חומר רקע
פרק ז'
חוק יסודות המשפט
חוק יסודות המשפט, תש"ם1980-, נחקק 32 שנים לאחר קום המדינה, אך עד היום – עשרים שנה לאחר מכן – דל ביותר רישומו בחיינו, ובכלל זה דל רישומה של מורשת ישראל, הנזכרת בו.
סקירת שיטות המשפט שנהגו בארץ במאה וחמישים השנים האחרונות מעלה, כי בשנת 1868 החיל השלטון התורכי על תושבי ארץ ישראל את המג'לה (אוסף של הלכות מוסלמיות דתיות)1, ובשנת 1922 הנהיג השלטון הבריטי כדין משלים את עקרונות המשפט המקובל ואת דיני הצדק האנגליים. שתי שיטות משפט אלה (המג'לה והדין המשלים האנגלי) הטביעו חותם עז על שיטת המשפט בארץ; אולם חוק יסודות המשפט – החוק הישראלי שבא להחיל את המורשת המשפטית היהודית על המערכת – טרם הצליח למלא את המשימה. החיפוש אחר הגורמים שעיכבו בעד הטבעת חותמו של החוק מוביל לשני חיבורים משפטיים מרכזיים של נשיא בית המשפט העליון דהיום, אהרן ברק2. בחיבורים אלה סקר ברק את עיקרי שיטתו הפרשנית והתייחס, בהקשר זה, הן לחוק והן להיקף תחולתם של עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל הנזכרים בו (להלן: עקרונות מורשת ישראל).
בפרק אחרון זה ייסקר הנושא וייבדקו רובדי החוק והוראותיו אחד לאחד, ולאחר מכן יעומתו עם שיטתו של ברק ועם התייחסויותיהם של חכמי משפט אחרים בארץ. בהמשך יתמקד הדיון בעיקר בשיטתו של ברק, בהעמדת ממצאי ספר זה נגדה ובחשיפת שורשי הליקויים בה. כן יוארו סוגיות שלא נדונו עד כה בדרך המחקר של ברק. בסיומו של הפרק תוצע דרך חדשה למערכת המשפט במדינה, דרך שתשקף בעתיד את המורשת המשפטית-ערכית העשירה של עם ישראל, דרך שתקשר בין המצב המשפטי דהאידנא לבין עברנו המשפטי העשיר.
1. הוראות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט
בשני סעיפיו היחידים של החוק כתוב:
"1. ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
2. (א) סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל, 1922-47– בטל.
(ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה."
בסעיף 1 לחוק (להלן: הסעיף) מדובר, במונחים כלליים ורחבים, בכל המקרים בהם אין בית המשפט מוצא תשובה לשאלה משפטית שבפניה הוא ניצב; הסעיף אינו מוגבל ליצירה שיפוטית כזו או אחרת של בית המשפט. הוא מונה ארבעה מקורות נורמטיביים, לפי סדר הפנייה אליהם: (1) דבר חקיקה; (2) הלכה פסוקה; (3) דרך של היקש; (4) פסיקה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
לפי הסעיף, אם נמצאה תשובה בדבר חקיקה, יש לפסוק לפיו ולא לפנות למקורות האחרים. כך הדבר גם לגבי הלכה פסוקה, וכך ייעשה אף לגבי דרך של היקש. משלא נמצאה תשובה באף אחד משלושת המקורות הראשונים, יש לפנות למקור הרביעי. עצם העדרו של מקור חמישי, מטיל על השופט את המשימה (והחובה) לסיים במסגרת רביעית זו את מלאכתו, ולא לפנות למקורות נוספים (כגון שיטות משפטיות מודרניות הנהוגות בארצות אחרות). השופט אינו חופשי לומר "יגעתי ולא מצאתי, ועל כן הנני פונה ובורר לעצמי מקור אחר"3. ודוק: היזקקות לשיטות משפט מודרניות אפשרית, אך לא כמקור נורמטיבי, אלא כתנא דמסייע בברירת הפתרון המתאים, וגם זה רק אם מתקיימים שני אלה: מצוי יותר מפתרון אפשרי יחיד באחד מארבעת המקורות שבסעיף והשופט מתקשה לברור ולמצוא את המתאים ביותר ביניהם. תנאים אלה, כמו גם שלילת האפשרות שבית המשפט ייפנה למקור אחר זולתי ארבעת המקורות המחייבים לפי החוק (כתנא דמסייע) אינם כתובים בסעיף. עם זאת, הם משתקפים באורח הגיוני בהוראותיו. הדרך המוצעת כאן תואמת את הוראות הסעיף מכוח הקביעה שהסעיף עצמו מציג רשימה מוגדרת של המקורות הנורמטיביים שעל השופט לפנות אליהם.
ייתכן מצב, בו פנייה לפי הוראות הסעיף לאחד מארבעת המקורות תניב יותר מפתרון יחיד. אין בסעיף הוראה מה יעשה השופט במקרה כזה. עם זאת, הסעיף אינו שולל פנייה למקורות שמחוץ לגדרו של הסעיף, לסיוע בהכרעה בין הפתרונות האפשריים שמציע אותו מקור. סיוע כזה מתבקש הואיל וצורת החיים וצרכי החברה, היחיד והקהילה בישראל ובארצות מודרניות בימינו דומים, ולכן הניסיון שנרכש במדינות אחרות בנות זמננו עשוי להיות רלוונטי.
הסיבה לאי-מציאת תשובה לשאלה משפטית, כביטויו של הסעיף, עשויה להיות כל אחת מהבאות: העדר דבר חקיקה או הלכה פסוקה קיימים; אי-קיום כל הוראות בסביבה המשפטית שבמסגרתה מועלית השאלה, בדברי חקיקה ובהלכות הפסוקות הקיימות; לא נמצאה תשובה ברורה במילותיו של דבר חקיקה בשאלה הנדונה; הלכה פסוקה הנותנת תשובה לשאלה הנדונה אינה ברורה דיה; קיימת סתירה בין דברי חקיקה שונים או בין הלכות פסוקות שונות; קיימת הוראה בדבר חקיקה מיושן או בהלכה פסוקה ישנה, אשר מפאת התפתחות החיים אינה רלוונטית עוד. רשימה חלקית זו מכילה את כל סוגי היצירה השיפוטית המוכרים לנו, קרי: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט4.
(א) הוראה חיובית חרף היות הניסוח על דרך השלילה
מילותיו של הסעיף מנוסחות על דרך השלילה, ברמז או אגב אורחא, אך גלומות בהן הוראות חיוביות מפורטות ואיסורים ברורים. בכלל זה, הסעיף מורה כמה הוראות מחייבות:
ראשית, יש לקיים את הדיון בדבר הנורמות המשפטיות שיחולו אך ורק לצורך פתרונה של שאלה משפטית5. נזכור: אם אין כזו, כי אז אין לחפש ואין לקבוע נורמות משפטיות. באין נורמה אין משפט. על כן, שאלות שאינן בגדר שאלה משפטית אינן נושא לדיון משפטי ואינן שפיטות: הן מצויות מחוץ לסמכותה של המערכת השיפוטית. בגדר זה נכללות בעיקר שאלות פוליטיות, מדיניות ולהבדיל – אף שאלות של "נימוס ודרך ארץ". אך האם פירוש המונח "שאלה משפטית" אינו על דרך הניגוד לשאלות פוליטיות ולשאלות של נימוס, אלא אך ורק כניגוד לשאלה עובדתית? התשובה היא, כי פירוש אחרון זה אינו מתיישב עם נשוא הדיון בסעיף. הואיל ומדובר בחוק העוסק בשימוש בנורמות משפטיות, ברור שאינו עוסק בשאלות עובדתיות, שכן לצורך קביעת עובדה אין צורך בנורמה.
לפיכך, אילו ביקש המחוקק לדבר בשאלה משפטית – במובן המנוגד לשאלה עובדתית – די היה לו להשתמש במלה "שאלה"; ואז, ממילא, היה השימוש בנורמות מהמקורות המנויים בסעיף מתייחס אך ורק לשאלות שאינן עובדתיות. מאחר שחזקה על מחוקק שאינו משחית מילותיו לריק, עולה – בדרך האלימינציה – כי שאלה משפטית מנוגדת לשאלות העוסקות בנימוס, אתיקה, פוליטיקה ומדיניות פנים וחוץ. שאלות מעין אלה אינן שאלות משפטיות, ועל כן לא יחפש השופט אחר נורמות משפטיות כשהמדובר בהן. באין נורמה אין שיפוט. אמור מעתה: שופטינו לא ידונו בשאלה שהיא, בעיקרה, פוליטית.
שנית, הסעיף מורה לבית המשפט כי בבואו להכריע בשאלה משפטית עליו לעשות זאת, קודם כל, בפנייה ל"דבר חקיקה". אם לא מצא תשובה בדבר חקיקה, על בית המשפט לבדוק אם יוכל להכריע על פי ה"הלכה הפסוקה" – ורק אם לא נמצאה תשובה גם כאן, ינסה להגיע לתשובה ב"דרך של היקש" ולפיה יכריע. אם נכזבה תוחלתו של השופט גם מדרך שלישית זו, לרשותו מסלול רביעי, ואחרון, ובה הוא חייב למצוא פתרון "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". בשלב אחרון זה לא נותרת לשופט דרך אחרת ולכן הוא אנוס על פי הדיבור למצוא בה פתרון, הן משום שהסעיף לא קבע מקור חמישי למציאת תשובה – והן נוכח השימוש של הסעיף במילה "לאור", המקנה גמישות שיפוטית המאפשרת תמיד למצוא תשובה במקור זה.
אין אפשרות להבין את הסעיף אלא כרשימה של חיובים, ציוויים, איסורים ומקורות נורמטיביים מחייבים – אף כי ניסוחו לכאורה על דרך השלילה ("...ולא מצא תשובה...") או בלשון מרומזת ("ראה בית המשפט שאלה משפטית..."); יתירה מזו, משתמע ממנו גם איסור על היזקקות למקורות נורמטיביים אחרים, שלא אוזכרו בסעיף. שאלמלא כן, אילו רצה המחוקק רק לתת עדיפות לארבעת המקורות הנזכרים בסעיף על פני מקורות נוספים אפשריים – היה מנסח ואומר, לדוגמא, כי יש לפנות בראשונה אל ארבעת אלה. משום שלא כך ניסח המחוקק את הדברים, נשללת מניה וביה האפשרות לפנות למקורות אחרים זולתי ארבעת הנמנים בסעיף כמקורות נורמטיביים.
(ב) השוואת סימן 46 המנדטורי לסעיף 1 בחוק יסודות המשפט הישראלי
כמו סעיף 1 לחוק, גם סימן 46 (לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל, משנת 1922) חל לא רק על השלמת חסר (לקונה מצומצמת). מלשונו של סימן 46 עולה, כי הוא חל גם לגבי פיתוח המשפט – במובן של לקונה נרחבת, המתמלאת מכוח "המשפט המקובל הישראלי", על פי מונחיו של ברק6. וזו לשון הסימן:
"46. בתי המשפט האזרחיים ישפטו בהתאם לחוק העותומני... ובהתאם לאותם דברי מלך במועצה ולפקודות ולתקנות... ובמקרים שאלה לא יהיו נוהגים לגבם, ישפטו בתי המשפט האזרחיים בהתאם ליסודות החוק המקובל ולעיקרי הצדק הנוהגים באנגליה, ובהתאם לסמכויות הנתונות לבתי משפט שלום באנגליה ובהתאם לפרוצדורה ולמנהגים מקובלים אצל בתי משפט ושופטי שלום כאלה לפי גבולות השיפוט והסמכויות שלהם באותו תאריך, ובמידה שאותם הסמכויות, הפרוצדורה והמנהגים שונו או תוקנו או הוחלפו בכל הוראות אחרות... בתנאי שהחוק המקובל ועיקרי הצדק המוזכרים לעיל יהיו תמיד נוהגים בפלשתינה (א"י) רק במידה שתנאי פלשתינה (א"י) ותנאי תושביה וגבולות שיפוטו של הוד מלכותו ירשו זאת ובהתחשב עם אותן ההגבלות שתנאי המקום יחייבו אותן."
