינוי אפוטרופוס או אי מינוי – מאפשר כיום החוק לתפור לכל אדם "חליפת הגנה" ייחודית ומתאימה לצרכיו וטובתו במובן הרחב תוך שמירה מירבית על עצמאותו. לטעמי, זהו אחד היתרונות הגדולים ביותר שמאפשר כיום תיקון 18 לחוק". 163 ראו בעניין זה את "מדרג הרצון" שקבע תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית, שלפיו אם אי- אפשר לברר את רצונו של אדם כיום, יש מקום לפעול לבירור רצונו בעבר, ואם זה לא צלח, יש לנסות לברר את רצונו המשוער, ואם גם זה לא צלח, יש לייצג את הזכויות והאינטרסים של אותו אדם, ורק לאחר-מכן לשקף את טובתו, כפי שניתן להעריכה. ראו בעניין זה ס' 67ו)ב( לחוק הכשרות המשפטית. 164 על התייחסות שונה לקושי בהתנהלות של זקנים במשפט ראו מיטל סגל-רייך ומיכאל )מיקי( שינדלר "אפקט הפרפר: מפרקטיקה של אפוטרופסות בזיקנה אל קבלת החלטות נתמכת באמצעות עריכת דין לשינוי חברתי" מעשי משפט ז 129 ) 2015 (. 165 אפ' )שלום די'( 20659-12-21 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ) 24.5.2022 (. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 66 המותאם, הניתן באופן ייחודי ומתוחכם במסגרת המערך, עם שלל הניסיון שלו בתחום, פועל להשמיע את קולו של האדם, לחבר בין הדיסציפלינות ולהאיר אזורים חשוכים בהליך. כך היה במקרה של מחלוקת משפטית שהתעוררה לגבי קטיעת רגלו של אדם זקן, אשר סירב ואז שקע בערפול. עורכת-הדין הציגה את רצונו ותיארה את מצבו, בעוד ילדיו היו חלוקים, ובית-המשפט הורה לבסוף על קטיעת הרגל. אולם אז נפתחה מחלוקת חדשה: מה יהיה גורלה של הרגל הקטועה לאחר הניתוח? מצד אחד ניצבו הבנים, שביקשו לרכוש חלקת קבר עבור אביהם ולטמון בה את הרגל, בטענה שהוא היה רוצה להיקבר במלוא איבריו אחרי מאה ועשרים. מן הצד שכנגד ניצבה הבת, אשר סירבה לרכישת חלקת הקבר בחייו של אביה, בטענה שיהיה בכך משום "מזל רע" ואף שהעניין מנוגד לאמונתו הדתית של האב. השופטת ענת אלפסי ביקשה לנסות לברר מה רצונו של האב בעניין, אולם הורתה לעשות כן ברגישות רבה, וכך קבעה: "האפוט' לדין מתבקשת להודיע לבית המשפט האם מר * * * כלל הביע רצונו כי תירכש עבורו חלקת קבר. אם כן, אילו פרטים מסר בעניין, ואם לאו, כיצד להערכתה ישפיע הדבר על מצבו הנפשי. במידה והדבר טרם עלה בשיחה עמו, אין צורך לנהל שיחה זו כעת, על מנת שלא להעציבו חלילה". 166 בית-המשפט נזהר בכל דרך לא להעציב את האב כעת, במצבו, ובמגבלות אלו ביררה עורכת-הדין ואספה מידע, תיארה את האינטרסים הגלויים והסמויים של הצדדים ברכישת החלקה מכספיו, הציגה שיקולים הלכתיים בסוגיה, תיארה את שיחותיהם ואת התרשמותה מהאיש ומאורחות חייו, ושיערה כי בנסיבות אלו הוא היה רוצה לרכוש חלקת קבר בחייו, אולם הותירה את הערכתה זו בגדר השערה בלבד, בהעדר אפשרות לתאר רצון מובהק. לבסוף הורה בית-המשפט על רכישת חלקת הקבר עבורו בחייו. 167 ייצוגם המותאם והנגיש של האנשים בהליכי כשרות משפטית מאפשר להתגבר על חסמים של תקשורת. הייצוג מאפשר איזון ראוי בהליך המשפטי, תוך צמצום פער הכוחות.168 מדובר בפער שקיים לא רק במרחב הרפואי, אלא גם בהליך המשפטי, אם האדם אינו נשמע בו, אם הוא ללא ייצוג,169 ובוודאי אם העמדה היחידה הנשמעת היא "עמדת המדינה" או "האינטרס הציבורי" או "האבחון המקצועי". 170 עם זאת, ואף 166 אפ' )משפחה אשד'( 39661-06-21 פלוני נ' אלמוני ) 29.8.2021 ( )ההדגשה הוספה(. 167 אפ' )משפחה אשד'( 39661-06-21 פלוני נ' אלמוני ) 13.9.2021 (. 168 מיטל סגל-רייך וישראל )איסי( דורון "היבטים מעשיים במתן ייעוץ משפטי לזקנים ולבני משפחותיהם" גרונטולוגיה מעשית: מבט רב-מקצועי לעבודה עם אנשים זקנים כרך ראשון, פרק 3 )דנה פרילוצקי ומירי כהן עורכות 2015 (. 169 "'יש כל כך הרבה סבל אנושי בעולם. עורכי-דין בעולם כולו חייבים לקחת חלק בניסיון להתמודד עם הבעיות הללו': ריאיון של ד"ר נטע זיו עם פרופ' הרמן שוורץ, מייסד התכנית להכשרת מנהיגות משפטית בתחום זכויות האדם והאזרח של הקרן החדשה לישראל" מעשי משפט ב 33 ) 2009 (. 