חומר רקע

חוק יסודות המשפט הצעה לתיקון ודברי ביקורת בנימין פורת בתוספת מאמר תגובה של מרדכי קרמניצר 11 הצעה לסדר 2016 נובמבר חוק יסודות המשפט הצעה לתיקון ודברי ביקורת בנימין פורת בתוספת מאמר תגובה של מרדכי קרמניצר 11 הצעה לסדר 2016 נובמבר A Proposal to Amend the Foundations of Law Act, with an Analysis and Critique Benjamin Porat המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא מוסד עצמאי א־מפלגתי, מחקרי ויישומי, הפועל בזירה הציבורית הישראלית בתחומי הממשל, הכלכלה והחברה. יעדיו הם חיזוק התשתית הערכית והמוסדית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שיפור התפקוד של מבני הממשל והמשק, גיבוש דרכים להתמודדות עם אתגרי הביטחון מתוך שמירה על הערכים הדמוקרטיים וטיפוח שותפות ומכנה משותף אזרחי בחברה .הישראלית רבת הפנים לצורך מימוש יעדים אלו חוקרי המכון שוקדים על מחקרים המניחים תשתית רעיונית ומעשית לדמוקרטיה הישראלית. בעקבותיהם מגובשות המלצות מעשיות לשיפור התפקוד של המשטר במדינת .ישראל ולטיפוח חזון ארוך טווח של תרבות דמוקרטית נכונה לחברה הישראלית ולמגוון הזהויות שבה המכון שם לו למטרה לקדם בישראל שיח ציבורי מבוסס ידע בנושאים שעל סדר היום הלאומי, ליזום .רפורמות מבניות, פוליטיות וכלכליות ולשמש גוף מייעץ למקבלי ההחלטות ולציבור הרחב המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא זוכה פרס ישראל לשנת תשס"ט על מפעל חיים — תרומה מיוחדת .לחברה ולמדינה כל הזכויות שמורות למכון הישראלי לדמוקרטיה (ע״ר), תשע"ז© 2016 ,נדפס בישראל אין לשכפל, להעתיק, לצלם, להקליט, לתרגם, לאחסן במאגר ידע, לשדר או לקלוט בכל דרך או אמצעי אלקטרוני, אופטי או מכני או אחר — כל חלק שהוא מהחומר במסמך זה. שימוש מסחרי מכל סוג שהוא .בחומר הכלול במסמך זה אסור בהחלט אלא ברשות מפורשת בכתב מהמו"ל ISBN 978-965-519-198-1 מסת"ב המכון הישראלי לדמוקרטיה 9104602 , ירושלים4702 , ת"ד4 רח' פינסקר 02-5300888 :'טל www.idi.org.il :אתר האינטרנט :להזמנת ספרים http://tinyurl.com/idi-store :החנות המקוונת [email protected] :דוא“ל 02-5300867 : ; פקס02-5300800 :'טל .כל פרסומי המכון ניתנים להורדה חינם, במלואם או בחלקם, מאתר האינטרנט .הדברים המתפרסמים בסדרת "הצעה לסדר" אינם משקפים בהכרח את עמדת המכון הישראלי לדמוקרטיה תוכן העניינים 5 תקצירים המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 11 בנימין פורת 11 א. הקדמה 14 ב. תרומת המשפט העברי למשפט הישראלי 25 ג. מודל הקליטה 35 ד. מודל ההפרדה 41 ה. מודל הדו־שיח 47 ו. השלכות מעשיות 56 ז. צעידת המשפט העברי אל העת החדשה 71 ח. סיכום 73 : המשפט הישראלי בכתבי העת של המשפט העברי1 ט. נספח 75 : ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט2 י. נספח ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת למאמרו של בנימין פורת על מקומו של המשפט העברי במשפטנו תגובה 95 מרדכי קרמניצר 95 א. מבוא 96 ב. הקשיים העיקריים בהצבת המשפט העברי כמראה למשפטנו העכשווי 105 ג. נטל השינוי בחוק: בחינת ההצעות הספציפיות 117 ד. סיכום ומבט לעתיד להיזהר מן הזהירות תגובה לביקורת של מרדכי קרמניצר בעניין תיקון לחוק יסודות המשפט 119 בנימין פורת 5 תקצירים המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת בנימין פורת המשפט העברי: העוגן היהודי של המשפט הישראלי על פי חזון המשפט העברי, יש לכונן את מערכת המשפט של מדינת ישראל .כתחייה עברית מחודשת, מודרנית, של היצירה המשפטית היהודית לדורותיה חזון זה הוא חלק משורה ארוכה של חזונות ציוניים שעניינם תחיית התרבות .היהודית בארץ ישראל, בתחומי השפה, השירה, הספרות ואף בעולם המשפט העוגנים בחוק היום: חוק יסודות המשפט וחוקי היסוד שני עוגנים משפטיים מגדירים היום את מעמדו של המשפט העברי במשפט , קובע כי במקרים של חסר1980-הישראלי: חוק יסודות המשפט, התש"ם משפטי (לקונה), על בית המשפט להכריע "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר ."והשלום של מורשת ישראל את מדינת ישראל1992 כעבור עשור הגדירו חוקי היסוד שהתקבלו בשנת "מדינה יהודית ודמוקרטית"; אחד ממובניה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הוא "מדינה שהמשפט העברי ממלא בה תפקיד חשוב" (אהרן ברק פרשנות .)] [תשנ"ד332 חוקתית הבעיה דא עקא, עוגנים אלה לא מימשו את ההבטחה הגלומה בהם. המשפט העברי אינו נוכח פעיל במרבית פסיקות בתי המשפט בישראל; בדרך כלל בתי המשפט נמנעים מלהגדיר מקרים סבוכים המונחים על שולחנם כמקרי לקונה, ובכך .חומקים מן הצורך לפנות אל המשפט העברי על פי חוק יסודות המשפט מדוע הדבר מתרחש? על פי הניתוח המוצע בחיבור זה, הדבר נובע בין השאר מכך שחוק יסודות המשפט הטיל חובה קשיחה מדי של אימוץ המשפט 6 העברי, שאינה תואמת את הלוך הרוח של מרבית השופטים בישראל; הם אינם .מוכנים לאמץ את המשפט העברי באופן גורף ולכן נרתעים מלפנות אליו פרדוקסלית, דווקא האופי הקשיח של החובה לאמץ את עמדת המשפט העברי מכוח חוק יסודות המשפט הוא שהביא לכישלונה. חוק יסודות המשפט בגרסתו המקורית ייעד למשפט העברי תפקיד של משמיע מונולוג, אלא שכוונה זו הרחיקה מעליו את מרבית הקהילייה המשפטית, שאינה רואה עצמה כפופה .למורשת ההלכתית לאחרונה העלו כמה חברי כנסת יוזמה לתיקון חוק יסודות המשפט. עיקרה של יוזמה זו הוא הקשחה יתרה של חובת השופטים לאמץ את עמדת המשפט העברי במקרי לקונה. ברם לאור האמור לעיל, הדעת נותנת כי הדרך לביסוס מקומו של המשפט העברי בפסיקות בתי המשפט אינה עוברת בכפייתם של שופטים לאמץ את עמדת המשפט העברי, וכי הצעה זו, אם תתקבל, עלולה .דווקא להביא לתוצאה ההפוכה של התרחקות נוספת של השופטים ממנו עיקרי התיקון המוצע ה"הצעה לסדר" שלפניכם מציעה לתקן את חוק יסודות המשפט ולייעד למשפט העברי תפקיד מורכב ועדין יותר של שותף בדיאלוג תרבותי–משפטי; בשונה מייעודו כמשמיע מונולוג במקרי לקונה, כפי שהוגדר בגרסה המקורית של חוק .יסודות המשפט לשקול את עקרונות על פי הצעה זו, במקרי לקונה יהיה על בית המשפט המשפט העברי, אך עדיין יישמר בידו שיקול הדעת אם לאמצם בסופו של דבר. כאשר בית המשפט ייתקל בבעיה משפטית שאין לה פתרון במסגרת המשפט הישראלי, קודם שיאומץ פתרון משיטות המשפט שמעבר לים יהיה על בית המשפט להניח על שולחנו את עמדת המשפט העברי ולשקול אותה .כראוי ניתן לצפות שכאשר חוק יסודות המשפט יקבע תהליך של שקילת המשפט העברי, בלא שיכפה את אימוץ עמדתו, שופטים רבים יותר יהיו נכונים להגדיר את המקרים שלפניהם כלקונה ולשקול בפתיחות הראויה את עמדת המקורות מן .המורשת היהודית 7 תקצירים ההצעה :ואלה עיקרי לשון ההצעה לתיקון חוק יסודות המשפט :1980-תיקון לחוק יסודות המשפט, התש"ם ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאחר ששקל את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של .מורשת ישראל .שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה ויקבע בתקנות הוראות לביצועו :2016-תקנות חוק יסודות המשפט, התשע"ו — (להלן1980- לחוק יסודות המשפט, התש"ם1 בתוקף סמכותי לפי סעיף .החוק), אני מתקין תקנות אלה ,תקנות אלה יחולו על כל בית משפט ובית דין, כמוגדר בחוק יסוד: השפיטה .למעט בית דין דתי את  ,דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, ושקל בפסק דינו, בכתב עקרונות המשפט העברי ואת ערכי מורשת ישראל, רשאי להכריע בשונה .מהם ,דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, ולא שקל בפסק דינו, בכתב .את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי מורשת ישראל, יהיה פסק הדין בטל דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, רשאי הוא לפנות לקבלת .חוות דעה באשר לעקרונות המשפט העברי בשאלה המשפטית הנדונה יתרונות ההצעה :מחד גיסא, הצעה זו מחזקת את מקומו של המשפט העברי במשפט הישראלי היא נוקבת במפורש ב"עקרונות המשפט העברי" ובדרך זו מפוגגת את הערפל האופף את המונח "מורשת ישראל" שבחוק הקיים; כמו כן, היא מחדדת את הגדרת הלקונה ומבהירה כי אם אין פתרון בדרך של "היקש מובהק", חלה החובה .לשקול את עמדת המשפט העברי 8 מאידך גיסא, היא מקנה למשפט העברי תפקיד צנוע יותר, אך בה בשעה ריאלי ומבוסס הרבה יותר, שלפיו במקרי לקונה יחויב בית המשפט לשקול את עמדת המשפט העברי, אך יישמר בידו שיקול הדעת לגבי ההכרעה הסופית אם לאמץ עמדה זו. שקילה זו של עמדת המשפט העברי תיעשה בכתב, בגוף פסק .הדין מהלך משולב של חיזוק זהותו היהודית של המשפט הישראלי והעצמת אופיו הדמוקרטי על פי רוב, חיזוק זהותה היהודית של מדינת ישראל בא על חשבון נסיגה באופייה .הדמוקרטי, ואילו העצמת אופייה הדמוקרטי כרוכה בכרסום בזהותה היהודית לעומת זאת, בנוסח המוצע כאן לתיקון חוק יסודות המשפט מתאפשר לבצע מהלך אחד משולב שבו תחוזק זהותה היהודית של מערכת המשפט הישראלית .ובו בזמן יועצם אופייה הדמוקרטי שינוי זה של חוק יסודות המשפט אף הולם בצורה ראויה יותר את הגדרתה של מדינת ישראל "מדינה יהודית ודמוקרטית", שמכוחה למורשת היהודית יש תפקיד דיאלוגי (ולא מונולוגי) בעיצוב התרבות הישראלית בכלל והתרבות .המשפטית בפרט הקמת מנגנון למתן חוות דעת לשופטים בתחום המשפט העברי ,בהנחה שארון הספרים של המשפט העברי אינו נגיש לחלק ניכר מן השופטים ההצעה צריכה לכלול גם הקמת מנגנון איכותי יעיל שיאפשר פנייה של השופטים לקבלת חוות דעת ממיטב חוקרי המשפט העברי. מנגנון זה ראוי שיתבסס על גופי המחקר האקדמיים המובילים בתחום המשפט העברי (בדומה לגופי מחקר הפועלים באירופה המייעצים למחוקקים ולבתי משפט בתחומי המשפט ההשוואתי). בדרך זו תוכל מערכת המשפט הישראלית ליהנות מן המסד המחקרי .בתחום המשפט העברי הדרוש להעשרת פסיקותיה 9 תקצירים ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת מרדכי קרמניצר ההצעות המבקשות לשנות את חוק יסודות המשפט כך שתגבר השפעתו של .המשפט העברי על המשפט הישראלי אינן ראויות ויש לדחותן אימוץ של שינוי, לרבות זה המוצע בהצעה לחוק שניסחו ידידיה שטרן .ובנימין פורת, כרוך בקשיים מהותיים ובנזקים שעלולים להיגרם בעקבותיו :עיקרי הקשיים הם פתיחת האפשרות לאימוץ דינים הנוגדים ערכים הומניסטיים, ובראשם  .שוויון ערך האדם; כלומר הסגה של שיטת המשפט שלנו לאחור ,פנייה אל המשפט העברי גם במקום שהוא חור שחור, כמו המשפט הציבורי  ולמעשה הזמנה לייצר יש מאין לפי השקפת ה"יצרן" ומתוך התהדרות .חסרת בסיס במעמד דתי מחייב פנייה אל המשפט העברי גם במקום שאינו תואם שיטת משפט מדינתית  .מודרנית, כמו במשפט הפלילי .חשש לפגיעה בעקביות של שיטתנו המשפטית  אי–ודאות בכל הקשור לכללי המשפט העברי ולערכיו וחוסר הנגישות  .אליהם אין בהצעות תשובה קבילה לקשיים אלו. חובת ההיוועצות שמוצע להטיל על בית המשפט והקמת מוסד ממלכתי שיעניק ייעוץ נוגדות מושכלות יסוד של ההליך המשפטי ופוגעות גם בחופש המחקר ובעצמאות השפיטה. כרוכה בהן .סכנה לפוליטיזציה של המשפט המשפט העברי חייב להשתנות מתוכו לפני שיוכל לשמש מקור השראה .מחייב למשפט הישראלי ההצעות הנדונות אינן רק מזיקות כשלעצמן; הן שלב במהלכים רחבים יותר של הדתה מטעם המדינה. גם המשפט העברי יצא ניזוק — כפיית הפנייה אל .המשפט העברי, כמו כל כפייה, תצמיח גישה שלילית כלפיו 11 המשפט העברי בישראל אתגרי העתיד והיערכות מחודשת בנימין פורת א. הקדמה מאז ראשית ימיה סוד כוחה של הציונות היה טמון בידיעה כיצד ליטול חלומות יהודיים בני אלפי שנים ומהם לרקוח חזונות עבריים מודרניים. בשורת החזונות המפורסמים — קיבוץ גלויות, הקמת בית לאומי, תחיית השפה, שיבה אל האדמה 1;ועוד — שוכן אחר כבוד, מוכר מעט פחות, החזון בדבר תחיית המשפט העברי מתן משמע מודרני לנבואת ישעיהו העתיקה: "וְאָשִיבָה שֹפְטַיְִך כְבִָראשֹנָה וְיֹעֲצַיְִך כְבַתְחִלָה, אַחֲֵרי כֵן יִקֵָרא לְָך עִיר הַצֶדֶק קְִריָה נֶאֱמָנָה" (ישעיה א, כו). על פי חזון המשפט העברי, יש לכונן את מערכת המשפט של מדינת ישראל כתחייה עברית מחודשת, מודרנית, של היצירה המשפטית המפוארת שפיתח העם היהודי במשך אלפי שנותיו ושליוותה אותו בכל גלויותיו. מכל היצירות הרוחניות שנתהוו אני מודה לחנינה בן–מנחם, חנוך דגן, שוקי פרידמן, דב פרימר, עמיחי רדזינר וידידיה * .שטרן על הערותיהם המאירות לטיוטות קודמות של חיבור זה כידוע, עצם המונח "משפט עברי" הוא יציר התנועה הציונית, שהרי המקורות 1 היהודיים הקלאסיים אינם מכנים את עצמם בשם זה אלא מבכרים מונחים אחרים כגון "הלכה", "תורה" ו"דיני ישראל". המונח "משפט עברי" ניצב בשורה אחת עם מונחים נוספים שהתחדשו במילון דור התחייה: השפה העברית, הגדוד העברי, העיר העברית הראשונה, עבודה עברית, לוח השנה העברי ועוד. המונח "משפט עברי" מדגיש אפוא את העברי המתחדש על פני היהודי הגלותי ואת המשפט (בין אדם לחברו) על פני ההלכה (הכוללת גם מצוות "בין אדם למקום"). לפיכך אף שהמונח "משפט עברי" אינו ,) מדויק הרבה יותר“Jewish Law” מדויק מבחינה הלכתית (מזווית זו המונח האנגלי זהו חוסר דיוק מכוון הלוכד נאמנה את המורכבות של פרויקט תחיית המשפט העברי בעת החדשה במסגרת התנועה הציונית. על כך ראו יצחק אנגלרד "מחקר המשפט תשל"ז); מנחם אלון "עוד לענין- (תשל"ו35 ,34 משפטים ז "העברי: מהותו ומטרותיו .) (תשל"ז103 ,99 משפטים ח "מחקרו של המשפט העברי בנימין פורת 12 ,בבית היוצר של האומה — תאולוגיה, פילוסופיה, פיוט ואגדה — הייתה ההלכה והמשפט העברי בליבתה, ליצירה המרכזית והמורכבת ביותר. לפיכך אמנם "אין תחיה מלאה לעצמנו בלי ארץ, בלי לשון, בלי תרבות, בלי חקלאות, וכו' אולם טרם עמדנו על הנקודה החשובה, שאין תחיה מדינית לעם בלי בתי דין לאומים יש אפוא חשיבות תרבותית מכרעת להשתתת מערכת2."ובלי משפט לאומי המשפט על יסודות המורשת הלאומית; כפי שציין שופט בית המשפט העליון משה זילברג: "אם לא יצאנו לשאול שפה, לא נלך גם ללוות משפט. כי המשפט הוא שפת המדינה — השפה של המדינה — בה היא מדברת אל אזרחיה, בה היא 3."קובעת את צורות החיים שלהם במשך כמאה שנותיו הצליח פרויקט המשפט העברי לרשום שורה של הישגים לא מבוטלים, ברם רבים אף יותר היעדים שנותרו בגדר חלום שלא התממש. לאחרונה העלו חברי כנסת מכמה מפלגות הצעות לשדרוג מעמדו של המשפט העברי במסגרת המשפט הישראלי כחלק מן המגמה לחזק את רכיבי מחנות התומכים והמתנגדים הסתדרו מיד לפי4.הזהות היהודית של מדינת ישראל חלוקה ידועה מראש של שמאל וימין, דתיים וחילונים. תגובה אינסטינקטיבית זו, הן מימין הן משמאל, מעידה על השטחיות והסטראוטיפיות שהדיון לוקה בהן, ועל כך יש להצטער. תחת זאת ראוי היה לנהל דיון מושכל ופתוח בהצעות אלו, על יתרונותיהן ועל חסרונותיהן, באופן שיוביל לגיבוש הצעות מורכבות ), מצוטט מתוך רונן שמיר "לקס1927( תזכיר משפט השלום העברי לקונגרס הט"ו 2 :רב–תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית "מוריאנדי: על מותו של משפט ישראלי (מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר603 ,589 ספר הזיכרון לאריאל רוזן–צבי ז"ל .)1998 ,עורכים ). במובן מסוים תחיית המשפט העברי1961( 152 כך דרכו של תלמוד משה זילברג 3 נתפסה כמשימה שאמורה להיות פשוטה יותר מתחיית השפה העברית, שהרי לשון הקודש לא הייתה שפה חיה במשך מאות ואלפי שנים ואילו המשפט העברי המשיך לחיות ולהתפתח בתקופת הגלות כולה — עד סף העת החדשה היהודית, עם מתן האמנסיפציה ליהודים באירופה. על פגיעת האמנסיפציה בהמשך התפתחותו של המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו המשפט העברי ראו מנחם אלון .) (מהדורה שלישית מורחבת, תשמ"ח1319 :הצעות אלו עלו בהקשר של תיקון חוק יסודות המשפט ובהקשר של הצעת חוק יסוד 4 .125 להלן, ליד ה"ש ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. על כך ראו המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 13 ומאוזנות יותר להסדרה ראויה של המשפט העברי בתוך המשפט הישראלי. הצעות אלו תהלומנה טוב יותר את מערכת היחסים המורכבת של החברה הישראלית בכלל — ושל המשפט הישראלי בפרט — עם מקורות המורשת היהודית; אם אכן תעמודנה לדיון הצעות מורכבות ומאוזנות, אפשר לצפות לתמיכה בהן לא רק מן המפלגות הדתיות והימניות אלא גם ממפלגות שמאל חילוניות. לכך מוקדשת ."הצעה לסדר" זו ואולם לשם השגת תכלית זו ראוי לראות את סוגיית מעמדו של המשפט העברי במשפט הישראלי בתוך הקשר היסטורי רחב. מודעות לזרמי העומק שהניעו את תחום המשפט העברי במאה העשרים תסייע לנו להגדיר נכונה את אתגרי העתיד העומדים לפתחו בעשורים הבאים. אני מבקש אפוא להקדיש חיבור זה לניתוח אתגרים אלו ולאופנים שבהם שינויי חקיקה עשויים לבטא ולקדם אותם כראוי. כפי שניווכח, אחדים מן האתגרים נוגעים למערכת היחסים שבין המשפט הישראלי לבין המשפט העברי, ואחרים נוגעים לפיתוחו הפנימי של המשפט העברי גופו. אלו ואלו נחוצים כדי להפוך את אוצרות המשפט .העברי לבעלי משמעות עבור השיח המשפטי הישראלי המודרני ,כדי לקיים דיון מושכל באתגרי העתיד אי–אפשר שלא לעסוק, ולּו במעט בהערכת הישגי העבר של פרויקט המשפט העברי ובהצבעה על כמה מהתהליכים שאפיינו את דרכו. אתן אפוא כמה סימנים בגלגולים העיקריים שפקדו את מפעל ,המשפט העברי במאה העשרים. אין בכוונתי לפרוׂש סקירה היסטורית ממצה אלא להדגיש כמה מתחים יסודיים שליוו5,שכבר נעשתה על ידי רבים וטובים "; שמיר "לקס מוריאנדי1329 ', בעמ3 לעיל ה"ש ,המשפט העברי ,ראו למשל אלון 5 ; אסף לחובסקי "משפט עברי ואידיאולוגיה ציונית בארץ ישראל2 לעיל, ה"ש רב–תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית — ספר הזכרון לאריאל רוזן "המנדטורית משפט ); מנחם מאוטנר1998 , (מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר עורכים633 צבי (תשנ"ח); רון חריס "הזדמנויות78 ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת היסטוריות והחמצות בהיסח הדעת: על שילובו של המשפט העברי במשפט הישראלי 21 שני עברי הגשר: דת ומדינה בראשית דרכה של ישראל "בעת הקמת המדינה המשפט הישראלי — השנים (מרדכי בר און וצבי צמרת עורכים, תשס"ב); הנ"ל ); עמיחי רדזינר ושוקי פרידמן2014 , (תשע"ד55-15 1984-1977 :המעצבות עיוני משפט כט ""המחוקק הישראלי והמשפט העברי: חיים כהן בין מחר לאתמול (תשס"ה); עמיחי רדזינר "מדוגמטיקן להיסטוריון: אשר גולאק וחקר המשפט167 בנימין פורת 14 בעבר את מפעל המשפט העברי וכוחם עדיין יפה להבנת אתגרי העתיד המונחים לפתחו. בדבריי לא אוכל להימנע משימוש בהכללות נחוצות, ואני תקווה שהן 6."לא תהיינה בגדר "הכללות שיהירותן עולה על תועלתן ב. תרומת המשפט העברי למשפט הישראלי טוב נעשה אפוא אם נפתח בהערכת השפעתו בפועל של המשפט העברי על המשפט הישראלי. הערכה זו חשובה מכמה טעמים. ראשית, משום שבשונה ,מן הדיונים שנערכו על חזון המשפט העברי בעשורים שלפני הקמת המדינה כשמטבע הדברים הדיונים היו ספקולטיביים, אנו כבר נהנים מן היתרון שבחוכמת הניסיון, ויש באמתחתנו היכרות עם פניו הממשיים של חזון המשפט העברי ועם הישגיו בפועל, לטוב ולמוטב. ואולם הערכה זו חשובה לא רק כדין וחשבון ,הצופה פני עבר, אלא בעיקר כדי לציידנו בראייה מפוכחת, צופה פני עתיד באשר לגבולות האפשרי והבלתי אפשרי במערכת היחסים המורכבת שבין שתי .שיטות המשפט; וכך בכוחה לסייע לשיפור המודל הרצוי למערכת יחסים זו עד כמה עמוקות טביעות האצבע שהותיר פרויקט המשפט העברי במשפט ,הנוהג במדינת ישראל? האם האמת בצד אלה הסבורים, כדעתו של מנחם אלון היה הוא [המשפט העברי] לאחד מהמקורות הנכבדים של המערכת כי "למעשה המשפטית במדינה, והיקפו והשפעתו של המשפט העברי ניכרים הם היטב בכל — או שמא דווקא בצד אלה שגרסו, כלשונו של מישאל7"תחומי היצירה שבה חשין, כי השפעתו של המשפט העברי "הייתה שולית, ויותר משקבע עיקרים דומני כי סקירה לא משוחדת מעלה שהצדק אינו עם אלו8?"הפיץ ריח ניחוח ;)תשס"ו- (תשס"ה169 ,43 מדעי היהדות "1940-1925 ,העברי באוניברסיטה העברית –'המשפט העברי' בין 'לאומי' ל'דתי': הדילמה של התנועה הדתית " עמיחי רדזינר .) (תש"ע91 מחקרי משפט כו "לאומית .)2014 , (ברוריה בן–ברוך מתרגמת9 יהודים ומילים עמוס עוז ופניה עוז–זלצברגר 6 ,27 הפרקליט כה "על המצוי ועל הרצוי :מנחם אלון "המשפט העברי במשפט המדינה 7 .1361 ', בעמ3 לעיל ה"ש ,המשפט העברי , (תשכ"ט). ראו גם אלון31 זכויות אזרח בישראל: קובץ מאמרים "מישאל חשין "מורשת ישראל ומשפט המדינה 8 השנים ,). השוו גם חריס1982 , (רות גביזון עורכת50 ,47 לכבוד חיים ה' כהן : "בחלוף הזמן נותרה במערכת השיפוט הישראלית54 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,המעצבות המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 15 וגם לא עם אלו. השפעתו של המשפט העברי על המשפט הישראלי פחותה מכפי שייחלו תומכיו ורבה מכפי שיריביו מוכנים להודות. אין אמת בטענה שהמשפט העברי השפיע במידה מכרעת על המשפט הישראלי, אך גם אין לומר שהשפעתו .הייתה זניחה ולא חשובה . שנותיו הושפע המשפט הישראלי מהמשפט העברי בכמה רבדים67–ב אחדים מהם רבדים בסיסיים, שעיקרם השפעה סגנונית ולשונית בהיקפים רחבים במיוחד, ואחדים רבדים גבוהים יותר, שהשפעתם תוכנית ומהותית גם אם .היקפיה מוגבלים יותר ברובד הבסיס — הרובד הלשוני — הנחיל המשפט העברי למשפט הישראלי עולם שלם של מונחים ומטבעות לשון. קשה לדמיין עורך דין או שופט בני זמננו שמצליחים להרכיב בלעדיהם טיעון משפטי אחד; כמה מהם השתרשו בשפת המשפט במידה כזו שאין זוכרים עוד את מקורם שבמשפט העברי. זו שכבה ,לשונית עבה הכוללת מונחים דוגמת עריכת דין, בית דין, מעשה בית דין, הלכה גמירת דעת, דיני ממונות, חטא, עוון, פשע, פשיטת רגל, תקנת השוק, שכיב ,מרע, ערבות, שלא יהא חוטא נשכר, שלוחו של אדם כמותו, אדם שנברא בצלם מערך לשוני מסועף זה קושר את המשפט9.כבוד הבריות ומונחים רבים אחרים הישראלי בנימים דקים ומשמעותיים — אף כי לא תמיד מורגשים — אל שפתם של בעלי התלמוד, הרמב"ם והשולחן ערוך, מעין חוליית המשך של המילון רק קליפה דקה של יהדות, שבאה לידי ביטוי בעיקר ברטוריקה ובדעות מיעוט של ."שופטים בודדים ,ניבי תלמוד: אמרות, פתגמים ומטבעות לשון מתחום המשפט ראו נחום רקובר 9 ביאורם, הוראתם ושימושם (תשנ"א). ראו גם המקורות המובאים אצל אביעד הכהן .) (תשנ"ה6 ה"ש461 ,459 משפטים כה " '"עו"ד ישמע? על פרקליטים ועורכי דין תופעה מעניינת, הראויה לעיון בפני עצמה, היא יצירה לשונית בכיוון הפוך: לעתים חיפש המשפט הישראלי מונחים משפטיים מתאימים ופנה לשם כך אל ארון הספרים היהודי (בעיקר אל המקרא), נטל מתוכו מילים ומטבעות לשון שבמקורם לא היו בעלי משמעות משפטית ויצר מהם מונחים משפטיים–עבריים חדשים. בדרך זו נהפך המחוקק הישראלי מצרכן של מונחי המשפט העברי לשותף פעיל בהמשך יצירתם. כאלה הם למשל המונחים והביטויים "תום לב", "עשיית עושר ולא במשפט" ו"חוזה". על כך ראו .) (תשע"ה605 ,603 משפטים מה "בנימין פורת "תום לב: עיון מושגי השוואתי בנימין פורת 16 יש שיפטרו השפעות אלו כנגיעות10.המשפטי שליווה את העם היהודי לדורותיו סמנטיות–אסתטיות גרדא, קליפה לשונית דקה שעובייה כקליפת ביצה; ואילו אחרים יראו במארג לשוני זה עניין בעל חשיבות תרבותית וערכית, המבטיח את 11.שמירת הזיקה של המשפט הישראלי אל מקורותיו היהודיים ברובד בעל אופי תוכני יותר, ובהיקף קטן יותר, המחוקק הישראלי בחר וכל12,"לעצב כמה מחוקיו בדרך ש"ריחו של המשפט העברי נמסך בהם המעיין בהם עשוי לחוש בקרבתם למקורות היהודיים לא רק במינוח אלא גם 14, דוגמאות לחוקים אלו הן חוק השבת אבדה13.ברוח הכללית הנושבת בהם חוק17, חוק איסור לשון הרע16, עברת השוחד בחוק העונשין15,חוק השומרים חוק יסוד: מקרקעי19, חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים18,בתים משותפים בנקודה זו אנו באים בשערי הוויכוח המפורסם שהתפתח בשאלה אם שאילת מונח מן 10 המשפט העברי כרוכה גם בשאיבת תוכנו או שמא מטבע הלשון לחוד והתוכן המשפטי לחוד. ויכוח זה בא לידי ביטוי בפסיקת בתי המשפט ובספרות המחקר. לסיכום הדעות משפטים יט "ראו ברכיהו ליפשיץ "המשפט הישראלי והמשפט העברי: זיקה ועצמאות .) (תש"ן863 ,859 כך למשל, מחקרם של אדרעי ומנדלס על הנתק בין המרכז היהודי בארץ ישראל שלאחר 11 החורבן לבין התפוצה במערב עשוי ללמדנו עד כמה שמירה על הזיקה הלשונית היא ,המפתח לשמירה על רצף תרבותי–משפטי, ובהיעדרה קשה לקיים רציפות. לטענתם נתק זה נוצר בשל העובדה שהגולה במערב (להבדיל מן הגולה במזרח) לא שימרה את השימוש בשפה העברית. אריה אדרעי ודורון מנדלס "הנתק שבין המרכז היהודי .)2007( 165 ,20 קשת החדשה "והתפוצה בעידן של חכמים .863 ', בעמ10 לעיל ה"ש ,"ליפשיץ, "המשפט הישראלי 12 בדרך כלל זיקתו של המשפט העברי לחוקים אלו מצאה ביטוי בדברי ההסבר שליוו 13 את הצעות החוק או בדיונים המקדימים שנערכו במליאת הכנסת. לסקירה כללית ראו המשפט העברי בחקיקת ; נחום רקובר1361 ', בעמ3 לעיל ה"ש ,המשפט העברי ,אלון .10 לעיל ה"ש ,"הכנסת (תשמ"ט); ליפשיץ, "המשפט הישראלי .1973-חוק השבת אבידה, התשל"ג 14 .1967-חוק השומרים, התשכ"ז 15 .1952-ראו חוק לתיקון דיני העונשין (עבירות שוחד), התשי"ב 16 .1965-חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה 17 .1952-חוק בתים משותפים, התשי"ג 18 .1981-חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א 19 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 17 רוח המשפט22. וחוק שעות עבודה ומנוחה21 חוק פיצויי פיטורין20,ישראל העברי השורה על חוקים אלו מורגשת לעתים במונחי היסוד שלהם (כגון לשון הרע והשבת אבדה, וכן דיני השומרים המחולקים לשלושה: שומר חינם, שומר שכר, שואל); לעתים היא ניכרת בתוכנם הכללי של החוקים (למשל, רעיון השבת כאבן היסוד של זכות העובד למנוחה, מצוות הענקה כמקור השראה ודין היובל כמקור לרעיון הבעלות הלאומית של23לזכות לפיצויי פיטורין .)מקרקעי ישראל עם זאת, בחוקים אלו לא מדובר באימוץ עמדות מסוימות של המשפט העברי אלא בצעידה בכיוון התואם באופן כללי את רוחו, ובאופן שגם עולה בקנה אחד זאת ועוד, לא אחת24.עם הסדרים המקובלים בשיטות משפט אחרות בנות זמננו והארץ לא תימכר לצמיתות: מורשת קרן קימת לישראל והחלת על כך ראו יוסי כץ 20 37 חוק יסוד: מקרקעי ישראל (תשס"ב); חיים זנדברג11 עקרונותיה בחקיקה בישראל .)(תשע"ו .1963-חוק פיצויי פיטורין, התשכ"ג 21 .1951-חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 22 אשר לשאלה אם המשפט העברי מכיר בזכות לפיצויי פיטורין, ומה זיקתה של מצוות 23 תחוקת העבודה: מקורות תחוקת העבודה לפי הענקה לזכות זו, ראו משה פינדלינג .שם, בעמ' קלב ,דיני התורה מט (תש"ה); ראו גם הערת הרב עוזיאל השוו לדברי אלון בעניין חוק איסור לשון הרע: "לפנינו דוגמה של מוסד הלכתי נכבד 24 ששימש כמקור השראה לחקיקה בתחום דיני עונשין, לא מבחינת פרטיו אלא מבחינת ). אף שהבחנה1380 ', בעמ3 לעיל ה"ש ,המשפט העברי ,הגישה הכללית שבו" (אלון זו נכונה ככלל, בכל הקשור לפרטים מסוימים בחוק לשון הרע נראה שהשפעתו של .להלן ברובד השלישי המשפט העברי הייתה רבה ומהותית יותר, מעין זו שתידון בעניין פרטים אלו אימץ המחוקק הסדרים מסוימים של המשפט העברי שאינם מובנים מאליהם ואשר שנויים במחלוקת בשיטות משפט שונות. כאלה הם ההסדרים בעניין : "לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו שאינם4 'לשון הרע על ציבור (סע : "לשון הרע על5 'תאגיד, דינה כדין לשון הרע על תאגיד") ולשון הרע על מת (סע אדם שפורסמה אחרי מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי"), שבהם ניתן ביטוי לעמדתו של המשפט העברי. כפי שהראיתי במחקר אחר, עמדתו של המשפט העברי בעניין לשון הרע על מת (ועל ציבור לא מוגדר) היא בעלת משמעות עקרונית ואינה Benjamin Porat, Right-Based Law v. Duties-Based Law: Old טכנית גרדא. ראו Dilemma, New Perspective (forthcoming) בנימין פורת 18 הקישור של חוקים אלו אל המשפט העברי נעשה לאחר שכבר הסתיימה מלאכת הכנתם, כלומר בדיעבד ולא לכתחילה. יתרה מזו, לעתים חוקים אלו נוסחו אגב לפיכך לגבי חוקים אלו קשה לומר25.דחייה של עמדות הלכתיות ספציפיות שהשפעתו של המשפט העברי הייתה מכרעת; כפי הנראה הם היו נחקקים באופן 26.דומה גם אלמלא ההשראה של מקורות המשפט העברי ברובד השלישי נמצאים חוקים, אמנם ספורים, שבהם ביכר המחוקק במודע .את עמדותיו של המשפט העברי על פני עמדות המקובלות בשיטות משפט אחרות כאן בולטת במיוחד תרומתו המהותית הייחודית של המשפט העברי לעיצוב של חוק לא תעמוד על דם רעך, הקובע את27.