המלים "...ובמקרים שאלה לא יהיו נוהגים לגבם" בראשית הציטוט תואמות גם פעולה לפיתוח המשפט. ואמנם, זו היתה הפרקטיקה בבתי המשפט בארץ7.
קיים הבדל בין הדין המשלים המנדטורי (סימן 46) לבין הדין המשלים הישראלי (הסעיף): הואיל ובסעיף לא קיימת המגבלה המצויה בסימן 46, בדבר התאמת היסודות המשפטיים המיובאים לתנאי הארץ ותושביה, אין זהות במשבצת התחולה של כל אחד משני הדינים האלה (כפי שיוצג בהמשך). גם נושא הפרשנות מבדיל בין הסעיף לבין סימן 46, בהיות הסעיף חל על פרשנות בעוד שסימן 46 אינו חל עליה8. לאחרונה, בניגוד למגמה ששררה עד כה בהשפעת ברק (ר' להלן) ניתן פסק דין מפורש (ויחיד בשלב זה) מפי השופט אנגלרד, בהסכמת השופטת שטרסברג-כהן ובהסתייגותו של הנשיא ברק, לפיו החוק והסעיף חלים גם על פרשנות.
מאז קום המדינה צומצם עוד יותר יבוא יסודות המשפט האנגלי.9 וכך, לאחר קום המדינה ובשנים שחלפו עד לקבלת החוק, תש כוחו של סימן 46 והצטמצמה תחולתו. מובן, כי על הסעיף לא חלים גורמי צמצום אלה, ואף מסיבה זו תופס הסעיף משבצת רחבה יותר מזו שהיתה לסימן 46 עד 1980.
2. פיתוח המשפט עד לחקיקת החוק ובעקבותיה
עד לשנת 1980 התקיים פיתוח המשפט מכוח שני אלה: סימנים 43 ו46- לדבר המלך במועצה, משנת 1922.
האחד, סימן 46, הפנה למשפט האנגלי. אמנם, לאחר קום המדינה התמעטה ההיצמדות הדווקנית למשפט האנגלי, מכוח הסיפא לסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, המהווה מעין תקציר ל"מגילת העצמאות המשפטית" שלנו. על כן נפתחה בפני בתי המשפט, בפרשת כוכבי10, האפשרות לעסוק בפרשנות (אבל לא בפיתוח המשפט ובהשלמת חסר) אגב השוואה לשיטות משפטיות נוספות, לצד השיטה האנגלית, שייראו לבית המשפט ראויות. אחרי הקמת המדינה, ב1948-, סייג סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט את נפקותם של הדינים שקדמו להקמת המדינה – והתנה את חלותם על פי "השינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". סייג זה כלל גם את צמצום ההיזקקות לסימן 46.
והשני, סימן 43, אשר הוחלף בסעיף 7 לפקודת בתי המשפט המנדטורית ובסעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז1957-, לעניין השיפוט בבג"ץ. בסעיפי חקיקה אלה מצֻווה בג"ץ לשפוט, בלי לקבוע לו מהיכן ייקח נורמות – מה שהתפרש כהוראה של המחוקק למצוא, לייבא ואף ליצור נורמות הנחוצות לשפיטה הזו כמצווה בלתי מפורשת של המחוקק. אכן, גם בעניין זה מדובר במצוותו של המחוקק, כפי שהבינה אותה המערכת השיפוטית שלנו – ולא ביצירה שיפוטית עצמאית ("משפט מקובל", בלשונו של ברק) שהיא הפעלת סמכות שאין לה מקור או סימוכין בחוק כלשהו. לכן, אין לקבל את שיטתו של ברק על קיומו של "משפט מקובל ישראלי".
שתי אפשרויות אלה של הרשות השופטת, לייבא וליצור נורמות חדשות – בוטלו בשנת 1980 מכוח סעיף 1 לחוק יסודות המשפט. על הסעיף לא חלות המגבלות שהיו מנת חלקו של סימן 46, ובמצוותו מחויבים כיום בתי המשפט בארץ (ובג"ץ בכלל זה) ללא סייג, לינוק את הנורמות לפסיקתם מארבעת המקורות הקבועים בסעיף – הן לעניין פרשנות של דברי חקיקה, הן לעניין השלמת חסר והן בפיתוח המשפט (כניסוחו של ברק בסעיף 6 להלן, דהיינו: לקונה מצומצמת ולקונה נרחבת). כאמור, הסעיף כולל גם את החיוב ליצור הלכה פסוקה חדשה – במידת האפשר, "בדרך של היקש" – ואם אין הדבר מסתייע כי אז יש לעשות כן "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", כחלופה סופית ואחרונה.
יש לזכור: מבחינת התפתחותה ההיסטורית, השיטה המשפטית בישראל נבנתה על בסיס השיטה הצרפתית של המאה ה19-, כפי שאימצו אותה התורכים: שיטת ה-civil law, שאינה מעניקה לשופטים חירות לפתח את המשפט וליצור נורמות חדשות, בניגוד לשיטת התקדים המחייב, המקובלת במשפט האנגלו-אמריקני. הבריטים, בקבלם את המנדט על ארץ ישראל, נזהרו לא לפגוע ביסודות המשפט הנהוג בה – אף כי העניקו לשופטים סמכות ליצור נורמות חדשות, ולמלא לקונות בהתאם למצוות המחוקק. כמוסבר לעיל, התבטא עניין זה בסימנים 46 ו43- לדבר המלך משנת 1922. חוק יסודות המשפט המשיך באותה שיטה, בלי לשנות את יסודותיה – עליונות המחוקק על השופט, בד בבד עם הכרה בסמכות השופט לעסוק בחקיקה שיפוטית – כאמור, בהתאם למצוותו של המחוקק ובגבולותיה של מצווה זו.
עד לשנת 1980 היה בג"ץ יוצא הדופן, מבחינת סמכותו השיפוטית לפסוק בעתירות "למען הצדק" – מכוח סימן 43 לדבר המלך במועצתו משנת 1922. החיוב, שמשתמע כי המחוקק חייב את בג"ץ לפסוק לפיו – בלי לספק לו נורמות לצורך פסיקה זו – פורש כמסמיך את בג"ץ ללקט את הנורמות החסרות גם משיטות משפט אחרות, ולהיעזר בשיקול דעת שיפוטי התומך יתדותיו בעקרונות כלליים של מוסר, צדק, שוויון ודומיהם11. כאמור, עד לשנת 1980 פעל בג"ץ לפיתוח המשפט לפי סימן 43 וסעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז1957- (שהחליף את סימן 43). שאר בתי המשפט בארץ פעלו לפיתוח המשפט אך ורק במגבלות סימן 46 לדבר המלך, ולרשותם הועמד דין משלים כנקוב באותו סימן.
חוק יסודות המשפט שינה מצב זה באופן חד והחלטי: הוא הפנה את כל בתי המשפט (וגם בג"ץ בכלל זה) ל"דרך של היקש" ולעקרונות מורשת ישראל. החל משנת 1980 חויב גם בג"ץ לפסוק לאור עקרונות מורשת ישראל – אם לא נמצאה תשובה לשאלה משפטית בחקיקה, "בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש". זו, כאמור, הוראה מחייבת שאין בג"ץ חופשי להתעלם ממנה.
השקפתו של ברק, כי החוק אינו מתכוון לפיתוח המשפט, מובילה בהכרח לתוצאה לא רצויה ולא נכונה – לפיה שוב אין לבתי המשפט סמכות לעסוק בפיתוח המשפט. והרי סימן 46 היה הענף עליו נשען פיתוח המשפט, ועם גדיעתו – האפשרות שנותרה להמשך קיומו של פיתוח המשפט היא בהסתמך על החוק. ברק מבקש לשלול אפשרות זו, בטענה כי החוק אינו חל על פיתוח המשפט. אולם כל פיתוח המשפט נולד ויצא לאור מתוך דבר חקיקה (סימנים 43 ו46- וסעיף 7 לחוק בתי המשפט ולאחר מכן סעיף 1 לחוק יסודות המשפט), ומכאן שקיומו תלוי בדבר חוק. משל למה הדבר דומה? לפרח השושן שצמח בשיח, שאחרי שהתפתח יופיו נשא עיניו אל הפרפרים ואל שאר בעלי הכנף הדומים לו – מלאו לבו להיות כמותם ממש. אלא שבפני פרח יפהפה זה אין אשפרות כזו: אם ייתלש מהענף וירחף חופשי באוויר, דינו (תרתי משמע) לנבול12.
3. עקרונות מורשת ישראל ומקומם
"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" רחבים ומגוונים דיים כדי האפשרות לשאוב מהם, בדרך של יצירה שיפוטית, מִגוון של פתרונות אפשריים – מהם יברור לו בית המשפט את המתאים ביותר לתנאֵי היום. לשם כך, אך טבעי שבית המשפט יחפש השראה משיטות משפט מודרניות – שהתאימו פתרונות לתנאים המודרניים השוררים בעולמנו13. מצב זה נובע ממצוותו של המחוקק שלא לפסוק לפי הדין העברי ממש אלא רק "לאור" עקרונות מסוימים שבמורשתנו, דהיינו: לתרגם את עקרונות מורשתנו הישנה למציאות חיינו המודרניים.
השופט מנחם אלון, בפסיקותיו השיפוטיות, אינו מבדיל בין מורשת ישראל לבין דין תורה. השופט חיים כהן, לעומתו, מבדיל בין שני מונחים אלה – בחיבורו על "דין שיור"14 – ואומר ש"מורשת ישראל" היא מונח לא משפטי ולא דתי, הכולל גם יצירות אפיקורסיות. כדוגמא מובהקת הוא מביא את דברי ההגות של שפינוזה בדבר התורה המדינית שלו, המבוססת על עקרונות של חירות המחשבה וההבעה. כעיקרון, יש לקבל את גישתו של פרופ' שוחטמן15, שיש לפרש את המונח "מורשת ישראל" במשמעות של מקורות המשפט העברי – הכוללים את מחשבת ישראל. העדפת גישתו של שוחטמן נובעת מכך שהמונח "מורשת ישראל" בסעיף מובא בהקשר משפטי ולא בהקשר רוחני-תרבותי גרידא. בעיקרון, אין שיטתו של כהן מתחשבת בהקשר בו מופיעות מלים אלה – או במהות המשפטית המובהקת של החוק. דווקא הציטוט שמביא כהן מסֶפר דברים (ל"ד, ד') – "תורה צווה לנו משה, מורשה קהילת יעקב" – מחזק את משמעות המלים "מורשת ישראל" בחוק כדברים שנצטווה עליהם עם ישראל בבחינת נורמות מחייבות ההולכות עמו מדור לדור, כמורשה משפטית לאומית. עניין זה מחזק את המשמעות המשפטית של המונח "מורשת ישראל" כדין תורה (כולל פיתוח מחשבת ישראל בידי גדולי המפרשים של דין תורה) יותר מאשר כהגות פילוסופית כללית שאינה קשורה לדין. אף הדוגמה שנותן כהן משפטית דווקא – בניגוד לעיקרון שבדבריו: היא עוסקת בדיני הנהלת המדינה (שם מדובר בחֵירות שעל המדינה להעניק לאזרחיה). לסיכום, יש לראות במילות החוק "מורשת ישראל" את כל הנכלל בדין תורה ובמחשבת ישראל; עקרונות מורשת ישראל הם העקרונות שבבסיסם של שני אלה.
ודוק: המלים "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" שבסעיף נועדו להבדיל ולייחד לשיטת המשפט שלנו את עיקרי ההלכות, כולל עיקרי ההלכות שבדין תורה – ולא מה שאינו עיקר ועיקרון – כגון כללי הדיון והדרך המיוחדת שבדין התורה, שבה מגיעים לתוצאת הדין, כמו השקלא והטריא המיוחדים לדרך הדיון שבדין העברי.