170 בס' 12 )3( לאמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות, לעיל ה"ש 159 , נקבע כי "מדינות שהן צדדים תנקוטנה אמצעים הולמים כדי להבטיח לאנשים עם מוגבלויות גישה לתמיכה שהם עשויים להזדקק לה, על מנת לממש את כשרותם המשפטית". משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 67 שהייצוג נותר רק בגדר אפשרות שעל השופטים לשקול אם להעניקה בכל מקרה לגופו, במושג "ישקול" הקבוע בסעיף 68א לחוק הכשרות המשפטית יש לכל-הפחות ציפייה נורמטיבית שבית-המשפט ידון באפשרות למנות עורך-דין לייצוג, יפרט את השיקולים ויכריע בכך. 171 מכל מקום, עד לעיגונה של הזכות לייצוג דרך הסיוע המשפטי, תפיסת- עולמם של השופטים בהליכים היא שתכריע בדבר האפשרות לעמוד על התנגדותם של אנשים שהוטל ספק בהתנגדותם ואשר נתונים בהליך משפטי של כפיית טיפול בלא ייצוג משפטי. סעיף 13 לאמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ) CRPD (, הקובע את החובה להבטיח גישה לצדק,172 מיושם כאן למעשה בשתי טכניקות: "מלמטה למעלה" ) bottom-up ( ו"מלמעלה למטה" )top-down (. דרך אחת היא באמצעות ייצוג אקטיבי ומכוּון-מטרה על-ידי מערך מקצועי ייעודי לכך בשירות המדינה, בהליכים רבים בכל הארץ, במטרה לסייע בחיזוק מעמדם של אנשים בהליכי כשרות ולהטמיע את השמעת קולם. כלומר, באמצעות ייצוג אחיד ואקטיבי במקרים הפרטניים נעשה ניסיון לחולל שינוי רוחבי בתפיסת מעמדם של האנשים בהליכי כשרות משפטית בעניינם, דהיינו, "מלמטה למעלה". במקביל, הדרך האחרת היא הטמעת העיקרון של גישה לצדק על-ידי השופטים בהליכים, דהיינו, "מלמעלה למטה" – כתפיסה מערכתית של ההליכים אשר מחלחלת כעיקרון מהותי לפרקטיקה ולפרוצדורה. בית-המשפט, בעידן החדש בתחום הכשרות המשפטית, מנגיש באופן אקטיבי ייצוג לאנשים עם מוגבלות בהליכים המתקיימים בעניינם באמצעות מינוי עורכי-דין ממערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע 171 לפי ס' 68א לחוק הכשרות המשפטית, שכותרתו "ייצוג בעניינים רפואיים", "בית המשפט ישקול למנות עורך דין בהתאם להוראות חוק הסיוע המשפטי...", כלומר, בית-המשפט נדרש לכל-הפחות לדון באפשרות של מינוי מייצג כאשר נדון לפניו מתן טיפול רפואי ללא הסכמה או מינוי אפוטרופוס לשם כך. ראו בעניין זה אפ' )משפחה ת"א( 45793-03-23 משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אביב נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל- אביב )נבו 21.3.2023 (, שם נדונה השאלה של קטיעת שתי רגליו של בחור שהתנגד לכך, אשר אובחן כמתמודד-נפש לאחר כמה נסיונות אובדניים. השופט הגיע לפגוש את הבחור בבית-החולים, ובהחלטתו הוא קובע כי אילולא התעורר הבחור והתנגד, לא היה נדרש דיון בעניינו, אולם משניעור, "בלא דיון, אין לאפשר את הקטיעה". השופט מעיד על התרשמותו כי הבחור מביע רצון מילולי ברור, אחיד ומתמיד, אולם מתוך "חשיבה ילדותית", וקובע כי "כיבוד רצונו של אדם יכול ויהיה מסוייג על ידי המשפט, שעה שיכול ורצונו זה אינו רציונלי... עקרון קדושת החיים הוא עקרון על". בית-המשפט קובע כי הוא נעתר לבקשת בא-כוח היועץ המשפטי של משרד הרווחה, ומתיר לצוות הרפואי לבצע את הקטיעה. כל זאת מבלי שמונה עורך-דין לייצוג האדם שמתנגד לטיפול לשם האיזון בהליך, בירור ועמידה על רצונו, ומבלי שעולה מפסק-הדין שבית-המשפט שקל זאת כמצוות הסעיף. עם זאת ניכרות לעין מעורבותו האישית של השופט, רגישותו הגדולה למסירותה של המשפחה ולנסיבות הקשות, וחזרתו על כך שהאחריות להחלטה על כתפיו בלבד, ושאין הוא רוצה שהאפוטרופוס או מי מבני המשפחה יתייסרו בגינה. 172 להשפעת האמנה על זכויות מטופלים ראו Jillian Craigie, A Fine Balance: Reconsidering Patient Autonomy in Light of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, 29 BIOETHICS 398 (2015) . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 68 המשפטי.173 יתר על כן, לא אחת מגיע גם השופט עצמו לפגוש את האדם, אם עורך- הדין מתאר אדם שחשוב לו להישמע או שמבקש לפגוש את השופט. 