הסדרים מסוימים במשפט הישראלי החובה המשפטית להגיש סיוע לזולת הנתון בסכנה, הוא הדוגמה המפורסמת דוגמאות נוספות אפשר למצוא בסעיפים מרכזיים28.לכך אך לאו דווקא היחידה כזו היא, למשל, ההתנגדות הרבנית לקבלת חוק שיקבע את השבת כיום המנוחה 25 השבועי. לסקירה ראו אליאב שוחטמן "השבת אינה ניתנת לחלוקה: ארבעים שנה .) (תשס"ב283 שנה בשנה מב "למאבק על חוק השבת הארצי , כדוגמה לחקיקה שהושפעה מן1965-נהוג היה להציג את חוק הירושה, התשכ"ה 26 המשפט העברי, אבל בפועל נראה כי השונה רב מהדומה וכי דווקא בהקשר של חוק זה בולט במיוחד הפער בין הרטוריקה הטוענת להשפעה רבה מן המשפט העברי לבין ,"הפרקטיקה שהייתה רחוקה מכך בהרבה. על כך ראו רדזינר ופרידמן, "חיים כהן .5 לעיל ה"ש למותר לציין כי אף במקרים אלו שיידונו מיד אין מדובר באימוץ מוחלט של עמדת 27 המשפט העברי, ולעתים קלט המחוקק הישראלי את עמדת המשפט העברי בשינויים מסוימים. כך למשל, המשפט העברי הכריע כי "זה נהנה וזה אינו חסר — פטור", ואילו .המחוקק הישראלי קבע כי במקרה זה בית המשפט רשאי (אך לא חייב) לפטור את הנהנה כמו כן, המשפט העברי אינו מעניש מי שהפר את חובת לא תעמוד על דם רעך — שכן מדובר ב"לאו שאין בו מעשה" — ואילו המחוקק הישראלי, שקלט חובה זו הן בשמה הן .בתוכנה, הוסיף וקבע קנס כספי בגין הפרתה . כידוע, מדינות רבות אינן מטילות חובה1988-חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח 28 משפטית מעין זו אלא מותירות את הדבר כחובה מוסרית. ראו למשל, ניל הנדל מחקרי משפט טז ": השראה ומציאות1998-"חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח Ernest J Weinrib, Rescue and Restitution, 2 Svara: A Journal ;) (תשס"א229 of Philosophy and Judaism 59 (1990; republished in: Jewish Law And Legal Theory 539 [Martin P. Golding ed., 1993]) המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 19 "בחוק עשיית עושר ולא במשפט, כגון אימוץ הדין של "זה נהנה וזה לא חסר וכגון29,כשיקול לפטור את הנהנה במקרים שבהם לא נגרם נזק לבעל הנכס 30.קביעת זכות לשיפוי בגין הוצאות של אדם שהתנדב והציל את רכוש זולתו כמו כן, חוק החולה הנוטה למות מאמץ את ההבחנה ההלכתית, שאינה מובנת )מאליה, בעניין המתת חסד, בין המתה פסיבית שהיא מותרת (בתנאים מסוימים 31.לבין המתה אקטיבית שהיא אסורה בד בבד עם מעשי החקיקה קיבל המשפט העברי ביטוי לא מבוטל בפסיקותיהם של חלק מהשופטים, בכלל זה בבית המשפט העליון, במגוון רחב של ענפי משפט. המשפט העברי תרם, למשל, לקביעת הגבולות של חיפוש להרחבת הזכות להגנה32,פולשני שסוהרים רשאים לעשות בגופם של אסירים להחלה של עברת האינוס גם על יחסים33,עצמית כך שתחול גם על אדם שלישי ולהגדרת גבולותיה של דוקטרינת השימוש לרעה34בכפייה בין בעל לאשתו , תרומה זו של המשפט העברי לשפיטה הישראלית נמשכת גם היום35.בזכות והיא ניכרת, לדוגמה, בפסיקות מהזמן האחרון בנושאים כמו איסור לשון הרע ואחריות פלילית37 הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות36,בתחקירים עיתונאיים לאמיתו של38.בעקבות השתתפות במרוץ מכוניות לא חוקי שהסתיים במוות .1979- לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט2 'ס 29 . לדיונים על מידת זיקתו של1979- לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט5 'ס 30 ,3 לעיל ה"ש ,המשפט העברי ,חוק עשיית עושר ולא במשפט למשפט העברי ראו אלון לחוק עשיית2 ; מני מזוז "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת: סעיף1424 'בעמ (תש"ם); ברכיהו ליפשיץ508 ,487 משפטים י "1979-עושר ולא במשפט, תשל"ט 203 הפרקליט לז "?''זה נהנה וזה לא חסר' — 'זכיה שלא היתה כרוכה בחסרון המזכה " .) (תשנ"ח1199 ,24 דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשמ"ז); דניאל פרידמן 5-4 , בעניין סעיפים24 לעיל ה"ש . וראו2005-חוק החולה הנוטה למות, התשס"ו 31 .לחוק איסור לשון הרע .294 )3( פ"ד לד ,קטלן נ' שירות בתי הסוהר 355/79 בג"ץ 32 .141 )3(אפנג'ר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג 89/78 ע"פ 33 .281 )3( כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה 91/80 ע"פ 34 .199 )1(פ"ד נה ,רוקר נ' סלומון 6339/97 רע"א 35 .)18.9.2014 ,(פורסם בנבו פלוני נ' ד"ר אילנה דיין אורבך 2121/12 דנ"א 36 .)21.1.2015‏ ,(פורסם בנבו מדינת ישראל נ' קריאף 6392/13 ע"פ 37 'פלוני נ 404/13 ); דנ"פ3.1.2013 ,(פורסם בנבו פלוני נ' מדינת ישראל 9647/10 ע"פ 38 .)15.4.2015 ,(פורסם בנבו מדינת ישראל בנימין פורת 20 בהקשר זה אמנם39.דבר, קצרה היריעה מלמנות אפילו חלק מפסיקות רבות אלו לעתים הייתה תרומתו של המשפט העברי קישוטית בלבד, אך רבות הפעמים .שבהן הוא השפיע מהותית על תוצאות הפסיקה אם במשך שלושת העשורים הראשונים של מדינת ישראל הייתה פנייתם של מחוקקים ושל שופטים אל המשפט העברי עניין שבבחירה, לרגע היה נדמה . על פי1980-שפרק חדש נפתח עם קבלתו של חוק יסודות המשפט, התש"ם חוק זה, כשבית המשפט נתקל ב"שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש" — עליו להכריעה "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". כאן לכאורה נקבעה לראשונה חובתם של שופטים לפנות אל המשפט העברי, לכל הפחות במקרי לקונה, כדי לשאוב ממנו פתרון — ומעתה ואילך הדבר אינו נתון .עוד לבחירתם האישית לכאורה אמרנו, שכן כבר בסמוך לקבלתו עורר חוק זה שורה ארוכה של עד שבסופו של יום בית המשפט העליון, בהובלת הנשיא40,שאלות ומחלוקות אהרן ברק, נטרל במידה רבה את השפעתו על שדרוג מעמדו של המשפט העברי לסקירת מקומו של המשפט העברי בפסיקה הישראלית ראו למשל סיני דויטש 39 המשפט , (תשמ"ח); אלון7 מחקרי משפט ו ""המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט ; נחום רקובר1455 ', בעמ3 לעיל ה"ש ,העברי .)יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל (תשס"ט בישראל (תש"ם); יובל סיני באתר המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים קובצו פסקי דין ישראליים שהשתמשו אתר משרד המשפטים: המשפט העברי, בלשונית "המשפט העברי :במשפט העברי ."בפסיקה נוסח זה של חוק יסודות המשפט עורר, בין השאר, גם את המחלוקות הללו: האם המונח 40 "מורשת ישראל" זהה למונח "משפט עברי" או רחב ממנו (האם, למשל, יצירותיהם של שפינוזה וביאליק הם חלק מ"מורשת ישראל")? מה היחס הפנימי בין הערכים בנוסחה "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", וכיצד יש להכריע במקרים של סתירות ביניהם? האם השפעתו של חוק יסודות המשפט חלה במקרי לקונה בלבד או שמא יש לו השפעה משתמעת על מעמדו הכללי של המשפט העברי ,במסגרת המשפט הישראלי גם במקרים שאינם מוגדרים כלקונה? על כך ראו מאוטנר . ספרות רבה נכתבה על חוק יסודות המשפט94 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,משפט ותרבות ועל השפעותיו ותקצר היריעה מלמנותה כאן; ראו למשל המאמרים שכונסו בכרך יג .)שנתון המשפט העברי (תשמ"ז של המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 21 בפסיקת בתי המשפט. המחלוקת העיקרית בהקשר זה הייתה בין השופטים אלון וברק בפירוש הביטוי "ולא מצא לה תשובה", שלמעשה מגדיר את המושג "לקונה". ברק פירש ביטוי זה בדרך מצמצמת, שלפיה החוק חל רק כשמדובר בשאלה משפטית שאין לה כל תשובה בחקיקה, בפסיקה ואף לא בדרך של היקש , לעומתו סבר אלון כי משמעות הביטוי רחבה יותר41.מן החקיקה או מן הפסיקה ולדידו חוק יסודות המשפט חל על כל מקרה שבו אין לשאלה הנדונה תשובה מספקת בחקיקה, בפסיקה או בהיקש. מאליו מובן שמספר המקרים שלדעת ברק יוגדרו כלקונה ויוחל עליהם החוק היא מזערית. בדרך זו תרם ברק לאיון משמעותו של חוק יסודות המשפט בכל הנוגע לפנייה אל המשפט העברי. בסופו של יום, אף שהרשות המחוקקת הכירה במשפט העברי כאחד מיסודותיו של המשפט הישראלי, רוב מניינה של הרשות השופטת לא נענה לקריאה זו, וחוק המצב שקדם לחוק נותר42."יסודות המשפט נהפך ל"הלכה שאין עמה מעשה בעינו: מי שחפץ לשאוב מן המשפט העברי בטרם התקבל חוק יסודות המשפט המשיך כמנהגו גם לאחר קבלתו, ומי שלא נהג לפנות אל המשפט העברי המשיך 43.אף הוא להפטיר כדאשתקד כעבור עשור היו מי שראו בהגדרתה של מדינת ישראל "מדינה יהודית הכרה מחודשת44,1992 ודמוקרטית", כפי שזו נקבעה בחוקי היסוד משנת "במעמדו המחייב של המשפט העברי. כך, משום שהמונח "מדינה יהודית כולל "בראש ובראשונה — עקרונות יסוד, דברי הגות, דינים ודיונים שבמורשת בכמה הזדמנויות שטח ברק את משנתו בעניין מקומו של המשפט העברי במסגרת חוק 41 (תשמ"ז); הנ"ל "החסר125 שיקול דעת שיפוטי יסודות המשפט. ראו למשל אהרן ברק הנדלס 13/80 ); ד"נ1991( 233 כ משפטים "(לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט ,ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה 1635/90 ; בג"ץ785 )2(נ' בנק קופת עם בע"מ, פ"ד לה .749 )1(פ"ד מה .) (תשמ"ז290 ,285 שנתון המשפט העברי יג "חיים ה' כהן "דין השיור 42 דבריו של קירשנבאום מלפני כשלושים שנה, ש"רישומו של חוק יסודות המשפט אינו 43 ניכר", נכונים היום באותה מידה; אהרן קירשנבאום "חוק יסודות המשפט: מציאות (תשמ"ו). ראו גם יורם שחר, רון חריס ומירון גרוס124 ,117 עיוני משפט יא "וציפיות 160 ,119 משפטים כז ""נוהגי ההסתמכות של בית המשפט העליון: ניתוחים כמותיים .)(תשנ"ו .חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן חוק יסוד: חופש העיסוק 44 בנימין פורת 22 מבחינות מסוימות ההכרה במשפט45."המשפטית העצומה בעולמה של יהדות העברי במסגרת חוקי היסוד נראתה בעלת משקל מהותי אף יותר מזה שהיה לה בחוק יסודות המשפט. ראשית, משום שהפעם אין מדובר בחוק רגיל אלא בחוק יסוד; שנית, משום שהפעם אין מדובר בדין שיורי החל במקרי לקונה בלבד ,אלא בהגדרת התשתית למשפט הישראלי כולו. כפי שניסח זאת מנחם מאוטנר אם בחוק יסודות המשפט "עקרונות מורשת ישראל נטמנו במרתף [...] שתכניה יועלו אל קומות המגורים שבהן מתנהלים חיי היום–יום של המשפט הישראלי רק לעתים נדירות", אזי הנוסחה "מדינה יהודית ודמוקרטית" שבחוקי היסוד העלתה לא46."את ערכיה של המדינה היהודית "אל דירת הגג של המשפט הישראלי הנשיא ברק מיהר להגיב47.במפתיע אף הפעם הדברים עוררו מיד פולמוס נוקב לדברי המשנה לנשיא אלון והבהיר כי "אין לזהות את ערכיה של מדינת ישראל פולמוס זה תרם אף הוא את חלקו לערעור48."כמדינה יהודית עם המשפט העברי בהמשך אשוב לעיין49.ההכרה במעמדו התשתיתי של המשפט העברי בישראל מחקרי משפט יב "?מנחם אלון "חוקי היסוד: דרכי חקיקתם ופרשנותם — מאין ולאן 45 .) (תשנ"ו259 ,253 .104 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,משפט ותרבות ,מאוטנר 46 בית המשפט: חמישים שנות "השוו ברכיהו ליפשיץ "מקומו של המשפט העברי 47 ): "ככל שהניסיון לטעת את השימוש1999 , (דוד חשין עורך190 שפיטה בישראל ."במשפט העברי היה פולשני וכולל יותר, כן היתה תגובת הנגד רחבה ותקיפה יותר .)1992( 31 ,9 משפט וממשל א "אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות 48 :עמדה זו הייתה קשורה בעמדות נוספות של ברק שהושמעו בהקשר זה שלפיהן (א) את מקורות היהדות יש ללמוד מתוך האופן שבו הם נקלטו במקורות הדמוקרטיים "(ולא ישירות מהמקורות היהודיים עצמם); (ב) כאשר מתעוררת סתירה בין "יהודית לבין "דמוקרטית", יש לפתור אותה באמצעות הפשטה גוברת והולכת של היסוד היהודי עד לפתרון הסתירה. לסקירת המחלוקת בין אלון לברק בעניין מעמדו של .101 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,משפט ותרבות ,המשפט העברי בחוקי היסוד ראו מאוטנר דומני כי הביטוי העז ביותר להתרחקות המשפט הישראלי מן המשפט העברי הוא 49 . הצעה זו עניינה יצירת קודקס אזרחי ישראלי2010-הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א המאגד ומאחד את החקיקה האזרחית שהתקבלה בישראל בעשורים האחרונים. הצעה זו היא פרי עמל ויגיעה מרובים של ועדת מומחים בראשות הנשיא אהרן ברק, שכללה את טובי המשפטנים בארץ וישבה על המדוכה יותר מעשרים שנה. עמדת המשפט העברי ;לא הובאה לפני הוועדה, לא נשקלה בדיוניה ולכן לא מצאה ביטוי בנוסח שהתקבל המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 23 מזוויות נוספות במעמדו של המשפט העברי לאור חוק יסודות המשפט ולאור .חוקי היסוד נמצא אפוא כי למשפט העברי שני עוגנים מרכזיים במשפט הישראלי — חוק יסודות המשפט והגדרת ישראל "מדינה יהודית ודמוקרטית" בחוקי היסוד, אך במבחן התוצאה נותרו עוגנים אלו בעיקר במישור ההצהרתי ונעדרו השפעה ממשית. בצדם הצטברו אט–אט במשך שנות פעילותו של המשפט הישראלי מלוא הטנא דברי חקיקה ופסיקה שהושפעו מהמשפט העברי בדרגות שונות של עוצמה. בפרספקטיבה של כמעט שבעים שנה — האם ראוי להכתיר את פרויקט המשפט העברי כהצלחה או שמא יש להודות בכישלונו? הדעת נותנת כי האמת אינה שוכנת בקצוות אלא במקום כלשהו ביניהם. למשפט העברי יש השפעה מסוימת על המשפט הישראלי אף כי אין זו השפעה מכרעת. אי–אפשר לומר שתחומי הליבה של המשפט הישראלי — כגון דיני הנזיקין או דיני הקניין, המשפט טלו מן המשפט50;הפלילי או המשפט המינהלי — מבוססים על המשפט העברי הישראלי את חלקי המשפט העברי שהוטמעו בו, בעיקר במישור התוכני, והוא ,ימשיך לעמוד איתן על רגליו. מנגד, תרומתו של המשפט העברי אינה שולית אינה דקורטיבית גרדא ואינה בטלה בשישים; טביעות האצבע שהותיר במשפט הישראלי ניכרות לעין, ואם יקולפו ממנו שכבות המשפט העברי ששוקעו בו (בעיקר השכבות הלשוניות והמינוחיות) — תהא דמותו של המשפט הישראלי 51.שונה מכפי שהיא היום להוציא את כותרת ההצעה — "דיני ממונות" — שנראה כי בה מתמצית תרומתו של המשפט העברי להצעה זו. להערות על פי המשפט העברי שנכתבו מאוחר יותר להצעת אתר ,") (הקודקס האזרחי2010-החוק ראו: "הערות לטיוטת חוק דיני ממונות התשע"א .)102 'משרד המשפטים: המשפט העברי, בלשונית "חוות דעת" (מס למעט, כמובן, כמה תחומים מסוימים שבהם קליטת המשפט העברי היא (כמעט) מלאה 50 .לגמרי, כגון נישואין וגירושין וכן גיור, מטעמים ייחודיים הנוגעים לתחומים אלו ,כדי לחזק את טענתו כי "מקומו של המשפט העברי במשפט הישראלי הוא צנוע 51 ולמעשה זעום", כתב אהרן קירשנבאום: "משפטן אמריקאי העולה ארצה יעמוד על נקלה, יחסית, במבחני לשכת עורכי הדין. נחוץ רק מאמץ סביר הכרוך עם קורס מזורז לקראתם (האתגר העיקרי הוא רכישת הלשון העברית). בורות גמורה במשפט העברי לעיל ,"לא תפגע בו כלל ועיקר". קירשנבאום, "חוק יסודות המשפט: מציאות וציפיות בנימין פורת 24 דומה כי מצב ביניים זה — הכול אינם שבעי רצון ממנו. התומכים בקליטת המשפט העברי מתוסכלים בשל המידה המצומצמת שבה הוא נקלט במשפט והחוששים מקליטתו ממורמרים על הנוכחות הרבה מדי שניתנה לו52,הנוהג .לדעתם. כך או כך, מצב העניינים הנוכחי משקף איזון בעייתי בין שני העולמות כפי שנראה בהמשך, ייתכן שמצב ביניים זה דווקא הולם את יחסה המורכב והדואלי של החברה הישראלית כלפי המורשת היהודית בכלל והמשפט העברי .בפרט כדי לפענח טוב יותר את הקשיים בדרכו של פרויקט המשפט העברי, וגם את אתגרי העתיד הניצבים לפניו, עלינו להיכנס בעובייה של קורה ולהבחין בין כמה פרדיגמות של אנשי המשפט העברי. מראשית דרכו לא היה פרויקט המשפט העברי עשוי מקשה אחת: אנשיו באו מכמה בתי גידול רוחניים ובאמתחתו של כל אחד חזון הייחודי לו; חלומות רבים שימשו בערבוביה, ובמשך עשורים היטלטל פרויקט המשפט העברי בין תמות שונות. אבקש אפוא לסרטט קווי מתאר לשלושת המודלים העיקריים של פרויקט המשפט העברי — מודל הקליטה, מודל השניים הראשונים מוכרים וכבר הותירו את רישומם53.ההפרדה ומודל הדו–שיח .בעולם המשפט בישראל, והשלישי — עתידו נכון לפניו . אכן כך — אך לאו דווקא משום היעדר השפעה של המשפט120 ,117 ', בעמ43 ה"ש ,העברי על המשפט הישראלי אלא משום שהשפעה זו, בדגש על רבדיה הלשוניים :נבלעה במשפט הישראלי, עד שרישומה אינו בולט לעין. ראו גם יעקב בזק "מבוא , (יעקב בזק עורך10 ,9 המשפט העברי ומדינת ישראל "?משפט עברי בימינו — כיצד תשכ"ט): "הנקלט היהודי נבלע בקולט הכללי, בדומה לשבע השבלים הטובות בתוך ."שבע השבלים הרעות, ולא נודע כי בא אל קרבו המשפט העברי ומדינת "דוגמת כותרת מאמרו של יצחק שילה "הבו לנו משפט עברי 52 .) (יעקב בזק עורך, תשכ"ט135 ישראל חלוקה אחרת לשלושה דגמים עשה ידידיה שטרן: דגם ההטמעה, דגם האוטונומיה 53 (הפלורליזם המשפטי) והדגם הביקורתי (ההשראה). ידידיה צ' שטרן "מה יהודי במשפט (אביעזר13 דברים ושברי דברים: על יהדותה של מדינה דמוקרטית "?הישראלי ). החלוקה המוצעת כאן דומה במידת מה לזו2007 ,רביצקי וידידיה צ' שטרן עורכים .של שטרן וגם שונה ממנה בכמה היבטים המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 25 ג. מודל הקליטה תנועת המשפט העברי נוסדה בראשית המאה העשרים וחרתה על דגלה את השאיפה לכונן שיטת משפט יהודית מודרנית בהשראת החלקים המשפטיים עיקר המוטיבציה להחייאת המשפט54.שבתלמוד, במשנה תורה ובשולחן ערוך העברי לא הייתה דתית, מכוח נתינתו בסיני, אלא תרבותית–לאומית, כביטוי אכן, שתי הרוחות המרכזיות שנשבו במפרשי תנועת55.לרוחו היוצרת של העם המשפט העברי היו הציונות הרוחנית מבית מדרשו של אחד העם, שהדגישה את חשיבות העיסוק בצרת היהדות ולא רק בצרת היהודים, והאסכולה ההיסטורית ), שברוח הרומנטיקה האירופיתSavigny( של המשפט מבית מדרשו של סביני ניסחה את החשיבות שבטיפוח המשפט הלאומי כאחד הביטויים התרבותיים המרכזיים של רוח האומה. השופט אגרנט תיאר את התפקיד התרבותי–לאומי של :המשפט העברי בניסוח שנהפך לקלאסיקה אכן התייחסה האומה היהודית אל המשפט העברי, בכל תקופותיה ובכל תפוצותיה, כאל קניינה המיוחד, כחלק מנכסי צאן ברזל של תרבותה. פירושו של דבר, חוק זה שימש בעבר חוקם הלאומי של היהודים, ואף היום הוא נושא אופי לאומי זה לגבי היהודים באשר 56.הם שם בתחילת דרכה היו לתנועה זו שני מרכזים: האחד במזרח אירופה, שהיה אקדמי בעיקרו 54 ;וחרת על דגלו את מחקר המשפט העברי במטרה להכשירו כשיטה משפטית מודרנית והשני בארץ ישראל, בעל אופי יישומי הרבה יותר אך ללא תשתית מספקת של ידע משפטי, שהתבטא בהקמת רשת של בתי משפט השלום העברי. לימים עלה המרכז המזרח אירופי ארצה ושני המרכזים עבדו זה בצד זה, ובמידה מסוימת התמזגו זה בזה (עם לא מעט מתחים פנימיים). לתיאורו של משפט השלום העברי ראו פלטיאל דייקן ); שמיר, "לקס1964( תולדות משפט השלום העברי: מגמותיו, פעולותיו והישגיו ,". למתחים שבין שני המרכזים ראו רדזינר "בין לאומי לדתי2 לעיל ה"ש ,"מוריאנדי .5 לעיל ה"ש בכפוף להסתייגות שחלק מהחברים הדתיים בתנועת המשפט העברי הונעו אף 55 .ממוטיבציות דתיות ולא רק ממוטיבציות תרבותיות–לאומיות .177 ,141 סקורניק נ' סקורניק, פ"ד ח 191/51 ע"א 56 בנימין פורת 26 מאפיין תרבותי–לאומי זה נתן את אותותיו לא רק בשאלת המוטיבציה לקליטת המשפט העברי: לא פחות מכך הוא הקרין על הדרך הרצויה לקליטתו. היה מובן לכול כי תהליך זה של הטמעה אינו פעולה של העתקה פשוטה מהשולחן ערוך לקודקס המודרני, ואפילו לא תהליך מורכב יותר של תרגום משפת ההלכה לשפת המשפט בן זמננו; רעיון יסודי נוסף שליווה את פרויקט המשפט העברי מראשיתו היה חילּון ההלכה. המשפט העברי צריך היה "להיות מּוצא מפינת ממש בדומה57."בית המדרש אל תוך החיים הציבוריים החילוניים של היהדות לחזון החייאת השפה העברית — שעניינה נטילת לשון הקודש ששימשה בעיקר ללימוד תורה ולתפילה והפיכתה לשפה העברית כשפת חולין — כך שאף חזון המשפט העברי ליטול את "חושן משפט" ואת "אבן העזר", שנכתבו כיצירה הלכתית לכל דבר ועניין, ומהם לחצוב שיטת משפט עברית לאומית מודרנית לפי משה זילברג, המשפט העברי58.בעלת אופי חילוני ולכל הפחות א–דתי שיקום לתחייה בארץ ישראל "לא יהא בבחינת 'קיצור שולחן ערוך' [...] זאת תהיה יצירה אזרחית–חילונית שתקבל, ככל האפשר, את העקרונות היסודיים 59."של המשפט העברי כמה היבטים היו לחילון זה. ההיבט הראשון היה הכרה בצורך לערוך ברירה והתאמה. ברי היה לאנשי המשפט העברי כי השאיפה לקלוט תכנים משפטיים ,מן ההלכה אין משמעה קליטה מלאה של השולחן ערוך מראשיתו ועד סופו על צבא מפרשיו ונושאי כליו, אלא עריכת "סלקציה קפדנית של החומר, תוך : זאת ועוד60."ברירת הרעיונות המשפטיים אשר עדיין לא אבד עליהם הכלח מובן היה שאותם חלקים שייקלטו לא יועתקו ככתבם וכלשונם אלא יעברו :ציון במשפט ")שמואל איזנשטדט "חברה מדעית לחקירת המשפט העברי (מכתב גלוי 57 ,"); לקוח מתוך רדזינר, "בין לאומי לדתי1967( 31 עיונים במשפט העברי והרומאי .144 ', בעמ5 לעיל ה"ש (אהרן ברק ורות27 ,25 מבחר כתבים "ראו למשל חיים כהן "דאגה של יום אתמול 58 גביזון עורכים, תשנ"ב): "כשם שהלשון הוצא מגדר הקדושה, כן אפשר שהמשפט ."העברי יצא מגדר קדושתו ויהיה לנחלת העם כולו .156 ', בעמ3 לעיל ה"ש,כך דרכו ,זילברג 59 המשפט "?משה זילברג "תחיית המשפט העברי במשפט המדינה בישראל — כיצד 60 .) (יעקב בזק עורך, תשכ"ט53 העברי ומדינת ישראל המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 27 תהליכים של תרגום לשפה משפטית מודרנית, בבחינת הורקת היין הישן לכלים ,חדשים ועריכת התאמות נדרשות לסביבה הארץ–ישראלית הריבונית החדשה .שמאפייניה שונים במהותם מסביבת הקיום של השטעטל הגלותי היבט שני של החילון נגע לשאלת הסמכות. חלקי המשפט העברי שייקלטו במשפט הישראלי נועדו להחלה במסגרת מדינתית לא דתית, על ידי שופטים לפיכך61.שרובם המוחלט אינם עומדים בדרישות ההלכתיות של כשרות דיינים נהיר היה שהפסיקה המשפטית הישראלית שתיעשה מכוח חלקי המשפט העברי שיוטמעו בה תהיה בעלת ערך תרבותי–לאומי–משפטי — אך לא תיחשב לפסיקה 62.דתית–פנימית של בתי הדין של המשפט העברי עצמו ואולם ההיבט העמוק והמהותי ביותר של חילון ההלכה בא לידי ביטוי לא רק בדרכי הקליטה והיישום של המשפט העברי במשפט הישראלי אלא בפרשנות המחודשת שהוצעה למשפט העברי עצמו, כמערכת משפט לאומית א–דתית שאלוהים אינו חלק הכרחי בה. אם באופן מסורתי ראו חכמי ההלכה בפועלם המשפטי מעשה דתי מובהק — כלשונו של ר' יעקב בן אשר (בעל הטורים): "כי שכן "דת ודין ירדו כרוכים מהר63,"המשפט הוא יסוד ועיקר גדול בעבודת השם — באו אנשי פרויקט המשפט העברי והשתיתו את פועלם על "הפרדת64"סיני הנחת היסוד הייתה שהמשפט העברי אמנם65."משפטנו מעל תורת המוסר והדת ,לּווה תדיר במעטה דתי, אבל זה לא היה אלא בגדר מסגרת חיצונית, תפאורה ככלות הכול, אם המשפט העברי מציע הסדרים ראויים66.קליפה הניתנת להסרה בדיני קניין או בדיני ההגנה העצמית — מדוע כה חשובה השאלה אם הם ניתנו שהרי יש בהם שופטים שאינם שומרי תורה ומצוות, שופטים שאינם בני ברית וכן 61 .שופטות בלי להיכנס לשאלת מעמדן ההלכתי של פסיקות בתי המשפט של מדינת ישראל מכוח 62 .קטגוריות הלכתיות אחרות כגון ערכאות שבסוריה, מנהג, דינא דמלכותא וכדומה .טור, חושן משפט, סימן א 63 36 המשפט העברי ומדינת ישראל "אברהם חיים פריימן "דיני ישראל בארץ ישראל 64 .)(יעקב בזק עורך, תשכ"ט .) (תרע"ח6 ,3 המשפט העברי א ""תעודתנו 65 כך בכל הנוגע לחלקים המשפטיים שבהלכה (מצוות שבין אדם לחברו), שלא כמו 66 החלקים הדתיים שבה (מצוות שבין אדם למקום), שבהם המאפיינים הדתיים ודאי .מהותיים באופן שאינו ניתן להסרה בנימין פורת 28 למשה בסיני, כפי שהמסורת הדתית מתארת, או שמא הם פרי רוחם היוצרת של ?חכמי העם לדורותיו, כפי שהמחקר הביקורתי מלמד אכן, בקרב הדמויות המרכזיות שהניעו את פרויקט המשפט העברי בראשיתו היו משפטנים חילונים מובהקים דוגמת פלטיאל דיקשטיין (דייקן), שמואל מובן שהיו בהם68. ואחר כך גם חיים כהן, שכידוע שנה ופירש67אייזנשטדט גם אנשי מסורת ושומרי מצוות כגון אשר גולאק, אברהם חיים פריימן ושמחה אסף, אך גם אלו — למצער מקצתם — הודו, מי בפה מלא ומי בחצי פה, באופיו 69.התרבותי הא–דתי של הפרויקט עד כמה שהדבר נשמע כיום מוזר לאוזננו, בראשית דרכו היה פרויקט — המשפט העברי אחד מדגליה של הציונות החילונית, ומתנגדיו העיקריים בעיקר לעניין הפרויקט היישומי של משפט השלום העברי — באו מן העולם היו בהם שהקימו את בית הספר לכלכלה ולמשפט בתל אביב, לימים הפקולטה 67 לבית הספר למשפט בתל50–למשפטים באוניברסיטת תל אביב. ראו "כנס יובל ה איש חזון ). על שמואל אייזנשטדט ראו תהילה עופר1985( 5 עיוני משפט יא "אביב מעש: חייו ופעלו של פרופ' שמואל אייזנשטדט (תשנ"ט). על פלטיאל דייקן ראו ): קוים לדמותו1969-1883( יצחק אורן "פרופסור פלטיאל דייקן (דיקשטין) ז"ל 21 פרופ' פלטיאל דייקן (דיקשטין): מבחר מונוגרפיות, מחקרים ומאמרים "ופעלו .)1975 ,(יצחק אורן עורך לאמיתו של דבר נראה שיחסו של חיים כהן לשאלת שילובו של המשפט העברי 68 במשפט הישראלי היה מורכב והססני יותר מכפי שמקובל לחשוב ומכפי שנטה הוא . ראו גם חיים כהן5 לעיל ה"ש ,"עצמו לטעון בפומבי. ראו רדזינר ופרידמן, "חיים כהן תש"ז; פורסם גם בחיים כהן: מבחר כתבים- (תש"ו38 הפרקליט ג ""דאגה ליום מחר :)] [אהרן ברק ורות גביזון עורכים, תשנ"ב20 ,15 האם ע"י השלמה והתאמה של הלכות ודינים שהיו נוהגים בגיטאות של ימי הבינים, שהיו מיועדים לצבור מדולדל ומדוכא החי חיים נבדלים ומובדלים מסביבתו בתוך חומות גבוהות ומחשיכות, ושהיו מושרשים כולם באמונה הדתית שהיא היא שאיחדה וקיימה אותו, האם כך נוכל ליצור משפט מדינתנו למופת? [...] הפרק שכתבו בספר משפטינו, כמה ענין שיהיה בו לחוקרי ההיסטוריה והסוציולוגיה המשפטית, כדאי הוא שנדלוג עליו בבואנו לחדש .את המשפט לשם שמושו המעשי .60 לעיל, ליד ה"ש ,ראו זילברג 69 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 29 המתנגדים ראו בו איום שיש70.הרבני, מחוגי בתי הדין ואפילו מוועידת המזרחי המשפט העברי הוא לאומי ודתי כאחד — יוצא שכר להילחם בו, שהרי "אם 71."לאומיותו ב'הפסד' דתיותו .ואולם לא לאורך זמן השתמר פרויקט המשפט העברי בידיים חילוניות בנקודה היסטורית מסוימת חל מהפך בהרכבו האנושי, והמושכות הועברו כך למשל, מאז72.כמעט בלעדית לידי משפטנים המזוהים עם הציונות הדתית כינונו של בית המשפט העליון בשנת תש"ח היו כמעט כל שופטיו המזוהים עם גם73.)המשפט העברי אנשי מסורת ושומרי מצוות (להוציא את השופט חיים כהן באקדמיה הישראלית רובם ככולם של חוקרי המשפט העברי בעשורים האחרונים ,הם בני הציונות הדתית, וספק אם יש בהם בוגרי החינוך הממלכתי. מנחם אלון מהבולטים שבחוקרי המשפט העברי ומיישמיו בפסיקת בית המשפט העליון, נהג ,לספר בערגה כי בעת שהיה סטודנט למשפטים בתל אביב לפני הקמת המדינה דומה כי תופעה דומה לא יכולה הייתה74.מוריו למשפט עברי היו אנשים חילונים .להתרחש בעשורים שאחר כך , כפי שהובא14 ,10.8.1928 התור( 1928 כך למשל בהחלטה של ועידת המזרחי משנת 70 ) נאמר: "הועידה מביעה את631 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,"אצל רונן שמיר, "לקס מוריאנדי )התנגדותה הנמרצה לנסיון הנעשה ביסוד בתי משפט חילוניים (משפט השלום העברי שאינם מבוססים על משפט תורת הקודש ואין להם שרשים במסורת העברית, ופונה אל הישוב העברי ומוסדותיו בדרישה שיביאו את דבריהם לפני דיני ישראל הדנים על ."פי דין תורה וישראל , (התרע"ט) (על פי רדזינר4 ,39 המזרחי "מאיר ברלין "המשפט העברי ומשפט השלום 71 שם את דיונו הכללי של רדזינר ). ראו113 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,""בין לאומי לדתי בעניין המתחים הפנימיים בתוך תנועת המשפט העברי בין החברים החילונים לבין .54 לעיל ה"ש,החברים הדתיים; ראו גם דייקן ; מנחם אלון639 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,"עוד ראו על כך אצל לחובסקי, "משפט עברי 72 .) (תשמ"ז252 ,227 שנתון המשפט העברי יג ""עוד לענין חוק יסודות המשפט –שופטי לדיונים על "הכיסא הדתי" בבית המשפט העליון ראו אליקים רובינשטיין 73 (תשמ"א); מיכאל155 ארץ: לראשיתו ולדמותו של בית–המשפט העליון בישראל .)1989( 115 חיים כהן שופט עליון: שיחות עם מיכאל ששר ששר .1948 אלון סיים את לימודי המשפטים בשנת 74 בנימין פורת 30 מה פשר תמורה זו? נראה שחברו לה כמה סיבות. הסיבה הראשונה נוגעת בשאלת הנגישות אל ארון הספרים ההלכתי. כדי ליטול מלוא חופניים מאוצרות המשפט העברי דרושה היכרות מעמיקה ואינטימית עם עולם ההלכה, שספרותה רחבה ועמוקה מני ים, בעלת שפה ומינוח פנימיים. ספרות זו נכונה להתמסר רק למי שהורגל בה מינקות, והיא כספר חתום למי שמימיו לא פתח דף גמרא ולא עמל בה יומם ולילה. לפיכך כל עוד היו בנמצא בוגרי ישיבות ליטא שבצעירותם ,מילאו כרסם ש"ס ופוסקים ובבגרותם המירו עול תורה ומצוות בעול המשפט אפשר היה לחזות במשפטנים חילונים בעלי נגישות אינטימית ליצירה המשפטית של חז"ל והפוסקים. ואולם מעת שזן מיוחד זה עבר מן הארץ ומשפטנים חילונים בישראל, בוגרי החינוך הממלכתי, לא ידעו טעמו של דף גמרא ולא הכירו את ריחו של שולחן ערוך — אבדה יכולתם לפלס להם דרך בנבכי ים ההלכה. כפי שהעיד מישאל חשין, "אכן, כחוק הנסתר הוא המשפט העברי, לא ידענו מבואיו ומוצאיו, קשה הוא בהשגה, תרתי משמע, ובחלקים ניכרים בו אף שפתו — שפת 75."