השאלה, לדעתו של פרופ' שוחטמן, היא: האם אמנם קובע המחוקק כעובדה ניצחת, כי כל דיני התורה והמורשת המשפטית הלאומית שלנו מיוסדים (בהגדרת המחוקק ובמצוותו, כהנחה שלא תיסתר) על עקרונות של חירות, צדק, יושר ושלום – או שמא הותיר המחוקק לשופט לברור מתוך העקרונות שבדין תורה רק את אלה, שלפי אמות המידה הנהוגות כיום אכן מהווים עקרונות של חירות, צדק יושר ושלום? והאם עקרונות אחרים העולים מן הדין העברי, שאינם מיישמים עקרונות אלה, דינם התעלמות? תשובתו היא, כי האפשרות הראשונה תואמת יותר את תכלית החקיקה; לדידו, תכלית החקיקה היא מציאת פתרון במסגרת מורשת ישראל לכל השאלות שלא נפתרו בעזרת שלושת המקורות הנורמטיביים הראשונים שנקבעו בחוק. להערכתו, האפשרות השנייה תותיר אותנו להערכתו ללא פתרונות ולכן אין לאמצה.
בגישתו זו מעדיף שוחטמן פירוש המנוגד ללשונו הברורה של החוק, שהוא פירוש המיישם את תכליתו. זהו קושי, שייתכן כי פתרונו טמון בתפיסה השגויה כאילו יש לבחור רק בין שתי האפשרויות הנזכרות. והרי לא כך הדבר – שכן קיימת אפשרות שלישית, התואמת את מטרת החקיקה וגם נותנת משקל למלים חירות, צדק יושר ושלום, לפיה: על שופט לפסוק לאור עקרונות משפטיים ממורשת ישראל, העולים בקנה אחד עם עקרונות החירות, הצדק, היושר או השלום כמשמעם במורשתנו, ואינם סותרים אף אחד מהם. בכפוף למגבלה זו יפסוק השופט לאור עקרונות המורשת המשפטית שלנו. אין השופט אמור לצאת מהנחה – שאינה ניתנת לסתירה – כי דין התורה חותר (לעולם) לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום אף אם עולה ממורשתנו ההיפך מזה; על השופט לשאוב מעקרונות אלה, ככל שיהא נחוץ כדי לפתור את השאלה המשפטית הצריכה פתרון, כל עוד אין מדובר בעקרונות הנוגדים צדק, חירות, יושר ושלום. את כוח היצירה השיפוטית שלו יפעיל השופט במסגרת זו, ורק בה. כך הוא יישאר נאמן הן למילותיו של הסעיף והן לתכלית חקיקתו.
4. על הפרשנות
כאמור לעיל, בהיות נוסחו של הסעיף כללי ובלתי מסויג בתנאיו, נראה שאין להוריד מן הפרק הסתייעות בפרשנות במסגרתו. דעה זו מתבססת על היעדרה של הוראה מפורשת או מרומזת בסעיף, בדבר צמצום פעולתו של בית המשפט רק לגדר השלמת החסר או פיתוח המשפט; לפיכך כלולה גם פרשנות בפעולתו של בית המשפט. פתרון לשאלה משפטית על סמך המקור הנורמטיבי הרביעי שבסעיף ("לאור" עקרונות מורשת ישראל) יכול שיהא גם על דרך של פרשנות, ממש כפי המקור הנורמטיבי השלישי ("דרך של היקש", שהוא לפי הגדרתו מעשה של פרשנות, כפי שיפורט בהמשך).
(א) היקש כסוג של פרשנות
מה אין צורך לכלול במושג היקש?
עוד נושא שמעלה שוחטמן הוא השאלה אם נכללים גם עקרונות נוספים בגדר "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", שאינם נכללים ישירות במורשת ישראל – אך ניתן להגיע אליהם בדרך ההיקש. יש לומר, בלי לפגוע בניתוח המעמיק שלו בנושא, כי אין צריך לשאלה זו ואף לא לתשובה עליה. זאת, בזכות המילה "לאור" – ממנה עולה, כי ניתנו לו לשופט כנפיים לעוף למרחקים, בכוח היצירה השיפוטית שיפעיל על פי מצוות המחוקק (ולא ביוזמה עצמאית ובסמכות טבעית שלו). יצירה שיפוטית זו תנבע מהעקרונות שמצא השופט במורשתנו, כאשר לקרן האור (הנרמזת ב"לאור" שבסעיף) תכונה פיסיקלית להגיע למרחק עצום ורב (וגם להשתקף כאור לא ישיר) ממקורותינו הישנים – שהוא מה שבאמת מכוון אליו שוחטמן, כעולה מחיבורו.
מהו היקש?
האנציקלופדיה התלמודית מגדירה היקש כ"השוואה ודימוי דבר לחברו" וכ"השוואת שני דברים על ידי מידות אחרות שהתורה נדרשת בהן". מקובל יותר כי ההבדל בין היקש לבין גזירה שווה הוא בכך, שגזירה שווה הינה דין בתורה שבעל פה ומתייחסת לרשימה מוגדרת וסגורה של דברים – ואילו ההיקש הוא פרי עמלו של הדיין, הפוסק או הפרשן, וניתן לפיתוח ולחידוש (פיתוח המשפט)16. כאן מודגם ההיקש כדרך פרשנית הכוללת גם את פיתוח המשפט, בצידן של דרכים אחרות ליצירה שיפוטית. מצב זה תואם את היקף ה"דרך של היקש" שבסעיף ובחוק.
"דרך של היקש" מחייבת, כאמור, את הכללתה של הפרשנות גם בפניה לעקרונות מורשת ישראל – מכוח זה שעל כל נושא, שלא נמצאה תשובה לגביו במקור נורמטיבי המנוי בסעיף, להיות מועבר אל המקור הנורמטיבי הבא בתור. היותה של בעיה מטופלת ונדונה באמצעות פרשנות באחד משלושת המקורות הנורמטיביים הראשונים, מחייבת כי אמצעי טיפול זה יוכל לשמש גם שופט המגיע להיזקק למקור הנורמטיבי הרביעי.
שיטת ההיקש לפי ברק
לשיטתו של נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק17, הסעיף אינו כולל את אופציית הפרשנות. לדידו קיימים שני סוגי היקש, "היקש המשלים חסר" ו"היקש פרשני" – כאשר במשמעו של הראשון לא נכללת כלל פרשנות ואילו ההיקש מן הסוג השני פשוט אינו חלק מן הסעיף. לכך יש להעיר, ראשית לכל, כי בכל אחד משני סוגים אלה שמסווג ברק נעשה שימוש בכלים של פרשנות – כפי שנעשה בסיווג אחר של היקש, המצוי באנציקלופדיה התלמודית המבחינה בין "היקש לעניין הדין" לבין "היקש של הבנת מהות הדבר"18. וכך, למרות שגם האנציקלופדיה התלמודית מבחינה בין סוגים שונים של היקשים, היא מייחסת לשניהם תכונות פרשניות. אף כי הסיווג שמציע ברק שונה מן הסיווג המקובל במקורותינו, עדיין אין בו לבטל את המהות הבסיסית הטבועה ב"דרך של היקש" – את היותו כלי פרשני.
יתירה מזו: הצעתו של ברק, לפיה הסעיף מתייחס להיקש המשלים חסר ולא להיקש פרשני, לא זו בלבד שהיא סותרת את מובן המילה "היקש" במקורותינו – אלא שהיא אף סותרת את האופן בו הבין ברק עצמו את המונח, שעה שניסח את החוק בהיותו היועץ המשפטי לממשלה. דבר זה עולה מפרי קולמוסו, מדברים שהעלה על הכתב בנספח למאמר שפרסם בשנת 198319.
באחד מפסקי הדין20 שלו כתב ברק בעניין היקש כי:
"אין השופט מפרש טקסט נתון אלא יוצר אותו, וזאת עפ"י הרשאה, שניתנה לו ע"י המחוקק. על השופט לבחון הסדרים דומים, תוך קביעת ההסדר הדומה ביותר, ממנו ניתן להקיש."
מובנו המצומצם הזה של ה"היקש", שברק שולל ממנו את מהותו הפרשנית, סותר לא רק את העולה מהאנציקלופדיה התלמודית – אלא את עצם מובן המילה "היקש"21. לכן, היקש הינו הן יצירת יש (נורמטיבי) בעזרת חומרים המובאים מחוץ לחוק (פיתוח המשפט) והן יציקת תוכן ומשמעות חדשים לנורמה ידועה וקיימת.
בהתייחס לציטוט זה מפסק הדין של ברק, מוצע בזאת לקבוע – כניסוחו שם – כי פעולת היקש היא פעולה פרשנית, הן לעניין "בחינת הסדרים דומים" הן לעניין "קביעת ההסדר הדומה ביותר", ולהוסיף על ניסוחו גם: והן לעניין "תרגום הפתרון בהסדר הדומה לפרשנותו של העניין הנדון". פעולתו של היקש היא פעולה של פרשנות ותרגום, שייתכן כי תהיינה לה השפעות שונות – הן לעניין ההבנה של דין קיים והן לעניין המסקנות העולות מהדמיון העולה בין שתי סוגיות לצורך פרשנות בלבד.
פעולה זו אינה מיוחדת אך ורק למקרה של השלמת חסר. המילה "היקש" שבסעיף 1 לחוק יסודות המשפט אינה מורה על צמצום הפעולה רק לדרך של השלמת חסר, אלא על ההיפך הגמור מצמצום כזה. מונח זה כולל השלמת חסר ופיתוח המשפט בדרכים פרשניות ויצירתיות, לצד פרשנות של דין קיים.
(ב) מה בין "דבר חקיקה" ל"הלכה פסוקה"
שלושה מארבעת המקורות לנורמות משפטיות בסעיף 1 בחוק – חקיקה, הלכה פסוקה ודרך של היקש – נזכרים בדרגה שווה של חשיבות. שני הראשונים קיימים בפני השופט שעה שהוא יושב לדין, בעוד שאת השלישי הוא מתבקש ליצור (בדרך פרשנית). שני הראשונים גם אמורים לעמוד, כל אחד על רגליו הוא – מכוח השוויון שניסוח הסעיף מקנה לשני המקורות הראשוניים הללו. שוויון בין שניים מחייב עמידה של כל אחד מן השניים על רגליו הוא, מבלי להסתמך על משנהו. בעיקרון, חפיפה בין שווים אינה מאפשרת לקבוע איזה מהם יחול ראשונה – אף כי ניתן לקבוע סדר כזה. ואכן, כך המקרה כאן. עם זאת, כאשר תיתכן חפיפה בין שווים, ואפילו לאחד מהם נקבע לפי הסדר (לא לפי המעמד) מקום ראשון לפני משנהו, ראוי – למען הבהירות – לנסח את הדברים במפורש ולהבהיר שהמדובר בחפיפה.
אילו התכוון המחוקק לראות בדבר חקיקה ובהלכה פסוקה שני עניינים חופפים בחלקם, ואילו ביקש גם להוציא הלכה פסוקה של דבר חקיקה מגדר הלכה פסוקה ולכלול אותה בגדר דבר חקיקה – כי אז חזקה עליו שהיה קובע בפירוש כי זה אשר יהא במקרה של חפיפה. מן הסתם היה מנסח את הסעיף אחרת, למשל "...בדבר חקיקה, כולל הלכה פסוקה בפירושו של אותו דבר חקיקה, בהלכה פסוקה אחרת, בדרך של היקש"22. משלא עשה כן המחוקק, מסתבר כי ראה שני אלה כשניים שאינם חופפים.