174 כך היה במקרה של ד', אשר אובחן עם אי-ספיקת כליות חריפה וסירב לניתוח כריתת ערמונית, ואילו האפוטרופוס ביקש לכפות את הפרוצדורה. ד', בן שמונים ואחת, שאובחן גם כמתמודד עם סכיזופרניה, ערירי וללא בני משפחה, התגורר בדירה שאליה לא הסכים להכניס איש, כפי שצוין בפסק-הדין. סגנית הנשיאה רבקה מקייס מינתה עורך-דין ממערך זִקנה וכשרות משפטית, אשר שוחח ארוכות עם ד' בבית-החולים ועמד על התנגדותו המפורשת. כאשר הבהיר לו עורך-הדין כי מדובר בניתוח דחוף וחיוני, וכי ללא הניתוח הוא נתון בסכנת חיים, השיב ד' "אז אני צריך למות". עורך-הדין מסר את דבריו לפני בית-המשפט, אך ניכר שהשתתפותו ומעורבותו של ד' בהליך, שאליו לא היה מסוגל להגיע עקב מצבו, תיתן לו הזדמנות להיות שותף בקביעת גורלו וסיפור חייו, ותאפשר לבית-המשפט לחוש את החוויה של ד' סביב התנגדותו העקיבה. אכן, השופטת מקייס הגיעה עד לבית-החולים, למיטת חוליו של ד', ושם, יחד עימו, קיימה את הדיון עם הצדדים המעורבים, בהליך מאוזן שבו ניתן משקל לכל עמדה. השופטת הסבירה כי רצתה "להתרשם ממר ד', מצבו ועמדתו באופן אישי ובלתי אמצעי". 175 גם ההשתתפות של האנשים בהליך זוכה אם כן בהנגשה ייחודית, וד' זכה כאן בהתאמה אישית. אכן, אין תחליף לביקור האדם שאינו יכול להגיע לדין ולשמיעה ישירה של קולו בהליכים משפטיים שבהם מבוקשת קיומה של פעולה בניגוד לרצונו. לכן מובן שגם הפרוצדורה תצטרך לאפשר התאמות בהליכי כשרות משפטית בעניין טיפולים רפואיים, על-מנת להעניק אפשרות ממשית של השתתפות בהליך לאדם אשר מאושפז או מצוי במצב רפואי, נפשי, הכרתי, חברתי או אחר שיוצר קושי להתנייד ולפעול למיצוי 173 על ייצוג משפטי כמאפיין מובהק של גישה לצדק ראו Nourit Zimerman & Tom R. Tyler, Between Access to Counsel and Access to Justice: A Psychological Perspective, 37 FORDHAM URB. L.J. 473 (2010) . 174 ראו, לדוגמה, אפ' )משפחה ב"ש( 2200-08-17 המרכז הישראלי לאפוטרופסות – הקרן לטיפול בחסויים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 8 )נבו 2.7.2019 (: "ואני אינני סומך, במצב הקיים, על אופן הפיקוח של גורמי המדינה השונים על בתי האבות, ובתחום זה על המדינה לעשות עוד רבות... הוצאת קשיש מביתו – מבצרו, למוסד חוץ ביתי – בית אבות, הנה פעולה משמעותית וקיצונית עת הדבר נעשה בניגוד לדעתו ולרצונו של הקשיש... יש בה לא רק משום פגיעה בחירותו, אלא שינוי באורחות חייו כפי שהיה רגיל אליהם במשך שנים. במציאות הקיימת ובהעדר פיקוח מספק על בתי אבות, מדובר לעיתים אף בפגיעה בכבודו של הקשיש". סגן הנשיאה, השופט אלון גביזון, אף ביקר בביתה של האישה כדי להתרשם מרצונה וממצבה, וקבע כי הוצאתה הכפויה מביתה תהווה "פגיעה בזכויות יסוד שלה – פגיעה בכבודה, בחירותה ובזכותה לכתוב בעצמה את גורלה במהלך זקנתה" )שם, בפס' 18 (. השופט החליט כי היא תישאר בביתה וכי התיק בעניינה ייסגר. בגיל תשעים ושבע, אחרי שלוש שנים של התדיינויות חוזרות ונשנות, תוך שעורכת-הדין עומדת על מניעת הוצאתה בניגוד לרצונה לבית-אבות, הלכה האישה לעולמה בביתה, כפי שביקשה ובחרה. 175 אפ' )משפחה פ"ת( 12050-06-18 המרכז הישראלי לאפוטרופסות – הקרן לטיפול בחסויים נ' האפוטרופוס הכללי במחוז תל-אביב, פס' 11 )נבו 18 20 12.6. (. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 69 זכויותיו, בוודאי בהעדר תמיכה וליווי.176 התאמת הפרוצדורה לאדם שמתנגד לטיפול רפואי ואשר עניינו נדון בבית-משפט תאפשר את הנגשת המשפט, מחד גיסא, וגם תסייע, מאידך גיסא, בהקטנת העומס המוטל על בתי-המשפט באמצעות צמצום פרוצדורות מסורבלות ולא-מותאמות. לשם כך מוצע לשמור על שלושה עקרונות יסודיים: יידוע בדבר הזכאות להתאמות בהליך; הנגשת הייצוג המשפטי באמצעות השירותים המשפטיים במערך זִקנה וכשרות משפטית; קיום פרוצדורה מובנית מרחוק באמצעים טכנולוגיים שתהיה נגישה. למשל, דרוש פיתוח של מעטפת וירטואלית זמינה שתוקם בכל בית-חולים עבור מאושפזים- מתדיינים בהליכים משפטיים שנבצר מהם להגיע לדיונים, ואשר יהיו בה אמצעים וטכנולוגיה שיאפשרו לאדם להתנהל כאילו הוא באולם. אם המשפט מסדיר החלטות רפואיות, האדם במערכת הרפואית צריך גישה מוגברת למשפט, בלוויית ההתאמות הנחוצות לאתגרים הייחודיים בתקשורת. כמו-כן נדרשת מערכת לניהול דיון מרחוק מהבית באמצעות מחשב או טלפון, אך עם התאמות שיאפשרו לאדם לראות ולחוש את אווירת הדיון. כן חשוב