שינער — לא ידענו ואולם אין לתלות את הנטישה שנטשו משפטנים ישראלים חילונים את המשפט העברי אך ורק בחוסר הנגישות אל ארון הספרים ההלכתי. ראשית, משום שבעשורים האחרונים נערכו כמה וכמה מפעלי הנגשה שנועדו לפתוח שער למי ששבילי התלמוד אינם נהירים לו. כיום, כל המעוניין לדלות מתוך מעיינות המשפט העברי, יכול לבוא וליטול אם הוא נכון להשקיע מאמץ סביר. כמו כן, על מדפי הספרים הצטברו ספרים, מחקרים ומאמרים המוקדשים למגוון הרחב של תחומי המשפט העברי, והם כתובים בלשון מודרנית שווה לכל נפש. קשה אפוא 76.לומר שגם היום המשפט העברי הוא כספר חתום עבור מי שאינו מכירו מינקות .68 ', בעמ8 לעיל ה"ש ,"חשין, "מורשת ישראל 75 .157 להלן, ליד ה"ש לסקירה של מפעלי הכינוס והתרגום של המשפט העברי ראו 76 .עליהם יש להוסיף כמה מפעלים שנועדו להקל את הנגישות אל ארון הספרים ההלכתי אוצר פרויקט השו"ת של אוניברסיטת בר אילן; מפעלים נוספים הם ראש לכולם הוא ,המשפט בעריכת נחום רקובר (מפתח ביבליוגרפי של מאמרים בתחום המשפט העברי פרשת השבוע שמוציאה המחלקה למשפט עברי מופיע גם במהדורה מקוונת); גיליונות מרכז ישמ"ע (המכללה האקדמית נתניה) בתחום במשרד המשפטים; וכן חוות הדעת של המשפט העברי הניתנות לשופטים. על בעיית ההנגשה ראו באופן כללי ידידיה צ' שטרן המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 31 שנית, וזאת העיקר, דומה כי אצל כמה וכמה משפטנים חילונים בישראל ,התפתחה לא רק בעיית נגישות אל המשפט העברי אלא גם ניכור עמוק, תרבותי כלפי כל מה שהוא מייצג. ניכור עמוק זה מצא, למשל, ביטוי מובהק בדברי אפנג'ר נדונה השופט יואל זוסמן, נשיא בית המשפט העליון לשעבר. בפרשת ובהקשר זה הציע השופט77,שאלה הנוגעת לגבולות של סייג ההגנה העצמית מנחם אלון לקלוט את עמדת המשפט העברי — עמדה שקשה לחלוק על סבירותה : בתגובה אמר הנשיא (כתוארו אז) זוסמן78.מבחינה משפטית המשפט העברי הוא בודאי נכס תרבותי יקר של עמנו, אשר ממנו ]...[ המחוקק ובתי המשפט גם יחד יכולים לשאוב השראה. אך אני מעז להטיל ספק בכך אם החלת המשפט העברי הפלילי יהא באמת מקובל על הציבור הישראלי. לדוגמה האם יהא רוב מנינו , להמית, על פי1979 ורוב בנינו של ציבור ישראל מוכן, בשנת הלכת המשפט העברי, אשה נואפת בסקילה, ואם היתה בת כהן ?בשריפה האנלוגיה שערך זוסמן להריגת אישה נואפת בסקילה היא מביכה ומקוממת כאחד. המשפט העברי הוא משיטות המשפט הראשונות שכבר לפני כאלפיים ההשוואה בין הצעתו של אלון79.שנים חדל (כמעט) לחלוטין את עונש המוות ;בתחום סייג ההגנה העצמית לבין הנהגת עונש סקילה לנשים נואפות אינה הוגנת הנגשת ארון הספרים היהודי לדורנו (סדרת מחקרים וניירות עמדה של מרכז רפופורט .)2003 ,, צבי זוהר עורך5 'לחקר ההתבוללות ולחיזוק החיוניות היהודית, פרסום מס השאלה שעמדה על הפרק הייתה אם עקרון ההגנה .33 לעיל ה"ש ,אפנג'ר עניין 77 העצמית חל גם על אדם שלישי הנחלץ לעזרת המותקף. על פי המשפט העברי, אדם שלישי רשאי (ולחלק מן הדעות חייב) להשתמש בכוח כדי להגן על אדם אחר מפני מי .שתוקף אותו שלא כדין . זו גם העמדה1977-י לחוק העונשין, התשל"ז34 'עמדה זו הוטמעה אחר כך בס 78 הגנה עצמית במשפט הפלילי המקובלת היום בשיטות משפט רבות; ראו בועז סנג'רו .) (תש"ס281 206 ,183 משפט ועסקים י "ראו אביעד הכהן "עשיית עושר ולא במשפט העברי 79 .)(תשס"ט בנימין פורת 32 אך מעבר לזאת היא משקפת את הרתיעה התרבותית העמוקה שחש המשפטן הישראלי המודרני מעולמו של המשפט העברי, המצטייר בעיניו כדתי, נטוע בחשכת ימי הביניים ורחוק מעולמו ת"ק פרסה. את הסיבות להתרחקות המשפטן הישראלי מן המשפט העברי יש לבקש אפוא לא רק בחוסר הנגישות אלא גם .בניכור תרבותי גובר והולך הדעת נותנת כי ניכור זה הוא, בין השאר, פרי הדימוי השלילי שהרבנות הראשית ובתי הדין הרבניים יצרו לעצמם בקרב הציבור בישראל, באופן שהקרין עם זאת, אני סבור כי80.לרעה על מידת האטרקטיביות של המשפט העברי ככלל נעשה לעצמנו הנחה ונחטא בהשטחה אם נתלה את הקולר אך ורק בצווארו של הממסד הדתי בישראל. המורכבות ביחסו של המשפטן הישראלי כלפי המשפט .העברי טמונה גם במאפייניו של המשפט העברי גופו אחד הגורמים לניכור תרבותי זה הוא הקושי, בסופו של יום, לחפות על השֹונּות העמוקה, מבחינה דתית ומבחינה תרבותית כאחד, בין עולמם של פוסקי ההלכה לדורותיהם לבין עולמו של המשפטן החילוני המודרני. חרף המאמץ להציג את המשפט העברי כשיטת משפט לאומית א–דתית, מתוך ניסיון להדגיש בעיקר את המשותף בינו לבין המשפט המודרני, קשה להסתיר את מאפייני החשיבה הדתית של המשפט העברי והיבטים תרבותיים וערכיים נלווים לה (כגון היררכיה ביחסי גברים ונשים, יחס מסויג ומנוכר כלפי הנוכרי, מבנה משטרי שאינו דמוקרטי ליברלי), שהמשפטן החילוני המודרני חש שתהום פעורה בינו ,לבינם. ההתרחקות של המשפטן הישראלי החילוני מהמשפט העברי חופפת פחות או יותר, להתרחקות כללית יותר של החברה הישראלית ממקורותיה 81.היהודיים, כפי שהדבר משתקף בשירה, בספרות ובתוכני מערכת החינוך ואולם מרחק זה שבין המשפטן הישראלי לבין המשפט העברי אינו רק פרי הפער הדתי–תרבותי שביניהם. ניכור זה נוכח לא רק שעה שמדובר בסוגיות על חוסר האמון של הציבור ברבנות הראשית ראו תמר הרמן, אלה הלר, ניר אטמור 80 .)2013( 82 2013 מדד הדמוקרטיה הישראלית ויובל לבל על הדילמות באשר למקומם של התכנים היהודיים במערכת החינוך הממלכתית ראו 81 (צבי צמרת64 תשכ"ח-העשור השני: תשי"ח "צבי צמרת "זלמן ארן ומערכת החינוך .)וחנה יבלונקה עורכים, תשס"א המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 33 –טעונות ונפיצות מבחינה ערכית כגון ענייני מעמד האישה או היחס אל הלא יהודי, אלא גם כשמדובר בסוגיות משפטיות "מקצועיות" נטולות משמעויות דתיות ותרבותיות מובהקות. גם כשמדובר בשאלות משפטיות ניטרליות, בדיני עונשין או בדיני קניין, אפשר להבחין בנקל ברתיעתו של השופט הישראלי אני82.הממוצע מהזדקקות אל הפתרונות שהציע המשפט העברי בשאלות אלו סבור כי הטעם לכך נעוץ בעובדה — שלעתים אולי קשה להודות בקיומה אך היושר האינטלקטואלי מחייב לעשות כן — שהמשפט העברי הוא שיטה שדרכי חשיבתה הן קדם–מודרניות. הוא לא עבר את התהליכים שעברו שיטות משפט אחרות, באירופה ובארצות המשפט המקובל, כשחצו את סף העת החדשה. ריחוקו של המשפטן הישראלי מהמשפט העברי נעוץ בפער שבין עולם משפטי המאורגן בתבניות חשיבה מערכתיות שבבסיסן המשגה, הפשטה ותאוריה משפטית, לבין שיטת משפט שלעניין היבטים אלו עדיין חושבת בתבניות זהות לתבניות שלפני הניסיון לשלב את המשפט העברי במשפט הישראלי כמוהו83.מאות בשנים — כניסיון לשלב עגלה רתומה לסוסים — אמנם מעשה אמן מרהיבה ביופייה .בתנועת כלי רכב באוטוסטרדה בין–עירונית בהקשר זה חשוב להדגיש כי אפיונו של המשפט העברי כשיטה קדם–מודרנית אינו שיפוט ערכי שלפיו כביכול פוסקי ההלכה מונחים על ידי ערכים מיושנים .שצריך להחליפם. לא לכך הכוונה, אלא לאפיון צורני של תבניות החשיבה בהמשך אדון ביתר הרחבה במאפייני החשיבה הקדם–מודרניים של המשפט העברי ובתהליכי השינוי הדרושים לפיתוחו באופן שיאפשר את השתלבותו היעילה במסלולי התנועה המודרניים של עולם המשפט, כך שיוכל להשמיע .בהם את קולו הייחודי , בתחום דיני העונשין, ומקרה33 לעיל ה"ש ,אפנג'ר כפי שמלמדים, למשל, מקרה 82 ., בתחום דיני השבת אבדה41 לעיל ה"ש ,הנדלס במערכון שהכינו תלמידי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית לכבוד 83 .נשף הסיום של שנת הלימודים תשע"ב, מתואר ריאיון למשרת מתרגל במשפט עברי המרואיין התבקש לענות על שאלה בנושא "סופיות הדיון", ולאחר שהשיב מה שהשיב אומרים המראיינים: "הוא לא חד–משמעי, הוא לא קוהרנטי, מלא פרטים טפלים והמון .מילים בארמית שבחיים לא שמעתי. הזכיר מלא רבנים מתים. בקיצור, תשובה מצוינת .YouTube ,": מתרגל משפט עברי2012 אתה אתנו". "ספקטאקל בנימין פורת 34 על כל אלו יש להוסיף סיבה שאינה ייחודית דווקא למשפט העברי, אלא קשורה לתהליכי הגיבוש של עצמאות המשפט הישראלי. המשפט הישראלי ,נולד והתהווה בצִלן של מסורות משפטיות באות בימים — המשפט העות'מאני המשפט האנגלי והמשפט העברי. גיבוש זהותו נעשה במידה רבה באמצעות התנתקות ממסורות אלו. בהקשר זה אופייניים דבריו של אהרן ברק, שמלבד עדותם על אופייה של שיטת המשפט בישראל הם מעידים גם על הלוך הנפש של המשפטן הישראלי: "שיטת המשפט בישראל [...] אינה משתייכת אף לא לאחת המשפחות המקובלות של התרבות המשפטית המערבית [...] אנחנו שיטה בעלת אם מידה זו של התנתקות ממסורת המשפט המקובל וממסורת84."סגנון משלה ,המשפט הקונטיננטלי הייתה חיונית לביסוס עצמאותו של המשפט הישראלי השופט מישאל85.על אחת כמה וכמה הוא הדין לגבי מסורת המשפט העברי חשין היטיב לנסח את הדברים בהתנגדותו לפרש את חוק השומרים בזיקה למקורותיו העבריים: "לא שיטת המשפט העברי ולא כל שיטת משפט אחרת תשמשנה לנו — כשהן לעצמן — מקור ראשון לפירוש ולבירור [...] שלנו החוק — כפי שנראה להלן, ההנחה שאולי מובלעת בדברים אלו86."ובשלנו נעשה .)1992( 192 תורת הפרשנות הכללית אהרן ברק 84 לאמיתו של דבר נראה שיותר משהמשפט הישראלי התנתק ממסורות משפטיות, הוא 85 החליף אותן בהשתייכות למסורת חדשה, כלומר מסורת המשפט האמריקני. כלשונו של מנחם אלון: "מלוא כל המשפט הישראלי כבודו של המשפט האנגלי, ובמידה "הולכת וגדלה — המשפט האמריקני" (מנחם אלון "עוד לעניין חוק יסודות המשפט לעיל ה"ש ," (תשמ"ז)). ראו גם שטרן, "מה יהודי229 ,227 שנתון המשפט העברי יג . אמריקניזציה זו של המשפט הישראלי באה לידי ביטוי בהפניה של בוגרי49 ', בעמ53 ,לימודי המשפטים בישראל ללימודים מתקדמים בבתי ספר למשפטים אמריקניים במתן דגש לפרסום מאמרים מחקריים בכתבי עת אמריקניים ובהגדלת מספר הפעמים שבהם בתי המשפט בישראל משתמשים בציטוטים מהמשפט האמריקני. על העניין .159 ', בעמ43 לעיל ה"ש ,"האחרון ראו שחר, חריס וגרוס, "נוהגי ההסתמכות "1967- לחוק השומרים, תשכ"ז1 מישאל חשין "שמירה ושומרים: לפירוש סעיף 86 ', בעמ8 לעיל ה"ש ,"תשל"ב). ראו גם חשין, "מורשת ישראל- (תשל"א137 משפטים ג : "המשפט העברי — כחי הנושא את עצמו — יימצא בינותינו כאב קדמון שלולא54-53 ]...[ הוא לא היינו, משהיה היינו אנו, ואולם את חיינו לעצמנו בונים ומעצבים אנו האמנם הוראות העצמאות בחוקי הכנסת נועדו ובאו לשחררנו מכבלי משפט אנגלי ובה בשעה לאסור את ידינו בנחושתיים למשפט העברי, ולו נחושתיים של זהב הם?". ראו המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 35 שעצמאות משפטית והשתייכות למסורת משפטית מוציאות זו את זו — אינה הכרחית. אפשר להציע מודל שונה של מערכת יחסים, שיאפשר לחזק את זיקתו של המשפט הישראלי למסורת המשפט העברי ובה ובעת להבטיח שמירה על .עצמאות משפטית ישראלית כך אירע שפרויקט המשפט העברי, שהתאפיין בראשיתו כדגל של חילון הנתון בעימות עם העולם הרבני, נהפך למפעל טיפוסי של הציונות הדתית. הקו שהפריד בין תומכי הקליטה של המשפט העברי לבין מתנגדיו התמזג אט–אט עם הקו המבדיל בין דתיים לבין חילונים. ההנחה הרווחת כעת היא שתומכי המשפט 87.העברי הם חובשי כיפה ומתנגדיו — גלויי ראש ד. מודל ההפרדה אולם בכך לא באה העלילה אל סופה. תמורה נוספת, משלימה, פקדה את פרויקט המשפט העברי בשליש האחרון של המאה העשרים. חוקרי המשפט העברי חשו לכודים במעין סתירה פנימית: מן הצד האחד, הצלחתו של פרויקט המשפט העברי הייתה כרוכה בהדגשה של מאפייניו הקרובים לעולם המשפטי המערבי ובמידה ): "כלום עלינו1968( 493 הפרקליט כד "?גם אורי ידין "כיצד יפורש חוק השומרים ,להמשיך, גם אחרי הקמת המדינה, בתפיסה זו של תלות בשיטה משפטית חיצונית ולו גם החלפת המשפט האנגלי במשפט העברי?". ידין הסתייג במישור העקרוני מפני הענקת מעמד קבוע וגורף למשפט העברי כמשפט משלים: "המשפט הישראלי המתהווה זקוק למשפט העברי כמקור חשוב בין שאר המקורות לגיבוש הלכותיו, אם בפסיקה ואם בחקיקה; אך הוא אינו זקוק יותר לשיטה משפטית משלימה, לא למשפט .)495 'שם, בעמ( "האנגלי ואף לא למשפט העברי תפיסה זו, המזהה את הזיקה אל המשפט העברי עם הדתיים ואת הניכור כלפיו עם 87 החילונים, משתקפת בדבריו של ברק על הפרשנות הראויה לדעתו לחוק יסודות המשפט (שהיא, כאמור, מצמצמת בהשוואה לפרשנות המרחיבה שהציע אלון): "חוק יסודות המשפט מבוסס על פשרה [...] על איזון עדין זה ועל פשרה עדינה זו עלינו לשמור. אל לנו, הלא–דתיים, לרוקנה מכל תוכן [...] אל לנו, הדתיים, למלאה תוכן שלא נועדה להכילו ושיש בה שיבוש של אותו איזון עדין". אהרן ברק "חוק יסודות (תשמ"ז). ראו מה השיב279 ,265 שנתון המשפט העברי יג "המשפט ומורשת ישראל 244 ,227 שנתון המשפט העברי יג "לו מנחם אלון "עוד לעניין חוק יסודות המשפט .)(תשמ"ז בנימין פורת 36 ;רבה אף בחילונו של המשפט העברי, או לכל הפחות בהצנעת ממדיו הדתיים מן הצד האחר, היושר האינטלקטואלי לא אִפשר להסכין עם נימה אפולוגטית זו ולא התיר לטשטש את הבדלי העומק בין המשפט העברי לבין המשפט המודרני ,הנוהג. קשה היה להכחיש לאורך זמן את הממדים המייחדים את המשפט העברי ובראשם הממד הדתי, המבליחים בכל עת מבין דברי חז"ל והפוסקים. השאיפה להטמעת המשפט העברי במשפט הנוהג התגלתה אפוא כאבן ריחיים כבדה על צווארי המחקר שביקש לברר וללבן את המשפט העברי כפי שהוא — הבנת העבר ,לשם הבנת העבר, ולא דרך המסננת של פרויקט ההטמעה במשפט הישראלי .פרויקט שהביא להשטחת דמותו של המשפט העברי ולעיגול פינותיו כך בשלה ההכרה שהמשפט העברי ומחקרו עלולים לצאת נפסדים מכריכתם ומקליטתם במשפט הנוהג בישראל. כדי להבין את המשפט העברי בכל מלאותו חשוב להבליט את מאפייניו הייחודיים, בכללם הדתיים, בתוך הקשריו ההיסטוריים שהיו ואינם עוד, אגב הימנעות מכריכתו המלאכותית עם ההוויה המשפטית .הישראלית המודרנית. השאיפה ליישום נתפסה כאבן נגף בדרכו של המחקר הטהור . ויצחק אנגלרד88'שני הדּבָרים הבולטים בהקשר זה הם ישעיהו ליבוביץ אנגלרד הרבה להתפלמס עם מנחם אלון, שאפשר לראותו כאחד המבטאים ] לדעתו של אנגלרד, "המחקר [של המשפט היהודי89.הנאמנים של מודל הקליטה לאמיתו של דבר, משנתו הציונית–דתית של ליבוביץ עברה תפנית במשך השנים בדיוק 88 "בעניין זה. על כך ראו פנינה ליאונוב "על ישעיהו א' וישעיהו ב' (ליבוביץ) ואלדד (תשמ"ג); משה הלינגר "משנתו הציונית הדתית המוקדמת של ישעיהו23 זהות ג סוגיות בחקר הציונות הדתית: התפתחויות ותמורות "ליבוביץ והגורמים לנטישתה .) (ישי ארנון ואח' עורכים, תשע"ב67 לדורותיהן — אנגלרד נפרש על שני רבדים המשלימים זה את זה: במישור היישומי-פולמוס אלון 89 האם ראוי לפעול לקליטת המשפט העברי במשפט הישראלי, ובמישור המחקרי — האם ראוי שמחקר המשפט העברי יירתם למטרת הטמעתו במשפט הישראלי. על המישור — המעשי של קליטת המשפט העברי ראו מנחם אלון "המשפט העברי במשפט המדינה (תשי"ט); יצחק אנגלרד "שילוב הדין היהודי במערכת המשפט16 דעות י "?כיצד (יעקב בזק עורך, תשכ"ט). על המישור110 המשפט העברי ומדינת ישראל "הישראלי ;1 לעיל ה"ש ,"התאורטי של מחקר המשפט העברי ראו אנגלרד, "מחקר המשפט העברי . ראו גם גדעון ספיר "שני תלמידי חכמים שהיו1 לעיל ה"ש ,"אלון, "עוד לענין מחקרו (תשס"א). ליחסו של אנגלרד כלפי גישת ליבוביץ ראו189 עיוני משפט כה "בעירנו המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 37 צריך להיות 'טהור' ללא מטרות מעשיות מיידיות, כגון זו של 'הכנת המשפט לדעתו, השאיפה לקליטת90." 'היהודי והתאמתו לקליטה על ידי משפט המדינה המשפט העברי גרמה להזנחת המחקר של נושאים מרכזיים בעולמם ההלכתי של חכמים רק משום שהם אינם רלוונטיים לעולם המשפטי המודרני ולהתעלמות ממקורות ומדעות הלכתיות לא נוחות המקשות על ההטמעה. לפיכך, לדעת אנגלרד, במישור היישומי אין לשאוף לקליטה של המשפט העברי במשפט ובמישור האקדמי יש להתמקד במחקר תאורטי של המשפט91,מדינת ישראל .העברי ללא שאיפות יישומיות בדרך זו נוצרה קואליציה מוזרה משהו בין שתי סיעות שביקשו להעמיק את ההפרדה בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי: מצד אחד משפטנים חילונים שחפצו לבסס את עצמאותו של המשפט הישראלי ולהרחיק מעליו סממנים דתיים בעלי ניחוח של כפייה, ומהצד האחר משפטנים דתיים שחפצו להגן על טוהרתו של המשפט העברי ולהימנע מהכתמתו בחילון, באנכרוניזם .ובאפולוגטיקה במבחן הזמן — איזו מהתפיסות נהפכה דומיננטית יותר בקרב אנשי המשפט גישת ההטמעה של אלון או גישת ההפרדה של אנגלרד? לעניין זה92:העברי דומני כי יש להבחין בין המשפט העברי כפי שהוא בעולם המחקרי–אקדמי לבין המשפט העברי כפי שהוא נישא בפי שופטים תומכי המשפט העברי. באולמות ,בתי המשפט המשיכו שופטים (בדרך כלל דתיים, אך גם כמה חילונים) לנסות ככל שהשיגה ידם, להטמיע בפסיקותיהם את המשפט העברי ברוח המדיניות שלילה לשמה "יצחק אנגלרד "משנתו של ישעיהו ליבוביץ: מסכת של סתירות ופירכות .) (ח' בן ירוחם וחיים עמנואל קוליץ עורכים, תשמ"ג422 כלפי ישעיהו ליבוביץ . אנגלרד העלה טענה מרכזית64 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,"אנגלרד, "מחקר המשפט העברי 90 ,נוספת, שלפיה גם המשפט הישראלי עצמו לא יצא נשכר אם יקלוט מן המשפט העברי שכן לפי השקפתו המשפט הוא בעיקרו עניין מקצועי, טכנוקרטי, וההקשר התרבותי .אינו מהותי לו לדעת אנגלרד, ראוי לייחד את יישומו של המשפט העברי לקהילות דתיות המקבלות 91 עליהן את עולו הדתי המלא של המשפט העברי וזאת באופן וולונטרי, כלומר, מכוח .חוק הבוררות .להבדיל מהקבוצה הרחבה של משפטנים שהתרחקו מעיסוק במשפט העברי 92 בנימין פורת 38 לעומת זאת, דומה כי במסדרונות93.שהתווה אלון, אחד המרבה ואחד הממעיט האקדמיה נהפך מודל ההפרדה שהציע אנגלרד לטיפוסי הרבה יותר. דור אנגלרד מיעט לעסוק במשפט העברי בהקשר-החוקרים שבא אחר פולמוס אלון של המשפט הישראלי, ותחת זאת התמקד במחקרים תאורטיים של המשפט כגון מחקרו בהקשריו ההיסטוריים, מחקרו בדרך ההשוואתית, מחקרו94,העברי , תופעה זו ניכרת95.בכלים פילולוגיים, מחקרו מפרספקטיבות פילוסופיות ועוד למשל, בנושאי מחקרם של חוקרי המשפט העברי המרכזיים בשלושת העשורים הזיקות שבין המשפט העברי האחרונים. דוגמאות אופייניות למחקריהם הן ההבדלים בין התפיסות השיפוטיות96,למשפט המוסלמי בתקופת הגאונים חשיפת97,שבתלמוד הבבלי לבין התפיסות השיפוטיות שבתלמוד הירושלמי . מבחינות מסוימות ייתכן39 לעיל ה"ש ,יישום המשפט העברי ,על כך ראו סיני 93 שאפילו השופט אנגלרד השתמש בפסיקתו במשפט העברי יותר מכפי שהמליץ על כך . ראו גם גדעון ספיר "אנגלרד27 ' שם, בעמ,החוקר פרופ' אנגלרד; על כך ראו סיני ספר יצחק "?החוקר מול אנגלרד השופט בענייני דת ומדינה: סתירה או השלמה .) (דפנה ברק–ארז וגדעון ספיר עורכים, תש"ע305 אנגלרד לעניין זה ייתכן שכתיבתו של אנגלרד הייתה הזרז שהניע שינוי זה, אך גם ייתכן 94 שכתיבתו של אנגלרד לא הייתה אלא ביטוי לשינוי שהתרחש מסיבות אחרות, כגון התפכחות מאשליית הפשטות של פרויקט ההטמעה של המשפט העברי במשפט .הישראלי ,, שציין כי באופן אירוני177 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,"ראו רדזינר, "בין לאומי לדתי 95 –מרבית אנשי המשפט העברי היום הם אנשים דתיים המצדדים בגרסה החילונית תרבותית–לאומית של המשפט העברי, קרי קליטה סלקטיבית, ובידי מי שאינם בעלי ,סמכות הלכתית. ברם, תיאור זה נכון לגבי קבוצה מסוימת מקרב אנשי המשפט העברי בעיקר מחוץ לאקדמיה, והוא אינו נכון לגבי מרבית החוקרים האקדמיים של המשפט העברי בשלושת העשורים האחרונים, שברובם אינם עוסקים בקליטת המשפט העברי .במשפט הישראלי אלא במחקרו התאורטי Gideon Libson, Jewish and Islamic Law: A Comparative Study of Custom 96 during the Geonic Period (2003) Hanina Ben Menahem, Judicial Deviation in Talmudic Law: Governed by Men, 97 ; חנינה בן מנחם "יחס התלמוד הירושלמי והתלמוד הבבליNot by Rules (1991) .) (תשמ"א134-113 שנתון המשפט העברי ח "לסטיית שופט מן הדין המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 39 הבדלים באופייה98,מקורותיהם הלשוניים של מונחי היסוד של המשפט העברי ותמורות במעמד99של התפוצה היהודית בתקופת חז"ל בין המזרח למערב המחשה100.האישה היהודית בימי הביניים כפי שהן משתקפות במשפט העברי לנתק גובר והולך זה של מחקר המשפט העברי מהסביבה המשפטית הישראלית אפשר למצוא במאמרים המתפרסמים בכתבי העת המרכזיים של מחקר המשפט העברי. סריקה לאורך עשרות השנים שבהן התפרסמו כתבי העת "שנתון המשפט העברי" ו"דיני ישראל" מלמדת עד כמה מחקר המשפט העברי הולך ומנתק את עצמו משאלות הקשורות בהווייתו של המשפט המודרני בכלל ושל המשפט 101.הישראלי בפרט .)משפט ופעולה: מונחי חיוב וקניין במשפט העברי (תשס"ב ברכיהו ליפשיץ 98 Arye Edrei & Doron Mendels, A Split Jewish Diaspora: its Dramatic 99 Consequences, 16 Journal for the Study of the Pseudepigrapha 91‒137 (2007); Arye Edrei & Doron Mendels, A Split Jewish Diaspora: its Dramatic Consequences (2), 17 Journal for the Study of the Pseudepigrapha 163‒187 (2008); Doron Mendles & Arye Edrei, Zweierlei Diaspora: Zur Spaltung der .165 ', בעמ11 לעיל ה"ש ,; אדרעי ומנדלסantiken jüdischen Welt (2009) .)תמורות במעמד האשה במשפט העברי: מסע בין מסורות (תשס"ב אלימלך וסטרייך100 אנגלרד נעשו מחקרים תאורטיים של המשפט-למותר לציין כי גם טרם פולמוס אלון השטרות בתלמוד: לאור העברי שהיו חסרי יומרה יישומית. ראו למשל אשר גולק ,הפפירוסים היווניים ממצרים ולאור המשפט היווני והרומי (תשנ"ד); רדזינר אנגלרד נעשו-. כמו כן, גם לאחר פולמוס אלון5 לעיל ה"ש ,""מדוגמטיקן להיסטוריון מחקרים שדנו בממשקים בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי. ראו למשל שמשון 1965-פרקי שליחות במשפט העברי: בהשוואה לחוק השליחות, תשכ"ה אטינגר ,סדר הדין בבית הדין הרבני: לאור מקורות המשפט העברי (תשנ"ט); אליאב שוחטמן תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין בישראל (מהדורה שנייה, תשע"א); ובמידת מה גם דינא דמלכותא דינא (תשל"ה). עם זאת, בעשורים האחרונים ספרו של שמואל שילה .בהחלט הועבר מרכז הכובד אל המחקר התאורטי הלא יישומי של המשפט העברי : "המשפט הישראלי בכתבי העת של המשפט העברי". יוצא מכלל1 להלן בנספח ראו101 זה הוא כמובן תחום דיני המשפחה, שבו המשיכו להיכתב מאמרים במשפט עברי בזיקה אל המשפט הישראלי, בשל המעמד המיוחד של דין תורה במסגרת דיני הנישואין .והגירושין במשפט הישראלי בנימין פורת 40 ניתוק זה של מחקר המשפט העברי מן השאיפה ליישומו והפיכתו לתחום מחקר תאורטי הביאו ברכה רבה להתפתחותו. הם אפשרו פריצות דרך בהבנת המשפט העברי, שכנראה לא היו מתרחשות כשיעד הטמעתו במשפט הנוהג הכתיב מראש את מסגרת המחקר. הפיכת מחקר המשפט העברי לתחום תאורטי הזמינה את החוקרים להבנה מעמיקה ומורכבת הרבה יותר של המשפט העברי בהקשריו ההיסטוריים, בזיקותיו לשיטות משפט עתיקות נוספות, במשמעויותיו הפילוסופיות ועוד. מן הצד האחר היה לניתוק זה גם מחיר לא מבוטל. על אף הגידול במספר השופטים הדתיים השואפים לעשות שימוש מהותי במשפט העברי בפסיקותיהם (בהרכב הנוכחי של בית המשפט העליון המספר הגדול המחקר האקדמי102,)ביותר אי–פעם של שופטים בעלי מומחיות במשפט עברי של המשפט העברי לא סיפק לשופטים אלו את התשתית הנדרשת ליישום ולהטמעה. ככל שמחקר המשפט העברי נהפך ליותר ויותר תאורטי, כך הוא גם נעשה פחות ופחות רלוונטי לשופטים ומחוקקים, וכבר לא יכול להעניק להם את 103.המסד המחקרי הדרוש לעבודתם להפיכה של מחקר המשפט העברי למחקר תאורטי היה מחיר נוסף: היא לא רק ניתקה אותו מהנעשה בשדה החקיקה והשפיטה אלא במידה רבה גם בודדה אותו בתוך כותלי הפקולטות למשפטים. מחקר המשפט העברי התקרב ,יותר ויותר אל המחקר הנעשה בחוגים למדעי היהדות שבפקולטה למדעי הרוח וכך הוא התרחק והתנתק מהשיח המחקרי המשפטי המודרני; מעין שמורת טבע 104.סגורה בתוך האקדמיה המשפטית מצב עניינים זה אינו מהווה בעיה, ואולי אף ייחשב יתרון למי ששואף לשמר ככל האפשר את מחקרו האקדמי של המשפט העברי בטוהרתו — מחקר . השופטים אליקים רובינשטיין, ניל הנדל ונעם סולברג102 יש להודות כי תופעה זו אינה ייחודית לגמרי לחקר המשפט העברי. ככלל אפשר לומר103 שהמחקר המשפטי האקדמי בישראל נהפך לתאורטי יותר ולממוקד פחות במשפט Oren ;) (תשס"ב32 על החינוך המשפטי הנוהג. על כך ראו למשל מנחם מאוטנר Gazal-Ayal, Economic Analysis of “Law & Economics”, 35 Capital University . ברם עדיין נראה כי תהליך ההתנתקות של המשפטLaw Review 787, 791 (2007) .העברי מהמשפט הישראלי היה חד וגורף בהרבה להוציא אולי את העוסקים בתחום של משפט והיסטוריה, שמטבע הדברים מוצאים כר104 .פורה לדיאלוג עם חוקרי המשפט העברי המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 41 מחקר, ללא כל זיקות מודרניות ושאיפות יישומיות. לעומת זאת, הוא לשם בעייתי למי שסבור כי זיקתו של המשפט העברי אל המשפט הישראלי חיונית הן עבור המשפט הישראלי — שבכך קושר את עצמו אל המורשת היהודית, הן עבור המשפט העברי — שבדרך זו מאותגר על ידי עולם החשיבה המשפטית המודרנית. לפיכך האתגר הוא כיצד להשיב את המשפט העברי אל השיח המשפטי המודרני (בדגש על זה הישראלי) מחד גיסא, בלי לשלם את המחיר של השטחת דמותו המורכבת וטשטוש מאפייניו הייחודיים מאידך גיסא. לפיכך זוהי אינה קריאה לשיבה לפרדיגמה המחקרית מן העבר נחלת מודל הקליטה, אלא .לניסוח פרדיגמות מחקריות חדשות, מורכבות ועמוקות יותר לשם כך דרוש מהלך משולב של מעין תנועת מלקחיים: מצד אחד — הנחת תשתית למודל נוסף, שלישי, של יחס מורכב יותר של המשפט הישראלי כלפי המשפט העברי; ומהצד האחר — חשיבה מחודשת של המשפט העברי את עצמו .באמצעות תבניות משפטיות מושגיות מודרניות שיח-ה. מודל הדו דומה כי בשני העשורים האחרונים החל להפציע סוג שונה של כתיבה בעניין היחסים הרצויים בין המשפט הישראלי לבין המשפט העברי — שאפשר להכתירה בכותרת "מודל הדו–שיח". לפי מודל זה, אמנם ראוי שיהיה למשפט העברי תפקיד מרכזי בשיח המשפטי הישראלי, אך בעיקר כמקור לדו–שיח ולהשוואה המיועדים לפתיחת אופקי חשיבה חדשים, להעשרת הדעת המשפטית וכהשראה שתזמן חשיבה משפטית יצירתית. קליטת נורמות והסדרים מן המשפט העברי ושילובם במשפט הישראלי הם אמנם אחד מאפיקי התרומה שהמשפט העברי יכול להעניק למשפט הישראלי אך לא האפיק היחיד. על פי מודל זה, תפקידו של המשפט העברי הוא להציב לפני המשפט הישראלי מראה שמולה יוכל לבחון את עצמו, לעתים לקבל את הסדריו של המשפט העברי ולעתים לדחותם — אך בכל עת לעשות זאת בזיקה אליו. על פי מודל הדו–שיח, המשפט העברי אינו מתחרה במשפט הישראלי ואינו שואף להחליפו, אלא הוא אחד מאבותיו, בן .לווייתו ובן שיחו הקבוע, והבחינה העצמית נעשית בזיקה מתמדת אליו בנימין פורת 42 כאמור, מודל זה אינו מוצע כאן לראשונה. בשנים האחרונות אפשר לזהות כתיבה משפטית ברוח זו, וכאן אין אני מבקש אלא לקבצה יחדיו ולהעמידה כמעין אסכולה. עם כותביה הבולטים נמנים — איש–איש על פי דרכו, סגנונו רות106, חנינה בן–מנחם105,ודגשיו הייחודיים — חוקרים דוגמת אריה אדרעי 111. וידידיה שטרן110 פניה עוז–זלצברגר109, מנחם מאוטנר108, חנוך דגן107,גביזון להלן אציין כמה תמות עיקריות האופייניות למודל הדו–שיח, השונות במובהק .מן התמות של שני המודלים שראינו לעיל . חשיבותו של המשפט העברי דווקא בשונותו1 אכן צודק אנגלרד, והסוברים כמותו, שכמעט בכל קנה מידה המשפט העברי הוא בעל מאפיינים המבדלים אותו מהותית משיטות המשפט המוכרות לנו היום ובכללן המשפט הישראלי. ברם דווקא בׁשונּות זו טמון הפוטנציאל הרב שהמשפט העברי מציע למשפט הישראלי. אם היינו סבורים כי המשפט העברי אינו אלא מאשש דפוסי חשיבה משפטיים קיימים זה מכבר ונותן אישור לעמדות שהמשפט הישראלי היה מגיע אליהן ממילא — איזה ערך מוסף בכוחו לתרום ואם אין לו ערך מוסף ייחודי — מדוע זה יעורר עניין מלבד112?