הווה אומר, ש"דבר חקיקה" בסעיף אינו כולל את ההלכות הפסוקות הפרשניות שפירשו דברי חקיקה. אלה נכללות בגדר "הלכה פסוקה". הואיל וחלק מן ההלכות הפסוקות הינן בנושא פרשנות חקיקתית, הרי, שמאז חקיקת החוק יפנה בית משפט בראשונה ל"דבר חקיקה" – כשאין עליו לבוש של פירוש חיצוני. אם הדין העירום הזה אינו נותן תשובה (מספקת) לשאלה המשפטית הניצבת בפניו, על בית המשפט לפנות להלכה הפסוקה הפרשנית – שהינה בגדר דין לבוש. המלים "דבר חקיקה" שבסעיף משמען דין בלא לבוש או דין "נטו", ללא פרשנות חיצונית – ואילו הפרשנות החיצונית (במידה והיא כבר קיימת) היא, למעשה, "הלכה פסוקה".
כאשר בית משפט דן בשאלה משפטית ומוצא שהדין המונח לפניו ברור כמות שהוא – ואינו טעון לבוש של פירוש מיוחד – עליו לפסוק לפיו. זאת, בלי להיזקק להלכה פסוקה קיימת – שמן הסתם מפרשת (כך יהיה סבור אותו בית משפט הדן בסוגיה) את הדין שלא לצורך. אם, לעומת זאת, סבור בית משפט הדן בשאלה משפטית שהדין המונח לפניו אכן נזקק לפירוש – ואף קיימת הלכה פסוקה המפרשת אותו – כי אז עליו לפנות אליה, מכוח הסעיף המורה לפנות ל"הלכה פסוקה" לאחר שאין מוצאים ב"דבר חקיקה" תשובה (מספקת).
פרשנותו של דבר חקיקה תיעשה, אפוא, לפי החוק – המחייב לפרש דינים הזקוקים לפרשנות לפנות לשם כך, בראשונה, להלכה פסוקה (במובן של הלכות פרשניות חקיקתיות שניתנו עד לאותה עת) אם קיימת כזו. כאשר אין הלכה כזו (ולכן אין עדיין תשובה לשאלה המשפטית) יקבע בית המשפט הלכה פסוקה חדשה שתינתן בדרך של היקש. אם גם דרך זו היא ללא מוצא, ייפסק הדין לאורם של עקרונות מורשת ישראל – מה שיהפוך פסיקה זו להלכה פרשנית חקיקתית חדשה.
במסגרת הלכה פסוקה ייכללו בנוסף למתואר עד כה גם מקרים שמתקיים בחקיקה חסר או שאין כלל חקיקה בנושא, ובמקום זאת קיימת באותה נקודה הלכה פסוקה משלימת חסר או הלכה פסוקה שבפיתוח המשפט. במקרה כזה, אין לפנות לדרך של היקש, כי הפנייה מיותרת. התשובה לשאלה (נפרדת) בדבר גורלה של הלכה פסוקה פרשנית ישנה (מלפני 1980) שבית המשפט העליון מבקש לשנותה (אחרי 1980), כפי שהוא רשאי ומוסמך לעשות23, היא שעליו להיזקק לדין המשלים המפורט בסעיף – הואיל וכל פעולה משפטית יצירתית הנעשית אחרי 1980 כפופה להוראות דין זה. עם ביטולה של הלכה פסוקה פרשנית ישנה, שמטבע הדברים לא הסתמכה על הדין המשלים החדש, שומה על בית המשפט לנהוג בדרך חדשה – שההלכה המתבטלת לא צעדה בה. זאת עליו לעשות לפי מצוות המחוקק והוראותיו, הכלולות בסעיף.
אמור מעתה: עצם החלטתו של בית המשפט העליון לבטל הלכה פסוקה ישנה (מלפני 1980) מכניסה את ההלכה הפסוקה החדשה, שתבוא במקום הקודמת, אל תחת כנפי הוראותיו של הסעיף – לרבות ההוראות לעניין הדין המשלים החדש, כפי שנקבע שם. מצוות המחוקק אינה מותירה בפני בית המשפט דרך אחרת, מה שאינו פוגע במגמת החוק; אדרבא, מול פני מגמת היציבות המרומזת בחוק24, עומדת ההוראה (הנסתרת או המרומזת מצד לבושה, אך בהירה וברורה מצד תוכנה), שבכל הזדמנות חדשה יש לאפשר לדין המשלים החדש לכוון את דרכם של בתי המשפט. זו הוראה תוכנית (המתייחסת לתוכן) מהותית, המופעלת על ציר הזמן של מועד פסיקת ההלכה. תכלית החקיקה, כעולה מהסעיף ומניתוח סעיף 2(ב) לחוק (כפי שיוסבר להלן) היא, שיישום דין משלים חדש יתבצע לפי הוראות הסעיף – על פי קריטריון של מועד הפסיקה.
(ג) השפעת חוק-יסוד: השפיטה
ה"הלכה פסוקה" שבסעיף היא ה"הלכה שנפסקה" הנזכרת בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה. זהו מונח משותף אחד, ששני חוקים אלה מתייחסים אליו – ולפי לשונם, מדובר בשניהם בכל פסק דין תקדימי, ובכלל זה גם בפסק דין פרשני-חקיקתי. לשונם גם אינה מצביעה על מגמה לצמצם את היקפו של המונח המופיע בשני חוקים בסיסיים אלה, והיא גם אינה מתבקשת לפי תכליתם (שגם היא כללית). חוק-יסוד: השפיטה נועד לטפל במכלול ענייני השפיטה בארצנו, ואילו חוק יסודות המשפט נחקק כדי לקבוע את רשימת המקורות הנורמטיביים – את היסודות עליהם יבסס השופט את פתרונן של שאלות משפטיות – ואת סדר הפנייה למקורות אלה.
קיימות זהות ותלות בין המונח "הלכה פסוקה" בחוק האחד לבין המונח "הלכה שנפסקה" בחוק האחר. צמצום משמעותה של "הלכה פסוקה" שבחוק, באופן שלא יקיף גם הלכה פסוקה פרשנית-חקיקתית (כדי לכלול את ההלכה הזו ב"דבר חקיקה") יעורר שאלה בדבר היקפה של "הלכה שנפסקה" בחוק-יסוד: השפיטה – שמא גם זו אינה כוללת הלכה פרשנית-חקיקתית? אם אכן תהא זו המסקנה, כי אז לא תחייב הלכה פרשנית חקיקתית של בית המשפט העליון את בתי המשפט הנמוכים. הואיל ואפשרות זו היא לא הגיונית, הרסנית ובלתי נסבלת – לבד ממה שהיא מנוגדת הן לתכלית החקיקה הכללית והגורפת של חוק-יסוד: השפיטה והן ללשונו של חוק זה – אין צמצום משמעות "הלכה פסוקה" מתקבל על הדעת.
לחיזוק הבנת הכלליות וההיקף הרחב של "הלכה פסוקה", בהשוואה בין שני החוקים האמורים, ולהבנת הכלליות וההיקף של שאר המקורות הנורמטיביים שבסעיף – יש להזכיר כי בסעיף מוגדרים ארבעה מקורות נורמטיביים, במונחים כלליים ללא הסתייגות. לעניין זה, אין הסעיף מבדיל בין שני המקורות הראשונים, שהם מקורות נתונים וקיימים ("דבר חקיקה" ו"הלכה פסוקה") לבין שני המקורות האחרונים, שהם בגדר דין משלים, שיש ליצור או לבנות ממקורות מוגדרים שנקבעו25.
אין זה סביר לצמצם רק את תחולתו של אחד מהמונחים המגדירים מקורות אלה, בעוד שחבריו ייחשבו לכלליים. ניסוחו של החוק אינו מרמז על אפשרות כזו, אינו מצווה עליה ואף לא מתיר אותה. לפי הוראת החוק, שופט שלא מצא תשובה לשאלה משפטית בשלושת המקורות הראשונים חייב לפנות למקור הרביעי. אם אחד משלושת המקורות הראשונים דן בפרשנות (או בפיתוח המשפט), גם המקור הרביעי אמור לדון בכך – שאם לא כן, כיצד יועבר הדיון מהמקורות הקודמים למקור הרביעי, כאשר תחולתו של המקור הרביעי צרה מזו של אחד משלושת המקורות האחרים שבסעיף? אמור מעתה: היקף התחולה של כל אחד מארבעת המקורות שווה וזהה לזה של חבריו. הרחבת תחולתו של האחד תחייב הרחבה דומה ביחס לאחרים, ולכל הפחות ביחס לבאים אחריו בתור.
(ד) השפעת החקיקה בנושאי פרשנות
חוק הפרשנות, תשמ"א1981-, מבטא את הרצון והכוונה שהיו לכנסת, בתחילת שנות השמונים, בכל הנוגע למונחים המשפטיים המקובלים במדינה ולמשמעותם. חוק זה לא הביא לשינוי, מבחינת תוכנו, היות שהוא רק קבע הגדרות שהיו מקובלות ערב חקיקתו – ופרט לארגון ולניסוח שונה, אין הבדל בינו לבין פקודת הפרשנות שקדמה לו. לכן, לעניין פירוש "דבר חקיקה" שבחוק יסודות המשפט, יש להתחשב בהגדרותיו של חוק הפרשנות.
"חיקוק" מוגדר בחוק הפרשנות ובפקודת הפרשנות כ"חוק או תקנה". "חוק" הוא "חוק של הכנסת או פקודה". הגדרת "דין" כוללת: חיקוק, וגם דינים דתיים (מן התורה שבעל פה ושבכתב) שהם בעלי תוקף במדינה, אקט של הפרלמנט הבריטי או דבר המלך במועצתו או חלק מהם, או תקנות שנקבעו לפיהם, וגם דיני המשפט המקובל ו"עקרוני היושר של אנגליה", שתוקפם במדינה, וכן דינים עות'מניים שתוקפם במדינה.
נמצא, אם כן, כי "דין" בחוק הפרשנות ובפקודת הפרשנות – שהינו מונח רחב יותר מ"חיקוק" וכולל אותו – הוא "דבר חקיקה" במובנו של החוק (חוק יסודות המשפט). הדינים נחלקים לשני סוגים: אלה ה"נושמים ומשתנים", הלא הם החיקוקים; ואלה ה"קפואים ואינם משתנים", שהינם כל יתר המקורות הנורמטיביים הכלולים במונח "דין". במילים אחרות, "דבר חקיקה" בחוק יסודות המשפט ו"דין" בחוק הפרשנות – חד הם.
מכיוון שהאחרון אינו כולל "הלכה פסוקה ישראלית" בגדר דין, אין ההלכה הפסוקה נכללת גם בגדר "דבר חקיקה" הנזכר בסעיף26. מכאן, שהלכה פסוקה חקיקתית-פרשנית אינה "דבר חקיקה" אלא "הלכה פסוקה". אין, אפוא, מנוס מלקבוע שחוק יסודות המשפט חל על פרשנות – מכוח זה שפרשנות של "דבר חקיקה" נכללת במושג "הלכה פסוקה". אמור מעתה: חוק יסודות המשפט חל גם על פרשנות, ולא רק על מילוי לקונות (שהוא מושג המאגד הן השלמת חסר והן פיתוח המשפט). באחת, תחולתו של חוק יסודות המשפט כללית היא.
כאמור, חוק הפרשנות הגדיר מחדש (בעקבות פקודת הפרשנות שקדמה לו) את "הלכות המשפט המקובל ועֶקרונֵי היושר של אנגליה" כמקורות שהם בגדר דין (חלק מן הדינים ה"קפואים"). מבחינת חוק יסודות המשפט יש לראות, לכן, תקדימים אנגליים – שיצאו מלפני בתי משפט באנגליה והוכשרו על פי סימן 46 – כמקורות נורמטיביים בדרגה השווה לחיקוק. בכך נקבע קו מבדיל בין תקדימים אנגליים שיובאו (עד 1980) דרך סימן 46 – לבין הלכות פסוקות של בתי המשפט בארץ שניתנו עד 1980.