שבירור עמדתו של אדם ייעשה בדרך הנוחה והמתאימה לו, אולי לפני הדיון, כדי לצמצם מתח וקשיים טכנולוגיים הנלווים לדיון מרחוק. גם את זאת מוצע ללוות בייצוג מותאם. חשיבות הייצוג המשפטי טמונה גם באפשרות לאסוף את כלל המידע הנחוץ בשמו של האדם וכרצונו, על-מנת להציג תמונה עדכנית, רחבה ומקיפה ביותר לפני בית- המשפט כתימוכין לעמדתו של האדם בהליך. במקרה מסוים מונתה עורכת-דין מהמערך לייצג אישה בשנות השמונים לחייה, ובעקבות איסוף מהיר של מידע על מצבה של האישה התחוור כי ניתוח לקטיעת רגליה לא רק שלא ישפר את איכות חייה, אלא עלול אף להחיש את מותה. היא נוכחה כי אף שהמסמך הרפואי קבע כי האישה כבר עברה ניתוח ברגלה, היא טרם עברה כל ניתוח, והייתה זו טעות שהשתרבבה והייתה עלולה להשפיע על קבלת ההחלטות. עורכת-הדין שימשה כאן "זרוע ארוכה" של בית-המשפט 176 במקרה של אדם שבנו ביקש מינוי אפוטרופוס לצורך אישור ניתוח בידו של אביו, אשר התנגד הן לאפוטרופסות והן לניתוח, מינה השופט אריאל ממן עורכת-דין לייצוג האב, וקִ יים דיון מותאם בסביבתו הטבעית – בית-קפה שכונתי שבו האב מבלה מדי יום – לאחר שהאיש הביע חשש מפני הגעה לבית-המשפט וסירב להכניס אנשים לביתו. ראו אפ' )משפחה ק"ג( 22 - 11 - 62758 פלוני נ' אלמוני ) 23 20 28.3. (. בית-המשפט שמע את האיש בדרך שאפשרה לו להביע את עצמו באופן מיטבי, בהליך נינוח ומאוזן, התרשם מדעתו ומרצונו, ודחה את הבקשה לאפוטרופסות ולכפיית הטיפול על רקע התנגדותו, ואף זאת תוך קבלת הסכמתם של הצדדים. השופט מציין בהחלטתו כי "מצאתי כי יש ממש בטענה שמר * * * מתכחש במידת מה למחלתו )כמנגנון הגנה, כך מסתבר(, אך אין מחלוקת כי על אף קשייו ומחלתו, הוא מסוגל לדאוג לענייניו ואף עושה כן לרוב בכוחות עצמו, מנהל שגרת יום כפי בחירתו, מנהל משק בית בגפו ועוד... אין בהתנגדות זו כשלעצמה כדי ללמד על חוסר תובנה או שיפוט פגום בהכרח. בוודאי לא כאלה, המצדיקים מינוי אפוטרופוס לאדם, בניגוד לרצונו". השופט אף מבהיר כי ממילא אין בעצם המינוי כדי לתת סמכות ויכולת לכפות טיפול למרות התנגדות. ראו בעניין זה גם את קביעתו של השופט בן שלו בעניין ק', לעיל ה"ש 108 , בפס' 10 : "במקרים המתאימים, כאשר נבצר מהאדם שמונה לו אפוטרופוס להשתתף בדיון בבית המשפט הנוגע לעניינו, נכון יהא לאפשר לאדם להשתתף בהליך גם ממקום מושבו". מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 70 בבירור מעמיק של העובדות, וזאת מעבר לייצוג האישה המאושפזת ולהשמעת קולה, רצונה והאינטרסים שלה. השופטת ענת אלפסי הביעה הערכתה על איסוף המידע המהיר והמועיל, ואף ציינה כי "דעתו של בית המשפט אינה נוחה, בלשון המעטה, מהתנהלות כלל הגורמים במקרה זה. אלמלא פעולתה המהירה של האפוטרופא לדין, להגשת עמדתה הסדורה בפני בית המשפט, אף טרם המועדים שנקבעו להגשתה, יתכן וביהמ"ש היה נעתר לבקשה המקורית ועקב כך היה נערך ניתוח כריתת גפיים שלא לצורך לגב' * * * אשר קרוב לוודאי היה בו כדי לסיים חייה על שולחן הניתוחים".177 אם כך, עורכי-הדין במערך זִקנה וכשרות משפטית, אשר ממונים על-ידי בתי- המשפט לייצוג בהליכים ללא תמורה מהמיוצגים עצמם, נעזרים בניסיון המקצועי שהם צוברים בתחום ובידע הנרכש בהכשרות, ומסייעים לבתי-המשפט בראיית התמונה המלאה, תוך הגדלת המשקל הניתן לרצונותיו של האדם, כפי שהוא מביעם בהווה, כפי שהביעם בעבר או כפי שניתן לשערם על בסיס אורחות חייו ותפיסת-עולמו. לא אחת עורכי-הדין עורכים אינטגרציה של המידע ומסייעים בכך לבתי-המשפט בקבלת החלטה בהליך המורכב. ניתן להתרשם כי בתי-המשפט מבקשים, באמצעות הייצוג המשפטי, גם לוודא כי תהליך ההכלה של האדם לאחר הפרוצדורה יהיה מיטבי, במיוחד כאשר הם מורים על מתן טיפול לא ברצונו של אדם. בכך ניכר היבט נוסף של השינוי בתחום – דאגה לנפש לא רק לפני קבלת ההחלטה, אלא גם לאחריה. כך היה, למשל, בעניינו של אדם בן חמישים וארבע, רווק ללא ילדים, שאובחן עם סכיזופרניה והתגורר בהוסטל, ואשר סירב לעבור ניתוח להסרת השלפוחית שהותווה בעקבות גידול שנמצא בה. האפוטרופוס פנה בעניין לבית-המשפט. השופטת עינת הלר-כריש הפנתה להוראות סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית, וקבעה