לדיון המשפטי .) (תשס"ב487-467 עיוני משפט כה "? אריה אדרעי "מדוע לנו משפט עברי105 "?: חובת ציות או חובת הוועצות1980- חנינה בן–מנחם "חוק יסודות המשפט, תש"ם106 .) (תשמ"ז257 שנתון המשפט העברי יג (רון54 ,42 מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: רב שיח ומקורות נלווים 107 .)מרגולין עורך, תשנ"ז (דניאל165 משפט והיסטוריה " חנוך דגן "דיני עשיית עושר: בין יהדות לליברליזם108 .)1999 ,גוטוויין ומנחם מאוטנר עורכים ; מנחם מאוטנר "אקויטי במשפט77 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,משפט ותרבות , מאוטנר109 .) (תשנ"ד639 עיוני משפט יח "העברי 89 ,13 תכלית " פניה עוז–זלצברגר "שורשים יהודיים של הרפובליקה המודרנית110 .6 לעיל ה"ש ,יהודים ומילים ,(תשס"ג). ראו גם עמוס עוז ופניה עוז–זלצברגר . ראו גם ליאון שלף "בין משפט פלילי לבין משפט53 לעיל ה"ש ," שטרן, "מה יהודי111 .) (תשנ"ג102 פלילים ג "עברי: לקראת יסודות משפטיים למורשת ישראל כפי שאלון עצמו חידד בשאלתו: "אם אנו קולטים את עקרונות המשפט העברי רק112 ,לאחר שנוכחנו לדעת שמתאימים הם לנו, אם כן מה מיוחד יש בקליטה זו?". אלון .. וראו שם את תשובתו49 ', בעמ7 לעיל ה"ש ,""המשפט העברי במשפט המדינה המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 43 אצל כמה בעלי נוסטלגיה יהודית? תהא זו החמצה מצערת אפוא אם המטרה של יצירת זיקה בין המשפט הישראלי למשפט העברי תגרום לטשטוש מאפייניו ההפך הוא הנכון: חשוב שהמשפט העברי יביא113.הייחודיים של המשפט העברי 114.אל שולחן הדיונים דווקא את קולו הייחודי, האחר . משפט משווה משחרר2 אם כן, הערך המוסף של המשפט העברי למשפטן הישראלי המודרני נעוץ בכך שהוא מזמין חשיבה משפטית מחוץ לקופסה: הוא משחרר את המשפטן הישראלי מהדפוסים שהוא רגיל לחשוב בהם ומגרה אותו לחשוב מחדש על זאת יש לזכור: בדרך כלל115.הנחות היסוד שלעתים נראות מובנות מאליהן ההשוואה של המשפט הישראלי נעשית לשיטות משפט מודרניות אחרות דוגמת ;המשפט האמריקני, המשפט האנגלי, המשפט הגרמני או המשפט הצרפתי אולם שיטות אלו — שונות זו מזו ככל שתהיינה — שייכות למסורת המשפטית המערבית המודרנית, ולפיכך בסופו של יום הן חולקות בסיס משותף, וההשוואה היא בין שיטות משפט דומות זו לזו. לעומת זאת, המשפט העברי מעשיר את הדיון בקול הלקוח ממסורת משפטית שונה בתכלית ומאפשר להיחשף לדרכי השוו עם דיונו של פלטשר על נטייתו של המשפט ההשוואתי להתרכז בדומה ולהחמיץ113 “One of the regrettable tendencies of comparative law scholarship :את השונה is to ignore the rich philosophical and ideological differences among legal cultures and to stress the unity of their results in practice”. George Fletcher, Comparative Law as a Subversive Discipline, 46 Am. J. Comp. L. 683, 694 (1998) , על דברי השופט109 ', בעמ111 לעיל ה"ש , ראו בעניין זה את ביקורתו של שלף114 ). כזכור, באותו פסק דין טען השופט אלון33 לעיל ה"ש( אפנג'ר אלון בפסק דין .בעד קליטת עמדתו של המשפט העברי בסוגיית ההגנה העצמית על ידי אדם שלישי .לשם כך הראה אלון כי עמדת המשפט העברי היא גם עמדתו של המשפט המקובל לטענת שלף, אלון ניתח את עמדת המשפט המקובל בצורה שגויה, ובמקום להדגיש את ייחודיות הפתרון של המשפט העברי, המבליטה ביתר שאת את חשיבותו, ניסה אלון .לטשטש את ההבדל בינו לבין המשפט המקובל ") חנוך דגן "הערות על 'בעלות ושיתוף' (בעקבות ספרו של פרופסור יהושע ויסמן115 .)1997( 233 ,229 מחקרי משפט יד בנימין פורת 44 חשיבה, לערכים ולעמדות יסוד אחרות. מבחינה זו המשפט העברי הוא קול מאחר שהמשפט116.חתרני שחשוב להשמיע בשיח המשפטי הישראלי המודרני העברי הוא "האחר" המציע פרספקטיבה שונה, ראוי ש"בין הקולות היוצרים את 'ההרמוניה הדיסהרמונית' של המשפט הישראלי יישמע גם קולו של המשפט אמנם למטרה זו אפשר היה לפנות גם לשיטות משפט117."העברי, צלול ובהיר רחוקות אחרות כגון המשפט המוסלמי או המשפט הסיני, אבל המשפט העברי אינו סתם קול "אחר": הוא הקול האחר שבתוכנו. האופקים החדשים שהוא מציע .הם מאוצרות הרוח של המורשת היהודית עצמה . לעתים קליטה, לעתים השראה, לעתים דחייה3 אין הכרח לנקוט עמדה גורפת בשאלה אם בעניין הקליטה מן המשפט העברי כל המרבה הרי זה משובח או שמא כל המוסיף גורע. תוצאות הפנייה אל המשפט העברי אינן יכולות להיות ידועות מראש, ויש לבחון כל סוגיה לגופה מתוך פתיחות כנה למגוון התוצאות האפשריות. לעתים ההשוואה למשפט העברי תעלה פתרון שראוי לקולטו במשפט הנוהג; לעתים יתגלה כי המשפט העברי מציע פתרון שהוא אמנם מעניין אך אינו בר יישום כפי שהוא ומתאים לשמש רק מקור השראה לפיתוח מקורי של עמדות ישראליות–עבריות; לעתים ההשוואה למשפט העברי תגלה שעמדתו, מעניינת ומאתגרת ככל שתהיה, אינה מתאימה .לקליטה במשפט הישראלי המודרני ואולם גם במקרים מהסוג האחרון ההשוואה למשפט העברי אינה מיותרת וחשיבותו אינה פוחתת במקרים שבהם עמדתו אינה מתקבלת. תרומתו של המשפט העברי במקרים אלה תהיה בהצבת מראה ביקורתית, בחידוד האפשרויות הדבר118.הנגדיות ובהבהרת הקונפליקטים הערכיים המוטלים על כפות המאזניים .113 לעיל ה"ש ,Fletcher על התפקיד החתרני של המשפט המשווה ראו116 .868 ', בעמ10 לעיל ה"ש ," ליפשיץ, "המשפט הישראלי117 דוגמה לדבר היא סוגיית "סופיות הדיון". על פי הדוקטרינה המקובלת היום, לאחר118 שניתן פסק דין ולאחר שמוצו אפשרויות הערעור והדיון הנוסף, שוב אי–אפשר לפתוח את העניין לדיון מחודש. בין השאר, הדבר נעשה מטעמי יעילות, שכן המערכת –המשפטית אינה יכולה להרשות לעצמה לבזבז משאבים רבים מדי על דיונים אין המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 45 הגורף היחיד שאפשר אפוא לומר הוא שהשוואה למשפט העברי היא לעולם 119.מעניינת, מפתיעה ומפרה את המחשבה . מבחן התהליך ולא מבחן התוצאה4 .לאור כל זאת ראוי להציב מבחן שונה להצלחתו של פרויקט המשפט העברי במקום מבחן התוצאה — כלומר: האם בסופו של יום ההסדר שהמשפט העברי מציע נקלט במשפט הישראלי? עדיף לאמץ את מבחן התהליך — כלומר: האם נשקלה עמדתו של המשפט העברי בפתיחות הראויה? הצלחתו של המשפט העברי נעוצה בעצם השתתפותו בדיון המשפטי המודרני, בלא תלות במסקנה סופיים בתיק מסוים. לעומת זאת, במשפט העברי עקרונית פסק דין לעולם אינו .סופי, ואם מתגלות ראיות חדשות או מועלים טיעונים חדשים יש לדון בעניין מחדש מחויבותו הבלתי מתפשרת של המשפט העברי לערך של עשיית משפט אמת אינה סדר ,מניחה לו להניח לטיעונים ולראיות שלא נבדקו עד תום. על כך ראו שוחטמן Yuval Sinai, Reconsidering Res Judicata: ;1297 ', בעמ100 לעיל ה"ש ,הדין . בהקשרA Comparative Perspective, 21 Duke J. Comp. & Int. L. 353 (2011) זה אפשר לטעון כי עמדת המשפט העברי ניתנת ליישום במסגרת קהילתית קטנה שאין לה מנגנון בירוקרטי מסובך, אבל אין היא מתאימה ליישום במערכת מדינתית בירוקרטית מסורבלת. ברם גם אם עמדת המשפט העברי במקרה זה אינה מתאימה לקליטה, החשיפה אליה חשובה מאוד לחידוד מקומו של ערך האמת במשפט ולהדגשת המחיר שנאלצים לשלם בגין ויתור עליו — גם כשהדבר נעשה כדי להבטיח את יעילות .המערכת המשפטית טענה זו בשבח הקליטה הסלקטיבית מן המשפט העברי עשויה להישמע דומה119 לגישתם של אנשי המשפט העברי בראשית דרכם, שאף הם הדגישו את החשיבות של ). ברם שני הבדלים60 לעיל, ליד ה"ש הסלקטיביות בקליטת המשפט העברי (ראו מפרידים בין ההצעות: ראשית, בעבר נטו לייחס ערך חיובי למקרים שבהם הצליח מעשה הקליטה של המשפט העברי וחוסר ערך למקרים שבהם נמצא הדין של המשפט .העברי לא מתאים לקליטה, ואילו המודל המוצע כאן מייחס ערך חיובי לשני המקרים גם כשמסיקים כי בסוגיה מסוימת עדיפה אי–קליטתו של המשפט העברי, אין בכך כדי לשלול את החשיבות של עצם ההשוואה אליו. שנית, בעבר נעשתה הסלקציה מתוך הדגשת הקרבה והדמיון של המשפט העברי למשפט המודרני, ואילו הצעה זו מבקשת לאפשר למשפט העברי להשמיע את קולו האחר והייחודי — משום שיתרונו טמון .בעצם שונותו בנימין פורת 46 מי שנותנים אמון בפוטנציאל הרב120.הספציפית שתתקבל בכל סוגיה וסוגיה שטמון במשפט העברי אינם צריכים לחשוש מפני תפקיד דיאלוגי זה, שהרי "ניכרין דברי אמת" (סוטה ט, ע"ב), ואפשר לצפות שדברי המשפט העברי ייפלו מנגד, מי שאינם נותנים אמון בפוטנציאל של המשפט121;על אוזניים קשובות העברי אינם צריכים לחשוש משקילת עמדתו, שהרי תישמר למשפט הישראלי .החירות המלאה לדחותו –מודל הדו–שיח רצוי לא רק מהבחינה המשפטית אלא גם כשיקוף חברתי תרבותי של החברה הישראלית במצבה היום. הוא מבטא נאמנה את יחסה של קבוצת הרוב בישראל אל מקורותיה היהודיים. רוב הישראלים אינם מגדירים את עצמם כשומרי מצוות המקפידים על קלה כבחמורה אך גם לא כמנוכרים לגמרי למקורותיהם היהודיים; מרבית הישראלים מגדירים את עצמם כאנשים מסורתיים שחלקים מסוימים בעולם היהודי (חגים ומועדים, חינוך יהודי, ברית מודל הדו–שיח הוא122.מילה, בר מצווה ואבלות) הם חלק מהותי בעולמם בבואתו המשפטית של רוב מסורתי זה. הוא תואם את המגמה המתרחבת והולכת בשנים האחרונות של חיפוש אחר זהות יהודית–ישראלית מתחדשת, כפי שזו ברנסנס של המוזיקה היהודית123,באה לידי ביטוי בתנועת ארון הספרים היהודי ובניסיונות להגדיל את שילובם של תכנים יהודיים מסורתיים במערכת החינוך 124.הממלכתית : "שתהיה הידרשות אל870 ', בעמ10 לעיל ה"ש ," השוו ליפשיץ, "המשפט הישראלי120 ."המשפט העברי, ולּו כדי לדחותו בעיקר אם ייעשה הדבר מתוך חשיבה מחודשת של המשפט העברי בתבניות מושגיות121 .147 להלן, ליד ה"ש מודרניות, כמבואר .)שפה לנאמנים: מחשבות על המסורת (תשס"ט וראו למשל מאיר בוזגלו122 .483 ', בעמ105 לעיל ה"ש ," ראו אדרעי, "מדוע לנו123 מֵעברי ישן ליהודי חדש: רנסנס היהדות בחברה על כך ראו בהרחבה יאיר שלג124 ). יחס בעל אופי דיאלוגי מעין זה המוצע כאן ראוי היה שיתעצב2010( הישראלית לא רק מצד המשפט הישראלי כלפי המשפט העברי, אלא גם מצד המשפט העברי כלפי המשפט הישראלי. כל עוד פוסקי ההלכה מסווגים את בתי המשפט בישראל כ"ערכאות של גויים" שאין להתדיין לפניהם נמנעת במידה רבה האפשרות לדיאלוג .)]ערכאות של גויים במדינת היהודים [תש"ע עמוק בין העולמות (וראו יצחק ברנד לעומת זאת, אילו היו מתקבלות גישות חלופיות של פוסקים, המעניקות לבתי המשפט המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 47 ו. השלכות מעשיות מודל הדו–שיח המוצע אינו מגדל פורח באוויר, מליצות נאות ותו לא, וראוי להעניק לו תרגום משפטי יישומי מדויק. עיקרו בכך שיש להטיל על שופטים ועל מחוקקים את החובה לשקול את עמדת המשפט העברי במהלך עיצוב החקיקה ובקבלת החלטות שיפוטיות, וכלשונו של חנינה בן–מנחם: יש להטיל היוועצות זו יכולה שתהיה בדרך של125."חובת היוועצות" במשפט העברי היכרות בלתי אמצעית עם מקורות המשפט העברי או, כפי שסביר יותר, בדרך של קבלת חוות דעת מאת בעלי מומחיות בתחום. חובת היוועצות זו במשפט העברי אינה קובעת מראש אם יאומץ המשפט העברי אם לאו, אלא מעצבת את תהליך הדיון. דרישה תהליכית זו ניתנת למדידה ולהערכה באמצעות בדיקה של פסק הדין (כשמדובר בהחלטה שיפוטית) או של דברי ההסבר להצעת החוק ושל דיוני הכנסת (כשמדובר בחקיקה) — אם הונחה חוות דעת על פי המשפט העברי לפני השופטים והמחוקקים, ואם היא נשקלה בשיקוליהם. במילים ,אחרות, אמנם אין הכרח שבכל מקרה ומקרה תאומץ עמדת המשפט העברי אולם הדעת אינה סובלת כי בית המשפט יביא את לחמו מרחוק — מן המשפט האמריקני או הגרמני — ובלא שלכל הפחות ישקול את עמדת המשפט העברי .ויהיה מודע לה בשורות הבאות אני מבקש להציע כמה עוגנים משפטיים–נורמטיביים למודל הדו–שיח וכן הצעות לשינויי חקיקה מתאימים. נפתח בחוק יסודות . כפי שראינו לעיל, חוק זה מחייב כי במקרים של1980-המשפט, התש"ם חסר משפטי (לקונה) יכריע השופט "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". עוד ראינו את מחלוקתם של השופטים אלון וברק בשאלה "חסר משפטי מהו": אלון הציע פרשנות מרחיבה שבכוחה להוביל לשאיבה נרחבת מן המשפט העברי, ואילו ברק הציע פרשנות מצמצמת הסוגרת כמעט לגמרי את הדלת בעד פנייה אל המשפט העברי. במפתיע נראה "?הישראליים מעמד הלכתי חיובי (ראו למשל הרב שלמה גורן "חוקה תורנית כיצד מנחת אשר [תשמ"ט]; ראו גם הרב אשר וייס150 תחוקה לישראל על פי התורה א .לספר דברים, סימן ג), אפשר היה לקוות לדיאלוג פורה יותר ביניהם .126 להלן, ליד ה"ש ראו125 בנימין פורת 48 כי חרף המחלוקת הניטשת בין אלון לברק בשאלה זו, שניהם חולקים הנחת יסוד משותפת, שהיא הבסיס למחלוקתם: כפי שהראה חנינה בן–מנחם, הן ברק הן אלון מסכימים כי פירוש המילים "יכריע בה לאור" משמעם קליטה של 126.עמדת המשפט העברי, ובלשונו של בן–מנחם: "חובת ציות" למשפט העברי לפיכך ניסה אלון להרחיב ככל האפשר את תחולת החוק, ובדיוק מאותה הסיבה שאף ברק לצמצמה ככל האפשר. הנחת יסוד פרשנית זו אינה הדרך היחידה ,לפירוש המילים "יכריע בה לאור". אפשר לפרשן בדרך שונה, מתונה בהרבה שלפיה "להכריע לאור המשפט העברי" משמעו לשקול את עמדת המשפט העברי ולבסוף להכריע אם ראוי לקלוט אותה, אם יש מקום ליצור פתרון מקורי על פי הצעת בן–מנחם, את המילים127.בהשראתה או שמא יש לדחותה לגמרי "יכריע בה לאור" יש לפרש כ"חובת היוועצות" במשפט העברי — לא כחובת .ציות לו אם חוק יסודות המשפט אכן מטיל חובת ציות למשפט העברי, אפשר להבין את חששו של ברק מן החוק שעלול להביא להזרמה מוגברת ולא מבוקרת של המשפט העברי אל המשפט הישראלי, יותר מכושר הקיבולת וממידת הרצון של ואולם אם יפורש החוק כקובע מערכת יחסים רכה יותר, מורכבת128.זה האחרון לעיל ,"; ראו בהרחבה אדרעי "מדוע לנו106 לעיל ה"ש ," בן–מנחם, "חובת היוועצות126 .480 ', בעמ105 ה"ש פירוש של חוק יסודות המשפט כמטיל חובת היוועצות (להבדיל מחובת ציות) יכול גם127 לשמש בסיס להבחנה הנדרשת בין ענפי המשפט. יש ענפי משפט שבהם התפתחותו היישומית של המשפט העברי נמשכה ברציפות במשך אלפיים שנות גלות. בענפים מסוימים אלה יש לעמדתו של המשפט העברי משנה–רלוונטיות. כזהו למשל תחום המשפט הפרטי לענפיו. לעומת זאת, יש ענפים שבהם לא התפתח המשפט העברי מבחינה מעשית ולא פעל כשיטת משפט נוהגת למעשה, ובענפים מסוימים אלה עמדותיו עשויות להתגלות כמאתגרות אולי מבחינה תאורטית, אך בעלות רלוונטיות פחותה מבחינה מעשית. כזהו למשל המשפט הפלילי. הוא הדין לגבי ענפים מודרניים מובהקים דוגמת דיני ניירות ערך, שמטבע הדברים המשפט העברי כמעט ולא עסק בהם. פירוש חוק יסודות המשפט כמטיל חובת היוועצות יוכל להצדיק את ההבחנה בין .ענפי המשפט לפי מידת הרלוונטיות שיש להיזקקות למשפט העברי גם אהרן ברק עמד, על פי דרכו, על המשמעות הייחודית של הביטוי "יכריע בה128 ''לאור " :לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", וגרס המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 49 ועגולה, בין המשפט העברי לבין המשפט הישראלי — חובת היוועצות — האומנם 129?יש מקום לפרשנות כה מצמצמת כמו זו שהציע ברק לחוק הדעת נותנת כי ריכוך חוק יסודות המשפט, כך שיטיל על שופטים חובת היוועצות במשפט העברי ולא חובת ציות כלפיו, יפחית את חששם של השופטים מהגדרת המקרה שלפניהם כלקונה, שהרי התוצאה לא תוכתב להם מראש אלא יישמר להם שיקול הדעת בעניין ההכרעה הסופית. כך תגדל נכונותם של השופטים לפנות אל המשפט העברי ולשקול אותו, ומעמדו במשפט הישראלי .יתחזק דווקא במקום שייחלש ברוח זו מומלץ לתקן את חוק יסודות המשפט באופן שיבהיר כי במקרים של 130:חסר משפטי (לקונה) יש למשפט העברי תפקיד מייעץ ולא כופה ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה ,מובהק תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש לאחר ששקל את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי יכריע בה .החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה ויקבע בתקנות הוראות .לביצועו העקרונות נאמר. 'על פי' העקרונות — לא נאמר [...] העובדה, למשל, שבמשפט העברי נגזרו מהעקרונות האמורים דינים מסויימים ברמת הפשטה פלונית, אינה מעלה ואינה ,מורידה. על השופט לגזור את הדין על פי רמת ההפשטה הנראית לו ראויה" (ברק ). אם כן, לדידו אמנם מדובר בחובת ציות141-140 ', בעמ41 לעיל ה"ש ,שיקול דעת למשפט העברי, אך לאו דווקא ציות לדין של המשפט העברי אלא ציות לעיקרון .המופשט שבבסיסו :799 ', בעמ41 לעיל ה"ש ,הנדלס אך ראו את דברי הנשיא לנדוי בפרשת129 נפרה את מחשבתנו המשפטית מאוצרותיו העשירים של המשפט העברי, המגלם את חכמת החיים של קדמונינו, תוך יחס של יראת כבוד אליו, אבל נשמור נא על חופש הבחירה שלנו, בני הדור הזה, לפי צורכי זמננו, ללא קביעת סדר קדימה למקורות השראתנו וללא הטלת "חובת הראיה" על הפרשן, שעליו יהיה להראות, בכל מקרה, מדוע אין הוא מוכן להיזקק למשפט העברי לצורך .פרשנותו בסוגיה זו או אחרת . התיקונים המוצעים מסומנים בהדגשה130 בנימין פורת 50 :וזהו נוסח התקנות המוצע 2016-תקנות חוק יסודות המשפט, התשע"ו 1980- לחוק יסודות המשפט, התש"ם1 בתוקף סמכותי לפי סעיף .(להלן: החוק), אני מתקין תקנות אלה תקנות אלה יחולו על כל בית משפט ובית דין, כמוגדר בחוק .יסוד: השפיטה, למעט בית דין דתי ,דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, ושקל בפסק דינו — את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי מורשת ישראל ,בכתב .בית המשפט רשאי להכריע בשונה מהם דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, ולא שקל בפסק דינו, בכתב, את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי מורשת .ישראל — יהיה פסק דינו בטל דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, רשאי הוא לפנות לקבלת חוות דעה באשר לעקרונות המשפט העברי בשאלה .המשפטית הנדונה נוסח הצעה זו — לתיקון החוק ולהתקנת תקנות מכוחו — מבהיר כי במקרי לקונה יחויב בית המשפט לשקול את עמדת המשפט העברי בלא שיחויב לפסוק על פיו ויישמר לו שיקול דעת בעניין. שקילה זו של עמדת המשפט העברי תיעשה הצעה זו מעניקה131.בכתב, בגוף פסק הדין, באופן שיאפשר לוודא שאכן נעשתה למשפט העברי תפקיד צנוע יותר — ובה בשעה ריאלי ומבוסס הרבה יותר. בד בבד, היא מחזקת את מעמדו של המשפט העברי בהיבטים אחרים: ראשית, היא מפוגגת את הערפל האופף את המונח "מורשת ישראל" ומבהירה כי מדובר בעקרונות המשפט העברי. ודוק: בית המשפט אינו מופנה אל דיני המשפט העברי אלא אל עקרונותיו, המאפשרים מידה רבה יותר של שיקול דעת ויצירתיות מצדו של בית המשפט. שנית, במענה לפרשנויות שהרחיבו מעל המידה הראויה את מוצע להחריג מהסדר זה בתי דין דתיים. ככל שמדובר בבתי דין רבניים ההפניה אל131 המשפט העברי מיותרת, וככל שמדובר בבתי דין של דתות אחרות ההפניה אל המשפט .להלן, בסעיף י העברי אינה מתאימה. לדיון נוסף בהצעה זו ובהצעות אחרות ראו המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 51 השימוש בהיקש, באופן שצמצם ואפילו איין את מושג החסר המשפטי (ובכך הפכו את החוק ללא מעשי), הצעה זו מבקשת להחזיר לחסר המשפטי את גודלו הרצוי. לפיכך היא מבהירה כי שאלה משפטית שאין לה הכרעה בדבר חקיקה או בהלכה פסוקה תיחשב חסר משפטי (לקונה) במקרה שאי–אפשר לפותרה בדרך של היקש מובהק; אם אפשר לפותרה בדרך של היקש רעוע בלבד עדיין תחול חובה לפנות אל המשפט העברי ולשקול את עמדתו. במילים אחרות, לפי הצעה זו לא יהיה אפשר לעשות בכלי ההיקש שימוש לא מבוקר כדי לצמצם כמעט 132.לחלוטין את מקרי הלקונה ובכך לרוקן מתוכן את חוק יסודות המשפט בהנחה שארון הספרים של המשפט העברי אינו נגיש לחלק נכבד מן השופטים, ההצעה צריכה לכלול הקמת מנגנון יעיל שיאפשר פנייה של השופטים לקבלת חוות דעת של חוקרי משפט עברי המוכשרים לכך. מנגנון זה בדומה לגופי מחקר הפועלים133,ראוי שיתבסס על גופי מחקר אקדמיים מובילים 134.באירופה, המייעצים למחוקקים ולבתי משפט בכל מיני תחומים משפטיים בדרך זו תוכל מערכת המשפט לקבל את המסד המחקרי בתחום המשפט העברי 135.הדרוש להעשרת פסיקותיה הנוסח של "היקש מובהק" לקוח מנוסח הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת ישראל הלאום132 .144 להלן, ליד ה"ש של העם היהודי. על כך ראו גילוי נאות: מחבר מסמך זה עומד בראש המכון לחקר המשפט העברי בפקולטה133 .למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים, הר הצופים Max Planck Institute for Comparative Public Law and ראו למשל התיאור של134 . באתר המכוןInternational Law להלן, בסעיף י) כוללת הצעה להקמת "מכון בהקשר זה הצעתו של ח"כ סלומינסקי (ראו135 להנגשת המשפט העברי על ידי משרד המשפטים ולשכת עורכי הדין בישראל". יוזמה זו להקמת מכון מחקרי בתחום המשפט העברי, שיוכל להעשיר כראוי את עבודתם של מחוקקים ושופטים, היא ראויה ומבורכת, אך אופני יישומה ראויים לביקורת. הצעה זו כרוכה בשני פגמים עיקריים. ראשית, באופן תמוה היא מתעלמת לגמרי מקיומם של .מרכזי מחקר ותיקים הפועלים כבר עשרות שנים וצברו ניסיון, מיומנות ומוניטין רבים שנית, לא ברור מה ההיגיון בהכללת לשכת עורכי הדין במפעל זה. הפיכת המשפט העברי לבן שיח פורה עבור המשפט הישראלי המודרני היא משימה מחקרית מורכבת הדורשת רקע אקדמי ותורני מן המעלה הראשונה. הפרופיל האינטלקטואלי הדרוש .למשימה זו הוא של חוקרים הנמצאים בחזית המחקר המשפטי בנימין פורת 52 שינוי זה של חוק יסודות המשפט — ממודל של חובת ציות למשפט העברי למודל של חובת היוועצות בו — רצוי לא רק כשלעצמו, אלא בעיקר לאור :הגדרתה של מדינת ישראל "מדינה יהודית ודמוקרטית", כמופיע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. כדי לחדד נקודה חשובה זו כדאי לעיין מזווית נוספת בשאלת מעמדו של המשפט העברי לאור הגדרה זו של מדינת ישראל בחוקי היסוד. כפי שראינו לעיל, המערכה השנייה במחלוקתם של אלון וברק התרחשה לאחר כעשור, מיד לאחר קבלת חוקי היסוד בשנת , סביב השאלה אם הרכיב "מדינה יהודית" (בתוך הנוסחה "מדינה יהודית1992 אלא שכאן חלה תפנית מפתיעה136."ודמוקרטית") משמעו "המשפט העברי בכתיבתו של ברק. אמנם, כפי שראינו לעיל, בשלב ראשון הוא טען כי "מדינה יהודית" אין משמעה מתן מעמד מיוחד למשפט העברי, אבל כעבור זמן מה נראה .שהודה שהמשפט העברי הוא אחד ממובניה של מדינת ישראל כמדינה יהודית כך למשל, אם ראינו לעיל את דברי ברק כי "אין לזהות את ערכיה של מדינת מעט אחר כך הוא גרס כי "מדינה137,"ישראל כמדינה יהודית עם המשפט העברי יהודית היא מדינה שהמשפט העברי ממלא בה תפקיד חשוב [...] מדינה יהודית היא מדינה שבה ערכיה של תורת ישראל, ערכיה של מורשת היהדות וערכיה של 138."ההלכה היהודית הם מערכיה הבסיסיים .44 לעיל, ליד ה"ש ראו136 .48 לעיל ה"ש 137 290 שופט בחברה דמוקרטית (תשנ"ד). ראו גם אהרן ברק332 פרשנות חוקתית ברק138 :)2004( ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה. בהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. ערכי יסוד אלה הם חלק מערכי היסוד של משפטנו. יושם נא אל לב: הפנייה לערכי היסוד .של המשפט העברי אינה פנייה אל משפט משווה. זו פנייה אל משפט ישראל .זו פניית חובה עיוני משפט כד "ראו גם אהרן ברק "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ); וכן לאחרונה אהרן ברק "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית2000( 10 ,9 ספר אלון (אריה אדרעי ואח' עורכים, טרם "ודמוקרטית בהגותו של מנחם אלון ז"ל ,פורסם). לסקירת השינויים שעברו על יחסו של ברק למשפט העברי ראו מאוטנר . מאוטנר מדגיש כי השינוי בעמדת ברק115-111 ', בעמ5 לעיל ה"ש ,משפט ותרבות בא לידי ביטוי בשתי נקודות: ראשית, ברק הודה כי את מקורות היהדות יש ללמוד המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 53 מהו פשר שינוי זה בעמדת ברק? האם מדובר בשינוי ממשי או שמא ברטוריקה גרדא, בבחינת נדיבות של מנצחים? אם נודה על האמת, קשה לומר ששינוי רטורי זה סימל תפנית בפסיקתו של ברק. בשנים שבאו אחר כך לא נצפה שימוש מיוחד שלו בעמדת המשפט העברי. עם זאת, גם שינוי רטורי הוא בעל חשיבות, ותמורה מהותית זו בסגנון הכתיבה של ברק מבקשת פשר. ייתכן שהשינוי נעוץ בהבדל העקרוני בין מעמדו של המשפט העברי כפי שעוגן בחוק יסודות המשפט לבין מעמדו לאור נוסחת "מדינה יהודית ודמוקרטית" שבחוקי היסוד. בחוק יסודות ,המשפט מופיע המשפט העברי ("מורשת ישראל") כיסוד יחידני: במקרי לקונה תהא הגדרתם אשר תהא, עמדת המשפט העברי היא הרלוונטית, ואותה חייב בית חוק יסודות המשפט139.)המשפט לאמץ (ככל שנפרש את החוק כמטיל חובת ציות מקנה למשפט העברי תפקיד של משמיע מונולוג. ככזה, אפשר להבין את חששו של 140.ברק מפני הבלעדיות המוענקת למשפט העברי — חשש הגורר תגובה לעומתית דומה שהלך רוח זה עמד בבסיס התגובה הראשונית והאינסטינקטיבית של ברק לפרשנותו של אלון בעניין מעמדו של המשפט העברי במסגרת הגדרת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אך משחלפו כמה שנים והיה אפשר להרהר קמעה בדבר, התברר שחוקי היסוד קובעים מתכונת איזון שונה. כאן היסוד היהודי הוא אחד משני יסודות המקיימים דיאלוג זה עם זה באמצעות וי"ו החיבור. המשפט העברי, ככל שהוא מּובָנה המשפטי של מדינת ישראל כמדינה יהודית, מוזמן .לדו–שיח עם המסורת הדמוקרטית, בלא שיש בכורה מּובנית לאחד על פני רעהו הנוסחה "מדינה יהודית ודמוקרטית" מציעה לפתור את הקונפליקט שבו אנו חיים באמצעות דיאלוג. ייתכן שעוגן משפטי שונה זה, שבמסגרתו המשפט העברי אינו שאִפשר לברק להפיג את חששותיו גורם יחידני אלא חלק במערך דו–ערכי, הוא ;מתוך המקורות היהודיים עצמם ולא דרך האופן שבו הם נקלטו במקורות הדמוקרטיים שנית, ברק הודה כי את מבחן ההפשטה יש להחיל בשווה הן על היסוד הדמוקרטי הן .על היסוד היהודי, ולא על זה האחרון לבדו לעיל, ליד ה"ש במיוחד הדברים אמורים אם מפרשים את החוק כמטיל חובת ציות. ראו139 .126 ," החשש מן הכפייה שבחוק יסודות המשפט מצא ביטוי בדברי חשין, "מורשת ישראל140 : "עד כה בשלנו עשינו, מגששים דרכנו אט אט תוך פזילה83 ', בעמ8 לעיל ה"ש לצדדין, והנה עתה מבקשים לכפות עלינו הר כגיגית וטיבו של הר לא ידענו. בלשון ."בני אדם: עד עתה נועצנו, לקחנו דבר, והנה עתה מבקשים לחייבנו ללכת בזה הדרך בנימין פורת 54 מפני ההגמוניה של המשפט העברי ולגבש כלפיו יחס מכיל הקרוב הרבה יותר 141.לזה של גישת אלון לפיכך התיקון לחוק יסודות המשפט שהוצע לעיל (חובת היוועצות במקום חובת ציות) רצוי לא רק כשלעצמו, אלא הוא גם ראוי יותר לאור נוסחת האיזון ,שנקבעה בחוקי היסוד, שלפיה לרכיב היהודי יש תפקיד דיאלוגי, ולא מונולוגי .בעיצוב המשפט הישראלי המערכה השלישית בוויכוח על מעמדו של המשפט העברי בישראל עודה לפנינו, והיא צפויה להתעורר בהקשרה של הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת קשה לצפות אם חוק יסוד זה, שעורר פולמוסים עזים142.הלאום של העם היהודי ,במגוון תחומים שאינם מעניינו של מסמך זה (כגון יחסי ציונות ודמוקרטיה בין כך ובין אחרת, הצעת143.יהודים וערבים, דת ומדינה), אכן יתקבל לבסוף החוק משקפת הלך רוח משמעותי בכנסת ישראל ובחברה הישראלית בכלל. כאן להצעת החוק, המבקש להסדיר מחדש את מקומו13 בכוונתי להתמקד בסעיף :של המשפט העברי בתוך המשפט הישראלי . המשפט העברי13 (א) המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקקים ולשופטים .בישראל (ב) ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום .של מורשת ישראל דוגמה לפסק דין שניתן לאחר חוקי היסוד, המדגים את התפקיד הדיאלוגי שמקיים141 87 )1(שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח 506/88 המשפט העברי מכוחו, היא ע"א (בעניין המתת חסד), שבמוקדו עומד החיפוש אחר "הסינתזה שבין ערכיה של מדינה 'חברת קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ 294/91 יהודית ודמוקרטית". ראו גם ע"א ;338 )3(סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו 2169/92 ; בש"פ464 )2(פ"ד מו ,קסטנבאום .72 )5(פ"ד מו ,מ"י נ' עזאזמי 3734/92 בש"פ נוסח הצעת החוק מופיע באתר משרד המשפטים, בלשונית "עיגון חוקתי של זהות142 ."המדינה — הצעות חוק .)2015( ?