ההלכות האנגליות הוגדרו בחוק הפרשנות כדין. הואיל ודין ודבר חקיקה הם היינו הך לפי החוק, ההבדל בין ההלכה הישראלית (במונחים של החוק) לבין זו האנגלית טמון בכך, שהראשונה היא המקור השני הנזכר בחוק (הלכה פסוקה) והשנייה היא המקור הראשון הנזכר בו (דבר חקיקה). לפי זה, אותה הלכה ישראלית שאימצה הלכה אנגלית – היא עצמה בדרגה השנייה בחוק, אף ששימשה כלי להבאת ההלכה האנגלית להיות כאן מקור ראשון הנזכר בחוק (דבר חקיקה). בהיות המקור הראשון (דבר חקיקה) קודם למקום השני, ומבחינה זו בכיר מהמקור השני, מסתבר כי דבר שהוא בקטגוריה פחותה מביא לעולם דבר שהוא בקטגוריה גבוהה יותר ממנו. לפי זה, לאחר שנת 1980, רשאי בית המשפט העליון לשנות הלכה פסוקה ישראלית, אך לא יוכל לשנות הלכה פסוקה אנגלית שהובאה ארצה באמצעות ההלכה הפסוקה בישראל.
5. חקיקה שיפוטית לפי השופט אהרן ברק
בחיבורו על החקיקה השיפוטית כתב ברק27 את הדברים הבאים:
"כלליה הפורמליים של החקיקה השיפוטית, במקום שאין הוראה חרותה החלה במישרין על הסכסוך, קבועים בדיניה של כל שיטה ושיטה. יש שהם מעוגנים בהלכה הפסוקה עצמה, כפי שהדבר באנגליה. יש שהם מעוגנים בהוראה חרותה, הקובעת את המקורות המשפטיים של השיטה, כפי שהדבר בישראל."
לאחר דברים אלה, מפנה המחבר את הקורא להערה במאמר, שם נאמר:
"סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם1980-. על המצב בישראל בטרם הוחק חוק יסודות המשפט ראה..."
ואכן נכונים דבריו אלה של ברק, הואיל ובישראל אין סמכות לשופט אלא מכוח הוראה שבחוק. הדבר נכון גם ביחס לחקיקה שיפוטית, כפי שברק קורא לה: גם היא נעשית לפי הוראה והסמכה שניתנו בדין ובמסגרת התנאים שנקבעו בדין.
במאמרו על היצירה השיפוטית שינה ברק28 את דעתו, והחל לטעון כי סמכותו של בית המשפט בישראל לפתח את המשפט היא סמכות טבועה, ובמילותיו:
"כשלעצמי, רואה אני סמכות זו כטבעית לסמכות השיפוטית. מקום שיש שופט, יש פיתוח המשפט על ידי השופט. בוודאי שסמכות זו טבעית היא לשיטות המשפט האנגלו-אמריקאיות, המבוססות על ההלכה הפסוקה כמקור למשפט. אכן, המכיר בהלכה הפסוקה כמקור 'משפטי' (ולא היסטורי גרידא), מכיר גם בפיתוח המשפט על ידי הפסיקה. סמכות טבעית זו עברה גם לשיטות המשפט 'המעורבות' אשר ישראל נמנית עמן. אכן, הסמכה זו אינה נעוצה בלשונה של נורמה חקוקה זו או אחרת. אין היא נובעת מחסר הקיים בשיטתנו לעניין זה. חוק יסודות המשפט אינו דן בכך. סמכותו של השופט נגזרת ממהות המשפט והשיפוט, מהמסורת המשפטית שלנו, ומאופייה של שיטתנו כשיטה מעורבת. היא פרי של התפתחות פוליטית- חברתית-משפטית, אשר העמידה אותנו, לאור הקשר עם המשפט האנגלי, בשורה אחת עם מדינות אחרות (כגון סקוטלנד, לואיזיאנה, קויבק, דרום אפריקה, סרי-לנקה), כמדינה בעלת שיטת משפט מעורבת... תפיסה זו נתקבלה גם אצלנו. בית המשפט העליון חזר וציין, בעיקר בתחום המשפט המנהלי, כי מסמכות הביקורת שלו על המנהל, נובעת סמכותו ליצור את הדין על-פיו נעשית ביקורת זו."
בהערה שהוא מוסיף לדברים אלה, מסתמך ברק על שני פסקי דין29, ובנקודה זו הוא שוגה שגיאה יסודית: הוא אינו מבדיל בין סמכותו ההיסטורית של בג"ץ בשדה פיתוח המשפט עד 1980 לבין סמכויותיה דאז (לפני 1980) של המערכת השיפוטית הכללית, ויוצר בכך בלבול. כבר הוסבר, שפיתוח המשפט בישראל – כמו גם השלמת חסר (למעט בג"ץ עד לשנת 1980) – נבע אך ורק מסימן 46 או מחוק יסודות המשפט. מכוח הוראות חוק אלה ניתנה לבתי המשפט סמכות, ואף חובה, לעסוק בפיתוח המשפט ובהשלמת חסר. אותם דינים אף מנחים את השופט באשר למקורות מהם ישאב את הנורמות לפעולתו זו30. השופט רשאי לשאוב נורמות מאותם מקורות בלבד – לא משום מקור אחר.
בפסק הדין השני31 כתב השופט ברק:
"בדרך כלל, משהעניק המחוקק לבית-משפט סמכות לדון בסוגיה פלונית, בלא שניתן לו דין חקוק לפיו ידון, ממילא אצל לו את הסמכות ליצור הלכות שיפוטיות בעניין נושא הסמכות."
אמירה זו מבטאת נאמנה את מצבו של בג"ץ עד שנת 1980, אך לא את המצב כיום.
(א) התקדים המחייב ו"הסמכות החקיקתית הטבעית והעצמאית של השופט"
דבריו האחרונים של ברק אינם עולים בקנה אחד עם ההשקפה שהוא עצמו הציג במאמר על הלקונה32. שם אין הוא מדבר על "אצילת סמכויות מאת המחוקק לשופט" (כדבריו בפסק הדין השני לעיל) אלא אומר כי את "סמכותו הטבעית" של השופט לפעול ללא תלות בחוק יש ללמוד מהלכת "התקדים המחייב" שצמחה לה "ללא כל הוראה חקוקה ובלא שניתן לומר כי העדר הוראה מהווה חסר...".
ברק מבסס את טיעונו זה, בדבר הסמכות הטבעית של השופט לפעול לפיתוח המשפט, על הנחתו כי מן הבחינה ההיסטורית יצרו בתי המשפט בישראל – שלא מכוח הדין – הלכה חדשה, הלכת התקדים המחייב. רוצה לומר: ניתן ללמוד מכך, שבתי המשפט יצרו בכוחות עצמם ובסמכותם העל-חוקית או הטבעית מוסד חדש אחד (התקדים המחייב), ועל כן רשאים הם להמשיך וליצור מוסדות חדשים נוספים.
לפי ברק, אכן יצרו בתי המשפט בישראל – הודות לסמכות טבעית זו – מוסד נוסף, הוא פיתוח המשפט או "משפט מקובל ישראלי". ברק מתעלם מכך ששיטת המשפט בישראל היא קונטיננטלית ביסודה, שבה קודם הדין לשופט. שיטה זו מקנה למערכת השיפוט סמכות אך ורק בגבולות הדין. כל סטייה מכך היא בניגוד לדין, ועל כן היא בלתי אפשרית לעניין התקדים המחייב, לעניין פיתוח המשפט ולעניין כל מוסד חדש אחר. לביסוס טענתו בדבר התקדים המחייב כמוסד שנוצר ללא מקור בדין, מסתמך ברק במאמרו על הלקונה על שני פסקי דין נוספים33.
בפסק הדין השני34 מציין השופט אולשן, נשיא בית המשפט העליון, שייתכן כי יש רגליים לסברה שהעיקרון בדבר כוחו המחייב של התקדים הוכנס אלינו דרך סימן 46 לדבר המלך (דהיינו: מכוח הוראה שבדין). השופט ברנזון אומר שם, כי סוגיה זו של התקדים המחייב כלל איננה סוגיה של הלכה משפטית – אלא שאלה של מדיניות; לדבריו זו מעין הוראת נוהל פנימית של בתי המשפט, המאפשרת להם לקיים דיונים ביעילות ובאופן תכליתי, דוגמת כל הוראת נוהל פנימית אחרת שראוי שכל גוף יוציא לניהול התקין של ענייניו. ואילו השופט ויתקון כתב, כי "בית המשפט סמך את ידו על ההלכה האנגלית בדבר כוחו המחייב של התקדים" (רמז להליכה בתלם של סימן 46 לדבר המלך, בחסות ובמסגרת הדין). בהמשך הכריז ויתקון מרד נגד תפיסת התקדים המחייב, ובצדדו בשיטה הקונטיננטלית קבע שאין מוטלת עליו כשופט חובת ציות לתפיסה זו – בסכמו דבריו במלים: "בענייני שפיטה אין מרות על שופט זולת מרותו של החוק".
נוצר, אפוא, מצב מוזר בו לא כל שופטי בית המשפט העליון קיבלו את עקרון התקדים המחייב. מרד זה של ויתקון הסתיים עד מהרה בניצחון לשיטתו, כאשר נתקבל חוק בתי המשפט, תשי"ז1957-, שסעיף 33 בו קבע כי הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת רק ערכאות נמוכות יותר. בכך הסתיימה האפיזודה של שיטת התקדים המחייב, שכזכור, ספק אם בכלל התקיים אי פעם שלא מכוח דין.
בתארו את השקפתו35, לפיה יש לבטל את זיקתו של השופט לדין המשלים שהמחוקק קבע וחייב בו את השופט, מספר ברק כי לידתו של חוק יסודות המשפט היתה ביוזמתו – יוזמה שבמסגרתה ביקש "לקבור" את סימן 46, בלי לקשור את השופטים למקור חלופי שהמחוקק קובע להם. במקום זה ביקש ברק להתיר לשופט למצוא מקורות חלופיים לפי שיקול דעתו החופשי. בזה מתגלית מגמתו של ברק, שהדריכה אותו עוד בטרם התמנה לשיפוט, והיא דומה למגמת הפירוש שהוא נותן לחוק יסודות המשפט מאז מינויו השיפוטי.
(ב) הרחבת "טעם ההחלטה" של ההלכה הפסוקה: רעיון חדש
השאלה אם קיים קשר בין האקטיביזם השיפוטי הכללי של ברק לבין הפרשנות שהוא נותן לסעיף ולחוק חורגת ממסגרתו של דיון זה; אולם, יש לבחון את הרעיון שלו בדבר הרחבת "טעם ההחלטה" של ההלכה הפסוקה – רעיון המשפיע באופן ישיר על תחולתו של חוק יסודות המשפט.
במאמר על הלקונה36 טען ברק, כי ה"הלכה הפסוקה" בסעיף מכוונת לטעם ההחלטה (הוא ה"רציו דסידנדי") הרחב הרבה בישראל מהמקובל בשיטה האנגלו-אמריקנית, בהיותו כולל "גם את העקרונות ותפישות-היסוד אשר שימשו בסיס להחלטה". נימוקו:
"תפישות אנגליות שעניינן התקדים, אשר נוצרו בתקופה שבה גם בית-המשפט העליון באנגליה – הוא בית הלורדים – לא רשאי היה לסטות מתקדימיו, אינן צריכות לחול אצלנו, במקום שבית המשפט העליון רשאי לסטות מתקדימיו. צמצום הפניה לדין המשלים ראויה היא. מבחינתה של שיטת המשפט עדיף תמיד לפעול על-פי שלמות הדין, ולא על-פי השלמת החסר בו."
גם בסוגיה זו מגלה ברק דבקות בשיטתו, הממעטת מכוחם של עקרונות מורשת ישראל. עם זאת, הדרך שהוא נוקט – סיפוח של עקרונות-על (כגון מניעת קיפוח, יושר, מוסר, צדק, תמיכה בחלש וכדומה) לטעם ההחלטה בכל מקרה של תקדים – נראית כסותרת את מושג ההחלטה השיפוטית. מושג זה קשור (תמיד) לשאלה משפטית מוגדרת ומסוימת ולדיון יצירתי בה, ולא לקביעת עקרונות-על או ליצירתם.