כי אי-אפשר להיעתר למתן הטיפול ללא חוות-דעת כאמור בסעיף, וכי התנגדותו של האדם להיבדק אינה פוטרת מהעברת חוות-דעת כתנאי לכפיית הניתוח בניגוד לרצונו. בית-המשפט הורה על חוות-דעת פסיכיאטרית שתעריך כיצד "ביצוע פרוצדורה רפואית בניגוד לרצונו תשפיע על מצבו הנפשי" של האיש. לאחר קבלת חוות-הדעת קבע בית-המשפט כי מכיוון שבעקבות הניתוח יצטרך האיש להשתמש כל חייו בשקית שתן חיצונית, "מדובר בשינוי דרסטי באיכות החיים, בפרט שעה שמר * * * מתמודד עם מחלת נפש ברקע. ברור ששינוי כזה לא יכפה על אדם בניגוד לרצונו".178 לאחר שנמצא בהמשך כי הניתוח חיוני לשמירת חייו, אישר בית- המשפט את הניתוח, בפסק-דין ארוך ומנומק, אולם הנחה כי הניתוח יבוצע עם ליווי של המחלקה הפסיכיאטרית; כי האפוטרופוס יעמוד עם האיש בקשר תכוף ויומיומי; וכי האפוטרופוס ידאג למעטפת טיפול רפואית, תפקודית וגם פסיכיאטרית אחרי הניתוח. 179 177 אפ' )משפחה אשד'( 57111-05-22 לשכה משפטית ירושלים )אדם שמונה לו אפוטרופוס( נ' האפוטרופוס הכללי במחוז דרום ) 6.6.2022 (. 178 אפ' )משפחה ת"א( 18071-10-21 פלוני האפוטרופוס נ' אלמוני, פס' 20 ) 30.3.2022 (. 179 שם, בפס' 22 – 24 . משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 71 את המסקנות המתוארות ואת התֵמות העולות מפסקי-הדין שהובאו כאן ניתן ללמוד כל העת גם מפסקי-דין נוספים. אחד מהם הוא פסק-דין שניתן בהליך למתן הוראות שיזם האפוטרופוס בעניין טיפול רפואי באדם המאובחן עם סכיזופרניה ומאושפז במחלקה סגורה. האיש התנגד באופן נחרץ לטיפול, שכלל ניתוח וככל הנראה גם כימותרפיה בהמשך, ולצורך ייצוגו מונה לו עורך-דין מטעם המערך, שעמד על סירובו ועל ההשלכות הצפויות של טיפול כפוי בו. השופטת איריס ארבל-אסל קיבלה את עמדתו, והורתה כי "אין אפשרות מעשית להכריח את האשל"א לעבור את הטיפולים בניגוד לרצונו, שכן היעדר שיתוף פעולה מצד האשל"א עלול להביא יותר נזק מתועלת".180 בהחלטתה התייחסה השופטת הן לנזק על רקע התנגדותו החריפה והן לסבל הפיזי שייגרם לו בניגוד לרצונו, אך הורתה לאפוטרופוס לבקרו מדי פעם ולברר אם שינה עמדתו, כלומר, היא שילבה בהחלטתה שמירה על האוטונומיה של האיש ומניעת סבל פיזי ממנו יחד עם שמירת נפשו. עיון בפסק-הדין מלמד על ביטוי שניתן לכל רכיבי הזכות המתהווה, כפי שאופיינו כאן בשורת התֵמות שנפרשו. לקראת סיכום פרק הדיון אציין בקצרה מקרה חריג שבו דווקא ניתנה הסכמה של אדם לטיפול רפואי, אולם נטען כלפיו שהסכמתו אינה "מדעת", ועניינו הופנה לבירור משפטי. 181 גם כאן חל "היפוך מחשבתי" בתרגום חוק זכויות החולה למקרה: הדרישות המגוּונות הקבועות בחוק ביחס להסכמה מדעת, והנטל הכבד החל על המטפלים, הופנו כאן על-ידי המבקשים דווקא כלפי המטופל. 182 המטופל ע', מתמודד-נפש שאובחן עם סכיזופרניה, יליד 1963 )בן חמישים ושבע באותה עת(, נתן את הסכמתו המפורשת לניתוח קטיעה נוסף ברגלו, לאחר סדרה של ניתוחים קודמים. אשתו ביקשה להתמנות לאפוטרופסית כדי למנוע את קטיעת רגלו, מחשש לסיכון חייו, ופנתה בעניין זה לבית-הדין השרעי בנצרת. הקאדית בהליך מינתה אפוטרופוס-לדין ממערך זִקנה וכשרות משפטית לייצוגו של ע'. הלה התרשם מרצונו של ע' בניתוח, והסביר בדיון כי ע' מעוניין בניתוח כדי לשים קץ לכאביו, ומבין את המשמעויות. הוא אף צילם שיחה עם לקוחו, מכיוון שע' לא היה יכול להגיע לדיון, ובית-הדין צפה בה. בסרטון אמר ע' שהסירוב של אשתו אינו מסייע לו, אלא מכאיב, וכי "אללה לא יתן לה לא להסכים". בית-הדין התרשם כי ע' שולט בתיאור האירועים, והקאדית אף ציינה כי ראתה בסרטון את השוק הקטועה שהשחירה. לעומת זאת, אשתו של ע' זה שלושים וחמש שנים התנגדה לטיפול, וטענה לנסיונות שלו בעבר לשים קץ לחייו, אשר מעידים לדבריה על מצבו הנפשי ועל בעיות שיפוט. היא ציינה שהוא עבר שלושה ניתוחים קודמים באותה שוק, וטענה כי חוות-הדעת הרפואית אינה קוהרנטית. בית-הדין קיבל את עמדת עורך-הדין, וקבע כי "ע' ניחן 180 אפ' )משפחה ת"א( 46008-09-22 המרכז הישראלי לאפוטרופסות נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אביב, פס' 8 )נבו 18.12.2022 (. 