האם נכון לעגן את הזהות היהודית במשפט הישראלי ראו למשל ניר קידר143 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 55 כפי שאפשר לראות, ס"ק (ב) מעתיק כמעט במלואו את הנוסח שבחוק יסודות ואולם החידושים144;המשפט, אגב הבלעה של כמה שינויים משמעותיים העיקריים מופיעים בס"ק (א). ראשית, אם חוק יסודות המשפט קבע את זיקתו של המשפט הישראלי אל המשפט העברי בתחום השפיטה, ס"ק (א) הנ"ל מרחיב ,זאת גם לתחום החקיקה — אף היא צריכה להיעשות בזיקה למשפט העברי. שנית — בס"ק (א) נקבע כי מכלול הפעולות שבהם שופטים ומחוקקים יוצרים משפט )ולא במקרי לקונה בלבד — ייעשו בזיקה אל המשפט העברי. שלישית, ס"ק (א "אינו מורה על "הכרעה על פי" המשפט העברי, ואפילו לא על "הכרעה לאור ,המשפט העברי, אלא הוא רואה במשפט העברי "מקור השראה". זהו נוסח רך עגול, דיאלוגי. הוא אינו מכתיב תוצאה ידועה מראש של אימוץ עמדת המשפט .העברי, שהרי אין מסקנה אחת ויחידה הנגזרת מן המשפט העברי כמקור השראה המשמעות המעשית של היות המשפט העברי מקור השראה היא החובה לשקול בכובד ראש את עמדתו. הדגש ניתן לתהליך שבו מחוקקים ושופטים מונְחים לשוות את המשפט העברי לנגד עיניהם ולשקול את עמדתו, ולאו דווקא למבחן 145.התוצאה — אם תיקלט לבסוף עמדת המשפט העברי או תידחה דומני כי שתי המגמות העיקריות שמציע חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי בהקשר של המשפט העברי — מחד גיסא חיזוק מעמדו במשפט הישראלי והרחבת תחולתו, ומאידך גיסא הצבת המשפט העברי כמקור השראה : שלושת השינויים שאפשר למצוא בהצעה זו בהשוואה לחוק יסודות המשפט הם144 ) ההסדר שנקבע בחוק יסודות המשפט מּועלה מדרגה של חוק רגיל לדרגה של חוק1( ) המילה "מובהק" נוספה לרכיב ההיקש באופן שמרחיב את הגדרת הלקונה ואת2( ;יסוד כמות המקרים שבהם יש לפנות אל המשפט העברי. על פי הנוסח המוצע, אם אפשר לפתור את השאלה המשפטית בדרך של היקש רעוע, שאינו מובהק, עדיין תהא זו ") הכותרת מבהירה כי "מורשת ישראל3( ;לקונה שיש להכריעה לאור המשפט העברי המוזכרת בגוף הסעיף היא–היא "המשפט העברי" — נושא שהיה שנוי במחלוקת .40 לעיל ה"ש בהקשר של חוק יסודות המשפט. ראו ,)130 לעיל, ליד ה"ש( ברוח פרשנות זו, ולאור ההצעה החלופית לחוק יסודות המשפט145 ייתכן שכדאי להחליף את הנוסח "ישמש מקור השראה" בנוסח חד וברור יותר כגון "המשפט העברי יעמוד לנגד עיני/יובא בתוך מסכת שיקוליהם של מחוקקים ושופטים ."בישראל בנימין פורת 56 וכמקור להיוועצות שאינו כופה עצמו בכל סוגיה — הם שינויים רצויים העולים 146.בקנה אחד עם האמור בחיבור זה ז. צעידת המשפט העברי אל העת החדשה כאמור לעיל, המהלך לא יהיה שלם אם יסתכם בכינון מודל חדש של יחס המשפט הישראלי אל המשפט העברי. המשפט העברי עצמו חייב גם הוא לעבור תהליכי פיתוח שיהפכו אותו לבן שיח אטרקטיבי לחשיבה המשפטית המודרנית בכלל וזו הישראלית בפרט. מבחינות מסוימות, שעליהן אעמוד להלן, המשפט העברי וטרם עשה את המעבר147עודנו חושב ומתנסח כשיטת משפט קדם–מודרנית .הנדרש לדרכי החשיבה והניתוח המאפיינות שיטת משפט של העת החדשה תהליך זה של חשיבה מחודשת של המשפט העברי את עצמו נחוץ לא רק מבחינה טקטית, כדי שימצא מסילות ללבם של משפטנים מודרנים; בראש ובראשונה הוא נחוץ אסטרטגית למשפט העברי עצמו, שיוכל כך לכבוש פסגות חדשות שטרם התנסה בהן. בשורות הבאות אבקש לסרטט רישומי מכחול גסים, סכמטיים, של .כמה מן התהליכים הנדרשים בראשית הדברים חשוב להדגיש כי השינויים והפיתוחים שיידונו אינם בהכרח תמורות בפסיקת הלכה (אף שבהחלט ייתכנו להם השלכות הלכתיות מעשיות). לא אעסוק בפולמוסים דוגמת תיקונים במעמד האישה, שינויים ביחס אל הנוכרי או בהשלכות ההלכתיות שראויות להיות לריבונות עצמית דמוקרטית שינויים מעין אלו מעוררים דיונים מורכבים148.של העם היהודי במדינת ישראל ברם, יש להצטער על שרבוב עניינו של המשפט העברי אל תוך המחלוקת הפוליטית146 הניטשת סביב סעיפים אחרים של חוק יסוד: הלאום. טוב היה למשפט העברי אם היה מצליח לשמור על עצמו חוץ לקלחת פוליטית זו, שכן חיזוק מעמדו בתוך המשפט הישראלי, אם ייעשה בדרך ובמידה הראויה, אינו צריך להיות נתון במחלוקת שבין ימין .לבין שמאל ואפילו לא במחלוקת שבין דתיים לבין חילונים .45 ', בעמ64 לעיל ה"ש ," "פרא–אמנסיפטורית" כלשונו של פריימן, "דיני ישראל147 למותר לציין (ולצערנו היום אולי זה לא מובן מאליו) כי תנאי הכרחי לשאיבת נורמות148 מן המשפט העברי היא הנכונות להחילן באופן אוניברסלי — כלומר אזרחי, על יהודים ולא יהודים כאחד — אף שבמקור הן חלו באופן פרטיקולרי. לדוגמה ראו את דברי הרב המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 57 של מסורת וסמכות ונוגעים בשאלות מי מוסמך לערוך שינויים הלכתיים, באילו תהליכים אפשר לחולל שינויים כאלה, ובהסתמך על אילו מקורות ושיקולים ,הדבר אפשרי. זאת ועוד: בעיניי, שאלות בנושא תמורות בפסיקת ההלכה חשובות ומורכבות ככל שתהיינה, אינן המהמורות העיקריות בשאלת שילובו של המשפט העברי בשיח המודרני הנוהג. אילו אכן היה הקושי נעוץ בשאלות הלכתיות מעין אלו, היינו מצפים כי בסוגיות ניטרליות — שאינן קשורות למעמד האישה או ליחס אל הנוכרי (כגון שאלות משפטיות "מקצועיות" בתחומי דיני הקניין או החוזים) — יהיה המשפט העברי בר–שיח אטרקטיבי שטובי המשפטנים מבקשים להתכתב עמו. העובדה שלא זה המצב מלמדת שאת הבעיה — ולכן גם את הפתרון — יש לבקש במישורי חשיבה תשתיתיים יותר החובקים את המשפט העברי כולו, בכלל זה חלקיו "המקצועיים" הניטרליים. זוהי אפוא הזמנה של המשפט העברי לחשוב את עצמו מחדש בכלים ובמישורי הפשטה חדשים שבהם טרם התנסה. מאחר שתהליך זה אינו מעורר שאלות של סמכות הלכתית, אין מניעה שהוא יקודם על ידי חוקרים באקדמיה. אדרבה, מסיבות שיתוארו להלן, תהליך זה יכול יהיה להיעשות אך ורק בידי מי שחשופים למיטב הכתיבה המשפטית התאורטית בת–זמננו. הסתייעות בשאלות מושגיות הנדונות בתאוריות משפטיות מודרניות כדי לעורר מישורי דיון הלכתיים חדשים היא המפתח שבאמצעותו יכולה ספרות המשפט העברי לכבוש פסגות עיוניות 149.חדשות באיזה מובן המשפט העברי עודנו שיטת משפט קדם–מודרנית? הלוא אין להכחיש כי פעילות המשפט העברי לא קפאה על שמריה במאה העשרים ואף היום היא אינה חדלה מלהתפתח. מדי יום ביומו ממשיכים פוסקי הלכה ודייני בתי הדין להוציא מתחת ידם חיבורים הלכתיים–משפטיים חדשים שאינם מגבילים את דיוניהם לסיטואציות שהיו ואינן עוד, בבחינת "שור שנגח את 278 תחוקה לישראל על פי התורה, חלק ג ,הרצוג בעניין תחולת דיני אונאה בזמננו .)(איתמר ורהפטיג עורך, תשמ"ט , להבדיל מקריאה כפויה של תאוריות משפטיות מודרניות אל תוך עולם ההלכה149 שזו ודאי תהיה הלבשה חיצונית ובגדר אנכרוניזם לא ראוי. על כך ראו בנימין פורת .) (תשע"ה192 ,179 דיני ישראל ל ""הפילוסופיה של ההלכה: עיון מתודולוגי בנימין פורת 58 של150,הפרה" ו"שניים אוחזין בטלית", אלא גם דנים בשאלות של מסחר מקוון , בתחומים מסוימים153. ושל זכות השביתה152 של זכויות יוצרים151,דיני ביטוח כגון הלכה ורפואה, אפשר בהחלט לומר כי פוסקי ההלכה מתמודדים עם חזית החידושים הטכנולוגיים העדכניים ביותר. אלא שבעיניי, אמת המידה הרלוונטית להערכת המודרניות של המשפט העברי אינה סוג הסיטואציות שעמן הוא מתמודד, אלא דרכי החשיבה והניתוח המיושמים בעת ההתמודדות עם שאלות אלו. גם כשדנים בבעיית המסחר המקוון או במעמדו ההלכתי של תאגיד, אפשר לעשות זאת בכלים עתיקים–קלאסיים, שכל עניינם פרשנות של מקורות התלמוד והפוסקים ושיש בהם מעט מאוד ראייה מערכתית, חשיבה תאורטית ודיון בתכליות המשפטיות הרלוונטיות. מנגד, גם כשעוסקים בסוגיה קלאסית ועתיקה –דוגמת "שור שנגח את הפרה", אפשר להתמודד עמה בכלי חשיבה אנליטיים עיוניים מודרניים, השמים דגש על היבטים מערכתיים ותאורטיים ודנים בתכליות ובשיקולי המדיניות הנוגעים בדבר. לפיכך השאלה החשובה בהקשר זה אינה סוג .הסיטואציות הנידונות אלא דרכי העיון והניתוח המופעלים בהקשרן מנקודת מבט זו, דרכי החשיבה והניתוח של בעלי ההלכה בזמננו אינן שונות במהותן מאלו שקדמו להן לפני מאות בשנים. אפשר לומר כי התמורות שאפיינו את החשיבה המשפטית הכללית עם המעבר לעת החדשה לא פקדו בדרך כלל את עולם החשיבה של פוסקי ההלכה ושל דייני בתי הדין. טלו פסק דין שכתב בית משפט ישראלי בן זמננו והשוו אותו לפסק דין שנכתב באנגליה במאה דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי: משפט, ריאליה ראו רון ש' קליינמן150 .)2013( 256 והיסטוריה הביטוח בהלכה: מחקר הלכתי–הסטורי על פי מקורות לסיכום ראו למשל מנחם סליי151 "); יהודה פרומן "סוכן הביטוח בהלכה1980( מתוך ספרות השאלות והתשובות ועוד .)כתר ח (תשע"א (תשנ"א). ראו זכויות היוצרים במקורות היהודיים ראו הסיכום שהביא נחום רקובר152 ספר (תשמ"ה); הרב יעקב כהן179 תחומין ו "גם הרב עזרא בצרי "זכות יוצרים Neil Weinstock עמק המשפט כרך ד: דיני זכויות יוצרים (תשס"ג). וראו לאחרונה Netanel, From Maimonides to Microsoft: The Jewish Law of Copyright Since the Birth of Print (2016) .) (תשע"ה383 כתר י " ראו אורי סדן "דיני עבודה במדינת ישראל עפ"י ההלכה153 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 59 השש עשרה ומיד תיווכחו בשינוי המהותי המאפיין את דרכי הניתוח ואת אופני המשפטיים. לעומת זאת, טלו תשובה של אחד מפוסקי זמננו, כגון של ההצדקה ,הרב יוסף שלום אלישיב או של הרב עובדיה יוסף, והשוו אותה לתשובה שכתב הרמ"א במאה השש עשרה, ותמצאו כי כמעט דבר לא השתנה מבחינת ,למשל המתודה של החשיבה ההלכתית. הדבר נכון גם לגבי פסקים תורניים הנכתבים בעברית צחה ובמבנה בהיר ומסודר, שהרי המאפיין הרלוונטי כאן אינו המבנה והניסוח של הדברים אלא דרכי העיון והניתוח שלהם. לדעתי, זהו הגורם בה"א הידיעה המקשה על האפשרות של דיאלוג אמיתי בין המשפטן המודרני לבין האוצרות הגנוזים בעולמו של המשפט העברי. כל עוד לא יפתח עצמו המשפט העברי למרחבי חשיבה משפטיים מודרניים אלה, כל עוד לא יעבור תהליך של חשיבה מחדש של מקורותיו ברמות הפשטה גבוהות יותר — ייגזר עליו להיוותר בקרן זווית של השיח המשפטי, ללא יכולת ממשית לדלות מאוצרותיו ולהטביע .חותם בעל ערך בהקשר זה נחוצים כמה תהליכים שיאפשרו לערוך דיון במקורות ההלכה — בכלי חשיבה מודרניים. שניים מתהליכים אלה — כינוס וחתימה ותרגום כבר נדונו בהרחבה במאה השנים האחרונות ואף יושמו במידה מסוימת, ועל כן אביאם בקצרה בלבד. ארחיב את היריעה לגבי השלישי — חשיבה אנליטית .ותאורטית — התהליך החשוב משלושתם, שאך מעט מאוד נעשה ממנו עד כה . כינוס וחתימה1 במשך אלפיים שנות יצירה צימח המשפט העברי יער עבות, סבוך ונפתל, של ספרים, פרשנים, משיגים, נושאי כלים ובעלי מחלוקות. המעיין בשאלה משפטית מסוימת ומבקש לדעת את עמדת המשפט העברי נאלץ להתמודד עם שפע בלתי נתפס של מקורות, פרי עבודתם של מאות ואלפי חכמי הלכה, הנפרשים על פני אלפיים שנות יצירה וריבוי מרכזים יהודיים על פני הגלובוס. סיכום ממצה של עמדת המשפט העברי בסוגיה פלונית הוא משימה קשה ומורכבת, ולמי שאינו מורגל מילדותו בספרי הפוסקים הוא בגדר הבלתי אפשרי. זהו עושר שעלול .להיות שמור לבעליו לרעתו קושי זה אינו ייחודי לזמננו. בימי הביניים נעשו בעולם ההלכה כמה ניסיונות לסידור וארגון, בעיקר בדמות ספרי הקודיפיקציה המפורסמים דוגמת משנה תורה לרמב"ם, ארבעה טורים לר' יעקב בן אשר ושולחן ערוך לר' יוסף בנימין פורת 60 קארו. ברם צבא המפרשים, נושאי הכלים, המשיגים והמשיבים שקמו לכל אחת .מיצירות אלו הפך אותן שוב לים שאין לו סוף כדי להתגבר על קושי זה נחוץ מפעל שעניינו איסוף, מיון וארגון של העושר ההלכתי, בשפה ברורה ונהירה, למען ירוץ בו הקורא המודרני, ואף מי שאינו מכיר בלישנא דרבנן יוכל במאמץ סביר לקבל תמונה כללית, מבט רוחב, על מפעל זה154.גישתו של המשפט העברי בנושאים מוגדרים ובשאלות ממוקדות תכליתו "סידור שיש עמו בנין", כלשונו של ביאליק בהקשר קרוב, עד ש"שברי אבנים יצטרפו על ידי סדור כזה לנדבכים, נדבכים — לכתלים, ּוכתלים — לבירה שלמה, בירה, שכל הנכנס לתוכה מוצא כל דבר ערוך ּומתוקן במקומו, ענין  155."ענין שלם במדור מיוחד לו . תרגום2 בד בבד עם מפעל הכינוס והחתימה דרוש מפעל משלים שעניינו התמודדות עם הפער בין שפתו של המשפט העברי, הנסיבות שאליהן הוא מתייחס והמונחים שבהם הוא משתמש לבין השפה, הנסיבות והמונחים המאפיינים את עולמו של המשפטן המודרני. זהו מפעל שתכליתו לתרגם את המשפט העברי "ללשוננו המדוברת ולהתאימו לתוך מסגרת מדע המשפט, היורספרודנציה, אשר על פיה ראשיתה של מלאכת תרגום זו היא ברובד הלשוני156."חי כל העולם הנאור כיום של שפת המשפט העברי ותרגום מונחיו, אבל המשכה ברבדים תוכניים ומהותיים יותר, כלומר: נטילת דוקטרינות שנוצרו בסביבה קהילתית, קדם–טכנולוגית .וחסרת ריבונות עצמית, ובחינתן מחדש בתוך הקשר מדינתי, ריבוני ומודרני ,לא מעט פוסקים וחוקרים כבר עמסו על גבם את מילוי שתי המשימות הללו במידה מסוימת של הצלחה. נעשו ניסיונות רבים ליצור חיבורים שעניינם "כינוס השוו לדברי הרב הרצוג: "צו השעה חזק עלינו להכין מעין 'ערוך השלחן' בצורה154 העשויה להתקבל אצל היוריסטים. וזה אני מרשה לעצמי להגיד, הוא צורך הכרחי "גם לבתי הדין הרבניים". הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג "על משפט התורה בישראל .) (איתמר ורהפטיג עורך, תשמ"ט213 ,210 תחוקה לישראל על פי התורה א דברים אלה נכתבו על ידי ביאליק בהקשר של ספרות האגדה. חיים נחמן ביאליק155 .)כל כתבי ח"נ ביאליק רכ (תש"ך ""לכינוסה של האגדה .22 ', בעמ68 לעיל ה"ש ," כהן, "דאגה ליום מחר156 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 61 המפורסמים והשאפתניים שבהם הם157.וחתימה" של ספרות המשפט העברי ומפתוח ספרות159," "הלכה ברורה ובירור הלכה158,""האנציקלופדיה התלמודית יש כמובן חיבורים נוספים שזה160.השו"ת שנערך במכון לחקר המשפט העברי בהיקף לא מבוטל162. ומקצתם בידי חוקרים161עניינם; מקצתם נכתבו בידי רבנים נעשתה גם מלאכת תרגום לשפה, למינוח ולנסיבות המודרניים. דוגמאות לכמה מפעלים מרכזיים כאלה, כל אחד על פי דרכו, הם התלמוד המבואר בעריכת הרב ,עדין אבן–ישראל (שטיינזלץ), סדרת ספרי חוק לישראל בעריכת נחום רקובר סדרת כרכי "תחומין: תורה, חברה ומדינה" וסדרת כרכי "כתר: מחקרים בכלכלה ,ומשפט על פי ההלכה". עם זאת, אנו עדיין רחוקים מלומר שהמלאכה נשלמה .והפרוץ עדיין מרובה על העומד תאורטית-. חשיבה אנליטית3 גם אם נניח כי מלאכות הכינוס, החתימה והתרגום היו מתמלאות בצורה אך שלמה ומיטבית — כלומר: שמקורות המשפט העברי היו ממוינים, מסוכמים גם שיטות משפט אחרות התמודדו עם אתגרים דומים. ראו למשל מפעל כרכי157 שהחלו לצאת לאור בעשורים הראשונים של המאהRestatements of the Law .)American Law Institute( העשרים על ידי המכון האמריקני למשפט . כרכים הכוללים כשני שלישים מהערכים המתוכננים36 עד עתה התפרסמו158 מתוכננים. על שני מפעלים אלה ראו גם הראי"ה36 כרכים מתוך25 עד עתה הופיעו159 .)אורות התורה (תשמ"ה קוק "הרצאת הרב" (משנת תרפ"א), שנדפסה בתוך ספרו , שישה כרכים, המחולקים למפתחות משפטיים, היסטוריים ולמפתח מקורות160 ומתייחסים לספרות השו"ת של חכמי ספרד וצפון אפריקה ושל חכמי אשכנז, צרפת שערי המשפט ואיטליה. מפעלים ביבליוגרפיים ישנים יותר הם פרויקט המפתוח 122 המשפט העברי א "העברי (על כך ראו פלטיאל דיקשטיין "שערי המשפט העברי עין משפט: ספר שמוש ביבליוגרפי לספרות המשפט [התרע"ח]); שמואל איזנשטדט .)(תרצ"א העברי תשס"ב); הרב עזרא-הלכה פסוקה עם בירור הלכה (חמישה כרכים, תשכ"ב דוגמת161 ספר פתחי תשמ"ב); הרב יעקב ישעיה בלוי-דיני ממונות (ארבעה כרכים, תשל"ד בצרי .)תשנ"ו-חושן (שמונה כרכים, תשמ"ו יסודי המשפט העברי: סדר דיני ממונות בישראל על פי מקורות לדוגמה, אשר גולאק162 Rabbi Isaac Herzog, The Main ;)התלמוד והפוסקים (ארבעה כרכים, תשכ"ז Institutions of Jewish Law (2 v., 2nd ed., 1965–1967) בנימין פורת 62 ומונגשים כראוי — דומה כי עדיין העיקר חסר היה מן הספר. אין במלאכות אלה כדי למצות כראוי את התהליך הנדרש של צעידתו של המשפט העברי אל העת החדשה והפיכתו לבן שיח אטרקטיבי למשפט המודרני. המלאכות הנזכרות לעיל אינן אלא הקדמות, גם אם חשובות ונחוצות, לאתגר המהותי העיקרי שעניינו חשיבה מחדש של מקורות ההלכה על פי דרכי החשיבה והניתוח המשפטיות .המודרניות בנות זמננו אכן, "רוח 'המדע' המשפטי זרה היא למשפטנו", זיהה נכונה חיים כהן, "אין — בו ובטרמינולוגיה שלו דיסציפלינה הגיונית, קביעות עקבית, מושגים צרופים 163."כל אותם המכשירים החיוניים שבלעדיהם לא תוכל שטה משפטית להבנות וכל כך למה? משום שדרכי החשיבה ההלכתית חסרות כמה מאפיינים שהם מהותיים לחשיבה המשפטית המוכרת לנו היום: ראייה מערכתית, תאוריה .משפטית ושיקולי מדיניות (א) ראייה מערכתית של פוסקי ההלכה היא נקודתית, נותנת דעתה לשאלה על פי רוב, כתיבתם .הקונקרטית וכמעט מתעלמת מתפיסה כוללנית של הענף המשפטי הרלוונטי המעיין, למשל, בדיני השומרים שבמשפט העברי ימצא דיונים מפורטים לפרטי פרטים לגבי דינו של שומר שמסר לשומר וכן שומר חינם שקיבל על עצמו אחריות כשל שומר שכר, אבל הוא יתקשה למצוא דיונים מרוכזים ומסודרים בעניין עקרונות היסוד של דיני השומרים. תכונה זו קשורה כמובן באופי הקזואיסטי שיש .לחלק גדול מיצירות המשפט העברי, שדיוניהן מבוססים על מקרים ולא על דינים ברם גם יצירות משפטיות קודיפיקטיביות, דוגמת משנה תורה לרמב"ם, שניסו אינם164,להשתחרר במידה מסוימת מהאופי הקזואיסטי של הכתיבה ההלכתית .מציעים ראייה מערכתית של עקרונות היסוד של הענפים המשפטיים הרלוונטיים (ב) תאוריה משפטית מאפיין שני הוא התעלמות כמעט מלאה של הדיונים ההלכתיים מהרציונלים .הפנימיים שיוכלו להצדיק את הדוקטרינות המשפטיות ומהתאוריות שבבסיסן .22 ', בעמ68 לעיל ה"ש ," כהן, "דאגה ליום מחר163 .1001 ', בעמ‎6 לעיל ה"ש ,המשפט העברי , ראו אלון164 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 63 ככלל, פוסק המחדש הלכה מסוימת ורוצה להצדיקה יעשה זאת באמצעות דיון בשאלה כיצד יתפרשו מקורות התלמוד והפוסקים. מעט מאוד ייאמר — ואף זאת בצורה מקוטעת ולא שיטתית — על ההצדקות הפנימיות שיש להלכה שהוא .רוצה לחדש, כלומר: לאופן שבו היא תגשים בצורה המיטבית את תכליות הדין כמו כן כמעט לא ייאמר דבר לגבי התפיסות התאורטיות שתוכלנה להגדיר כראוי תכליות אלה. כך לדוגמה, פוסקים שידונו בשאלת ההחלה של דיני יבססו את דיוניהם על השאלה מהי165,אונאת מחיר על מסחר בניירות ערך ,הפרשנות הנכונה לסוגיות אונאה במסכת בבא מציעא ובהלכות מכירה לרמב"ם ,וכיצד פרשנות זו משליכה על השאלה שלפניהם — אך הם כמעט לא ידונו לכל הפחות לא במפורש, בשאלה מה היא תאוריית (או תאוריות) הצדק החוזי העולה מתוך מקורות ההלכה, במה היא דומה לתאוריות צדק חוזי אחרות בנות זמננו או נבדלת מהן, וכיצד תאוריות אלו ראויות להשפיע על ההכרעה במקרים הוא הדין בענפים משפטיים נוספים. מי שינסה לעיין במשפט166.העומדים לדיון העברי ולאתר בו, למשל, את ההגדרות של תכלית דיני הנזיקין או את הגדרת ספרות המשפט העברי כוללת מעט מאוד, אם167.מושג הבעלות, צפוי להתאכזב בכלל, דיון מסודר ומרוכז בנושאים שבספרות המשפטית הכללית הם נקודת "הבסיס העיוני לקניין168,"הפתיחה לדיון כולו דוגמת "מטרות דיני הנזיקין דיני אונאת מחיר במשפט העברי קובעים את הסעדים שיינתנו למתאנה בגין מחיר לא165 .הוגן בחוזה ד כתר " על כך ראו למשל בנימין פורת "דין הונאת מחיר: יסודותיו, עקרונותיו וערכיו166 .) (התשס"ד292 ראו למשל הערתו של הרב הרצוג בדבר היעדר דיון מסודר במשפט העברי במושג167 :)Isaac Herzog, The Main Institutions of Jewish Law 71 Vol 1 [1980]) הבעלות What is ownership? is a question which is nowhere directly and abstractly put in any of the writings which are included under the description of sources of Jewish law, early or late, and one will therefore search in vain in the mass of Jewish legal writings of recognized authority for a definition of ownership. Jewish jurisprudence was too pragmatic and concrete in tendency to occupy itself with the definition of legal terms without immediate reference to a practical point. .) (תשע"ב51 כרך א דיני נזיקין: גבולות האחריות ישראל גלעד168 בנימין פורת 64 דרך171." או "מטרות ההליך האזרחי170" "עקרונות דיני העונשין169,"הפרטי החשיבה של הצדקות המבוססות על פרשנות של מקורות (להבדיל מהצדקות המבוססות על טעמים ותאוריות) אופיינית למשפט העברי, המעניק סמכות רבה דרך חשיבה זו שונה מאוד מהדיונים המשפטיים172.מאוד למקורותיו הקדומים ,ratio legis ,המודרניים בני זמננו, שבהם הדיון ברציונל המשפטי של הנורמה הוא לב לבו של הטיעון המשפטי (ואילו הדיון בפרשנות של לשון החוק או של 173.)הפסיקה היא רק שלב אחד מני רבים, לאו דווקא החשוב שבהם (ג) שיקולי מדיניות public( גם בהקשר זה בולט היעדרו של דיון מפורש ומרוכז בשיקולי המדיניות עדיין אין בנמצא דיון מסודר באשר למקום174.) המנחים את בעלי ההלכהpolicy שהמשפט העברי מעניק, למשל, לשיקולי הרתעה ולהכוונת התנהגות, לשיקולי יעילות כלכלית ולשיקולי צדק חלוקתי, לשיקולים מוסדיים בדבר תפקודה של מערכת המשפט וביצור מעמדה. הסיבה לכך היא לא ששיקולים מעין אלה אינם .)(תשנ"ג 16 דיני קניין: חלק כללי יהושע ויסמן169 .) (תשמ"ד1 יסודות בדיני עונשין כרך א ש"ז פלר170 .)(תשע"ה 31 ההליך האזרחי יששכר רוזן–צבי171 , ספרות טעמי המצוות, העוסקת לכאורה בשאלת הטעמים והתאוריות של מגוון דינים172 הגבילה את עצמה לרבדים הכלליים והראשוניים בלבד של הדין. היא לא התפתחה במידה שתאפשר לה לשמש בסיס תאורטי עבור פרטי הדינים במלוא עושרם, פירוטם וסיעופם, כפי שאלה התפתחו בספרות התלמודית והבתר–תלמודית. ראו יצחק היינמן .)1993 ,(מהדורה שישית מתוקנת בתוספת מקורות טעמי המצוות בספרות ישראל Fredrick Schauer, The Jurisprudence of Reasons, 95 Mich. על כך ראו למשל173 Hanoch Dagan & Roy Kreitner, The Character of . ראו גםL. Rev. 847 (1987) Legal Theory, Reconstructing American Legal Realism & Rethinking Private . לדיון נרחב במובנים הכלולים בתחוםLaw Theory (Hanoch Dagan ed., 2013) "הפילוסופיה של המשפט ראו דוד אנוך ואלון הראל "עיון פילוסופי במשפט ואודותיו .)2008( 17 ד דין ודברים הדיון במרכזיותם של שיקולי המדיניות במשפט הושפע במידה רבה מן המאמר174 Oliver W. Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457 הנודע (1897–1898) המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 65 אלא שבדרך כלל הם נדונים בצורה175,עולים תדיר על שולחנם של הפוסקים 176.אגבית ונקודתית וטרם זכו לדיון מקיף ושיטתי היעדרם של שלושה מאפיינים אלה אחראי ליצירת המצב שבו המשפט העברי מצטיין בניתוח פרטני של כל עץ ועץ, אך מתקשה לספק תמונה בהירה וכוללת של היער כולו. לעומת זאת, הכתיבה המשפטית המודרנית חותרת לספק תמונה מקיפה וקוהרנטית של ענפי משפט שלמים, מתוך מתן דגש מיוחד ,לתאוריות כוללניות ותשומת לב מיוחדת לשיקולי המדיניות הרלוונטיים. אכן אנו רואים היום את המשפט לא כאוסף של פתרונות נקודתיים אלא כמערכת כוללת המקדמת ערכים ומעניקה ביטוי לשיקולי מדיניות רחבים; מערכת שבהסדריה הפרטניים משקפת תפיסות עולם רחבות. דיון משפטי שנותר בקליפה החיצונית, הדוקטרינרית והיישומית, שמסקנתו היחידה היא חייב או פטור, מותר או אסור — עלול להחמיץ את השאלות הגדולות והרחבות המסתתרות בין קפלי המשפט. מבחינה זו, ככל שהדיון ההלכתי מתמצה בקצה המעשי והיישומי של הדילמה — ולחלופין, ככל שהוא כובל את עצמו לשאלת הפרשנות של המקורות הקדומים — הרי הוא נעדר התייחסות לשאלות הרחבות והערכיות שהמשפט "המודרני מבקש. הראי"ה קוק הפליא לתאר את תחושת המחנק, "עינוי גדול כלשונו, המלווה את האדם המודרני, האמון על חשיבה מופשטת, כשהוא נכנס 177.""אל תוך הקצובות ההלכותיות, שהן שחורות כעורב מחקרים ועיונים: הגות הללו מכונים לעתים "מטה–הלכה". ראו אליעזר גולדמן175 (דני סטטמן ואבי שגיא עורכים, התשנ"ז); אליעזר גולדמן13 יהודית בעבר ובהווה עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה ""יסודות מטה–הלכתיים להכרעה ההלכתית ); נעם זהר "פיתוח תאוריה הלכתית2008 ,(אביעזר רביצקי ואבינועם רוזנק עורכים 259 ;43 עיונים חדשים בפילוסופיה של ההלכה "כבסיס חיוני לפילוסופיה של ההלכה עיונים חדשים "אביעד הכהן "שיקולים מטה הלכתיים בפסיקת ההלכה: מתווה ראשוני ; אבינועם רוזנק "מטה–הלכה, פילוסופיה של ההלכה279 בפילוסופיה של ההלכה .)2011 , (אבינועם רוזנק עורך17 הלכה, מטה–הלכה ופילוסופיה "ויוסף שוואב להוציא, אולי, דיונים כלליים בלבד אצל חלק מהפילוסופים של ההלכה דוגמת176 .הרמב"ם בחלק ג של מורה נבוכים אורות הקודש, חלק א, עמ' כח. ברוח זו באות קריאותיו הגדולות של הראי"ה לאיחוד 177 שם, בעמ' כא( הנגלה והנסתר, לאיחוד ההלכה והאגדה ולאיחוד הכללות והפרטות .)ואילך בנימין פורת 66 למעשה, ההכרה בנחיצותו של ניתוח אנליטי מופשט של ההלכה אינה רק פרי העיון המשפטי–אקדמי החוץ–הלכתי; תולדות הלמדנות היהודית בעת החדשה מלמדות אותנו על הכרה ישיבתית פנים–בית–מדרשית באתגרים אלה ועל ניסיונות להתמודד עמם, לכל הפחות עם חלקם. במאה התשע עשרה ובראשית המאה העשרים התפתחה במזרח אירופה הלמדנות החדשה (בעיקר בישיבות ,ליטא, ובמידה מסוימת גם בגליציה ובמזרח פולין), שהציעה דרך חשיבה חדשה " למדנות מודרנית זו, שבמוקדה ה"חקירה178.אנליטית, של הסוגיות ההלכתיות של הדין, ודאי הייתה תגובה לרוח הזמן של השכלה, רציונליות וחשיבה מדעית מופשטת, והיא אכן כבשה את לבם של אלפי לומדים צעירים. הלמדנות הליטאית השכילה לפתח ניתוח אנליטי מופשט של יסודות הסוגיה התלמודית ולהביא אותו לפסגות שלא היו מוכרות בתקופות קודמות. למדנות זו שאפה לחדור אל מבעד למאפיינים הקזואיסטיים של הסוגיה ולחרוג אל מעבר לשאלות הטקסטואליות, ובדרך זו להמשיג את המהויות המופשטות של ההלכה. לא זה המקום לנתח בפרוטרוט את המגמות ותתי–המגמות של ספרות למדנית זו, ולכן על כך ראו למשל נח (נורמן) סלומון "חילוק וחקירה: עיון בשיטת הלימוד הליטאית178 , (זאב קוטהולד ומ' חובב עורכים9 מדור דור: הגות, בעיות, תגובות "בישיבות )ישיבות ליטא: פרקי זכרונות עמנואל אטקס ושלמה טיקוצ'ינסקי (עורכים ;)תשל"ט ,הישיבה הליטאית בהתהוותה (מהדורה מורחבת ומתוקנת (תשס"ד); שאול שטמפפר בתורתו יהגה: לימוד גמרא כבקשת אלוקים )תשס"ה); שמעון גרשון רוזנברג (שג"ר Norman Solomon, Hilluk and Hakira: a Study in the Method ;) (תשס"ט46 of the Lithuanian Halakhists, IV Dine Israel 95 (LXIX, 1973); Yosef Blau (ed.), The Conceptual Approach to Jewish Learning (1999); Chaim Saiman, Legal Theology: The Turn to Conceptualism in Nineteenth-Century Jewish למדנות חדשה זו לא נולדה‬ .Law 21 Journal of Law and Religion 39 (2005) יש מאין אלא התבססה על פיתוחים מוקדמים יותר של יסודות למדניים. ראו למשל :'ישראל תא–שמע "הגר"א ובעל 'שאגת אריה', ה'פני יהושע' וספר 'ציון לנפש חיה סידרא "לתולדותיהם של הזרמים החדשים בספרות הרבנית ערב תנועת ההשכלה רצף " (תשנ"ט). ראו גם חיים הלל בן ששון "ליטא מבנה וזרמים בתרבותה181 טו (יוסף הקר266 ,258 ותמורה: עיונים בתולדות ישראל בימי הביניים ובעת החדשה .)עורך, תשמ"ד המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 67 אסתפק בציון כמה אבני דרך מרכזיות שהן בבחינת פרטים הבאים ללמד על 179.הכלל כולו ,1874-1801( באור זה יש לראות, למשל, את חיבורו של ר' יוסף באב"ד גליציה) "מנחת חינוך". מגמתו של חיבור מפולפל זה היא ניסיון שיטתי לבחינה מחדש של עולם ההלכה מנקודת מבט מערכתית–משפטית. ר' יוסף באב"ד 180,נטל דינים מוכרים, העמידם לפני סדרת שאלות שמטרתן אנליזה של הדין ובדרך זו סיווג את הדינים לקטגוריות יסוד כלליות, כגון מצוות קיומיות אל מול מצוות חיוביות, מצוות מבוססות מעשה אל מול מצוות מבוססות תוצאה וחיובים מאמץ אנליטי שונה בא לידי ביטוי181.מתמשכים אל מול חיובים מתחדשים , וולוז'ין). באמצעות1918-1853( ביצירתו של ר' חיים הלוי סולובייצ'יק מבריסק אנליזה קפדנית הצליח ר' חיים מבריסק לזקק מתוך הסוגיות התלמודיות את ,המושגים המופשטים, המעין–מתמטיים, המסתתרים בבסיס הדיונים ההלכתיים ובדרך זו להגדיר מחדש182,"דוגמת "שני דינים", "גברא וחפצא", "סיבה וסימן ניתוח אנליטי מסוג שלישי הוא זה של ר' שמעון183.