חומר רקע
נייר עמדה
מאת ד"ר יהודה כהן, עו"ד
בנושא הצעת חוק יסודות המשפט התש"ם-1980
מצ"ב כנספח לנייר עמדה זה – פרק ז' לספר שלי "מי מפחד ממדינה יהודית – היבט חוקתי ואידיאולוגי" שיצא בהוצאת לשכת עורכי הדין (להלן: הספר) – חוק יסודות המשפט (להלן: החוק).
החוק נחקק לפני 37 שנים ואיננו מיושם בידי בתי המשפט בישראל. הוא נותר בבחינת מילה ריקה. זה המצב, אף כי הוראותיו של החוק מחייבות כל שופט בישראל להכריע "לאור עקרונות ... מורשת ישראל" (זוהי לא רק אפשרות הניתנת לשופט – זהו חיוב).
חיוב זה נקבע בהסתייגות אחת בלבד – שיהיו אלה עקרונות של חירות, צדק, יושר ושלום".
הפנייה לעקרונות אלה מחויבת – אם לא נמצאה תשובה לשאלה המשפטית בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש.
בסעיף 2 לחוק בוטל סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל, 1922-47. סימן 46 הוא הסעיף המנדטורי שהעניק תוקף משפטי לכללים מסוימים הנוהגים באנגליה – בעלת המנדט (להלן: סימן 46).
בכך הכפיפה הכנסת את שופטי ישראל לכללים מסוימים של מורשת ישראל, במקום הכפיפות שהתקיימה עד אז) לכללים אנגליים.
יתר על כן – נקבע חיוב לפסוק אך ורק לפי ארבעה מקורות אלה.
דבר חקיקה
הלכה פסוקה
דרך של היקש
עקרונות מסוימים של מורשת ישראל.
בכך – לפי החוק – מנועים שופטי ישראל מלפסוק כפי המקובל במשפטי העמים והמדינות האחרות. במידה ולא נמצאה תשובה צוו שופטי ישראל להוציא תשובה מתוך עקרונות של מורשת ישראל . ההפניה האחרונה הזאת אינה בגדר רשות אלא בגדר חובה.
הואיל ובחוק יסוד השפיטה מש' התשמ"ד (ארבע שנים לאחר חקיקת חוק יסודות המשפט) שם בסעיף 20 העוסק ב"הלכה פסוקה" נקבע כי פסקי דין של בית המשפט העליון מחייבים כל בתי המשפט למעט בית המשפט העליון, והואיל ועניינים נשוא חוק יסודות המשפט מוכרעים, בסופו של דבר, בבית המשפט העליון, התבטל ס"ק (ב) לס' 7 לעיל – במידה ומדובר בדיון בבית המשפט העליון. בכך הורחב תחומו של חוק יסודות המשפט.
מורשת ישראל אינה מצומצמת לכללי המשפט הדתי היהודי. כל יצירה – גם יצירה חילונית – שהיא במסגרת רוחו של עם ישראל היא "מורשת ישראל".
בפועל פוסקים שופטינו כעולה בדעתם – ללא הגבלה – כולל פסיקות שהם פוסקים לפי פסיקות וחוקים שהתקבלו אצל אומות העולם.
התיקון המוצע אינו מתקן את הסטייה מהוראות החוק (חוק יסודות המשפט). ואגב – חוק זה תואם את עקרון היותנו "מדינה יהודית", כפי שנקבע במגילת העצמאות.
בכך התאפשר לשופטינו לפסוק ככל העולה בדעתם, ומורשת ישראל נותרה מיותמת.
היוזמה נשוא הצעת החוק שלפנינו אינה מחייבת את השופטים לשנות את גישתם שהותירה את ההזדקקות לעקרונות מורשת ישראל כאמירה ריקה ובלתי מחייבת.
במקום המצב עד היום – של התעלמות מהוראות החוק לעניין מורשת ישראל, בוודאי תבוא התעלמות מהוראות "המשפט העברי", אשר אין חובה להזדקק להם, לפי מילות הצעת החוק. אם לגבי "עקרונות מורשת ישראל" נקבע בחוק הקיים נקבע חיוב ("יכריע ... לאור עקרונות ... מורשת ישראל).- עתה – כפי התיקון המוצע על דבר הקמת מכון למשפט עברי לא נקבעה חובה לפנות למכון זה. עד היום התקיימה הוראת חוק המחייבת לעשות דבר – והשופטים מתעלמים ממנה. עתה – שאין בהקמת המכון למשפט עברי חובה לשופטים להיזקק למכון זה – האפשרות שיתעלמו מהחוק המתוקן גדולה יותר.
האיזכור של שלושה פסקי דין שצמצמו את הפנייה למורשת ישראל לכדי מקרים נדירים – הוא טעות. איזכור זה יוצר בלבול – הואיל והכנסת כאורגן פוליטי אינה צריכה לכבול עצמה לפסיקות של בית משפט. בתי משפט אמורים להתרחק מן הפוליטיקה, ובכל מקרה אינם יכולים לצמצם את האפשרות לחוקק חוקים ותיקוני חוקים. הצרת תחולת הדין העברי בידי שופטים אינה צריכה לעלות בדיונים הפוליטיים של חקיקה ואינה רלוונטית לדיונים כאלה. הכנסת אמורה להורות את הדרך לפי שיקולים פוליטיים וחברתיים. לא שייך לעניין שבית משפט כלשהו בתיק מסויים העדיף שלא להיזקק לדין העברי. אם הכנסת סבורה שיש להגדיל השפעת מורשת ישראל במדינה היהודית – עליה לעשות כן ולא להירתע מכך בגלל פסקי הדין המפרשים חוק מסוים. המחוקק אינו צריך להגביל עצמו בנושאים פוליטיים וחברתיים אך ורק הואיל ובית המשפט צמצם תחולת חוק כלשהו.