שופטים יוצרים בפסק תקדימי כלל מסוים, המתייחס לשאלה משפטית מסוימת. כבדרך אגב, ולצורך הדיון המיוחד בעניין שבפניהם, הם שואבים מעקרונות קיימים – שלא הם יצרו ושבדרך כלל אינם שנויים במחלוקת. עקרונות אלה הם נורמות-על, המשמשות לשופטים בבניית ההחלטה התקדימית המסוימת. אין השופטים מקיימים דיון בנורמות-על אלה, ואין זו סמכותם לאשר אותן. הסיפוח של נורמות-על אלה לטעם ההחלטה של הלכה פסוקה אינו מקדם יצירת נורמות חדשות, שלא היו ידועות קודם לכן; אך מרגע שכל נורמות-העל, או עקרונות-העל (הנזכרים בדרך זו או אחרת בכל ההלכות שנפסקו) ייכללו וייחשבו בגדר המונח המשפטי "הלכה פסוקה" – יקיפו ההלכות הפסוקות הקיימות את כל תחומי הדיון המשפטי.
מאחר ש"הלכה פסוקה" היא המקור השני מארבעת המקורות הנורמטיביים הנמנים בסעיף, יקיף מקור זה את כל התשובות לכל שאלה משפטית אפשרית שתתעורר בעתיד – וכלל לא ניזקק למקורות הנורמטיביים הבאים אחריו, כלומר שלא יהיה שימוש להיקש ולפנייה לעקרונות מורשת ישראל. נקיטה בדרך זו תעשה את החוק פלסתר, בביטול למעשה של שני המקורות הנורמטיביים הללו והוצאתם מגדר החוק37.
6. שיטתו של השופט אהרן ברק וסתירותיה
במאמרו על היצירה השיפוטית38 של בית המשפט מסווג אותה ברק לשלוש קטגוריות מוגדרות:
(1) פרשנות גרידא – פרשנות והבנת הכוונה של טקסט חקיקתי או שיפוטי, שלא בית המשפט יצר; זוהי פרשנות של נורמות משפטיות קיימות.
(2) השלמת החסר (לקונה) – מצב בו הנורמות המשפטיות הקיימות אינן נותנות תשובה לכל השאלות, בבחינת רשת שנמצאו בה נקודות סתומות; בז'רגון המקובל היא נקראת "לקונה מצומצמת".
(3) פיתוח המשפט – קביעת הדין בידי השופט, כלומר יישוב סתירות בין נורמות משפטיות, תיקון טעויות בנורמות קיימות ומילוי חסר כללי של נורמות בנושא או בתחום מסוים, מה שמקובל לכנות "לקונה נרחבת" ברק מצביע על דוגמאות לכך במשפט הישראלי המינהלי, בתורת הפיצויים ובדיני הראיות וכן, בשיטה האנגלו-אמריקנית, בחלקים נרחבים מן המשפט המקובל ודיני היושר.
ברק מציין שם כי שלוש פעילויות שיפוטיות יצירתיות אלה משמשות במדינות בהן נוהגת השיטה האנגלו-אמריקנית, בעוד שבשיטה הקונטיננטלית נהוגות רק שתי הראשונות.
באותו חיבור מברר ברק באיזו מידה, ובאלו עניינים, על השופט להיות כבול – על פי מצוות חוק יסודות המשפט – לדין המשלים, הכולל דרך של היקש ופסיקה לאור עקרונות מורשת ישראל. מסקנתו היא שיש לצמצם את היקף הציווי שבחוק זה; לגישתו החוק האמור חל רק על השלמת חסר, ולא על פיתוח המשפט ופרשנות. הוא גם מציע שלא להיזקק לעקרונות מורשת ישראל, כאשר אין הכרח לעשות כן, הואיל – ולדעתו – אין עקרונות אלה "הומוגניים" עם השיטה המשפטית השוררת בארץ. ומכיוון שככלל חוסר אחידות בשיטה משפטית אינו דבר רצוי, מציע ברק להנהיג הפרדה מלאה – בין השלמת החסר, מחד גיסא, לבין פיתוח המשפט מאידך:
"...אכן, אין כל צידוק לראות בעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל כעקרונות היחידים אליהם רשאי השופט להזקק בפיתוח המשפט. אמת, במשפט האנגלו-אמריקאי, הקריטריונים להשלמת חסר והקריטריונים לפיתוח המשפט זהים הם. לא נוכל, עם זאת, להמשיך במסורת זו, וזאת משני טעמים:
האחד, משום שבמשפט האנגלו-אמריקאי אין עושים הבחנה חדה בין השלמת חסר לבין פיתוח המשפט, ואילו עלינו לעמוד על הבחנה זו.
הטעם השני הוא, שבמשפט האנגלו-אמריקאי דין השיור הוא הומוגני. הוא מפנה לכלל עקרונות השיטה. אין הוא מייחד אך עקרון זה או אחר. במצב דברים זה, ניתן להשתמש בדין השיור המשלים חסר, כדין שבאמצעותו מתפתח המשפט. לא כן אצלנו. דין השיור שלנו להשלמת חסר הוא הטרוגני, ואין הוא מתאים כדין שיור לפיתוח המשפט. אכן, עלינו לפתח קריטריונים משלנו, בעלי אופי כללי. יהיו אלה בוודאי קריטריונים המבססים עצמם על כלל עקרונות היסוד של השיטה, לרבות מורשת ישראל, והקובעים את הדירוג בינם לבין עצמם, על פי תפיסות היסוד של הציבור הנאור בישראל39..."
על דברים אלה יש להעיר, כי הטעם הראשון אינו טעם כלל. וכי מדוע "עלינו לעמוד על הבחנה זו"? סתם ברק ולא פירש. הטעם השני, לעומת זאת, מבוסס על פירוש שגוי ובלתי מבוסס של החוק, כאילו הוא דן אך ורק בהשלמת חסר. והרי נוסחו של החוק ברור לחלוטין. ברק מוצא שבארצות רבות אין מקובלת כלל ועיקר סמכות בתי המשפט לעסוק בפיתוח המשפט, וכי באותן ארצות בהן היא נוהגת – שואב השופט את הנורמות, לפיתוח המשפט ולהשלמת חסר גם יחד, מאותם מקורות. אך ברק מציע שלא לנהוג כן, חרף היותו מודע לכך שהשיטה שהוא מציע אינה נהוגה באף מדינה בעולם.
עוד קושי בהצעתו של ברק: אם אמנם אין עקרונות מורשת ישראל משתלבים בשיטה המשפטית של מדינת ישראל לעניין פיתוח המשפט, לא כל שכן שאינם משתלבים לעניין השלמת חסר. והרי השלמת חסר עוסקת בעיקר בנקודות סתומות קטנות ואילו עניינו של פיתוח המשפט בנושאים שלמים ונרחבים. העדר אחידות (הומוגניות) בין נורמות בולט ובעייתי הרבה יותר כאשר המדובר בנקודות סתומות קטנות לעומת שטחים שלמים ונרחבים. נראה שברק נושא את דגל ההומוגניות במקום הלא נכון, שכן קל יחסית לקבל מצב בו נהוגה שיטה א' בתחום א' ושיטה ב' בתחום ב' – לעומת הקושי השורר במצב בו נהוגה ברובו של התחום שיטה א', ואילו לגבי נקודות סתומות קטנות בו נהוגה שיטה ב'. וכל זאת בהנחה, שאינה נכונה בהכרח, כי אין הפסיקה לאור עקרונות מורשת ישראל תואמת את שיטתנו המשפטית ופוגעת בהומוגניות שלה.
האם הצהרתו של ברק, כי יש לפעול לפי הקריטריונים שהוא מאמין בהם ("תפיסות היסוד של הציבור הנאור בישראל") נוגדת את המגמה שנקבעה בחוק (פסיקה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל")? בסעיף 2(א) לעיל נידונה הגמישות שמקנה המלה "לאור" לשופט בפעולתו. גמישות זו אמורה לתת תשובה (חלקית, לפחות) לחששו של ברק הדואג ל"תפיסות היסוד של הציבור הנאור בישראל".
(א) התייחסותו הבסיסית של השופט ברק לסעיף 1 וליקוייה
באותו מאמר אודות היצירה השיפוטית מתייחס ברק לסעיף 1 בחוק ואומר:
"הוראה זו, ניתן לפרשה באופן שסמכות בית המשפט להשלים חסר משתרעת הן על חסר בחקיקה והן על חסר בפסיקה. ה'הלכה הפסוקה' הנזכרת בחוק יסודות המשפט היא גוף של הלכות שיפוטיות, הקובעות מערכת נורמטיבית מקיפה, אשר מסדירה את היחסים המשפטיים בין בני האדם. אין אלה אך הלכות שבאו מפירוש דבר חקיקה. אלה הן גם – ואם תרצה לומר, בעיקר – הלכות המהוות את 'המשפט המקובל' שלנו. גם בהן, כמו בחוק, יכול שיהא חסר, אשר יש להשלימו. על פי גישה זו, מושג ה'חסר' תופס אצלנו, הן לעניין החקיקה והן לעניין ההלכה הפסוקה. מושג החסר אצלנו איננו מוגבל לחקיקה בלבד. אין גם לומר, כי מושג החסר, מעצם מהותו, אינו יכול לחול לעניין ההלכה הפסוקה. חסר קיים מקום שההסדר אינו שלם, ואי-שלמות זו נוגדת את תכלית ההסדר. גם להסדר הלכתי שמקורו ב"משפט המקובל" ולא בפרשנות חקיקה, יש תכלית, ועל כן תתכן בו אי-שלמות, הנוגדת את התכלית. אמת, אין לו, ל'משפט המקובל' תכנון מראש, אך בכך אין כדי לשלול את מושג החסר. מושג החסר קשור לרעיון אי-אי-השלמות, ולא לרעיון התכנון."
ואף שבהערה לקטע זה כותב ברק: "על כן לא מקובלת עלי ההגדרה של מושג החסר, הקושרת אותו אך לתכנון החקיקתי" הרי בהמשך הוא מביע דעה נוגדת, אותה הוא כנראה מעדיף40:
"כנגד השקפה זו, ניתן לומר, כי חוק יסודות המשפט בא להחליף את הוראות סימן 46 לדבר המלך במועצתו. סימן 46 לדבר המלך חל רק לעניין חסר בחקיקה, וממילא גם חוק יסודות המשפט מוגבל – על פי תכליתו – רק לחסר בחקיקה. זאת ועוד: מושג החסר, מעצם מהותו, אינו יפה להלכה הפסוקה, אשר התפתחותה היא מקרית, בלא כל תכנון, ממקרה למקרה. לא השלמת החסר היא המביאה להתפתחותה של ההלכה הפסוקה, אלא פיתוח המשפט מעבר למושג החסר (והפרשנות)."
דבריו אלה של ברק והשוואתם לפרסומים אחרים שלו מעוררים כמה קשיים, ולהלן שישה מהם:
(1) כאמור, סימן 46 לדבר המלך חל גם על פיתוח המשפט41.
(2) סימן 46 שונה מסעיף 1 לחוק בכך שאינו כולל פרשנות, עם הערה המחמירה את הביקורת על שיטחו של ברק, הערה לפיה נתקבל בתחילת קיום המדינה כי סימן 46 משתרע גם בתחום הפרשנות42.
(3) כיצד אפשר לטעון כי הסעיף מדבר אך ורק על חסר בחקיקה? והרי ברור לכל שאינו מתייחס רק לחקיקה אלא גם להלכה פסוקה! זו האחרונה כוללת, מלבד השלמת החסר בחקיקה אותה מזכיר ברק, גם את כל שאר סוגי הפסיקה האחרים – ובכללם פרשנות של דבר חקיקה, פסיקה בפיתוח המשפט. הסעיף אינו מגביל את היקף תחולתו בכלל, או את היקף תחולתו לסוג מסוים של הלכה פסוקה בפרט43.