את ה"חלות" של הדין , טלז, גרודנה), ששם לעצמו למטרה לחשוף את1939-1859( יהודה הכהן שקופ :הרציונלים של הדין ואת התאוריה שתוכל להצדיקו בצורה המיטבית — ובלשונו , בהקשר זה בולט ההבדל בין מפעלו של ר' חיים מבריסק184.""תורת המשפטים יש למדנים נוספים בני התקופה שאמנם אינם מליטא אך גם הם בני הלמדנות של העת179 ,החדשה: ר' יוסף ענגיל, ר' יוסף רוזין (הרוגוצ'ובר), ר' אברהם בורנשטיין מסוכוטשוב .ר' יהודה אריה ליב אלתר מגור ועוד המפורסמת שבהן, החוזרת פעם אחר פעם בחיבורו, היא השאלה כיצד חל הדין הנדון180 .על מי שחציו עבד וחציו בן חורין בעיקר"יסודות השיטה הלמדנית בספר "מנחת חינוך על כך ראו מיכל טיקוצ'ינסקי181 .) ואילך (עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר–אילן, תשע"ד128 .)תש"ב-ספר המדות לחקר ההלכה (תרצ"ט ראו בהקשר זה הרב משה אביגדור עמיאל182 . כגון חלות אשת איש, חלות הבעלות וכדומה183 חשיבה משפטית בישיבות ליטא בראי לניתוח מקיף של שיטתו ראו שי עקביא ווזנר184 ,משנתו של הרב שמעון שקופ (עבודת דוקטור, האוניברסיטה העברית בירושלים .)תשס"ה). עבודתו של ווזנר ראתה אור לאחרונה באותה כותרת (תשע"ו בנימין פורת 68 שחתר להגדיר את המושגים ההלכתיים המופשטים, לבין מפעלו של ר' שמעון 185.שקופ, ששאף לעמוד על התאוריה שתוכל להצדיקם ואולם למדנות ליטאית זו, חשובה ויצירתית ככל שהייתה, לא הציבה גשרים .ממשיים בין החשיבה ההלכתית לבין החשיבה הפילוסופית–משפטית המודרנית היא הצליחה להלהיב את לומדי התורה ולהשאירם בתוך כותלי בית המדרש אבל לא עלה בידה לייצא186,לבל ינהו אחר רוחות ההשכלה המנשבות בחוץ את בית המדרש החוצה כך שיוכל להשתתף בעיצוב הדיונים המעסיקים את הציבור הרחב. הטעם לכך ברור: הלמדנות הליטאית אמנם חתרה לחשוב מחדש את ההלכה במונחים אנליטיים–מופשטים, אבל היא עשתה זאת בתוך מסגרת סגורה של דיון פנים–הלכתי, שמתוך חשש של השפעה זרה אינו מקיים כל שיג ושיח עם ספרות פילוסופית או משפטית חיצונית. אמנם הלמדנות הליטאית נוצרה בתגובה לאתגר ההשכלה המודרנית, אך היא נענתה לאתגר זה מתוך פיתוח פנימי של מושגי ההלכה עצמם וללא שימוש במיטב הספרות הפילוסופית והמשפטית בת הזמן. כך קרה שלמרות הישגיה המרשימים והמפוארים, בסופו של יום הלמדנות הליטאית משוחחת בעיקר עם עצמה ואינה בת שיח של ממש 187.עם העולם המודרני הסובב אותה — בהקשר זה ידועים דברי ר' חיים מבריסק: "מ'דארף וויסען ועס ס'שטייט, פארוואס185 'שם, בעמ ,ניט" [אדם צריך לדעת מה כתוב, למה — לא (צריך לדעת)]. מצוטט אצל ווזנר שם למקורות נוספים. ראו גם אליקים קרומביין "מר' חיים מבריסק והגרי"ד , וראו65 "סולובייצ'יק ועד 'שיעורי הרב אהרן ליכטשנטיין': על גלגוליה של מסורת לימוד (תשס"ב). מנגד ראו את שיטתו של ר' שמעון שקופ, "שעיקרי הגדרים93-51 נטועים ט ,שערי יושר ,"של זכות ממון אינם חוקים על פי התורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שער ג, פרק ג. ראו גם רמב"ן, ספר הזכות לגיטין, עו ע"א (לח ע"א בדפי הרי"ף): "שדיני ממונות אין לתלותן בגזירות הכתוב, אלא דברים שהדעת נוטה לדין הם" (השוו הקדמת .45 ', בעמ184 לעיל ה"ש ,הרמב"ן לספר מלחמות ה'). וראו גם ווזנר מעיין יצירה זה אינו פוסק, וגם בזמננו נכתבים פרקים נוספים במסורת זו, איש–איש186 על פי דרכו. דוגמאות לכך הם חיבוריהם של הרב אהרן ליכטנשטיין (בדגש על למדנות .)מושגית) ושל הרב אשר וייס (בדגש על חשיבה מערכתית ), סגירות זו של הדיון73 ', בעמ178 לעיל ה"ש ,בתורתו יהגה( כפי שהסביר הרב שג"ר187 האנליטי–מושגי היא מכוונת ונועדה לקיים את מוחלטותן ועצמיותן של הקטגוריות .ההלכתיות המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 69 לפיכך, כדי להגשים את שילובו בשיח המשפטי המודרני, הכרחי שהמשפט העברי יתחיל לחשוב את עצמו מחדש מתוך שיג ושיח ער ומודע עם ספרות התאוריה של המשפט. חשיבה זו צריכה להיעשות לא רק בתחום הנקרא "תורת המשפט" — כלומר, השאלות הכלליות והמופשטות באשר למושגי המשפט כשלעצמם (נורמה, סמכות, שיפוט, חקיקה, זכות, חובה, טעות, פרשנות וכדומה) — אלא גם בתחומי התאוריות של ענפי משפט ספציפיים כגון תורת כאמור לעיל, אין הכוונה לקריאה188.החוזה, מושג הנזק ומהות הבעלות אנכרוניסטית של עמדות זרות בנות זמננו אל תוך המשפט העברי והלבשה חיצונית של תאוריות לא לו; הכוונה היא להציב לפני המשפט העברי שאלות חדשות במישורי הפשטה גבוהים יותר. לשון אחר: זהו תהליך שתשובותיו אינן רק בדרך זו אפשר יהיה189.כתובות מראש ואי–אפשר לצפות את תוצאותיו לפתח את דרכי העיון והניתוח של המשפט העברי כך שיציעו משנה סדורה הכוללת ראייה מערכתית, תאוריה משפטית ושיקולי מדיניות. כך, ורק כך, יוכל .המשפט העברי להשתלב בתוך שיח משפטי מודרני, לתרום ולהיתרם התוצר המקּווה של מהלך אינטלקטואלי זה ראוי שיהיה העמדה של סדרת ספרים, המוקדשים כל אחד לענף משפטי נפרד, שבהתבסס על מקורות ההלכה הקלאסיים יעמדו על עקרונות היסוד של המשפט העברי באותו ענף משפטי, על התאוריה (או התאוריות) שבבסיסו ועל שיקולי המדיניות הרלוונטיים (כל זאת ענפי190.)מתוך רגישות לתהליכי ההתפתחות ההיסטוריים הקשורים באותו תחום להבחנה זו, ולפער בין הספרות הרבה שנכתבה בתחום תורת המשפט מנקודת המבט188 של המשפט העברי לבין מיעוט הספרות שנכתבה בתחום התאוריות של ענפי משפט ', בעמ149 לעיל ה"ש ,"מנקודת המשפט העברי, ראו פורת, "הפילוסופיה של ההלכה .196 כמו כן צריכה להינתן רגישות לממד ההתפתחות ההיסטורית. אין להניח מראש קיומם189 של עקרונות יסוד אחידים לאורך זמן או של רציונלים יציבים, אלא יש לשקול את .האפשרות של תמורות הפוקדות עקרונות ורציונלים אלה בתוך המשפט העברי גופו ,"על כך ועל היבטים מתודולוגיים נוספים ראו בהרחבה פורת "הפילוסופיה של ההלכה .149 לעיל ה"ש בכך אין כדי לגרוע מחשיבותם של מחקרים שכבר פסעו בנתיב זה; להפך: הצעה190 זו מבקשת להרחיב מגמה זו וליישמה בצורה שיטתית, מקיפה ומעמיקה על המגוון בנימין פורת 70 משפט אלה יהיו התחומים חוזים, קניין, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט, דיני משפט מינהלי, מסים, משפט חוקתי, סדר דין אזרחי, סדר191,עבודה, דיני עונשין 192.דין פלילי, דיני ראיות וכן תורת המשפט התפתחות זו, שהיא בראש ובראשונה מבורכת וחשובה כשלעצמה, יכולה גם להניח את הנדבכים הדרושים לבניית גשר איתן בין המשפט העברי לבין החשיבה .המשפטית הכללית בת זמננו ולעריכת דיאלוג ער ופורה ביניהם ,יהיו ודאי מי שיטענו כי טוב לו למשפט העברי שיישאר בצורתו הקלאסית ולא ינסה לחקות אחרים ולהיהפך למה שאינו. דעתי193,עגלה רתומה לסוסים אינה כזאת. לּו טענה זו הייתה קונה לה אחיזה, כפי הנראה גם לא היינו זוכים לפסגות אחרות שאליהן הגיע המשפט העברי במהלך תולדותיו, כגון משנה תורה הרחב של ענפי המשפט, מתוך התדיינות עם מיטב הכתיבה בתחום התאוריות של ענפי המשפט. לדוגמאות בכיוון זה ראו למשל חנוך דגן "דיני עשיית עושר: בין , (מנחם מאוטנר ודניאל גוטוויין עורכים165 משפט והיסטוריה "יהדות לליברליזם Benjamin Shmueli & ;)2007( עיקרים במשפט הפלילי העברי ); אהרן אנקר1999 Yuval Sinai, Calabresiʼs and Maimonidesʼs Tort Law Theories: A Comparative Analysis and a Preliminary Sketch of a Modern Model of Differential Pluralistic Tort Liability Based on the Two Theories, 26 Yale J.L. & Human. 59 (2014); Benjamin Porat, Ownership and Exclusivity: Two Visions, Two Traditions, . במובן מסוים גם ספרו64 American Journal of Comparative Law, 147 (2016) ) ראוי להיות מסווג בקטגוריה162 לעיל הערה ה"ש,Herzog( החלוצי של הרב הרצוג פשר דיני :זו. למעשה זה גם הרציונל שביקש להגשים שלום אלבק בסדרת ספריו הראיות בדיני התלמוד ;)1976( דיני הממונות בתלמוד ;)1965( הנזיקין בתלמוד יסודות העבירה בדיני התלמוד ;)1994( יסודות בדיני הממונות בתלמוד ;)1987( ; למענה ראו ברוך56 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,). לביקורת על כתיבתו ראו אנגלרד1997( .) (תשל"ז91 ח משפטים "שיבר "שיטתו של אלבק במחקר המשפט התלמודי למותר לציין כי דיני עונשין וסדר דין פלילי הם תחומים בעלי אופי שונה, שכן מרבית191 חייו של המשפט העברי הם לא היו תחומים פעילים בבתי הדין ועיקר פיתוחם היה .127 לעיל, ה"ש תאורטי והתקיים בין כותלי בית המדרש. על כך ראו לא מניתי את תחום דיני המשפחה, הקובע ברכה בפני עצמו. מסיבות ידועות, דווקא192 .בהקשרו יש כתיבה מרובה, חלקה במידה מסוימת של הפשטה . סביר יותר כי יתקוממו נגד עצם אפיונו ככזה193 71 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת של הרמב"ם או הלמדנות הליטאית בעת החדשה, שאף הן היו תגובות לזמנם ומקומם. מאז ומעולם ידע המשפט העברי לחשוב את עצמו מחדש באופקי החשיבה שבהם אותגר על ידי הסביבה המשפטית והתרבותית בת הזמן, ועל כך 194.תפארתו התהליכים המזומנים לפתחו של המשפט העברי, כפי שתוארו לעיל, הם לא פחות מקפיצה נחשונית מחשיבה משפטית קדם–מודרנית לחשיבה משפטית חדשה. בעבר כבר קפץ המשפט העברי קפיצות נחשוניות מעין אלה ובכל אחת מהן טיפס לצמרות חדשות. כעת הוא נדרש להיענות לאתגר שמציבה לפניו .החשיבה המשפטית המודרנית המאופיינת במערכתיות, בהפשטה ובתאורטיזציה שיטות משפט אחרות עשו זאת בעבודה מאומצת של מיטב המוחות המשפטיים ובתהליך ארוך ומתמשך; המשפט העברי טרם עבר תהליך מעין זה והאתגר .עודנו ניצב לפתחו ח. סיכום המשפט העברי והמשפט הישראלי — למה הן דומין? למנטֹור זקן ולבן לווייתו הצעיר. בשנותיו הראשונות של המשפט הישראלי, כשהיה עּול ימים וכנפיו ,טרם צימחו, פיעמה בקרב רבים ממשפטניו התחושה שיש להיסמך, בין השאר על המשפט העברי, זְקן שיטות המשפט, ושאליו כדאי לפנות בבקשת עצה יש נתיב נוסף של פיתוח תאורטי נחוץ של המשפט העברי, הנוגע לקשרים שבין194 תאולוגיה למשפט. בדרך כלל נוטים לחשוב על הממדים הדתיים של המשפט העברי ככאלה היוצרים חציצה — שלא לומר פער — בינו לבין המשפט הישראלי והחברה הישראלית. כפי שראינו לעיל, מי שהיו מעוניינים בקליטה מן המשפט העברי במשפט הישראלי חשו בדרך כלל כי עליהם להחליש את הממדים הדתיים של המשפט העברי ולהצניעם. הלך חשיבה חלופי עשוי להציע כי המעבר לעת החדשה אינו כרוך בוויתור על הממדים הדתיים של המשפט העברי אלא בפירושם מחדש, ברמות הפשטה גבוהות יותר מכפי שהיה מקובל בתפיסות תאולוגיות קודמות. ברמות הפשטה גבוהות אלה אנו עשויים לגלות כי הממדים הדתיים של המשפט העברי אינם זרים — והם דווקא רלוונטיים — לשיח המשפטי בן זמננו. הדברים חורגים מגבולות יריעה זו, ואני מקווה .להרחיבם במסגרת נפרדת בנימין פורת 72 ,ועזרה. כעבור עשורים אחדים, כשהגיע המשפט הישראלי לגיל ההתבגרות הוא חש מתחים ותחושות סותרות ביחסו למקורות זהותו היהודיים. חלק מהמסע לעצמאותו, מתהליך הגיבוש של זהותו הנפרדת, היה כרוך בהפניית עורף למסורותיו הקודמות כמעין מרד נעורים; דומה כי בתקופה זו די היה 1.בכך שהמשפט העברי יאמר הן כדי שהמשפטן הישראלי יאמר לאו ולהפך .עוד כמה שנים עברו וכעת המשפט הישראלי מגיע לבשלותו ולבגרותו אישיותו העצמאית כבר עוצבה וביטחונו העצמי גבר, ויש סימנים ראשונים לכך שתחושת האיום שחש בעבר מצד המשפט העברי הולכת ומתפוגגת. מצד אחד כבר הפנים המשפט הישראלי לגמרי, בצורה שאינה ניתנת לערעור, עד כמה ,התקבעה עצמאותו ועד כמה זהותו נבדלת מזו של המשפט העברי; מהצד האחר דווקא בשל כך מתחילה להפציע בו ההבנה שייתכן שבאמתחת המשפט העברי ;יש דבר או שניים בעלי טעם, ושתהא זו החמצה אם לא יכיר את אוצרותיו ואולי לא ייפלו השמים אם מעת לעת יאומצו מן המשפט העברי דברים שראוי לקבלם. כאן, בנקודת זמן היסטורית זו, טמון המפתח לכינון מערכת יחסים מורכבת ופורייה יותר בין המשפט הישראלי לבין המשפט העברי, מערכת יחסים שכאמור לעיל אף משקפת את יחסה של החברה הישראלית המסורתית .אל מורשתה היהודית ,מי שרגליו עדיין נטועות בשלב הקודם — המתבגר — של המשפט הישראלי עלול לסבור שכל גילוי בכיוון של התעניינות במשפט העברי משמעו בהכרח חזרה בתשובה המאיימת על חילוניותו של המשפט הישראלי. הוא עדיין אינו מפנים את האפשרות של ישראליות המתייחסת ברצינות לרכיבי זהותה היהודיים ;בלי שהיא חוזרת בתשובה ונהפכת למדינת הלכה. ואולם אלה הם חששות העבר העתיד צופן למשפט הישראלי מערכת יחסים מורכבת ודיאלוגית עם המשפט העברי. אם גם המשפט העברי עצמו ייענה לאתגרים אלו, ייפתחו לפניו עולמות .חדשים שבהם טרם התנסה אלון סיווג זאת כ"מניעים סובייקטיביים" של התנגדות לשימוש במשפט העברי, אשר 1 "יסודם בתגובות אמוציונליות ולא רציונליות, בחשדנות מופרזת וחששנות בלתי מוסברת, ובחוסר הבנה נכונה ותחושה עמוקה בדבר מקומה של מערכת המשפט העברי ,3 לעיל ה"ש ,המשפט העברי ,בעולמה הרוחני והתרבותי של האומה העברית". אלון .1613 'בעמ 73 : המשפט הישראלי בכתבי העת של המשפט העברי1 ט. נספח כדי לאמוד את תהליך התנתקותו של המחקר האקדמי של המשפט העברי מן המשפט הישראלי בחנתי את מקומו של המשפט הישראלי בכתבי העת החשובים של חקר המשפט העברי. בישראל מתפרסמים שני כתבי עת אקדמיים עיקריים המוקדשים לתחום זה: "שנתון המשפט העברי", היוצא לאור על ידי המכון למשפט העברי באוניברסיטה העברית, ו"דיני ישראל", היוצא לאור על ידי הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. בכל כרך נבדק שיעור המאמרים התרשימים שיובאו להלן ממחישים כיצד מחקר2.הכולל דיון במשפט הישראלי המשפט העברי הלך וניתק את עצמו במרוצת השנים מעיסוק במשפט הישראלי ובהוויה הישראלית, ובכך הפך את עצמו לתחום תאורטי של מחקר טהור נטול 2 תרשים4. (להלן) מדגים זאת בפילוח לפי שנים1 תרשים3.שאיפות יישומיות 5:מדגים זאת בפילוח לפי עשורים נבחנו כל הפרסומים בכתבי עת אלה, בכללם ביקורות ספרים וכדומה. לצורך בדיקה 2 זו "דיון במשפט הישראלי" נחשב אף אם נעשה בשולי המאמר או בהערותיו, ובלבד שהיה בו עניין מהותי. לא נספרו רשימות שאין בהן דיון משפטי מהותי, כגון דברי זיכרון לחוקרים שנפטרו או סקירות טלגרפיות של ספרים חדשים ושל פסיקה. בכתב דיני ישראל נבדקו אך ורק המאמרים שהופיעו בעברית, מתוך הנחה שאף השפה העת משפיעה על מידת ההתייחסות אל המשפט הישראלי. הנתונים נאספו ועובדו על ידי .גילת בן–שחר; אני מודה לה על עזרה מצוינת במחקר משפטים ועיוני משפט אינו מלמד על עיון דומה בכתבי עת משפטיים כלליים כגון 3 :גידול מקביל במספר המאמרים של משפט עברי העוסקים במשפט ישראלי; כלומר אי–אפשר להסביר את התופעה המתוארת בנספח זה כנובעת מנדידה של מאמרים (מאמרים במשפט עברי העוסקים במשפט ישראלי) מכתבי עת תחומיים של המשפט .העברי אל כתבי עת משפטיים כלליים כתבי העת לא הוציאו לאור כרך מדי שנה בשנה. לפיכך שנה שבה יצא כרך שאף לא 4 , ואילו שנה שבה לא יצא כרך סומנה0.01–אחד ממאמריו עסק במשפט עברי סומנה ב .0–ב יש מקום לבדוק את התופעה מכיוון נוסף: איסוף פסיקות בתי המשפט שמשולב בהן 5 משפט עברי ומדידת מספר הפעמים שהשופטים הסתמכו על מאמרים של חוקרי משפט עברי. אפשר לשער — והדבר מצריך בדיקה נפרדת — כי ככל שמיעטו חוקרי משפט עברי לשלב משפט ישראלי במחקריהם, כך מצאו השופטים פחות ופחות תרומה .לפסיקותיהם במאמרים אלה ולכן פחת מספר אזכוריהם המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת בנימין פורת 74 ) דיונים על המשפט הישראלי בכתבי עת של חקר המשפט העברי, לפי שנים (באחוזים1 תרשים ) דיונים על המשפט הישראלי בכתבי עת של חקר המשפט העברי, לפי עשורים (באחוזים2 תרשים 1970 1973 1976 1979 1982 1985 1988 1991 1994 1997 2000 2003 2006 2009 2012 0.6 0.5 0.2 0.1 0.0 0.3 0.4 197 -1980 1981-1990 1991-2000 2001-2013 דיני ישראל שנתון המשפט העברי 0.35 0.30 0.25 0.20 0.15 0.10 0.05 0.00 1 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 75 : ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט2 י. נספח בתקופת כהונתה של הכנסת הקודמת הניח ח"כ ניסן סלומינסקי הצעה לתיקון חוק יסודות המשפט. הצעה זו מבקשת לחזק את מעמדו של המשפט העברי בבתי המשפט בישראל באמצעות הקשחה של הנוסח המחייב בחוק יסודות המשפט. אפשר לומר שהצעה זו תואמת את מודל הקליטה שתואר לעיל מתוך –רצון להעניק לו עוגן חקיקתי איתן יותר. לאור האמור, התומכים במודל הדו שיח עשויים לסבור כי הצעה זו תזיק למשפט העברי יותר משתועיל לו. אפשר בהחלט להניח שככל שקידומו של המשפט העברי ייעשה באמצעים כוחניים יותר, כך תגבר הרתיעה ממנו ותגובת הנגד של הקהילייה המשפטית תהיה תוכיח זאת חוות הדעת של פרופ' קרמניצר וד"ר פוקס, שנכתבה1;מוקצנת יותר .)בתגובה להצעתו של ח"כ סלומינסקי (ואשר מובאת להלן אכן, השוואה של הגרסאות השונות של הצעתו של ח"כ סלומינסקי מלמדת כיצד התנגדויות אלו גרמו לח"כ סלומינסקי לדלל אט–אט את הצעתו, עד שלבסוף אין בה כמעט כל שינוי לעומת המצב המשפטי הקיים, למעט ההצעה להקים "מכון להנגשת המשפט העברי". לשון אחרת: חיזוק מעמדו של המשפט העברי במסגרת המשפט הישראלי יושג לא באמצעות כפייתם של שופטים לציית למשפט העברי, אלא על ידי שכנועם שכדאי להם להטות אוזן למה שיש למשפט . זהו התפקיד המייעץ של המשפט העברי שראוי לקבע בחוק2.העברי להציע להם ), ההצעה3להלן יובאו הצעתו של ח"כ סלומינסקי (בשלוש גרסאותיה החלופית שכתבנו פרופ' ידידיה שטרן ואנוכי, שהיא במידה רבה אחד מיישומיו של חיבור זה, וחוות הדעת של פרופ' קרמינצר וד"ר עמיר פוקס להצעתו של .ח"כ סלומינסקי .47 לעיל ה"ש ,וראו דברי ליפשיץ במאמרי 1 להלן, מוסבר בפירוט כיצד הצעתו של בחוות הדעת של ידידיה שטרן ושלי, המובאת 2 .ח"כ סלומינסקי מקשיחה את חוק יסודות המשפט, ומה חסרונותיה של הקשחה זו הצעתו הראשונה הוגשה בכנסת התשע עשרה והשנייה והשלישית הוגשו בכנסת 3 'העשרים. בין לבין הוגשו שתי חוות הדעת — של פרופ' קרמיצר וד"ר פוקס ושל פרופ .שטרן ואנוכי 76 בנימין פורת 556565 :מספר פנימי עשרה-הכנסת התשע ניסן סלומינסקי יוזם: חבר הכנסת ________________________________ 2796/19/פ ,)הצעת חוק יסודות המשפט (תיקון – עקרונות המשפט העברי 2014-התשע"ה החלפת 1 סעיף.1 ,) (להלן – החוק העיקרי11980-בחוק יסודות המשפט, התש"ם : יבוא1 במקום סעיף "מקורות משפט משלימים .1 ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה או בהלכה פסוקה, יכריע בה על פי עקרונות המשפט העברי, החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל; בהיעדר תשובה לשאלה המשפטית לאור ".עקרונות אלה, תוכרע השאלה על דרך היקש בשולי הדברים יש להדגיש כי אמנם אין להפריז יתר על המידה בחשיבותו של נוסח זה או אחר לחוק יסודות המשפט. מקומו של המשפט העברי בפעילותם של בתי המשפט בישראל לא יקום וגם לא ייפול על חילופי נוסח מסוימים בלשון החוק; מנגד, מעמדו של המשפט העברי במשפט הישראלי בהחלט יושפע .מרוחות תרבותיות רחבות יותר שינשבו במפרשי הקהילייה המשפטית בישראל לעניין זה, ניסוח מדויק יותר של חוק יסודות המשפט חשוב כדי לבטא נאמנה את .המגמה הרצויה של התהליכים התרבותיים הנדרשים ההצעה הראשונה של ח"כ ניסן סלומינסקי .163 'ס"ח התש"ם, עמ 1 המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 77 הוספת 3 סעיף.2 : לחוק העיקרי יבוא2 אחרי סעיף "מכון לחקר והנגשת המשפט העברי .3 (א) הנהלת בתי המשפט, בשיתוף עם לשכת עורכי הדין בישראל, תקים מכון לחקר .והנגשת המשפט העברי (ב) המכון יפעל להעמקת והעשרת הידע בכל הקשור למשפט העברי ולהנגשת השימוש .בו במשפט הישראלי :הנהלת המכון תהיה מורכבת מחברים אלה (ג) ;) נציג משרד המשפטים1( ;) נציג הנהלת בתי המשפט2( .) נציג לשכת עורכי הדין בישראל3( (ד) שר המשפטים יקבע בתקנות את אופן ".הקמת המכון ודרך ניהולו ד ב ר י ה ס ב ר קובע את החובה לפנות למקורות מורשת1980 חוק יסודות המשפט שחוקק בשנת ,ישראל בהכרעה בשאלה משפטית שאין לה הכרעה בחקיקה או בפסיקה. ואולם .השימוש שנעשה בחוק לאורך השנים מועט ביותר וזאת משני טעמים עיקריים "הראשון הוא ההפניה ל"עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל שאינה ברורה וניתנת לפרשנות. לרוב, הפרשנות שניתנה על ידי רוב שופטי בית אליעזר הנדלס נ' בנק קופת 13/80 המשפט העליון בפסקי הדין המנחים בנושא ד"נ 1635/90 , בג"צ701 )3(קניג נ' כהן פ"ד לו 40/80 , ד"נ785 )2(עם בע"מ פ"ד לה ) ואחרים, קבעה כי אין בחוק749 )1( פ"ד מה'ז'רז'בסקי נ' ראש ממשלת ישראל ואח .זה כדי לחייב פניה אל עקרונות המשפט העברי במקרה של לאקונה הטעם השני הוא כי מתן האפשרות לפסוק על דרך ההיקש בטרם פניה אל עקרונות המשפט העברי, מאיינת את הוראת החוק ומטרתו, שכן ניתן לפסוק על דרך ההיקש מכל מקור משפטי באופן שייתר את לשם בפניה [כך במקור] אל המשפט .העברי לחוק את האפשרות לפסוק1 אשר על כן, מבקשת הצעת החוק למחוק מסעיף על דרך ההיקש במקרה של לקונה, בטרם יפנו להכרעת השאלה המשפטית בדרך 78 בנימין פורת של פניה לעקרונות המשפט העברי. כמו כן מוצע כי המונח "עקרונות המשפט .העברי" יופיע במפורש בחוק ,לשם שימוש בעקרונות המשפט העברי על ידי כלל השופטים והמשפטנים קיים צורך להנגיש את ספרות המשפט העברי וזאת בין השאר לאור דבריו של נשיא "בית המשפט העליון בדימוס, השופט אהרון ברק, בספרו "שופט בחברה דמוקרטית : "נקודת המוצא שלי היא חילונית... חרף זאת הנני289 ') עמ2004 (הוצאת ירושלים סבור כפי שרבים מהחילונים סבורים וכפי שמשפט המדינה קובע, כי יש מקום למשפט העברי במשפט המדינה וכי מקום זה ילך ויגדל ככל שהידע על דבר ."המשפט העברי והגישה אליו ילכו ויגדלו -מוצע להקים מכון ממלכתי אשר יעסוק בחקר והנגשת המשפט העברי וב "תרגום" ספרות המשפט העברי לעברית עכשווית המובנת לכל. בעיקר יש לבצע מוצע כי המכון יוקם .את התרגום בספרות המשפט העברי הקשורה לתחום האזרחי בשיתוף עם לשכת עורכי הדין והנהלת בתי המשפט. בהנהלת המכון יכהנו נציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ונציג הנהלת בתי המשפט. שר .המשפטים יקבע בתקנות את דרך הקמת המכון וניהולו --------------------------------------- הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום 27.10.14 – ג' בחשוון התשע"ה המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 79 ההצעה השנייה של ח"כ ניסן סלומינסקי 779556 :מספר פנימי הכנסת העשרים ניסן סלומינסקי יוזמים: חברי הכנסת 'בצלאל סמוטריץ יואב בן צור מכלוף מיקי זוהר ___________________________________ 2030/20/פ ,)הצעת חוק יסודות המשפט (תיקון – עקרונות המשפט העברי 2015-התשע"ה החלפת 1 סעיף.1 ,) (להלן – החוק העיקרי11980-בחוק יסודות המשפט, התש"ם : יבוא1 במקום סעיף "מקורות משפט משלימים .1 ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה או בהלכה פסוקה, יכריע בה על פי עקרונות המשפט העברי, החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל; בהיעדר תשובה לשאלה המשפטית לאור ".עקרונות אלה, תוכרע השאלה על דרך היקש הוספת 3 סעיף.2 : לחוק העיקרי יבוא2 אחרי סעיף "הקמת מכון להנגשת המשפט העברי .3 (א) יוקם מכון להנגשת המשפט העברי בשיתוף עם הנהלת בתי המשפט ולשכת עורכי הדין .בישראל (ב) הנהלת המכון תהיה מורכבת מנציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל .ונציג הנהלת בתי המשפט .163 'ס"ח התש"ם, עמ 1 80 בנימין פורת שר המשפטים יקבע בתקנות את אופן (ג) ".הקמת המכון ודרך ניהולו ד ב ר י ה ס ב ר קובע את החובה לפנות1980 , שחוקק בשנת1980-חוק יסודות המשפט, התש"ם למקורות מורשת ישראל בהכרעה בשאלה משפטית שאין לה הכרעה בחקיקה או בפסיקה. ואולם, השימוש שנעשה בחוק לאורך השנים מועט ביותר וזאת משני טעמים עיקריים. הראשון הוא ההפניה ל"עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל" שאינה ברורה וניתנת לפרשנות. לרוב, הפרשנות שניתנה על ידי רוב אליעזר הנדלס 13/80 שופטי בית המשפט העליון בפסקי הדין המנחים בנושא ד"נ )3( קניג נ' כהן פ"ד לו 40/80 ), ד"נ1981( ,785 )2( נ' בנק קופת עם בע"מ פ"ד לה )1( פ"ד מה'ז'רז'בסקי נ' ראש ממשלת ישראל ואח 1635/90 ), בג"צ1982( ,701 ) ואחרים, קבעה כי אין בחוק זה כדי לחייב פניה אל עקרונות המשפט1991( ,749 .העברי במקרה של לקונה הטעם השני הוא, כי מתן האפשרות לפסוק על דרך ההיקש בטרם פניה אל עקרונות המשפט העברי, מאיינת את הוראת החוק ומטרתו, שכן ניתן לפסוק על .דרך ההיקש מכל מקור משפטי באופן שייתר את הצורך בפניה אל המשפט העברי לחוק את האפשרות1 אשר על כן, מבקשת הצעת החוק להקדים בסעיף לפסוק על פי עקרונות המשפט העברי, במקרה של לקונה, בטרם יפנו להכרעת השאלה המשפטית בדרך של היקש. כמו כן מוצע כי המונח "עקרונות המשפט .העברי" יופיע במפורש בחוק ,לשם שימוש בעקרונות המשפט העברי על ידי כלל השופטים והמשפטנים קיים צורך להנגיש את ספרות המשפט העברי וזאת בין השאר לאור דבריו נשיא "בית המשפט העליון בדימוס, השופט אהרון ברק, בספרו "שופט בחברה דמוקרטית : "נקודת המוצא שלי היא חילונית... חרף זאת הנני289 ') עמ2004 (הוצאת ירושלים סבור כפי שרבים מהחילונים סבורים וכפי שמשפט המדינה קובע, כי יש מקום למשפט העברי במשפט המדינה וכי מקום זה ילך ויגדל ככל שהידע על דבר ."המשפט העברי והגישה אליו ילכו ויגדלו מוצע להקים מכון ממלכתי אשר יעסוק ב"תרגום" ספרות המשפט העברי לעברית עכשווית המובנת לכל. בעיקר יש לבצע את התרגום בספרות המשפט המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 81 העברי הקשורה לתחום האזרחי. מוצע כי המכון יוקם בשיתוף עם לשכת עורכי הדין והנהלת בית המשפט. בהנהלת המכון יכהנו נציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ונציג הנהלת בתי המשפט. שר המשפטים יקבע בתקנות את .דרך הקמת המכון וניהולו ,הצעה זו גובשה בעזרת הוועדה למשפט עברי של לשכת עורכי הדין בתל אביב .ומיזם "צהר לחקיקה", מיזם החקיקה של רבני צוהר עשרה על ידי חבר-הצעת חוק דומה בעיקרה הונחה על שולחן הכנסת התשע .)2796/19/הכנסת ניסן סלומינסקי (פ --------------------------------------- הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום 29.7.15 – י"ג באב התשע"ה 82 בנימין פורת 576962 :מספר פנימי הכנסת העשרים ניסן סלומינסקי יוזמים: חברי הכנסת רפאלי-שולי מועלם מכלוף מיקי זוהר אברהם נגוסה עודד פורר ענת ברקו יעקב מרגי יגאל גואטה דוד אמסלם יואב בן צור __________________________________ 2696/20/ פ ,) עקרונות המשפט העברי— הצעת חוק יסודות המשפט (תיקון 2016-התשע"ו תיקון 1 סעיף.1 ,) (להלן – החוק העיקרי11980-בחוק יסודות המשפט, התש"ם .", אחרי "עקרונות" יבוא "המשפט העברי ועקרונות1 בסעיף הוספת 3 סעיף.2 : לחוק העיקרי יבוא2 אחרי סעיף "הקמת מכון להנגשת המשפט העברי .3 (א) יוקם מכון להנגשת המשפט העברי על ידי משרד המשפטים ולשכת עורכי הדין .בישראל (ב) בהנהלת המכון יכהנו שלושה: נציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ושופט בדימוס אשר ייבחר במשותף על ידי .נציג לשכת עורכי הדין ונציג משרד המשפטים .163 'ס"ח התש"ם, עמ 1 ההצעה השלישית של ח"כ ניסן סלומינסקי המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 83 שר המשפטים יקבע בתקנות את אופן (ג) ".הקמת המכון ודרך ניהולו ד ב ר י ה ס ב ר , קובע את החובה לפנות1980 , שחוקק בשנת1980-חוק יסודות המשפט, התש"ם ,למקורות מורשת ישראל בהכרעה בשאלה משפטית שאין לה הכרעה בחקיקה בפסיקה, או בדרך של היקש, אולם, השימוש שנעשה בחוק לאורך השנים מועט "ביותר, שכן ההפניה ל"עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל אינה ברורה וניתנת לפרשנות. לרוב, הפרשנות שניתנה על ידי רוב שופטי בית אליעזר הנדלס נ' בנק 13/80 המשפט העליון בפסקי הדין המנחים בנושא ד"נ ,701 )3( קניג נ' כהן פ"ד לו 40/80 ), ד"נ1981( ,785 )2( קופת עם בע"מ פ"ד לה )749 )1( פ"ד מה'ז'רז'בסקי נ' ראש ממשלת ישראל ואח 1635/90 ), בג"צ1982( ) ואחרים, קבעה כי אין בחוק זה כדי לחייב פניה אל עקרונות המשפט העברי1991( .במקרה של לקונה על כן, מבקשת הצעת החוק לציין בחוק במפורש את המונח "עקרונות המשפט .