181 רוב המקרים עוסקים בהתנגדות לטיפול שאינה מתקבלת, ומעטים המקרים שבהם הסכמה היא שמוטל בה ספק, כמו במקרה כאן. 182 ת' )שרעי נצ'( 603/2020 שרותי בריאות כללית נ' ע' )נבו 6.5.2020 (. מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 72 בכשרות רפואית ונפשית המאפשרת לו לקבל החלטות, כולל החלטה לביצוע הניתוח". 183 נקבע כי ע' רשאי לחתום בעצמו על כל מסמך רפואי, והאפוטרופסות הזמנית של אשתו בוטלה בדיון. המקרה מאיר את תמונת המצב של אנשים עם מוגבלות בהליכים רפואיים באור נוסף, ומחזק לא רק את המסקנות שהוסקו לעיל מארבעת המקרים הקודמים, אלא גם את האתגר הבסיסי של אדם עם מוגבלות – כאן מתמודד-נפש – לבחור בחופשיות בהליכים רפואיים. יצוין עוד, בסוף הדברים אולם לא בשוליהם, כי יש ערך רב לפומביות ולפרסום ההחלטות בתחום הניתנות בבתי-המשפט לצורך המשך למידה על מעמדו המשפטי וזכויותיו של אדם עם מוגבלות המתנגד לטיפול רפואי, על השלכותיו של סעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית המתוקן ועל חשיבות הייצוג המשפטי הניתן על-ידי מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי. באחד ההליכים הנזכרים כאן, שבו החליט בית- המשפט לכבד את האוטונומיה של אדם לסרב לטיפול, פנה עורך-הדין מהמערך בסיוע המשפטי וביקש את פרסום ההחלטה, אולם נתקל בהתנגדות של אחד הצדדים להליך. בית-המשפט שבחן את הסוגיה הכריע בעד פומביות הדיון ופרסום ההחלטה, וקבע כי "כבר נפסק כי יש להבחין בין הדיונים המתנהלים בבית המשפט לענייני משפחה, אשר הצנעה יפה להם, לבין פרי הדיונים ותוצאתם הסופית, היינו פסק דין... פרסום פסק הדין תוך השמטת הפרטים... יבטיח איזון ראוי". 184 פרסום החלטות הוא דרך לפתֵח זכויות ולהגדירן מחדש על רקע שינויי העיתים. ז. סיכום חוק זכויות החולה הציב זכות ברורה להתנגד לטיפול רפואי, ומכיוון שהיא נדמתה כמובהקת, לא נקבעו לה שום כללים וסייגים. המטפל לא נדרש למסור מידע נוסף או לבחון את ההתנגדות. המטופל קיבל חירות מוחלטת להתנגד כרצונו, והזכות הייתה ברורה וללא סייג. בכל הקשור להסכמה מדעת נקבעו למטפלים דרישות רבות, והוצב 183 שם. 184 אפ' )משפחה ת"א( 46008-09-22 המרכז הישראלי לאפוטרופסות נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אביב, פס' 12 , 14 ) 21.1.2023 (. מעניינים הנימוקים להתנגדותו של היועץ המשפטי של משרד הרווחה לפרסום פסק-הדין. לשיטתו, החובה לשקול את עמדתו של האדם בהליך ממילא קבועה בחוק, ולכן אין בסיס לנימוק של עורך- הדין שבפרסום פסק-הדין יהיה כדי להדגיש את חשיבות הייצוג בהליכים כאלה. עוד טען היועץ המשפטי של משרד הרווחה כי לא ברורה התועלת בפרסום פסק-הדין להדגשת החשיבות של שמיעת קולו של האדם בהליך, שכן בפסק-הדין נקבע כי אין אפשרות לקבל את עמדתו של האדם שמונה לו אפוטרופוס, ולא נקבעו בו ממצאים פוזיטיביים בדבר חשיבות השמיעה. עורך-הדין ממערך זִקנה וכשרות משפטית השיב על כך כי יש בפרסום פסק-הדין כדי להעלות את המודעות לס' 68א, וכי התמונה שהוא פּרשׂ באותו מקרה היוותה נדבך עיקרי בהחלטה לא לכפות על לקוחו טיפול בניגוד לרצונו. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 73 להם רף גבוה של בירור ההסכמה ומסירת מידע כתנאי לקבלתה, ואילו המטופלים היו חופשיים להסכים לפי דרכם או להתנגד. החוק סימל למעשה את "שחרור" המטופלים לבחור כרצונם בעניינים רפואיים. אולם בפועל הייתה הדרה ממושכת של מטופלים מסוימים מהזכות הבסיסית הקבועה בחוק להתנגד לטיפול. במצבים מסוימים לא ניתן משקל להתנגדות שנשמעה לטיפול המוצע, אף שהחוק אינו קובע כי יש "לשקול" התנגדות. הרף הגבוה שהוצב על-ידי המערכת ל"איכות" ההתנגדות לטיפול הותיר את המערכת ללא מענה מעשי ביחס להתנגדות "לא-איכותית". מחד גיסא, הנטייה הברורה הייתה למתן טיפול למרות ההתנגדות, אולם מאידך גיסא, לא הייתה נוחות מקיומו על רקע אותו "הד" עמום לכאורה של התנגדות שריחף בחללו של חדר הטיפולים. התנגדות של אדם שהוא מתמודד-נפש או עם דמנציה או עם מוגבלות שכלית נחשבה בקלות יחסית ככזו שאינה "מדעת", משקלה נתפס כדל, ומערכת המשפט התבקשה להכריע בדבר מתן הטיפול הרפואי, דחוף או מורכב ככל שיהיה. 