(4) אף כי הובאה לעיל דעתו של ברק, כי חסר יכול שיהא גם בפסיקה – ולא רק בחקיקה – אין הוא מיישם השקפתו זו במקרה המיוחד של חוק יסודות המשפט, ומתבקשת השאלה מדוע? ברק אינו נותן תשובה ברורה לשאלה זו, לבד מדבריו על כך שהדין העברי אינו משתלב ואינו הומוגני עם שיטת המשפט בישראל (לדעתו) ולכן יש לצמצם תחולתו. צמצום תחולת "הלכה פסוקה" במסגרת החוק והסעיף תביא בהכרח לצמצום האפשרויות של שימוש במקור הנורמטיבי הרביעי שבחוק, המקושר לדין העברי.
(5) במאמרו משנת 1983 על החקיקה השיפוטית44 סבר ברק אחרת. שם טען לתחולת הסעיף גם על פיתוח המשפט, ואף חילק את החקיקה השיפוטית רק לשתי קטגוריות: "חקיקה שיפוטית" בגדר "פרשנות של דבר חקיקה", ו"חקיקה שיפוטית בהעדר הוראה חרותה" (הכוללת גם את פיתוח המשפט). ברק קבע שם, כי הסוג השני (הכולל את פיתוח המשפט) אכן כלול בסעיף. השקפה דומה הוא מביע גם בספר שפרסם ב1987-45.
אולם, במאמר שפרסם כעבור עשור (ב1993-) על היצירה השיפוטית, ברק מכנה את החקיקה השיפוטית "יצירה שיפוטית", ומחלק אותה (בשמה החדש) לשלוש קטגוריות: "פרשנות של דבר חקיקה", "השלמת חסר" ו"פיתוח המשפט". חלוקה חדשה זו לשלוש קטגוריות מאפשרת לברק לטעון (במאמרו זה, בניגוד לקודמו, "החקיקה השיפוטית"), כי החלת עקרונות מורשת ישראל על פי הסעיף מתקיימת אך ורק ביחס לחלק מן "החקיקה הפרשנית בהעדר הוראה חרותה"; כלומר, רק כאשר מדובר בהשלמת חסר (ולא כשמדובר בפיתוח המשפט). במאמרו היותר מאוחר ("היצירה השיפוטית") אין ברק מזכיר את השקפתו הקודמת, אינו מפרט את הסיבות לשינוי דעתו בעניין היקף תחולתו של הסעיף ואף אינו נותן סיבה להחלפת הכינוי "חקיקה שיפוטית" בכינוי החדש "יצירה שיפוטית" (שינוי, שבדיעבד מסתבר שהתרחש בד בבד עם השינוי בהשקפה).
(6) במאמרו "היצירה השיפוטית" מדבר ברק על הסעיף מבלי להציג את נוסחו ומבלי לנתח את מילותיו. פירושו של ברק אינו עולה, כלל ועיקר, בקנה אחד עם המילים המפורשות שבסעיף. ההתנתקות הנחרצת של ברק ממילות הסעיף מתבטאת גם במאמר אחר שלו46, שם הוא ממליץ לקבוע ניסוח אחר לסעיף (ניסוח הקולע לתוצאה אותה הוא מציע) ואומר:
"מן הראוי היה לקבוע בצורה ברורה כי החוק עוסק בחסר, כי החסר הוא בחקיקה וכי בהעדר הלכה פסוקה או מנהג, החסר יושלם על ידי ההיקש ומורשת ישראל, המהווים שניהם את הדין המשלים. אף שהניסוח של החוק לקוי, הרי פירושו הראוי, על רקע תכליתו, מביא לתוצאה זו עצמה."
(ב) "תכלית החקיקה" ו"כוונת המחוקק" וכן "ליקויים", "חסרים" או "לקונות"
ברק מרחיק לכת בפרשנותו – בניגוד למילות הסעיף – ומצדיק זאת בטענו כי הדבר תואם את תכליתו של החוק. יש לזכור, בהקשר זה, כי מחמת הזמן הקצר יחסית שחלף מאז חקיקת החוק – מבחינת השינויים במושגי החיים, הדורשים אבחנה בין מטרת המחוקק לבין תכלית החקיקה בעת שהשופט יושב לדין – אין מקום להתעלם ממטרת המחוקק בעת חקיקת החוק. וכן, נקל להבחין כי בניסוחיו כיוון המחוקק להשליט מגמה בה מתחברים תחומי החוק והמשפט במדינה ומתקשרים למורשתנו הלאומית.
הכוונה והתכלית שברק מייחס עתה לחוק, יותר משיש לה סימוכין בציבוריות הישראלית– יש לה סימוכין במגמתו שלו עצמו לצמצם בכוחו של הדין העברי, כפי שהוא עצמו כותב47. לדבריו, הניסוח הסופי של החוק סוכם בפגישה בין שר המשפטים תמיר לבינו, בהיותו היועץ המשפטי לממשלה – והוא מפרט כיצד הוא עמד אז בפרץ, נגד האפשרות של אימוץ הדין העברי. עוד הוא מספר על ניסיונו (שלא עלה יפה) לתת חופש מוחלט לבתי המשפט בנושא דין השיור, במגמה שלא לקשור את השופטים קשר מחייב לדין העברי – או לכל דין מסוים אחר.
השאלה היא, באיזו מידה תואמת מגמתו זו של ברק – להתנתק ככל האפשר מן המשפט העברי – את הרוחות שנשבו ונושבות בכנסת. גלוי וידוע, שבקרב לפחות חלק מהגישות המגוונות הרווחות בכנסת ישנה כמיהה למציאת שורשינו הלאומיים בתחומים שונים. אמנם שרר בכנסת בעת החקיקה חשש מה, שמא תיגרם כפייה דתית באמצעות ההפניה לעקרונות מורשת ישראל – אך הכנסת לא ראתה קושי רב בהתגברות על חשש זה48.
במאמרו על דין השיור49 מסביר השופט חיים כהן, שדין זה, המשמש למילוי ליקויים (חסרים), הוא בבחינת "משאת נפשו של המחוקק" אצלנו (פרי מצוותו של המחוקק בסימן 46 לדבר המלך ובחוק). כהן מונה שלושה סוגי ליקויים המהווים חסרים, לשיטתו:
(1) חסר בתוך החוק עצמו (כולל "פרשנות" וגם "השלמת חסר" לפי שיטתו של ברק);
(2) חסר שנגרם משום שאין בנמצא כל חוק;
(3) מצב שבו אבד הכלח על תוכנה של הוראת החוק שהסדירה את העניין.
שני הסוגים האחרונים מקבילים ל"פיתוח המשפט" אצל ברק. לפי כהן, בסוג הראשון יטפל השופט בדרך הפרשנות הרגילה ולא במסגרת הוראות החוק. אצל ברק, תטופל אי הבהירות בדברי חקיקה בדרך הפרשנות שאינה קשורה להוראותיו של החוק – אך ה"חסר" יטופל לפי החוק ובמסגרתו.
הסוגים השני והשלישי יטופלו, לשיטתו של כהן, לפי החוק ובמסגרתו – בעוד שאצל ברק הם לא יטופלו במסגרת החוק. בניגוד לשיטתו של כהן, מבדיל ברק בין מה שהוא מכנה "חסר" לבין מה שהוא מכנה "פיתוח המשפט" – והבדלה זו מאפשרת לו לטעון, שהחוק אינו מתייחס לפיתוח המשפט. על כן, "פיתוח המשפט" או "המשפט המקובל הישראלי" (לפי ברק) משוחררים מהוראת החוק, המחייבת שאיבת נורמות גם מעקרונות מורשת ישראל50.
גם בעת המעבר בין שני הרים אלה (כהן וברק) אין למצוא שהחוק מוגבל לסוג זה או אחר של "ליקויים" (במובן של שאלות משפטיות, שבית המשפט מתקשה למצוא להן תשובה). לכן, אין מנוס אלא לדחות את שתי השיטות של חכמי משפט אלה.
7. המנהג – מקור נורמטיבי עצמאי?
בחיבורו טוען ברק51, כי רשימת המקורות שאליהם יפנה בית המשפט על פי החוק (חקיקה, "הלכה פסוקה", "דרך של היקש" ועקרונות מורשת ישראל) אינה רשימה סגורה – הואיל והמנהג אינו נזכר בחוק, אף שצריך היה להזכירו בהיותו מקור עצמאי של נורמות משפטיות; לדעת ברק לא ייתכן שהמחוקק יבטל, בניסוח לא מפורש, מקור נורמטיבי הקיים בשיטתנו. קשה לקבל השקפה זו, באשר לא התקבלה אצלנו הדעה הרואה כהלכה פסוקה את המנהג כמקור עצמאי (לבד מההכשר, כמקור לא עצמאי, שניתן לו בהוראות המג'לה) ואין לה סימוכין.
פרופ' רות גביזון52 אמנם מעלה השקפה זו כרעיון אפשרי, וברק הסתמך53 על מאמרה זה – שיותר משהוא ניתוח ומסקנות לעניין הדין המצוי הוא מהווה משום מורה דרך לחשיבה ומבוא לדיון על הדין הרצוי. הסתמכותו של ברק על חיבור זה אינה מקובלת בעולם האקדמי שכן אין הוא מנהל דיון משלו בנושא; מה גם, שלא זו בלבד שאין פסקי הדין המובאים במאמרה של גביזון תומכים בדעה שהמנהג היווה מקור נורמטיבי עצמאי – אלא שהם אף עולים בקנה אחד עם תפיסת המנהג כמעין חוזה, או כגורם שבא במסגרת שיקוליו של בג"ץ למניעת אפליה מצד השלטון כלפי האזרח (זאת ותו לא).
לכאורה, בהנחה שצודק ברק בהשקפתו כי החוק אינו חל על פיתוח המשפט, עומד פיתוח המשפט בפני סכנת חיסול: ללא הוכחה כי המנהג הוא מקור נורמטיבי עצמאי, וללא הוכחה כי רשימת המקורות המשפטיים שבחוק היא רשימה חלקית בלבד נחרץ דינו של פיתוח המשפט להימחק. זאת, הן בגלל שאין החוק כולל ברשימת המקורות הנורמטיביים לא את פיתוח המשפט ולא את המנהג –והן בגלל שרשימה זו שבחוק היא רשימה סגורה. לפי מהלך טיעוניו של ברק, המנהג ופיתוח המשפט נראים כמצויים בסירה אחת. לכן, להשלמת שיטתו של ברק לעניין חוק יסודות המשפט ולביסוסה – חשוב להוכיח כי המנהג בישראל הוא מקור נורמטיבי עצמאי.
דווקא גביזון נוטה לראות את הרשימה שבסעיף כרשימה סגורה. הואיל ובמאמרה היא מעלה את ההשקפה, שלפני 1980 היה המנהג מקור עצמאי של נורמות משפטיות – היא סבורה שהחוק קבע הֶסדר שלילי בהימנעו מלכלול את המנהג ברשימת המקורות לנורמות משפטיות, וכי בכך נסתם הגולל על המנהג כמקור עצמאי של נורמות משפטיות54.
דעה זו, לפיה הרשימה שבסעיף היא רשימה סגורה, נראית נכונה. על כן, בהתייחס לפיתוח המשפט, נראה כי יש לקבל אחת משתי אלה:
(א) אם החוק חל גם על פיתוח המשפט (כמוצע בספר זה) כי אז לא ביקש המחוקק לבטל את מוסד פיתוח המשפט, אלא איפשר למוסד זה להמשיך להתקיים ולהתפתח בגבולות הסעיף ועל פי תנאיו – כלומר, על פי "דרך של היקש" או (לפי העניין) לאור עקרונות מורשת ישראל;
או -
(ב) אם החוק אינו חל על פיתוח המשפט (כשיטתו של ברק) כי אז בוטל מוסד פיתוח המשפט ב1980- ואינו קיים עוד.