העברי" כמקור פרשני אליו יהיה רשאי בית המשפט לפנות במקרה של לקונה בחוק לשם שימוש בעקרונות המשפט העברי על ידי כלל השופטים והמשפטנים, יש להנגיש את ספרות המשפט העברי וזאת בין השאר לאור דבריו נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט אהרון ברק, בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" (הוצאת : "נקודת המוצא שלי היא חילונית... חרף זאת הנני סבור289 ') עמ2004 ירושלים כפי שרבים מהחילונים סבורים וכפי שמשפט המדינה קובע, כי יש מקום למשפט העברי במשפט המדינה וכי מקום זה ילך ויגדל ככל שהידע על דבר המשפט העברי ."והגישה אליו ילכו ויגדלו מוצע להקים מכון ממלכתי אשר יעסוק ב"תרגום" ספרות המשפט העברי לעברית עכשווית המובנת לכל. בעיקר יש לבצע את התרגום בספרות המשפט העברי הקשורה לתחום האזרחי. מוצע כי המכון יוקם על ידי משרד המשפטים ולשכת עורכי הדין. בהנהלת המכון יכהנו שלושה נציגים: נציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ושופט בדימוס, אשר ייבחר במשותף על ידי נציג לשכת עורכי הדין ונציג משרד המשפטים. כמו כן, שר המשפטים יקבע בתקנות את דרך הקמת .המכון וניהולו 84 בנימין פורת ,הצעה זו גובשה בסיוע הוועדה למשפט עברי של לשכת עורכי הדין בתל אביב .ומיזם "צהר לחקיקה", מיזם החקיקה של רבני צוהר הצעת חוק בנושא דומה הונחה על שולחן הכנסת העשרים על ידי חבר הכנסת ניסן .)2030/20/סלומינסקי (פ --------------------------------------- הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום 29.2.16 — כ' באדר א' התשע"ו המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 85 )ההצעה של פרופ' ידידיה שטרן וד"ר בנימין פורת בעקבות ההצעה (הראשונה של ח"כ ניסן סלומינסקי 2015 באוקטובר19 ו' חשון תשע"ו ,לכבוד ועדת השרים לענייני חקיקה ממשלת ישראל ,)העברי המשפט עקרונות — תיקון( המשפט יסודות חוק הצעת :הנידון 2015-ה"התשע א . הקדמה 1 1 . חיזוק עניינה אשר ,המשפט יסודות חוק לתיקון הצעה נידונה אלה בימים :להלן( המשפט בתי של פסיקתם במסגרת העברי המשפט של מעמדו במשפט העברי המשפט של מעמדו לחיזוק המוטיבציה עצם .)החוק הצעת המפוארות היצירות מן הוא העברי המשפט .עליו לברך שיש דבר היא הנוהג התרבותית זהותו תשתית של מרכזי רכיב ,היהודי העם של והמורכבות בעיצובו חלק ייטול הוא ודמוקרטית יהודית שבמדינה ראוי ככזה .והלאומית לא ליחם כיום שגם בדברים ,אגרנט הנשיא של וכלשונו .הנוהג המשפט של ,העברי המשפט אל היהודית האומה התייחסה אכן כי נסיק כרחנו בעל" :נס צאן מנכסי כחלק המיוחד קניינה כאל ,תפוצותיה ובכל ,תקופותיה בכל של הלאומי חוקם בעבר שימש זה חוק ,דבר של פירושו .תרבותה של ברזל ."שם הם באשר היהודים לגבי זה לאומי אופי הוא נושא היום ואף ,היהודים .)141 ח ד"פ ,סקורניק 'נ סקורניק 191/51 א"ע( 2 2 . ההצעה מבקשת אותו אשר )החוק :להלן( 1980-ם"התש המשפט יסודות חוק מצא ולא ,הכרעה הטעונה משפטית שאלה המשפט בית ראה" :קובע ,לתקן לאור בה יכריע ,היקש של בדרך או פסוקה בהלכה ,חקיקה בדבר תשובה לה החוק מטרת ."ישראל מורשת של והשלום היושר ,הצדק ,החירות עקרונות אליו אשר ,הישראלי המשפט מיסודות כאחד העברי המשפט את לקבוע היא איננו הנוהג שהמשפט משפטית שאלה שמתעוררת מקום המשפט בתי יפנו באופן השפיע זה חוק ,בפועל .)בעברית ,"חסר" או ,לקונה( מענה לה נותן 86 בנימין פורת קודם אשר ,השופטים מרבית .הישראלית הפסיקה על ,בכלל אם ,מועט מיעוטם ואילו ,כן לנהוג המשיכו לאחריו אף ,העברי המשפט אל פנו לא לחוק המשיכו משפטיים פתרונות שאיבת לשם העברי המשפט אל לפנות שנהגו רק לא נעוצה החוק של המימוש-לאי הסיבה .החוק לאחר גם במנהגם ,העברי המשפט של הספרים ארון אל השופטים מרבית של הנגישות בחוסר עולם לבין הישראלי המשפטן בין תרבותי ריחוק של בתחושה בעיקר אלא שאיננה ,הדתית ההלכה מן כחלק רבים בעיני נתפס אשר ,העברי המשפט השימוש אויין שבאמצעותה המשפטית הדרך .הישראלים לרוב מתאימה צורך התעורר שלא כך ,הלקונה מקרה של מצמצמת פרשנות היתה בחוק .ישראל מורשת לעקרונות בפנייה 3 3 . ,קושי לעורר עלולה המדינה במשפט העברי למשפט היזקקות ,פניו על ,אכן תודעה מתוך ,כלל בדרך ,פעלו )ההלכה פוסקי( ההיסטוריים מעצביו שהרי נכוחה התבוננות ,ואולם .דתית משפט במערכת היה מדובר ועבורם דתית גם קיים לצדו אך דתי רובד בו יש :רובדי-רב הוא כי תגלה העברי במשפט משפטי מקור ,הדתי ,הראשון ברובד לראות אין ,לדידנו .לאומי-תרבותי רובד שימוש לעשות לניסיון להתנגד יש :מפורשות ייאמר .הישראלי המשפט עבור ההתנגדות .דתיות נורמות ישראל אזרחי על לכפות כדי העברי במשפט גם אלא הדמוקרטית התרבות של מעולמה רק לא נובעת דתית לכפייה וראוי יכול ,לאומי-התרבותי ,השני הרובד זאת לעומת .היהדות של מכבשונה המסורת אצל קרובים אזרחיה שרוב במדינה חשוב משפטי מקור שישמש .זהותם של חשובים חלקים ממנה ושואבים היהודית 4 4 . את לחזק הראויה והלאומית התרבותית השאיפה בין ליישב ניתן כיצד ,גיסא מחד ,היהודי העם של הלאום במדינת העברי המשפט של מעמדו זו דעת בחוות ?גיסא מאידך ,דתית כפייה של אבק מכל ההסתייגות לבין בדרך ,בה הכרחיים תיקונים ולהציע החוק הצעת את להעריך מבקשים אנו ובהיר חד ניסוח ידי על יושג זה איזון .הראוי האיזון השגת את שתאפשר מתון ניסוח עם בבד בד וזאת בחוק העברי המשפט של מקומו לגבי יותר ניתן .השופטים של דעתם שיקול על העברי המשפט את כופה שאינו יותר את ויחזק ירחיב וכך ,לו ההתנגדות את יקטין זו בדרך החוק ניסוח כי ,להעריך המשפטית בקהילייה יותר גדולים חלקים בקרב העברי במשפט התמיכה .בישראל המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 87 החוק הצעת עיקרי .ב 5 5 . :החוק בהצעת מופיעים עיקריים חידושים ארבעה ,הצדק ,החירות עקרונות" — המשפט יסודות שבחוק המעורפל לביטוי 5.1 חד הבהרה החוק הצעת מוסיפה — "ישראל מורשת של והשלום היושר ."העברי המשפט עקרונות"ב מדובר כי משמעית אל לפנות המשפט בית על יהיה ,לקונה במקרי ,החדשה ההצעה פי על 5.2 של בדרך הבעיה את לפתור מנסה שהוא קודם העברי המשפט עקרונות .)המשפט יסודות בחוק המופיע הדברים לסדר במהופך זאת( היקש יכריע" — המשפט יסודות שבחוק הרך הנוסח את מחליפה החוק הצעת 5.3 ,)דעת שיקול של מסוים מרחב המשפט לבית המותיר נוסח( — "לאור בה ."פי על בה יכריע" יותר קשיח בנוסח ."העברי המשפט להנגשת מכון" להקים מוצע 5.4 ג. הערכה וביקורת 6 6 . אם .שיפוזר ראוי ,החוק נוקט בו ,"ישראל מורשת" הביטוי את האופף הערפל להשתמש ראוי — עברי במשפט השימוש את לעודד היא המחוקק כוונת על הותירו ההצעה מנסחי זאת עם .החוק הצעת עושה וזאת ,המפורש במונח נוספים רכיבים הכללת המאפשר באופן ,"ישראל מורשת" הביטוי את גם כנו .בכך תומכים אנו .עברי משפט שאינם היהודית המורשת של 7 7 . לעקרונות להיזקקות הצעתם את כשהגבילו החוק הצעת מנסחי עשו טוב במשפט הנוהגים לכללים או ספציפיות לנורמות דווקא ולאו ,העברי המשפט ,הלכתי טרויאני סוס של ,כביכול ,החדרה מפני החשש מתבטל בכך .העברי מדינת"ל המוביל חלקלק מדרון ומפני ,הנוהג הישראלי המשפט תוך אל הנוהג במשפט דתיות נורמות להטמיע מבקשת איננה החוק הצעת ."הלכה השראה לשאוב שיוכלו ישראלים שופטים בפני דלת לפתוח ורק אך אלא משיטת גם אלא ,לים שמעבר משפט משיטות רק לא משפטיים לפתרונות .היהודי העם של הלאומי הנכס שהיא המשפט 8 8 . אפשרות במתן הוא ישראל למדינת הראוי הנכון שהאיזון היא דעתנו — מהם שאחד ,מגוונים תרבותיים מקולות מושפעים להיות לשופטים של בעקרונותיה ביטוי לידי שבא כפי היהודי הקול הוא — לטעמינו ,מרכזי 88 בנימין פורת את ושמבטאת היהודי ההיסטורי הזיכרון את שמאכלסת המשפט שיטת דעה לחוות אותנו מביאים אלה כל .ליהודים הייחודיים והערכים האידיאלים הצעת של הצלחתה ,ואולם .החוק הצעת של ברוחה התומכת עקרונית תיקונים של בקבלתם ,לדעתנו ,תלויה שלה הדמוקרטית והלגיטימיות החוק .למטה כמפורט ,ושיפורים 9 9 . המשפט לעקרונות הפניה ,החוק הצעת פי על :הקדימויות סדר ,ראשית .טעות זוהי .היקש של בדרך לשימוש קודמת תהיה לקונה של במקרה העברי ,במשפט פנימית והרמוניה עקביות להבטיח שנועד משפטי כלי הוא ההיקש ניתן אם .הישראלי המשפט של עתידו להבטחת קריטית חשיבותו ולפיכך .זאת לעשות יש — היקש באמצעות המשפטי החסר את למלא 10 1 0 העברי המשפט את להקדים ,הנראה ככל ,מבקשים החוק הצעת מנסחי להיות הפכה "היקש" המונח של הנוהגת שהפרשנות העובדה משום להיקש התייחסות בדל אפילו המשפטית לשאלה שיש היכן כל ,כביכול .ביותר רחבה לקונה בכך לראות אין ודל רופף בהיקש אף אלא בפסיקה או בחקיקה רק לא השפעה כל מאיין הדבר ,הטענה כך ,ממילא .המשפט יסודות חוק חל שעליה לחשש ערים אנו גם .הדרך שולי אל שנדחק ,העברי המשפט של ממשית ההיקש את להקדים ראוי ,לעיל כאמור :שונה פתרון להציע שניתן אלא ,זה רק בו השימוש את לצמצם שיש אלא ,לקונה של במקרה נורמטיבי כמקור כדי בו יש כי שברור היקש :קרי ,"מובהק היקש"ב מדובר שבהם למקרים תאפשר זו מצמצמת הגדרה .הנוהגת המשפטית השיטה אחידות את לשמר תמנע אך ,לגופו נדרש הדבר כאשר הנורמטיבי במקור להיעזר לשופטים נטילת של אפשרות כל לבטל שנועד ,"מאין יש" היקש ,בו ענייני לא שימוש .העברי מהמשפט השראה 11 1 1 שהשופט הפירוש פי על :העברי המשפט לעקרונות ההזקקות טיב ,שנית אשר הגדרתם תהא( לקונה במקרי ,המשפט יסודות לחוק העניק אלון מנחם פי על המשפטית השאלה את להכריע המשפט בית על חובה מוטלת )תהא באשר דעת שיקול להפעיל היכולת מהשופט ניטלת ,היינו .העברי המשפט הרתיעה מכאן .הנידון במקרה לקליטה העברי המשפט של התאמתו למידת אינם ואף העברי המשפט על אמונים שאינם רבים משפטנים אצל שנוצרה שעמדה היא זו רתיעה .לעקרונותיו גורף באופן עצמם להכפיף מעוניינים .החוק של המצמצמת הפרשנות ביסוד המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 89 12 1 2 היזקקות חובת במקום פיה על ,חלופית ביניים באפשרות לתמוך ברצוננו ,כלומר .אלו בעקרונות היוועצות חובת תיקבע העברי המשפט לעקרונות לשקול המשפט בית יחויב ,מובהק להיקש אפשרות בהיעדר ,לקונה במקרי שנובע מה האם ולהכריע ,העברי המשפט עקרונות את שיקוליו מכלול בתוך העברי המשפט של העקרונית העמדה 1.הנדון במקרה להחלה ראוי מהם ,העברי במשפט הבקי ההרכב משופטי מי ידי על המשפט בית בפני תובא המשפט לחקר הקיימים מהמכונים( מומחה דעת חוות ידי על ולחלופין חייב יהיה לא המשפט בית .)העניין לצורך שיוקם ,ייעודי ממכון או העברי אותה יבדוק הוא ;הלקונה למילוי העברי המשפט של ההצעה את להעדיף .לאו אם ,אותה לאמץ ראוי אם השיפוטי דעתו שיקול את ויפעיל לגופה 13 1 3 בית ידי על שנשקלה בלא דין פסק יינתן לקונה של במקרה אם ,בהתאם פסק על ערעור להגשת עילה כדי בכך יהיה ,העברי המשפט עמדת המשפט בתי את תתמרץ שהיא בכך ,כן אם ,היא החוק הצעת של חשיבותה .הדין במקרים העברי המשפט עקרונות את שולחנם על להציב להקפיד המשפט .כראוי ולשוקלם ,משפטי חסר למלא עליהם שבהם 14 1 4 חובת מאשר יותר רכה הינה העברי המשפט בעקרונות ההיוועצות חובת כדי .הנוהג המשפט יסודות לחוק לייחס שמקובל העברי למשפט הציות בחוק המופיע הנוסח את הן לדחות שיש סבורים אנו ,זה חדש איזון לבטא בה יכריע" — החוק בהצעת המופיע הנוסח את הן "לאור בה יכריע" — הנוהג ."ששקל לאחר בה יכריע" לכתוב ותחתיהם ,"פי על 15 1 5 משפטית תוצאה כופה איננה העברי המשפט בעקרונות ההיוועצות חובת להיחשף בישראל המשפט לבתי מאפשרת שהיא בכך הוא ערכה .כלשהי בעלות שהן "טובים חיים"ל הצעות היהודי המשפטי בקורפוס שיש לאפשרות שיקול בסיס על והכול ,ודמוקרטית יהודית במדינה הלאומיים לחיינו ערך .ענייני משפטי דעת 16 1 6 מדינת אזרחי מחמישית שלמעלה החשובה העובדה מעינינו נסתרה לא במרחב יהודית זהות של ביטוי כל האופף כללי קושי זהו .יהודים אינם ישראל זה לקושי המענה ,לדעתנו ,ככלל .זה לנושא ייחודי ואיננו הישראלי הציבורי שוויון הבטחת של במישור להימצא צריך )חלקי מענה רק בהכרח שהוא( שנתון המשפט ,': חובת ציות או חובת היוועצות1980 — בעקבות חנינה בן מנחם, 'חוק יסודות המשפט תש"ם 1 .264-257 ,)העברי יג (תשמ"ז 90 בנימין פורת יהודיים סממנים על בוויתור ולא ,ישראל לערביי אזרחיות זכויות במתן מלא .חייה ואורחות המדינה של להצעת החוק ג. תיקונים 17 1 7 :ברוח הדברים לעיל מוצע ;יסודות המשפט עוסק בפנייה לעקרונות המשפט העברי א. להבהיר כי חוק ;קדימות ההיקש לפנייה אל המשפט העברי ב. לשמר את ;זה הוא היקש מובהק, להבדיל מהיקש רופף וספקולטיבי ג. להבהיר כי היקש את חובת ההיוועצות בעקרונות המשפט העברי במקרים של לקונה ד. לקבוע את חובת הציות למשפט העברי באותם מקרים. בכך יישמר שיקול ולדחות .הדעת השיפוטי בדבר הדרך הראויה ביותר למילוי החסר המשפטי 18 1 8 :)מודגשים השינויים( המתוקנת ההצעה נוסח וזה 2014-ה"התשע ,)העברי המשפט עקרונות — תיקון( המשפט יסודות חוק הצעת תשובה לה מצא ולא הכרעה הטעונה משפטית שאלה המשפט בית ראה לאחר בה יכריע ,מובהק היקש של בדרך או פסוקה בהלכה ,חקיקה בדבר היושר ,הצדק ,החירות ערכי ואת ,העברי המשפט עקרונות את ששקל .ישראל מורשת של והשלום .לביצועו הוראות בתקנות ויקבע זה חוק ביצוע על ממונה המשפטים שר :2015-ו"תקנות חוק יסודות המשפט, התשע — (להלן1980- לחוק יסודות המשפט, התש"ם1 בתוקף סמכותי לפי סעיף .החוק), אני מתקין תקנות אלה :תקנות אלה יחולו על כל בית משפט ובית דין, כמוגדר בחוק יסוד .השפיטה, למעט בית דין דתי ,דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, ושקל בפסק דינו בית— את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי מורשת ישראל ,בכתב .המשפט רשאי להכריע בשונה מהם ,דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, ולא שקל בפסק דינו יהיה— בכתב, את עקרונות המשפט העברי ואת ערכי מורשת ישראל .פסק דינו בטל המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 91 דן בית המשפט בשאלה משפטית כאמור בחוק, רשאי הוא לפנות לקבלת .חוות דעה באשר לעקרונות המשפט העברי בשאלה המשפטית הנדונה 19 1 9 הצעה זו תקבע מערכת יחסים דיאלוגית (לא כופה) בין המשפט העברי לבין המשפט הנוהג והיא תבטא נאמנה את יחסה של קבוצת הרוב בישראל אל מקורותיה היהודיים. רוב הישראלים אינם מגדירים עצמם כשומרי מצוות ,המקפידים על קלה כבחמורה, אך גם לא כמנוכרים למקורותיהם היהודים אלא כאנשים מסורתיים שחלקים מסוימים בעולם היהודי נוטלים חלק מהותי בעולמם. ההסדר המוצע כאן הוא בבואתו המשפטית של רוב מסורתי זה, והוא אף תואם את המגמה המתרחבת והולכת בשנים האחרונות של ישראלית מתחדשת. מודל זה גם נאמן לנוסחה-חיפוש אחר זהות יהודית ,"שהתקבלה בחוקי היסוד, המגדירה את ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית .לאמור דיאלוג, ולא מונולוג, בין היסוד היהודי לבין היסוד הדמוקרטי 20 2 0 אנו מעריכים שהצעה זו, המזמינה את המשפט העברי אל הדיון המשפטי בלא שהיא כופה מראש את תוצאותיו, תוכל לזכות באמונם של קהלים ,רחבים יותר בתוך הקהילייה המשפטית בישראל, כמו גם בבית המחוקקים מאשר הצעה נוקשה יותר המחייבת קליטה של המשפט העברי בכל מקרה .לקונה 21 2 1 מי מאתנו שסבורים שעקרונות המשפט העברי הם בעלי ערך מוסף עבור מדינה יהודית במאה העשרים ואחת אינם צריכים לחשוש מפני וויתור על חובת הציות והסתפקות בחובת היוועצות, שהרי "ניכרין דברי אמת". עקרונות המשפט העברי ייפלו על אוזניים קשובות. מנגד, מי שהם חסרי אמון בטיבם ,של אוצרותיו של המשפט העברי אינם צריכים לחשוש מחובת ההיוועצות .שהרי למשפט הישראלי תישמר החירות המלאה לדחותו ,בכבוד רב ד"ר בנימין פורת פרופ' ידידיה שטרן עמית מחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה סגן נשיא למחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה ,ראש המכון לחקר המשפט העברי האוניברסיטה העברית פרופ' למשפטים, אוניברסיטת אילן-בר 92 בנימין פורת חוות הדעת של פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר עמיר פוקס בעקבות ההצעה (הראשונה) של ח"כ ניסן סלומינסקי 2015 , באוקטובר9 לכבוד ,השרים החברים בוועדת השרים לענייני חקיקה ממשלת ישראל ,)הנדון: הצעת חוק יסודות המשפט (תיקון – עקרונות המשפט העברי 2015-התשע"ה . , תעלה לדיון ההצעה שבנדון. אנו מבקשים להתנגד להצעה11.10.15 ,ביום ראשון הצעה זו מבקשת לחזק את הקשר בין דת ומדינה בישראל, ולהחדיר למשפט הישראלי את עקרונות המשפט העברי. ההצעה היא צעד המקרב את ישראל להיות מדינת דת או מדינת הלכה. ההצעה פוגעת במהותה של ישראל כמדינה דמוקרטית .שהיא מדינת הלאום של העם היהודי, והיא תפגע בלגיטימציה של ישראל בעולם מהות ההצעה .. ההצעה מבקשת לתקן את חוק יסודות המשפט בשתי דרכים1 ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה" ) קובע1995( כיום, חוק יסודות המשפט ,הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש ,יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל." על כן ההירארכיה הקבועה בחוק היא שלאחר שמתברר שאין תשובה בחוק או בתקדימים השופט אמור להפעיל כללי היקש (אנלוגיה) ורק לאחר מכן הוא פונה לעקרונות .הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל ההצעה מבקשת, ראשית, לשנות את סדר ההירארכיה כך ששופט לא יהיה רשאי יחויב לפנות לכללי למצוא הכרעה בדרך של היקש במקרה של לאקונה אלא עקרונות החירות, הצדק, היושר" המשפט העברי קודם לכן. ושנית, במקום המונח ההצעה כוללת בפירוש את המונח "משפט עברי" לפני"והשלום של מורשת ישראל המשפט בדין הקיים, וזאת כדי להבהיר שמדובר במשפט העברי ולא רק בעקרונות .כלליים של מורשת ישראל המשפט העברי בישראל: אתגרי העתיד והיערכות מחודשת 93 ההצעה היא אבן דרך בהפיכתה של ישראל למדינת הלכה . כפי שכתוב בדברי ההסבר עצמם, המציעים סבורים שלא מספיק מן המשפט2 ,עקרונות החירות, הצדק"העברי נקלט אל תוך המשפט הישראלי – הן משום ש היושר והשלום של מורשת ישראל" פורשו ככאלה שלא קולטים בהכרח את עקרונות המשפט העברי כלשונם, והן משום שלשופטים ניתנה האפשרות להשתמש ,בכללי ההיקש בטרם פנייתם אל מקורות המשפט העברי. את זאת, מבקשים, אם כן לחייב את בית המשפט הישראלי לקלוט המציעים לשנות – הצעת החוק מבקשת את עקרונות המשפט העברי, כמקור משפטי בכל מקרה שאין בו תשובה מפורשת .בחוק או בפסיקה . קצרה היריעה מלפרט כמה מדאיגה, מנקודת מבט ליברלית מודרנית, החלה3 של חובה כזו על בית המשפט הישראלי. המשפט העברי כולל עקרונות נשגבים ומבורכים, לצד עקרונות ארכאיים הסותרים ערכי יסוד של מדינה דמוקרטית ,המחויבת לערכים הומניסטיים. מדוע שהחוק הישראלי יבקש לקלוט, כמקור משפטי עקרונות החירות, הצדק, היושר - וללא הסינון המתבקש (כפי שנכתב בחוק הקיים ,והשלום של מורשת ישראל) עקרונות של משפט דתי שנכתבו לפני אלפי שנים יהודים-וכוללים תחומים שלמים שבהם, למשל, אפלייה ברורה, כלפי נשים, כלפי לא ויחס עוין כלפי הומוסקסואלים? האם שיטת משפט שהתפתחה במקורה בשיטה משטרית בלתי דמוקרטית, ובהמשך – בתנאים של העדר ריבונות, יכולה להתאים ?בעקרונותיה, ללא כול סינון והתאמה, למדינה ריבונית במאה העשרים ואחת דת. הטלת-. מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, אך איננה מדינת4 חובה כאמור לעיל, על שופטים ישראלים – שחלקם, יש לציין, אינם יהודים – להכריע -בשאלות משפטיות לפי עקרונות המשפט העברי תפגע קשות באופי הדמוקרטי .ליברלי של המדינה, ותקדם אותה לעבר מדינת הלכה . היתרון המובהק של פניה להיקש, בטרם פונים לעקרונות החירות, הצדק היושר5 והשלום של מורשת ישראל (לפי החוק כיום), היא גם בכך שהיא תורמת להרמוניה ולעקביות בתוך השיטה המשפטית. הפנייה למשפט העברי, שלא נוצר בידי המחוקק יוצרת חוסר עקביות וחוסר הרמוניה. היגיון – הישראלי ומקורו דתי, עושה את ההיפך .פנימי, שיטתיות ועקביות הם מאפיינים חיוניים של מדינת חוק . בעוד שמבחינת היהודי האורתודוכסי – הפנייה לעקרונות המשפט העברי עשויה6 להיות טבעית ומובנת, שכן היא עולה בקנה אחד עם תפיסתו הדתית, החיוב של יהודי חילוני או שאינו אורתודוכסי, ועל אחת כמה וכמה של אדם שאינו יהודי, להכפיף עצמו, מכוח חוק המדינה, לעקרונות הדין הדתי היהודי – אינה כזו כלל וכלל. זו 94 בנימין פורת כפייה דתית הפוגעת קשות בזכות לחופש מדת. החופש מדת בישראל נפגע גם היום בחקיקה – בעיקר בתחום המעמד האישי. הפיכת עקרונות המשפט העברי לחלק משיטת המשפט הישראלי תיצור כפייה דתית בתחומי משפט נוספים. יש בכך .משום פגיעה בלתי מוצדקת בזכות לכבוד אנושי ובזכות לחירות ההצעה תחזק את הדה לגיטימציה כלפי ישראל בעולם . קשה להדגיש מספיק עד כמה תפגע ההצעה בנסיונות להגן על ישראל כנגד7 .ההתקפות עליה בעולם, המערערות על אופייה הדמוקרטי ועל הלגיטימציה שלה ישראל נותנת בהצעות חוק כגון זו נשק רב עוצמה לתוקפיה, ומצהירה על עצמה כמדינה שחוקי דת שולטים בה, ולא עקרונות דמוקרטיים. היא מערערת על הטענה הצודקת, שאופייה היהודי של המדינה מתבטא בהיותה מדינת הלאום של העם דת ולא מדינת לאום. בכך-היהודי, ומחזקת את הטענה השגויה שישראל היא מדינת היא מערערת על הלגיטימיות של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, המחויבת ליחס של שוויון לכל אזרחיה. ההצעה היא נשק בידי אויבי ישראל ותפגע ביכולתם .של ידידיה בעולם להגן עליה .על הועדה לדחות הצעה זו מכל וכל ,בכבוד רב פרופ' מרדכי קרמניצר ד"ר עמיר פוקס, עו"ד סגן נשיא למחקר המכון הישראלי לדמוקרטיה המכון הישראלי לדמוקרטיה 95 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט נזק ללא תועלת תגובה למאמרו של בנימין פורת על מקומו של המשפט העברי במשפטנו מרדכי קרמניצר א. מבוא דיונים הבוחנים את מקומו של המשפט העברי בשיטת המשפט הישראלית מדובר בסוגיה הנוגעת בשורשי2. הן בפסיקה1המודרנית הם חזון נפרץ הן בספרות .זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית — ומכאן חשיבותה במאמר המופיע לעיל היא נבחנת בצורה מעניינת, מאלפת וחדשנית על ידי ד"ר פורת מציע "חובת היוועצות" במקורות המשפט העברי במקרה3.בנימין פורת שבו עולה שאלה משפטית שאין לה תשובה בדין הקיים (לקונה). ברמה עקרונית יותר פורת מציע שהמשפט העברי ישמש מראה ביקורתית מאתגרת למשפט הישראלי. הפרסום כולל גם הצעות חוק שהונחו על שולחן הכנסת בידי ח"כ ניסן בשורות4.סלומינסקי, וכן הצעה שונה שחיברו פרופ' ידידיה שטרן ופורת עצמו הבאות אבקש לבחון את גישתו של פורת כפי שהיא מופיעה במאמרו ואת הצעת .אני מודה לטיראן ששון על עזרתו המסורה * ); מישאל חשין1973( המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו מנחם אלון 1 זכויות אזרח בישראל: קובץ מאמרים לכבוד חיים ""מורשת ישראל ומשפט המדינה ,להיות יהודי: תרבות, משפט, דת ); חיים כהן1982 , (רות גביזון עורכת47 ה' כהן .)2007 ,מדינה (רות גביזון עורכת הנדלס 13/80 ); ד"נ1980( 57 )3(בנק קופת עם בע"מ נ' הנדלס, פ"ד לד 546/78 ע"א 2 .)הנדלס ) (להלן: ד"נ1981( 785 )2(נ' בנק קופת עם, פ"ד לד .)ראו במסמך זה (להלן: פורת 3 .2 לעיל, סעיף י, נספח 4 מרדכי קרמניצר 96 החוק המשותפת שלו ושל שטרן. תחילה, אעמוד על ארבעת הקשיים העיקריים בשאיבת נורמות מן המשפט העברי אל שיטת משפטנו: המשפט העברי לא נקלט עד כה במשפטנו, ועל כן אימוץ עקרונות מתוכו במקרים המעטים של לקונה יגרור עמו חוסר קוהרנטיות; מחויבותו של המשפט העברי לערכים הומניסטיים אוניברסליים אינה מלאה ואינה שלמה; ניכרת אי–התאמה מובהקת ;של המשפט העברי לזה הישראלי בכל הנוגע למשפט הפלילי ולמשפט הציבורי עבור המשפטן הישראלי שלא התחנך חינוך דתי, המשפט העברי מתאפיין ,בחוסר ודאות ובחוסר נגישות. בחלקו השני של המאמר אבחן את הצעות החוק ובעיקר את זו של שטרן ופורת. אתייחס להצדקות שמעלה פורת להצעה ואת הבעיות שהיא מעוררת. הצעתם של שטרן ופורת מתונה יותר מהצעתו של ח"כ .סלומינסקי, ולכן אם הראשונה אינה קבילה, השנייה אינה קבילה מקל וחומר מסקנות הדיון הן שאין מקום לשנות את חוק יסודות המשפט, וכי שינוי ביחסה .של השיטה המשפטית למשפט העברי מותנה תחילה בשינוי המשפט העברי ב. הקשיים העיקריים בהצבת המשפט העברי כמראה למשפטנו העכשווי . המשפט העברי כנטע זר1 פורת פותח את מאמרו בציון מידת התרומה של המשפט העברי למשפט סוגיה זו רלוונטית לשאלת הקוהרנטיות של5.הישראלי הנהוג היום בארצנו השיטה המשפטית — האם אימוץ עקרונות המשפט העברי במקרי לקונה יהיה ,בבחינת נטיעות זרות, או שמא המשפט העברי כבר קנה לו שביתה כזו במשפטנו כך שהסתייעות בו במקרי לקונה אינה פוגמת באחדות השיטה? חוששני שיש ,מידה של הגזמה בתיאורו של פורת ש"תרומתו של המשפט העברי אינה שולית אינה דקורטיבית גרדא ואינה בטלה בשישים; טביעות האצבע שהותיר במשפט הישראלי ניכרות לעין, ואם יקולפו ממנו שכבות המשפט העברי ששוקעו בו (בעיקר השכבות הלשוניות והמינוחיות) — תהא דמותו של המשפט הישראלי .20-14 'פורת, בעמ 5 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 97 , שלא כמו פורת, אני סבור כי העובדה שבכמה חוקים6."שונה מכפי שהיא היום — אשר מקובלים בכל שיטת משפט, בחר המחוקק לערוך קישור למשפט העברי ועל פי רוב מדובר בקישור לשוני בלבד — היא עדות חלשה להשפעת המשפט העברי על שיטת המשפט הישראלית. גם בפסיקה ראינו מגמה דומה, וגם שם המשפט העברי לא שימש ליציקת תוכן של ממש בפסיקות בית המשפט אלא כלי קישוט באמרות אגב של שופטים ספורים, ואפשר היה להגיע לתוצאות זהות המציאות המשפטית אינה תומכת במסקנתו של פורת בנוגע למקום7.אף בלעדיו שהמשפט העברי תופס בשיטתנו, שכן השפעתו של המשפט העברי על המשפט הישראלי היא בעיקרה דקורטיבית, ובמילותיו של מישאל חשין: "יותר משקבע 8."עיקרים הפיץ ריח ניחוח ואולם גם לגישתו של פורת אי–אפשר לומר כי המשפט העברי הוא בשר .מבשרה של שיטתנו המשפטית וכי עקרונותיו נתפסים בה כמחייבים או מנחים אין להתפלא על כך: הן משום שאין לדבר בסיס בחוק, הן משום חוסר הנגישות של המשפט העברי למרבית השופטים (ועוד נחזור לנקודה זו) והן משום שמדובר .בדין דתי שאמור להיקלט בשיטת משפט ממלכתית חילונית דוגמה לבעייתיות הכרוכה בקליטת שיטת המשפט העברי אל משפטנו אפשר חוק זה — בניגוד לחוקים9."למצוא בהסדר הקבוע בחוק "לא תעמוד על דם רעך אחרים שהקשר היחיד שלהם למשפט העברי הוא בשמם — נחקק בהתבסס על הדבר לא היה מחויב המציאות, שהרי אפשר למצוא בסיס10.המשפט העברי גופו –משכנע להטלת החובה שבחוק בשיטות משפט רבות, שאינן המשפט האנגלו אמריקני. בחקיקת החוק התעורר אפוא קושי לקבוע סנקציה, שכן החיוב הדתי כרוך בענישה משמים בלבד. מה עשו? כפשרה הצמידו לאיסור הפלילי עונש של קנס. בכך כשל המחוקק פעמיים: אם התכוון המחוקק לצמצם את האיסור לכלל אמירה סמלית — זהו לא תפקידם של דיני העונשין ולא ראוי להשתמש .23 'שם, בעמ 6 .)2014( 54 1984-1977 :המשפט הישראלי — השנים המעצבות רון חריס 7 .50 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,חשין 8 .1998-חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח 9 ) (לא תעמוד על דם47 '; דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס18 'פורת, בעמ 10 .456 ,2398 , ה"ח1995-רעך), התשנ"ה מרדכי קרמניצר 98 בהם שימוש כזה; ואם התכוון המחוקק לאיסור של ממש — כי אז העונש המגוחך לקולא שהוצמד להפרת החובה משמיע זילות בערך של חיי אדם. זוהי הבעייתיות הנוצרת כאשר שותלים שתילים זרים בערוגה שלא להם נועדה — גם הערוגה וגם .השתיל עלולים לצאת ניזוקים . הבעיה הערכית או היעדר מחויבות שלמה ומלאה לזכויות אדם2 בעיה נוספת באימוץ המשפט העברי כגורם משמעותי בשיטת משפטנו היא הערכים השונים שעליהם מושתת המשפט העברי, ובפרט חוסר המחויבות המלאה שלו לערכים ליברליים ולזכויות אדם. אי–אפשר לחלוק על כך שהמשפט העברי מושתת גם על עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום; ואולם אל מולם –ניצבים ערכים ועמדות שקשה למצוא להם מקום בשיטת משפט הומניסטית למעשה, מציאות זו היא שהובילה11.ליברלית, כגון עבדות, אפליה וקנאות לאל מלכתחילה את המחוקק של חוק יסודות המשפט לבחור רק בדינים המתיישבים ההצעות שהעלו סלומינסקי ושטרן ופורת מבססות12.עם ערכים אוניברסליים פנייה גורפת ולא מסויגת במקרה של לקונה — לשם קליטה לפי סלומינסקי ולשם היוועצות לפי שטרן ופורת — לעקרונות המשפט העברי, שכאמור יש בהם נשגבים וראויים אך יש בהם כאלה שאין להם מקום בשיטתנו. פורת מקדיש לנושא זה שורות מעטות בחיבורו ואינו רואה בו עיקר, אבל זה לב העניין — זה ;יסוד חששם של יהודים שאינם מקיימים את המצוות שבין אדם לבין מקום .