185 אף שבזכות ה"מקורית" ל"הסכמה מדעת" הנטל הוא רק על המטפלים, ואילו בהתנגדות לא היה כל נטל חוקי, לא על המטפל ולא על המטופל, במצב הנטען של התנגדות לא "מדעת" נולדה גם שורה של דרישות מהמטופל, והוטל על כתפיו דה-פקטו נטל משמעותי של הוכחה. חובותיו היו, במידת-מה, תמונת-ראי של חובות המטפל בהליך השגרתי של קבלת הסכמה, אלא שכאן המטופל נדרש לדעת להעריך משמעויות, להבין השלכות, להציג הסבר "הגיוני" להתנגדותו, להציג התנגדות איכותית, להיות מעין מומחה לעניינו הרפואי, להביע את הדברים באופן שמבקשים ומצפים ממנו, והכל כפי שלא נדרש משום מטופל בשום נסיבה אחרת בחוק. הזירה הרפואית העבירה לזירה המשפטית שוב ושוב את ההכרעה בעניינם של אנשים עם מוגבלות ואנשים זקנים שמתנגדים לטיפול. בקשות לכפיית טיפול במצבים אלו מוגשות לבתי-משפט לענייני משפחה חדשות לבקרים, והשופטים נדרשים לטפל בהן תוך זמן קצר,186 לעיתים תוך כדי הליכים אחרים.187 בהליך זה חשוב למסור לבית-המשפט מידע עדכני ומדויק, שיכלול התייחסות לבעיית השיפוט הנטענת ביחס לאדם, אשר מכרסמת לכאורה במשקל 185 Sagit Mor, The Meaning of Injury: A Disability Perspective, in INJURY AND INJUSTICE: THE CULTURAL POLITICS OF HARM AND REDRESS 27 (Anne Bloom, David M. Engel & Michael McCann eds., 2018) . 186 כמו במקרה של אדם שביקש להיקבר "שלם" מטעמים דתיים ולכן סירב לקטיעת רגלו. בהיותו מאובחן כמתמודד-נפש, נקשר סירובו למחלתו, ועניינו הועבר לבית-המשפט. על עמדתו הגנה עורכת-דין ממערך זִקנה וכשרות משפטית. במקרה זה ובדומיו נדרש איסוף מהיר מאוד של מידע המעגן את ההתנגדות של האדם בלוגיקה שלו, בתפיסת-עולמו ובאורחות חייו. במקרה זה, בניגוד לעמדתם של כלל הגורמים בהליך, התקבלה בקשתו של האיש, ולא התקיים ניתוח לקטיעת רגלו. ראו אפ' )משפחה י-ם( 14236-01-21 משרד הרווחה – לשכה משפטית ירושלים נ' האפוטרופוס הכללי במחוז ירושלים ) 24.2.2021 (. 187 עניין ר"ז, לעיל ה"ש 1, בפס' 15 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 74 התנגדותו, וכן פירוט לגבי הפעולה הרפואית המבוקשת בלוויית הסבר מקיף, לפי הדרישות בסעיף 68 )ב( לחוק הכשרות המשפטית. 188 האנשים בהליכים הם מי שנטען כי יש קושי לברר את דעתם ואשר לא חתמו על ייפוי-כוח מתמשך עם הנחיות מפורשות, 189 ולעיתים, על רקע מצבם הרפואי, יקשה עליהם להגיע לאולם בית-המשפט במועד הדיון. בית-המשפט נדרש להעמיק הן בעניין הרפואי והן במצב התודעתי הנטען, ולהכריע ביחס למתן טיפול רפואי לאדם רחוק שמתנגד לכך. לעולם יהיה זה הליך משפטי מאתגר במיוחד, שידרוש מהשופטים הכרעה מורכבת עם השלכה מעשית על החיים. על רקע התמורות שחלו, ואשר תוארו במאמר בהרחבה, וכנגד הקטגוריה של התנגדות לא "מדעת" שנוצרה בפרקטיקה המקצועית והופנתה לבירור משפטי, נסללה במשפט הדרך לזכות חדשה שמתחילה לקרום עור וגידים, והיא הזכות להתנגד לא "מדעת". מדובר בזכות מגזרית, פריווילגית, עצמאית ביחס לחוק ומפתיעה בעולם הטיפול; לא עוד אדם שהתנגד ונטען כלפיו שהוא "אינו מבין" ובית-המשפט מכריע בעניינו בלעדיו, אלא בחינה – ברוח הפסיקה שהובאה כאן – אם במקרה הנתון מתקיימת הזכות החדשה. על הזכות להתנגד לא "מדעת" ניתן להגן בייצוג משפטי מותאם, ולשכנע באחד משניים – או שמדובר בהתנגדות לכל דבר, נטולת תנאים, ו"חוסר ההבנה" יוחס לאדם לא כדין, או שמדובר בהתנגדות שהיא לגיטימית בדרכה. דוגמה לסוג השני ניתן לראות במקרה שבו סיפר אדם לעורכת-דינו ממערך זִקנה וכשרות משפטית כי חלם חלום, ובחלומו בא אליו ה' ואמר לו לא לעבור את הניתוח שתוכנן לו, ולכן הוא מתנגד לניתוח בתוקף. הוא האמין בכך בלב בטוח ושלם.190 האפשרות השלישית, של התנגדות שתיחשב "לא לגיטימית" במובן זה שיטענו נגדה כי אי-אפשר ליישבה עם המציאות ועם חוויותיו של האדם, תהיה המאתגרת ביותר מבחינת ההגנה המשפטית עליה, והיא עלולה להוביל גם כיום, חרף כל התמורות שחלו, לכפיית טיפול רפואי על מטופל למרות התנגדותו. אולם גם אז נדמה כי יש מקום להבין אם האדם מתנגד מתוך אמונה שלמה בהתנגדותו, על רקע תפיסת-עולמו, שהיא שלמה בדרכו. במקרים המתאימים גם לכך יש מקום. בעתיד יהיה מקום לפתח עוד את אמות- המידה לקבלת ההתנגדות גם במצבים אלו, ולצמצם במידת האפשר את המרחב שעלול להיחשב "לא לגיטימי". כך, למשל, אסור שהתנגדות תיתפס כ"לא לגיטימית" בשל שונוּת תרבותית, ואין לאפשר להצדיק במצב כזה כפיית טיפול. לטעמי, יש מקום לחזור 188 שם. 189 ס' 32א לחוק הכשרות המשפטית ואילך. 