אף לא אחת משתי תוצאות אלה תואמת את מסקנותיו של ברק. לשיטתו (המוטעית, כפי שהוכח) קיים כיום פיתוח המשפט (או "משפט מקובל ישראלי", כלשונו) – בלי שמוטלת חובה על בית המשפט לפנות ל"דרך של היקש" ולעקרונות מורשת ישראל. לשיטתו, "נתלש פרי השושן ממקורו"55.
8. על פיתוח המשפט והחוק
ברק מבסס את שיטתו, לפיה אין הסעיף חל בנושא פיתוח המשפט, על שלוש ההנחות דלהלן – הנשענות אחת על חברתה; הווה אומר, שקריסת אחת מהן ממוטטת או מבטלת את המבנה (המשפטי) כולו:
(1) קיים הבדל מהותי, מבחינת המקורות ודרך הטיפול השיפוטי, בין פיתוח המשפט – מחד גיסא – לבין השלמת חסר, מאידך גיסא. זו ההנחה הבסיסית, ובלעדיה אין קיום להנחה הבאה, שהיא –
(2) סימן 46 חל על השלמת חסר בלבד ולא על פיתוח המשפט. הנחה זו היא תנאי לקיום ההנחה הבאה, שהיא –
(3) הסעיף חל בדיוק על התחום אליו התייחס, קודם לכן, סימן 46 – ולכן אינו חל על פיתוח המשפט.
אחרי שהמדרגות/ההנחות השנייה והשלישית במבנה זה של ברק נסתרו56, תיבדק עתה (מעבר לנחוץ) עמידותה ונכונותה של המדרגה הראשונה – זו שבבסיס הפירמידה. משמעותה המלאה של הנחה זו היא כי: כאשר מדובר בהשלמת חסר ובפיתוח המשפט (בארץ) מדובר בשתי מהויות שונות – שהטיפול המשפטי הנדרש לכל אחת מהו שונה, משום שהסמכות השיפוטית לטפל בכל אחת מהן נובעת ממקור חוקי אחר. הבנה זו של הטענה עולה מדברי ברק57 על השלמת חסר בהלכה הפסוקה הנזכרת בסעיף:
"קיים קושי בהבחנה בין חסר לבין פיתוח המשפט לעניין ההלכה הפסוקה. קושי זה מקורו בכך שבמשפט האנגלו-אמריקני, אשר בשיטתו ההלכה הפסוקה מהווה מקור משפט, לא נעשתה כל הבחנה בין חסר לבין פיתוח המשפט. האם עלינו, כשיטת-משפט מעורבת, ליצור הבחנה, שהמשפט האנגלו-אמריקני עצמו לא עמד עליה? הנוכל לחדש בתחום עדין זה? נראה לי, כי בסופו של דבר, התשובה צריכה להימצא בחוק יסודות המשפט עצמו. אם פירושו של חוק זה מחייב הבחנה בין חסר בהלכה הפסוקה (המתמלא על-פי הדין המשלים שחוק יסודות המשפט) לבין פיתוח ההלכה הפסוקה (המתקיים על-פי קריטריונים שמחוץ לחוק יסודות המשפט) יהא עלינו לכבד את קביעתו זו של החוק. מה קובע אפוא חוק יסודות המשפט? לשונו של החוק – 'ראה בית-המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה' – היא רחבה. נקבע בחוק, כי חסר שלא מצא פתרונו בדבר חקיקה או בהלכה הפסוקה מתמלא על-פי הדין המשלים שבמשפטנו. לכאורה חסר יכול שיהא בכל נורמה משפטית, בין אם היא חקוקה בין אם היא מנהגית ובין אם היא הלכתית. לדעתי, עיון מקרוב מצביע על כך, שאין ליתן לחוק יסודות המשפט משמעות רחבה זו."
מילותיו של ברק לעיל במשפט שלפני האחרון – "כי חסר שלא מצא פתרונו בדבר חקיקה או בהלכה הפסוקה מתמלא..." – מוטעות ומהוות שיבוש של האמור בסעיף, שהרי נושא הדיון בסעיף אינו חסר אלא שאלה משפטית; ולא מצינו בשום מקום שאפשר שפירוש המלים "שאלה משפטית" יהיה חסר. שאלה משפטית עשויה לנבוע מאחת מתוך (לפחות) שלוש בעיות: בעיה בפרשנותו של דבר חקיקה, בעיה של חסר או בעיה שהפתרון היחיד לה הוא בפיתוח המשפט. אולם חסר, לעומת זאת, הוא אחת הסיבות האפשריות להתעוררותה של שאלה משפטית. מכאן ועד הקביעה כי שאלה משפטית היא חסר רב המרחק. לכן, אין מנוס מלקבוע כי מתקיים כאן בלבול של מושגים.
גם סיום הציטטה אינו מובהר: "לכאורה חסר יכול שיהא בכל נורמה משפטית, בין אם היא חקוקה בין אם היא מנהגת ובין אם היא הלכתית. לדעתי, עיון מקרוב מצביע על כך, שאין ליתן לחוק יסודות המשפט משמעות רחבה זו". דברים כגון דא (המבוססים על "עיון מקרוב" סתם) ללא הנמקה בעקבותיהם – סתומים הם ואין לקבלם מפי חוקר.
לבד משיבושים אלה, לוקה הצעתו של ברק גם בחוסר איזון: בעניין פיתוח המשפט – הקיים רק בשיטה האנגלו-אמריקנית (אף כי לא כחטיבה נפרדת, אלא במשותף עם השלמת חסר) ולא בשיטה הקונטיננטלית – טוען ברק, כי השיטה בארץ הינה דרך ביניים, "שיטה מעורבת", בין הדרך האנגלו-אמריקנית לבין זו הקונטיננטלית. במצב ביניים אשר כזה, היה מתבקש כי ברק יציע דרך של אמצע בין שתי השיטות; אולם, במקום זאת, הוא מתרחק אל הקצה ומציע דרך קיצונית משתיהן.
לדעתו של ברק, מצווה החוק ליצור מוסד חדש ונפרד של פיתוח משפט, שאינו קשור במקורות הנורמטיביים של השלמת חסר. כך, סבור ברק, יוצא פיתוח המשפט מגדר תחולתו של הדין המשלים בישראל; זאת, הואיל ולדעתו החוק מפריד ומבדיל בין פיתוח המשפט לבין השלמת חסר – ומצווה במפורש שתחולתו (של החוק) רק על השלמת חסר ולא על פיתוח המשפט. והיכן כתוב ציווי זה? באותו חוק, בו נקבע (לפי ברק) כי "חסר שלא מצא פתרונו בדבר חקיקה או בהלכה הפסוקה מתמלא עפ"י הדין המשלים שלנו" – ציטוט שכבר הוצג כבלתי קיים, והוא עיוות ושיבוש של מילות החוק.
בהתייחסו לסעיף, חולק השופט מנחם אלון 58על שיטתו זו של ברק, וסבור כי בכל מקרה של לקונה בנושאי המשפט המינהלי יש לפנות לעקרונות מורשת ישראל, ובכללם לדין העברי. אלון דיבר על "תכלית חקיקתו של חוק יסודות המשפט" ועל פשטות לשונו של הסעיף, שלדעתו "אינה מורה דווקא למקרים של לקונה בלבד" (כאשר במילה "לקונה" הוא מכוון גם לפיתוח המשפט). אלון שואל שם אם היתה כוונת הסעיף גם לפירושם של חוקים, שכן לדעתו נוסחו של הסעיף הוא
"נוסח העולה יפה לעניין ספק המתעורר בפרשנותה של הוראת חוק, כשם שהוא חל לעניין מקרה של לקונה. אך עוד בד"נ 13/8059 באתי למסקנה, כי הפרשנות הרצויה היא בסוד הצמצום, מאחר שבסעיף זה מדובר בחובת הפנייה לעקרונות מורשת ישראל, ואם חובה כזו תחול בכל מקרה של ספק בפרשנות הוראת חוק – ומקרים אלה שכיחים מאוד – תהא בכך משום משימה שבתי המשפט, במצב ידיעתם כיום את המשפט העברי, לא יוכלו לעמוד בה. וכלל גדול בידינו כי אין גוזרין גזירה על הציבור – היינו אין מתקנים תקנה ומחוקקים חוק – אלא אם כן רוב הציבור יכול לעמוד בה; וכלל גדול הוא זה גם בפרשנות החוק, ואשר-על-כן מותר להניח שלא להרחבה מעין זו התכוונו המחוקק והחוק. אכן, חוסר ידיעת המשפט העברי בעיה אובייקטיבית קשה היא, וזהו נתון עובדתי שלו השפעה רבה, במודע ושלא במודע, על אופן פרשנותו של חוק יסודות המשפט..."
9. עתידנו בידינו – דברי סיכום
נחמץ הלב ומסרב להשלים עם מצב העליבות ש"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" נקראים לכווץ את דמותם ותוקפם, ולהתחשב בעניין המשני לכאורה של מחסור במשפטנים או מחסור בשופטים האמונים על הדין העברי. קשה לקבל, כי מינויים של ועדה כלשהי המוצאת למנות לבית המשפט העליון מי שהם חסרי ידע בדין עברי יעקמו את רצון המחוקק לראות את שופטי ישראל "רועים בשדותינו". יש לדחות את מסקנתו של אלון (בסוף הסעיף הקודם) ולזכור את הפתרון של השליט הבריטי, שלא נרתע מן המחסור בעורכי דין דוברי אנגלית ויודעי השיטה המשפטית האנגלית בבואו בשנת 1922 לחוקק את סימן 46 לדבר המלך – אף כי סימן זה יושם הלכה למעשה אחרי שעורכי הדין והשופטים בארץ הוכשרו לכך – כעבור 15 שנה.
כך ראוי ללמוד ולהפיץ דעת בכל הנוגע לעקרונות מורשת ישראל בקרב השופטים והמשפטנים בארץ, כדי להגביר את יישומו של החוק הלכה למעשה. הדבר גם מתבקש מהיות ישראל מדינה יהודית, השואפת ללמוד ולמצוא תשובות לשאלות אקטואליות, משפטיות ואחרות, ל"אור" המורשת שלנו. יש לזכור, כי על פי הכרזת העצמאות וגם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק אנו מדינה יהודית – והדבר מחייב.
נוכח תחולתו הנרחבת של החוק, שומה לכלול במקום נכבד ברשימת הנושאים שתלמיד משפטים חייב להתמצא בהם – אם הוא חפץ להיות מוסמך למקצוע המשפטים – גם את הדין העברי ומחשבת ישראל. והוא הדין בהשתלמויות לשופטים ולעורכי דין, אשר גם עליהן לקבל חיזוק בנושאים אלה.
מרכזיותם של עקרונות מורשת ישראל בשיטתנו המשפטית (מכוח החוק) מחייבת נוכחותו של לפחות שופט אחד הבקי במורשתנו המשפטית בכל מותב של בית המשפט העליון. זאת, עד אשר הבקיאות בעקרונות מורשת ישראל והדין העברי יהפכו לנחלת כל שופטיו של בית משפט זה ושל מערכת המשפט בכלל. נוכח מסקנות אלה נראה כי, כדי לקדם את יישום הוראותיו של החוק, ראוי כי הוועדה למינוי שופטים תתחשב בצורך זה בדיוניה. ייתכן, כי יש לשנות את הוראות החוק המנחות את הוועדה, ולכלול בגדר תנאי סף למינוי לשיפוט ולקידום שופטים – התמצאות מינימלית של מועמדים לשפיטה בדין העברי ובמחשבת ישראל.
כך תוכל ישראל לצעוד בדרך הארוכה של מציאת שורשינו הלאומיים בארצנו והתקשרות עמם. אפילו לא יעלה בידינו להשלים דרך זו במהרה בימינו, אין אנו פטורים מלצעוד בדרך זו בהתמדה – ולו גם בצעדים קטנים ומדודים, עד אשר נשלים אותה.