ד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם וד"נ 40/80 קניג נ' כהן הם שני פסקי דין שדנו באירועים שהתקיימו לפני קבלת חוק יסודות המשפט דנים באירועים ועובדות שאירעו לפני שנת 1980. טעות היא להזכירם בדיון הנוכחי. הפסק השלישי הנזכר בדברי ההסבר להצעת החוק – בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש ממשלת ישראל – עוסק בהסכם פוליטי הכרוך בטובות הנאה כספיות ואחרות לפי הסכם לאחר 1980, ועוסק במקרה של שחיתות פוליטית. השאלה שעסק בו בג"צ ז'רז'בסקי היא שאלה פוליטית – אין זו "שאלה משפטית" וחבל שבית המשפט נכנס לעובי הקורה באותו עניין. נחלקו שם הדעות בין מ"מ נשיא ביהמ"ש מנחם אלון שביקש להגביר את כוחו של המשפט העברי בעניינים ציבוריים-פוליטיים לבין אהרן ברק ושופטים נוספים שאינם נטועים בתרבות היהודית כפי שמ"מ הנשיא אלון נטוע בה, והם מעדיפים את תרבות המערב על פני התרבות היהודית. שופטים אלה ביקשו להתרחק מכללי הנהלת ענייני הציבור כפי המשתקף בספרות התורנית והמורשת היהודית. מי שצריך לקבוע בעניינים כגון אלה הוא הכנסת ולא בית המשפט. לכנסת צריכה להיות עמדה לגבי נושאים כאלה. עניינים אלה אינם שיפוטיים אלא פוליטיים. העובדה שמנחם אלון היה בעמדת המיעוט באותו עניין רק מחזקת את הביקורת על כך שבית המשפט נכנס לנושאים כגון אלה. בג"צ ז'רז'בסקי מדגים מה קורה כאשר שופטים נכנסים לשדה הפוליטי. הן מ"מ הנשיא אלון – שהשקפת עולמו נטועה בלב התרבות היהודית – והן השופט ברק והשופטים שהזדהו עם השקפת עולמו בהיותם נטועים בתרבות המערב – הציעו – כל צד – לינוק מתרבותו שלו – אף כי שתי התרבויות – המערבית והיהודית – ראו את הנושא באופן דומה, וצריך משקפת גדולה כדי להבחין בין העמדות של שתי התרבויות.
הוויכוח בין השופטים בעניין זה בסופו של דבר לא היה ענייני אלא יותר עניין של שייכותו של השופט – לאיזה מקור השופט יפנה. מ"מ הנשיא אלון החזיק בתרבות היהודית כמקור ושאר השופטים החזיקו בתרבות המערב כמקור. ואמנם, הוויכוח – יותר משהוא מביא את ההחלטה למחוז א' או ב' – לתרבות היהודית כבאר ממנה שואבים מים או לתרבות המערב כמקור ייחודי.
העובדה היא שרוב השופטים של בית המשפט העליון שלנו לדורותיהם מקושרים לתרבות המערב, ומיעוטם – לתרבות היהודית. העובדה שהפסיקה בבג"צ ז'רז'בסקי נטתה לעבר תרבות המערב ודחקה לפינה את התרבות היהודית אינה צריכה לחסום את הכנסת – כבית המחוקקים של המדינה היהודית מלדחוק לפינה את התרבות היהודית – אינה מחייבת את הכנסת כגוף פוליטי לאמץ גישה זו. לכן, ההסתמכות על בג"צ ז'רז'בסקי בדיוני הוועדה – שהיא אורגן של הכנסת – מחזקת את הגישה הדוחקת לפינה את תרבותו של העם היהודי והמאמצת את תרבות המערב. אין השייכות התרבותית של רוב מי שמונו לשפוט בבית המשפט העליון בישראל צריכה לשכנע את הכנסת והוועדה לדחוק לפינה את התרבות והמורשת של העם היהודי.
על כן – הדרך המוצעת היא משולשת:
להפוך את החוק לחוק יסוד ואף לקבוע שחוק יסוד זה יחול אף אם הוראותיו סותרות חוק יסוד קודם כלשהו.
לחייב פנייה למכון למשפט עברי אם לא מצא השופט תשובה לשאלה משפטית כפי הוראות החוק כפי נוסחו כפי שהיה בטרם התקבל התיקון.
במקרה נשוא ס"ק (ב) – יפסוק השופט כפי התשובה שהציע המכון אלא אם כן מצא השופט נימוק שלא לעשות כן ונימק את הדבר בגוף הפסיקה.
לתשומת לב חברי הוועדה, הספר שלי מצוי בספריית הכנסת, אך – חבר כנסת שיבקש לעיין בספר אעביר לו באמצעות מזכירות הוועדה לעיונו לזמן ללא הגבלה.
14.6.2017 ד"ר יהודה כהן, עו"ד
רחוב בן יהודה 3 ירושלים
טל. 02-6231029 052-7500336
[email protected]