190 מדובר בחולה צהבת שהתגורר במסגרת ממוסדת כל חייו הבוגרים, ובשלב מסוים נדרש לעבור ניתוח להסרת גידול בבטנו. במהלך הדיון, ובהיותו מיוצג על-ידי עורכת-דין ממערך זִקנה וכשרות משפטית, התבקש הרופא המטפל, שזומן לדיון, להסביר למטופל על המשמעויות וההשלכות בגובה העיניים, ולאחר ההסבר שוכנע האיש לעבור את הניתוח. יום למחרת עבר האיש את הניתוח בבטנו, ולמרבה הצער הוא נפטר בתוך זמן קצר. פרטי המקרה לא הותרו לפרסום. משפט וממשל כז תשפ"ג הזכות להתנגד לא "מדעת" – מטיפול רפואי למשפט טיפולי 75 לסעיף 15 )2( לחוק זכויות החולה, ולשער, מתוך שקילה אמיתית של נסיבות חייו של האדם ובהתאמות המתחייבות, אם הוא עשוי להסכים בעתיד לטיפול אם יהיה אפשר לברר את דעתו, ובכך להחיל דין אחיד על כולם. פסקי-הדין המתוארים מלמדים על מגמה שמקדמת את עיגונה של הזכות להתנגד לא "מדעת". ניכר בהם מעמדו המיוחד של אדם עם מוגבלות בהליך משפטי העוסק בפרוצדורה רפואית שהוא מתבקש לעבור, בולטת בהם חשיבות הייצוג המותאם באמצעות מערך זִקנה וכשרות משפטית בסיוע המשפטי שבמשרד המשפטים כשירות ציבורי, וניכרים בהם רגישות ותפיסה חברתית ערכית ייחודית של בתי-המשפט הדנים בהליכים. בכל המקרים שהובאו כאן – כמו-גם במקרים רבים אחרים שבהם ניתן ייצוג על-ידי המערך ואשר קצרה היריעה מלתארם – נהיו בתי-המשפט למרחב מכיל ורגיש לגופו ולנפשו של האדם עם המוגבלות, ולגורם מעורב אשר דן בחווֹת-הדעת לעומקן ומשתף במורכבות הרבה. "שמעתי את עמדות הצדדים", כותבת השופטת יוכבד גרינוולד-רנד באחד ההליכים, ו"גם בית משפט זה הינו בשר ודם, אינו רופא ואינו קרוב משפחה. עם זאת, בית המשפט מנסה לעשות את המיטב בנסיבות הקיימות. ברור לי כפי שברור לכל הנוכחים באולם, כי ניתוח הכריתה יידרש בהקדם, ככל שמצבה של הגב'... ידרוש זאת. עם זאת, במצבה הנוכחי היום אין המדובר בניתוח מציל חיים...".191 בית-המשפט מעיד בהחלטתו כי ההחלטה היא דינמית, מותאמת לפי מצב משתנה, וכי יש ערך בכיבוד רצון גם לעת עתה מבחינת האדם המבקש זאת. בית-המשפט מבקש אם כן לקדם את עשיית הטוב ביותר לנוכח האתגרים הגלומים במצב מיוחד זה. המודל המוצע כאן, באמצעות הייצוג המשפטי, הוא מודל הקשרי, התייחסותי, שיחתי, אשר מבוסס על יצירת קשר כן ומעוגן במסד של זכויות האדם ובכבוד עמוק לאדם וליכולתו לקבל החלטות בנוגע לענייניו בהינתן המעטפת והתמיכה הנכונות. ההסתכלות היא על חייו של האדם כעת, מתוך התבוננות על עברו ומתוך תכנון וחשיבה על עתידו, בדרכו. יצוין כי תחום המשפט המסדיר את קבלת ההחלטות בעניין טיפול רפואי ניצב כיום בפני תמורות משמעותיות נוספות. בימים אלו, של חתימת מאמר זה, הצוות הבין-משרדי לתחום האפוטרופסות וחלופות לתמיכה והגנה על בגירים, שהוקם בהתאם להחלטת ממשלה, 192 ממשיך לדון ברוויזיה רחבה בתחום, אשר תכתיב סדר חדש, ובעיקר תצמצם התדיינויות משפטיות במצבים של העדר התנגדות, תגדיר את רשימת המומחים המתאימים להערכת יכולת לקבל החלטות, ותרחיב אותה למקצועות טיפול נוספים. אולם בצד השינוי שיתרחש בוודאי בהליכים מסוימים, יתקיימו עדיין הליכים משפטיים להתערבות רפואית דחופה עבור כל האנשים שמתנגדים לטיפול ואשר יש מי שמטילים 191 אפ' 38084-04-21 , לעיל ה"ש 126 . 192 החלטה 2394 של הממשלה ה- 34 "תכנית להפחתת הרגולציה ולשיפור השירות הציבורי בתחום האפוטרופסות והחלופות לתמיכה והגנה על בגירים – הקמת צוות בין-משרדי" ) 12.2.2017 (. ראו דוח הצוות הבין-משרדי, לעיל ה"ש 61 . מיטל סגל-רייך משפט וממשל כז תשפ"ג 76 ספק בהתנגדותם, ולכך אין "קיצור-דרך" משפטי. במרחב זה, שכרוכה בו בחינה משפטית בכלים מגוּונים של נבכי נפשו של אדם ביחס להתנגדותו לקבלת טיפול רפואי, יש ערך חוזר ונשנה בפסיקה ועיגון חקיקתי דינמיים לכינונה של הזכות להתנגד לטיפול כזכות שתעמוד לכל אדם.