וזה היה צריך להיות החשש של כלל היהודים המחויבים לערכים הומניסטיים נראה כי פורת עצמו חש במגבלה זו של המשפט העברי ואומר ש"קשה להסתיר את מאפייני החשיבה הדתית של המשפט העברי והיבטים תרבותיים וערכיים ,נלווים לה (כגון היררכיה ביחסי גברים ונשים, יחס מסויג ומנוכר כלפי הנוכרי מבנה משטרי שאינו דמוקרטי ליברלי), שהמשפטן החילוני המודרני חש שתהום על אף ניסיונו של פורת להמעיט בחשיבות הדברים13."פעורה בינו לבינם ולתלות את תחושת הניכור בפערים תרבותיים, אין לכחד כי החשש מפני .301 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,כהן 11 .שם 12 .32 'פורת, בעמ 13 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 99 המשפט העברי ניזון גם מחוסר האמון שהולידו מהלכים אחרים שביקשו לתת משקל לדרישות הדת במרחב הציבורי. כאלה הם, למשל, ההתנחלויות, ובפרט הנישול של פלסטינים מאדמותיהם בשטחים המוחזקים, המשפט הדתי בדיני ,המשפחה (שכמעט אינו מוזכר במאמר), הרבנות הראשית על שלל השפעותיה שירותי הדת הלא שוויוניים, היחס כלפי זרמי המיעוט הדתיים בישראל, עמדות .אנטי–הומניסטיות הננקטות על ידי רבנים ועוד 14,אפנג'ר אכן, ניכור מעין זה בא לידי ביטוי בדברי הנשיא זוסמן בפרשת שהזכיר לשלילה את דין התורה בעניין נואפת. אך פורת עשה לעצמו מלאכה קלה בכך שייחס לזוסמן בדבריו ניסיון השוואה לסוגיה של צד שלישי המגן על ברור מקריאת דבריו של זוסמן שכוונתו לא הייתה15.קורבן של תקיפה לא חוקית השוואה ולא לימוד של היקש. הוא פרׂש יריעה רחבה יותר שבמסגרתה ביקש להתייחס לסוגיית החלתו של המשפט העברי על הציבור הישראלי, להבדיל משימוש בו כהשראה. גם אם אפשר לסמוך על כך שלא יהיה מי שיבקש להחיות במדינת ישראל את דין הנואפת שבתורה, עדיין עומד בעינו היחס השונה לאיש ולאישה הבא לידי ביטוי בדין הנואפת, שאין סיבה טובה לתת לו עיגון כלשהו .בשיטתנו המשפטית :ברמת הפשטה גבוהה, הדיון עוסק למעשה בשאלת מקור הסמכות למשפט ,האם זהו הריבון — קרי האזרחיות והאזרחים — או האל. ברמת הפשטה נמוכה העיקר הוא בהיקף המושג קדושה בתפיסת המשפט העברי או בפרשנות שמעניקים לו פרשניו הנחשבים בעיני הציבור היהודי האורתודוקסי. מושג זה אינו שמור .לאל אלא משתרע גם על העם היהודי, על ארץ ישראל ואף על השלטון בישראל יש לו משמעויות והשלכות כבירות ורחבות היקף — החל בשאלת הציות של וכלה בשאלות החשובות16אזרחים ושל חיילים לחוק ולהכרעה הדמוקרטית לפסק דינו של הנשיא1 ', פס141 )3(אפנג'ר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג 89/78 ע"פ 14 .)1979( זוסמן .32-31 'פורת, בעמ 15 כך למשל בזמן ההתנתקות קרא הרב שפירא לחיילים לסרב פקודה והשווה את העניין 16 לאכילת טרפה ולחילול שבת (אילן מרסיאנו "הרב שפירא: לסרב פקודת לעקירת .)14.10.2004 ynet "יישובים מרדכי קרמניצר 100 ביותר מבחינה הומניסטית — האם מקבלים ומפנימים באופן עמוק את עקרון 17?שוויון האדם באשר הוא אדם, בכלל זה היחס לגר, לאישה ולאדם שאינו דתי בתמצית, החשש הוא שהמבט אל עקרונות המשפט העברי יסיג את ערכי היסוד ההומניסטיים לעבר נקודה הומניסטית פחות, שהמרחק בינה לבין הומניזם — אמיתי — מי ישורנו. במציאות של קונפליקט מתמשך העקרונות ההומניסטיים שהם טבעיים פחות מתפיסות פרטיקולריות — זקוקים לחיזוק, לא להחלשה. ניסוי טבעי בעניין טיב המחויבות לערכים הומניסטיים מתנהל לנגד עינינו אם משווים בין החינוך הממלכתי–דתי המחויב למשפט העברי לבין החינוך הממלכתי שאין לו מחויבות כזו: בכל הנוגע לעמדות הומניסטיות יש עדיפות ברורה למתחנכים האם אות האזהרה אינו כתוב על הקיר? האם אפשר שטחו18.בחינוך הממלכתי עינינו מראות? ניסויים דומים, בתנאי ניסוי אידאליים פחות, מתקיימים גם בהקשרים אחרים. נשווה בין מערכת המשפט החילונית הנהוגה בישראל לבין בתי הדין הרבניים שהופקדו על דיני נישואין וגירושין של יהודים — קל לראות איזו מהן מחויבת יותר לשוויון ערך האדם; נשווה בין צה"ל בתקופה שבה לא היה נתון להשפעה חינוכית של רבנים וצה"ל לאחר שנחשף לה — קל לראות 19.שההשפעה הרבנית לא תרמה לערכי המוסר של הצבא דרכי החשיבה הפרה–מודרניות המאפיינות את המשפט העברי אינן רק עניין צורני. מדובר בעניין עמוק יותר הנוגע לחובת ההנמקה, לאופי ההנמקה ולמחויבות לשיח רציונלי (או להיעדרה). שיח דתי הוא שיח שביסודו מחויבות עליונה טרנסצנדנטית וטקסט קדוש. אמנם טקסט זה נתון לפרשנות ואף לפרשנות יצירתית, אך גם הפרשנות היצירתית ביותר אינה יכולה להיעשות מחוץ להקשר לפסק דינו2 'פס ,חמאד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 7040/15 בג"ץ 17 ) (השופט סולברג הסביר שהסיבה שלא12.11.2015 ,של השופט סולברג (פורסם בנבו משתמשים בכלי של הריסת בתים נגד יהודים היא שהציבור היהודי אינו נדרש להרתעה כמו הציבור הפלסטיני, שכן הוא אינו מוסת באותה קלות). כך עולה גם מיחסו של אלוף משנה עופר וינטר אל האויב במבצע צוק איתן. ראו מכתב מעופר וינטר, מפקד ') ("[...] באויב הטרוריסטי 'העזתי9.7.2014( חטיבת גבעתי, למפקדי ולוחמי החטיבה .)"אשר מחרף מנאץ ומגדף, אלוקי מערכות ישראל תופעות כמו הדרת נשים מהזירה הציבורית ויחס החינוך הדתי לקהילה הלהט"בית18 .בקהילה הדתית מעידות על גודל הבעיה .)1958( המפקד האליון: התיאוקרטיזציה של הצבא בישראל יגיל לוי 19 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 101 של גבולות הטקסט. כמו כן אי–אפשר להתעלם ממחויבותו העמוקה של הפרשן לטקסט מחייב — וטקסט קדוש מגדיל מחויבות כזו על אחת כמה וכמה. לאור הקדושה של המקור מתערער הצורך בהנמקה רציונלית, ומכל מקום הצורך הזה אינו מתקיים במידה שבה הוא נדרש בהסדר משפטי חילוני, שהצדקתו חייבת להתבסס על היגיון ותו לא. מכאן הקושי המהותי להציב עקרונות שמקורם במשפט דתי פרה–מודרני כמראה לפרשנות של דברי חקיקה עכשוויים, ללא .קשר לענף המשפט שעליו מבקשים להחיל שיטת משפט זו לסיכום נקודה זו, כלל לא ברור מדוע מתבקשת בחירה דווקא במראה הבעייתית הזאת, הפגומה הן צורנית הן מהותית. המשפט העברי — מבחינת מקורותיו הראשונים והמחייבים ביותר — הוא שיטת משפט קדומה שלא יכולה להביא בחשבון (או לפחות מתקשה בכך מאוד) את המציאות העכשווית ואת צורכי החברה והאדם של הזמן הזה. האין מדובר בקשירת משקולת על רגלי המשפט הישראלי, בבחינת הסגתו לאחור? האין משמעות הדבר פיתוי המשפט הישראלי לעמדה הומניסטית פחות ושוויונית פחות מזו שהוא ניצב בה ומזו שהוא עשוי להימצא בה ללא המראה הזאת? איך אפשר להצדיק זאת? האם לא היינו מגיבים בהתנגדות ברורה, ואולי אף בזלזול, לנוכח מעמד דומה שהיה ניתן או שניתן בפועל למשפט דתי קדום אחר, בשיטה מדינית אחרת? האם הגישה ?שונה רק משום שמדובר בשלנו . בעיות מיוחדות: המשפט הפלילי והמשפט הציבורי העברי3 בעיה נוספת באימוץ המשפט העברי אל שיטת המשפט הישראלית היא היעדר .היכולת של המשפט העברי לתרום בתחום המשפט הפלילי והמשפט הציבורי .הסיבה המובנת מאליה לכך היא מקור הנורמות השונה של כל אחת מהשיטות הנורמות במשפט העברי מתקיימות בשם השם ולמען השם, ובשיטת המשפט הבדל זה20.הישראלית הן מתקיימות בשם הריבון — אזרחי המדינה — ולמענו אינו טרמינולוגי בלבד; מדובר במהות שונה של משפט. מובן שיש להבדל זה גם השלכות מעשיות המובילות, לדוגמה, לכך שאין בכוחו של המשפט העברי .299 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,כהן 20 מרדכי קרמניצר 102 הדבר בא לידי ביטוי בדיני הראיות21.הפלילי להגן על החברה מפני פורעי חוק הנוהגים במשפט העברי, שאינם מאפשרים בפועל להרשיע עבריין בבית 22.המשפט המשפט העברי אינו מתאים לשמש מקור מחייב בדין המדינתי לא רק בגלל היבטים פרוצדורליים. גם בפן המהותי אפשר לראות שמרבית העברות המובילות לענישה במשפט העברי הפלילי הן עברות שבין אדם למקום. כך למשל, מן .המשפט הפלילי העברי נעדרת עברת האינוס, שהיא מהחמורות שבעברות היום גם עברות המופיעות במשפט העברי מושפעות בפרשנותן מהתפיסה שהאל הוא מקור הנורמות. כך, אפשר להרשיע בעברת רצח רק אדם שרצח את קורבנו במישרין, אך אם הוביל לכך בעקיפין — הענישה היא בידי שמים בלבד. פגמים אלה ואחרים מובילים את אהרן אנקר למסקנה ש"אין בכוחו של הדין הפלילי של התורה לאכוף על הציבור נורמות של התנהגות מזערית המספקת לחברה מה שמרחיק את המשפט23."הגנה מפני עבריינים ומאפשרת חיי חברה תקינים הפלילי העברי במיוחד הוא השוני היסודי בין מטרותיו — הנגזרות ממקורו האלוהי — לבין מטרות המשפט הפלילי המודרני. כך, מטרות הענישה במשפט העברי הפלילי אינן הרתעת עבריינים או מניעת עברות חוזרות; הן בעיקר כפרה על חטאי החוטא כלפי האל: אדם העובר עברה הפוגעת באחר "אשמתו אינה בנזק שנגרם לציבור אלא בנזק לעצמו, בכך שלא הלך בדרך הישר והזיק לחבריו דומה כי בעייתי ביותר לשאוב השראה משיטת משפט שבה הן24."או לציבור ,מקור הענישה הן תכליות הענישה שונות מאלה של שיטת משפט מודרנית והשיטה המשפטית הישראלית בכלל זה. שאיבת השראה כזאת עלולה ליצור .בלבול ומבוכה ולהזיק; ודאי שאין בה כדי להועיל פורת מבקש לצמצם את חשיבותו של יסוד זה באמצעות פילוג המשפט לענפיו, לאמור: מה לשאלות העקרוניות–ערכיות ולענפי המשפט האזרחי .)2007( 31 עיקרים במשפט הפלילי העברי אהרן אנקר 21 לדוגמה, ראיות נסיבתיות אינן יכולות לשמש בסיס להרשעה, נדרשים שני עדים שראו 22 ,שם ,את המעשה והתריעו לפני העבריין כי הוא עובר עברה ועוד. להרחבה ראו אנקר .29-27 'בעמ .31 'שם, בעמ 23 .)1997( 9 יסודות העבירה בדיני התלמוד שלום אלבק 24 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 103 , אני סבור שלכל ענפי המשפט תשתית ערכית עבה25.כגון חוזים, נזיקין וקניין וששאלת היחס הבסיסי כלפי בני אדם והמחויבות (או האי–מחויבות) לשוויון שרירה ותקפה בכל ענפי המשפט. כך למשל, מצוות "לא תחנם" המופיעה בספר לכן26.דברים אוסרת, לדעת פוסקים רבים, על מכירת קניין לגוי באדמות הקודש כל עוד רובץ על המשפט העברי ענן כבד כפי שתואר לעיל, תהיה וצריכה להיות .התנגדות למהלכים של חיזוק השפעתו על משפטנו ,מכאן שההבדל בין ענפי המשפט אינו מסיר את החשש מפני הסגה ערכית שהיא סיבת הסיבות להתנגדות להטמעת המשפט העברי במשפט המדינה. לעומת זאת, להבדל בין ענפי המשפט יש משמעות כשבאים לבחון באילו תחומים יש .)למשפט העברי פוטנציאל תורם ובאילו לא (או שהפוטנציאל הטמון בהם מוגבל תחום המשפט הציבורי, במובנו הרחב, שייך לקבוצה השנייה. בהיעדר ריבונות לא היה יכול להתפתח משפט ציבורי רלוונטי למדינה ריבונית. ההזמנה לשאוב השראה בתחום זה כמוה כהזמנה לשאוב השראה מחור שחור. האם אפשר להניח כי מי שיתבקשו ליתן חוות דעת בסוגיות של המשפט הציבורי ישיבו כי אין לאל ידם להושיע? סביר שלא; סביר שאיש–איש יציע את השקפתו האישית וימצא לה סימוכין כאלה או אחרים. תחת הכסות של משפט עברי יופיעו עמדות אישיות של מי שניתן בידיהם הכוח המייעץ. לא ברור מה מעניק לעמדות הללו אופי .וסמכות של משפט. זהו ההפך הגמור משלטון החוק. לא כך בונים שיטת משפט יתר על כן, לא ברור מה מצדיק להעטות על עמדות אישיות אלה אצטלה של משפט דתי בעל סמכות טרנסצנדנטית. יש דבר מה לא הגון במהלך הזה שבו מבקשים באופן מלאכותי לקדש יצירה אנושית ולזכות ביתרון הכרוך בכך ללא .בסיס אמיתי בהירות והיעדר נגישות–. אי4 אחד הקשיים העיקריים בהטמעת המשפט העברי בשיטת המשפט הישראלית הוא היעדר הנגישות של המשפט העברי במציאות של היום. פורת מכיר בבעיה זו אך לא נותן לה את המשקל הראוי. היעדר הנגישות מוביל לכך שרוב השופטים .127 , הערה48 'פורת, בעמ 25 .ב-דברים ז א 26 מרדכי קרמניצר 104 בישראל אינם בקיאים במשפט העברי כלל, וגם לו היו בקיאים — פיזור החומר ההלכתי הוא עצום, ועל כן יתקשה שופט (שאינו דתי) לשלוף בקלות את עמדת פורת מציע פתרון לכאורי לבעיית היעדר27.המשפט העברי בסוגיה ספציפית 28.הנגישות, והוא גוף מייעץ שיהא אחראי על הנגשת המשפט העברי לשופטים ,לכאורה בא לציון גואל אך למעשה לא כך הדבר, מכמה טעמים. ראשית יש להתריע נגד הרעיון של בית משפט מתייעץ. בית משפט מתייעץ הוא ביטוי מעולמם של משטרים שאינם דמוקרטיים. בית משפט במדינה דמוקרטית אינו מתייעץ אלא מחליט לפי הראיות והטיעונים המשפטיים שמביאים לפניו הצדדים. כאשר מדובר בדין רלוונטי שאינו חלק בלתי נפרד משיטת המשפט שלנו, הוא טעון הוכחה על ידי מומחים לדבר. אין מנוס מכך: אם תוטל על בית המשפט חובה להעמיד לנגד עיניו את עקרונות המשפט העברי, כל צד יְכנס תחת דגלו את מומחיו, והמומחים יציעו את תשובת המשפט העברי כמידת מומחיותם בית המשפט יצטרך להכריע במחלוקת אפשרית כזו גם אם29.הטובה עליהם .הציבור הדתי יתקשה לקבל את הכרעתו שנית, יש להתנגד להקמת גוף ממלכתי שיהיה "סּפק הידע" הרלוונטי. ידע מטבעו ומטיבו אוהב להיות חופשי ומגוון. יתרה מזו: כדי שהידע יהיה ידע של ממש — לא ידע נגוע, לא ידע מטעם, לא ידע בשירות הממלכה או בשירות של אינטרסים או השקפות פוליטיות — הוא צריך לבוא מכור המחצבה הרגיל של ידע אמיתי, כלומר אוניברסיטאות ומכוני מחקר. לא אלמן ישראל, גם לא בתחום .זה. אסור שתהיה תשובה מדינתית אחת לשאלת עמדתו של המשפט העברי המשפט העברי פנים רבות לו, דעות רבות בו, וצריך לאפשר לצדדים במשפט לדלות כראות עיניהם בעזרת מומחים לדבר. אסור להקים מנגנון שיאפשר לזהם .את שיטת המשפט שלנו בהשפעה פוליטית עקיפה ולא גלויה על תוכן הדין .שלישית, אחת מתכונותיו החיוניות של המשפט הוא ודאות ובהירות גם הציבור וגם הקהילה המשפטית, הן במובן הרחב הן במובן הצר, אמורים להיות מסוגלים לזהות את הדין ולקבל מושג על תוכנו. ככל שהדין נתון באופן .67 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,; חשין137 ', כרך א, בעמ1 ה"ש לעיל ,אלון 27 .51 'פורת, בעמ 28 .67 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,חשין 29 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 105 מכריע ומובהק יותר להחלטתו החופשית של הדיין, הוא מאבד את תכונתו כדין ונהפך לדברו של הדיין. המשפט העברי במצבו דהיום רחוק מלעמוד בדרישות המינימום של ודאות ובהירות כדי להיות גורם משפיע על שיטת המשפט .הישראלית ג. נטל השינוי בחוק: בחינת ההצעות הספציפיות לאחר שהראיתי את הבעיות שבגישה שמציג פורת ברמה העקרונית, אבחן את .הצעות החוק הנמצאות היום על השולחן ובמיוחד את זו שמציע פורת במאמרו לפי הצעתו, יש לשנות את חוק יסודות המשפט כך: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או ,עקרונות המשפט העברי לאחר ששקל את מובהק, יכריע בה בדרך של היקש — הצעה זו30."ואת ערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל ששותף לה כאמור גם ידידיה שטרן — מטילה על בית המשפט חובת היוועצות בעקרונות המשפט העברי במקרי לקונה, והיא הולמת את מודל הדו–שיח בין המשפט העברי למשפט המדינתי שבו דוגלים השניים. ההצעה היא נוסח מרוכך של הצעת חוק שהניח על שולחן הכנסת יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט ח"כ ניסן סלומינסקי, הקובעת כי במקרי לקונה יכריע בית המשפט על פי עקרונות כאמור, כדי להשלים את התמונה, ועקב חוסר הנגישות של31.המשפט העברי המשפט העברי, מציע פורת להקים גוף שיהיה אחראי על הנגשת עמדתו של .המשפט העברי לשופטים במדינת ישראל בבואנו לבחון את הצעת החוק יש לזכור כי סלומינסקי ופורת מבקשים לשנות את המצב הקיים, ועל כן נטל הוכחת נחיצותו ותועלתו של השינוי המוצע מוטל עליהם. בפרק זה תיבחן אפוא השאלה אם נטל זה אכן הורם. בפרק שלושה ;חלקים: בחלק הראשון ייבדקו הטיעונים שהעלה פורת להצדקת השינוי בחוק בחלק השני ייבחנו בקצרה פרטי הצעת החוק; ובחלק השלישי יתוארו הקשיים שהיא יוצרת. במילים אחרות: החלק הראשון יוקדש לבחינת התועלת הנטענת .) (ההדגשות במקור49 'פורת, בעמ 30 .) להצעת חוק יסודות המשפט (תיקון — עקרונות המשפט העברי1 'ס 31 מרדכי קרמניצר 106 של הצעת החוק, החלק השני לבחינת פרטי ההצעה, והחלק השלישי לבחינת .העלויות הכרוכות בתיקון החוק . בחינת ההצדקות להצעות החוק1 פורת בוחן שלושה מודלים להטמעת המשפט העברי במשפט המדינתי: מודל מודל32;הקליטה, הגורס שעל המודרנה לקלוט לתוכה את המשפט העברי ומודל33;ההפרדה, הגורס שפיתוח המשפט העברי צריך להיות אקדמי בעיקרו הדו–שיח — שבו הוא עצמו דוגל — שלפיו חשיבותו של המשפט העברי היא בביטוי זה הכוונה למשפט משווה המציב34."בשונותו, כ"משפט משווה משחרר מראה אל מול שיטת המשפט הישראלי, אך אינו כבול לכבלי המודרנה. חוזקו מתבטא בהיותו שיטת משפט עתיקה שלא התפתחה עם המשפט המודרני ולכן תוכל לשמש מראה טובה במקרי לקונה. אי לכך, טוען פורת, יש הצדקה להטיל ,על בית המשפט חובת היוועצות במשפט העברי במקרים אלה. לדברי פורת ,מודל זה רצוי משני טעמים עיקריים: הראשון, בשמשו מראה למשפט הישראלי הוא צפוי לאתגר אותו ולהזמין הרהור מעמיק בעקרונות היסוד של שיטת השני, ההצעה מבטאת את השקפת החברה היהודית — וליתר דיוק35;המשפט כפי שאבהיר להלן, שני הנימוקים36.את הרוב המסורתי בה — ועל כן יש לקדמה .אינם משכנעים (א) הנימוק המשפטי: המשפט העברי כמראה פורת טוען כי כוחו של המשפט העברי טמון דווקא בשונותו. העובדה שבכל תחום משפטי הוא שונה משיטות מודרניות תעודד את בית המשפט לחשיבה מחוץ לקופסה ולבחינה מחודשת של עקרונות היסוד של שיטת המשפט. לטענתו של פורת, שונות זו מצדיקה פנייה קודמת אל המשפט העברי — אף לפני פנייה להיקש שאינו מובהק. רק אם תקצר ידו של המשפט העברי מלהושיע, והשופט .35-25 'פורת, בעמ 32 .41-35 'שם, בעמ 33 .46-41 'שם, בעמ 34 .44 'שם, בעמ 35 .46 'שם, בעמ 36 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 107 ידחה את עמדת המשפט העברי וינמק דחייה זו בכתב — רק אז יוכל השופט לפנות ולבחון פתרון על דרך ההיקש. לדעתי, מדובר בטענה בעייתית. אף ,שהרעיון של הצבת מראה מפתה, לא ברור כלל מדוע דווקא המשפט העברי הוא ורק הוא, ראוי לשמש מראה זו. אפשר שהרעיון של העמדת מראה אל נוכח פניה של מערכת המשפט שלנו הוא רעיון ראוי, אולם יש מקום למהלך כזה אך ורק אם המראה היא מראה של משפט במיטבו, כזה היאה לחברה צודקת והוגנת, כזה המחויב באופן העמוק ביותר לצדק לכול. כאמור, המשפט העברי .איננו כזה ,בשונה משאיבת השראה משיטות משפט אחרות, של מדינות ריבוניות המשפט העברי משקף משפט קדום שגרעינו היסודי אינו ניתן לשינוי, והתפתחותו במרוצת השנים משתנה לפי ענפי המשפט. בהכללה ניתן לומר שככל שהדין חורג — מתחום היחסים שבין אדם לרעהו — או שמא יש לומר, שבין יהודי לרעהו גם דורשי טובתו37.המשפט העברי סובל מחוסר התפתחות ארוך טווח במיוחד והשפעתו של המשפט העברי אינם יכולים להתעלם מהצורך לעדכנו ולהתאימו לצורכי המקום והזמן. זאת ועוד: להבדיל משיטות משפט מדינתיות חיות, גם בנושאים שבהם המשפט העברי התפתח עם הזמן, התפתחות זו התרחשה מחוץ לרחם של משפט מדינתי. כוח חיותו ומידת השפעתו היו לעולם תלויים בקבלת דין וולונטרית שבסיסה אמונה באל. לא ברור כלל מה כוחם ומה מידת התאמתם של עיקריו והסדריו של משפט כזה בבואם להשתלב בשיטת משפט מדינתית ולחול על אנשים שאינם שותפים בקבלת הדין מכוח אמונה באל. לפיכך את מה שאפשר ללמוד משיטות משפט מדינתיות פעילות — כלומר, את מה שמלמד הניסיון שהצטבר כתוצאה מאימוץ עיקרון או כלל משפטי — אי–אפשר ללמוד 38.מהמשפט העברי .295 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,; כהן73 ,59 ,56 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,חשין 37 .העובדה שהפנייה המוצעת לא תהיה למשפט העברי אלא לעקרונותיו אינה מרגיעה 38 ראשית, מכיוון שההבחנה בין כללים לעקרונות אינה תמיד חדה ופשוטה, וביתר שאת במשפט העברי. שנית, הבעייתיות העולה מטיבו של המשפט העברי נוגעת לתפיסות בסיס עקרוניות שאינן הומניסטיות, והבעייתיות מוחמרת דווקא בשל האופי העקרוני .74-73 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,של תפיסות אלה. ראו גם חשין מרדכי קרמניצר 108 יתרה מזו: עולה בחריפות השאלה מה ניתן ללמוד מן המשפט העברי בעניין — עקרונותיו. פורת עמד על כך באומרו כי על פי רוב, כתיבתם של פוסקי ההלכה היא נקודתית, נותנת דעתה לשאלה הקונקרטית וכמעט מתעלמת מתפיסה כוללנית של הענף המשפטי הרלוונטי. המעיין, למשל, בדיני השומרים שבמשפט העברי ימצא דיונים מפורטים לפרטי פרטים לגבי דינם של שומר שמסר לשומר וכן שומר חינם שקיבל על עצמו אחריות כשל שומר שכר, אבל הוא יתקשה למצוא דיונים מרוכזים ומסודרים 39.בעניין עקרונות היסוד של דיני השומרים הודאה זו בדבר היעדר עקרונות יסוד מפורשים במשפט העברי מדאיגה מכמה היבטים. היא מעלה את שאלת העיתוי והסדר של קליטת ההשראה מהמשפט העברי: מדוע לאמץ הצעה מקדמת השראה זו דווקא עכשיו, ולא לאחר שיושלם המפעל לגיבוש עקרונות המשפט העברי שפורת עומד על נחיצותו? מדוע נאמץ מבחירה חוק המכניס לשיטת משפטנו עקרונות שאינם ידועים, שכפי שראינו אינם בהכרח מתאימים לשיטת משפט מודרנית? שנית, כאמור, פנייה לעקרונות המשפט העברי שעה שעקרונות אלה אינם בהכרח קיימים יוצרת חשש שהגוף שיוצב על הנגשת המשפט העברי יהיה זה שגם ייקבע את עקרונותיו, כך שבפועל הוא לא יסתפק במלאכת ההנגשה אלא יעסוק גם בפרשנות ובהכרעה בין אפשרויות. במילים אחרות, גוף חיצוני לבית המשפט יעשה מלאכה של קביעת הדין ולעתים אף ייצּור של הדין יש מאין — ובית המשפט יוזמן לסמוך .את ידיו על דין שנקבע מחוצה לו לא ברור גם הקשר ההגיוני בין הרצון לאתגר את השיטה הקיימת לבין עניין הלקונה. אף שאכן יש להרהר ולערער מפעם לפעם בעקרונות היסוד של שיטה משפטית, יש לעשות זאת כשיש הצדקה אמיתית לכך. בדרך כלל הסיבה תהיה שעקרונות אלה אינם מתאימים עוד לחברה שבה המשפט נוהג (הרהור וערעור כאלה נעשו, למשל, בקשר לעקרון ההרתעה של הענישה באמצעות עונשי מאסר .62 'פורת, בעמ 39 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 109 ). לעומת זאת, פורת מציע41 ומכוח אימוץ הגישה הפמיניסטית למשפט40כבדים .כי הרהור כזה ייעשה בכל מקרה של לקונה שאי–אפשר לפתור בהיקש מובהק מדובר במספר קטן (מאוד) של מקרים שהתקיימותם אקראית. ראוי לתהות מה .הופך דווקא מקרים אלה לזירה לאתגור עקרונות היסוד של השיטה בסופו של חשבון, לא ברור מדוע המשפט העברי כולו, ללא התאמה וללא סינון, ראוי להיות השיטה המשפטית היחידה שחייבים לפנות אליה כאל מראה .וכאל מה שחייב להישקל לצורך מילוי חלל משפטי (ב) הנימוק הדמוקרטי: שיקוף של החברה הגורם השני שאפשר לזהותו על פי פורת כהצדקה מהותית למודל הדו–שיח הוא :רצון העם רוב הישראלים אינם מגדירים את עצמם כשומרי מצוות המקפידים על קלה כבחמורה אך גם לא כמנוכרים לגמרי למקורותיהם היהודיים; מרבית הישראלים מגדירים את עצמם כאנשים מסורתיים שחלקים מסוימים בעולם היהודי [...] הם חלק מהותי בעולמם. מודל הדו–שיח הוא בבואתו המשפטית של רוב מסורתי זה. הוא תואם את המגמה המתרחבת והולכת בשנים 42]...[ האחרונות של חיפוש אחר זהות יהודית–ישראלית מתחדשת מכאן הגיע פורת לקביעה שהצעתו תשקף נאמנה את רצון הרוב במדינה, ומכאן .הגיונה הדמוקרטי "הועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים: דין וחשבון" (חוות 40 .)2015 ,הדעת של הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים ,מהדוח עולה כי העמדה הרווחת במחקר היא שחומרת הענישה אינה מעודדת הרתעה :ושתכלית ההרתעה הכללית עשויה שלא לעמוד במבחני פסקת ההגבלה של חוק יסוד .כבוד האדם וחירותו ,לדוגמה ראו יפעת ביטון "תולדות הניתוח הפמיניסטי של דיני הנזיקין: חשיפתם 41 .)2011( 53 המשפט טז "שינוים, הרחבתם .46 'פורת, בעמ 42 מרדכי קרמניצר 110 ;יש לבחון טיעון זה בשני שלבים. ראשית יש לברר אם זהו אכן רצון הרוב שנית, גם אם זהו רצון הרוב יש להראות כי פנייה למשפט העברי לא תזיק יותר .משתועיל, שכן תפקידו של החוק במדינה דמוקרטית הוא להיטיב עם אזרחיו מהציבור61% לעניין בדיקת רצון הרוב, סקרים מהשנים האחרונות קובעים כי המהלך שפורת מציע מחזק את אחיזתה43.מעוניינים בהפרדת הדת מן המדינה של הדת במדינה. המחזיקים בגישה המסורתית מּונעים מיחס של כבוד והערכה למסורת ודוגלים בחופש הבחירה האישי לאמץ מתוכה מה שנראה בעיניהם. ספק רב אם הצעה המאפשרת, בסופו של דבר, כפייה מכוחו של המשפט (במהלך משולב של גוף מייעץ ובית המשפט) תהא קבילה בעיניהם. זאת ועוד: המהלך המוצע עלול לשמש אסמכתה בידי הפוליטיקה הדתית, בידי מי שחפצים להבליט ולחזק — את אופייה הדתי של ישראל. השקפה כזו — בשל אופייה הטוטלי של הדת .אינה יודעת שובע ,)כאמור, גם אם הטיעון בדבר רצון הציבור היה עומד (והוא אינו עומד בבואנו לחוקק חוק יש לבחון אם מדובר בחוק שהוא לתועלת החברה. תפקידו של חוק הוא להיטיב עם כלל הציבור — לא עם תורת ישראל ולא עם המחויבים לתורת ישראל, אלא עם כלל האזרחיות והאזרחים במדינה. לעניין זה כתבו פורת :ושטרן בהצעת החוק מי מאתנו שסבורים שעקרונות המשפט העברי הם בעלי ערך מוסף עבור מדינה יהודית במאה העשרים ואחת אינם צריכים לחשוש מפני וויתור על חובת הציות והסתפקות בחובת היוועצות, שהרי "ניכרין דברי אמת". עקרונות המשפט העברי ייפלו על אוזניים קשובות. מנגד, מי שהם חסרי אמון בטיבם של אוצרותיו של המשפט העברי אינם צריכים לחשוש מחובת ההיוועצות, שהרי 44.למשפט הישראלי תישמר החירות המלאה לדחותו כפי שעולה מסקר שפורסם בנושא: קובי נחשוני "דת ומדינה תשע"ה: רוצים ישראל 43 (הסקר נערך על ידי רפי סמית ואולגה11.9.2015 ynet "חופשית — אך מסורתית .)פניאל .91 'פורת, בעמ 44 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 111 כלומר: הואיל ומדובר בחובת היוועצות בלבד, להבדיל מחובת הכרעה, אין כל .חשש מאימוץ עקרונות שאינם מתאימים לחברה מודרנית, שכן אלה יידחו משהו אינו מניח את הדעת בגישה זו. בשים לב לכך שאין חולקים על כך שיש במשפט העברי, וגם ברמת העקרונות, מה שאינו ראוי להיקלט, מתחייב לאפשר סינון מוקדם כדי לבור את הבר מן התבן. אין סיבה לחשוף את שופטי ישראל ולּו גם להצעה של עקרונות בעייתיים או פסולים כאופציה לאימוץ. יש מי שמלווים חשיפה זו בתקווה שעקרונות אלה יידחו, אך יש גם מי שתקוותם הפוכה. לא על הדבש ועל העוקץ האלה ראוי לכונן משפט. למקווים לטוב אפשר לומר כי תקוותם עלולה להיכזב, משום שהחובה לנמק דחייה תהפוך את אימוץ — המשפט העברי לבררת מחדל לפחות בחלק מן המקרים, כי זו דרכו של עולם משום שיש כוח משיא משמעותי בתחושות של עליונות, בהתנשאות על אחרים ואף בהפחתת האחר כדרך לרוממות עצמית. כך, החסר במשפט לא יתמלא מכוח הגיונה של השיטה המשפטית, וגם לא מכוח תסיסה ערכית ראויה (דוגמת הערכים :המנויים בחוק יסודות המשפט), אלא רק מכוח מוצאו של העיקרון. זאת ועוד יהיה מי שיבחן את השופט הדוחה עיקרון של המשפט העברי ויקטלג אותו כמי שאיננו נאמן למסורת — ובתור שכזה גם אינו ראוי לקידום. האם אפשר לומר — שכל השופטים יהיו חסינים מפני חשש זה? זאת ועוד אחרת: גם עיקרון שנדחה לא נמחה. בעצם העובדה שעיקרון לא ראוי מוצע לבית המשפט לאימוץ, כמשקף .את יסודות תרבותנו, יש נזק ערכי וחינוכי פרשנות חוקים ביקשה הפסיקה לשמור על עצמאותו של הפרשן בסוגיה של ,ולא להעניק למשפט העברי זכות ראשונים המחייבת הנמקה במקרה של סירוב :כדברי השופט לנדוי בשעתו דיברתי על הסינתזה הרצויה, שטרם הושגה, בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו. אין אני סבור, שסינתזה זו תושג על–ידי הכנסת דרישותיה של חברתנו אל תוך מסגרתה הקבועה של שיטת ,המשפט העברי, שהנה, על–פי גישתה העקרונית, שיטת משפט התובעת מן האדם הכרה מלאה ללא סייג. נפרה את מחשבתנו המשפטית מאוצרותיו העשירים של המשפט העברי, המגלם את מרדכי קרמניצר 112 קדמונינו, תוך יחס של יראת כבוד אליו, אבל חכמת החיים של נשמור נא על חופש הבחירה שלנו, בני הדור הזה, לפי צורכי זמננו, ללא קביעת סדר קדימה למקורות השראתנו וללא הטלת ,"חובת הראיה" על הפרשן, שעליו יהיה להראות, בכל מקרה מדוע אין הוא מוכן להיזקק למשפט העברי לצורך פרשנותו 45.בסוגיה זו או אחרת אותה גישה יש להחיל גם על המקרה של חלל משפטי (לקונה). בשל הסיבות שפורטו, אין מקום לחזקה ניתנת לסתירה שלפיה עקרונות המשפט העברי מספקים מילוי ראוי. בהיעדר הצדקה לחזקה כזו, אין מקום לשדרוג מלאכותי של המשפט העברי באופן הפוגע בעצמאות השפיטה, וחמור מזה — בתוכני המשפט .עצמו ובתשתית הערכית הראויה למשפטנו בהתחשב בכך שהנטל להצדקת השינוי מוטל על המציע, נמצא — אף בטרם בחנו את העלות הפוטנציאלית של שינוי המצב הקיים — כי אין בשינוי החוק כדי .להשיא תועלת לציבור הישראלי, ועל כן לא הורם נטל זה . בחינת פרטי ההצעה2 לפי הצעתו של פורת, יקבלו עקרונות המשפט העברי קדימות על הכרעה בדרך של היקש — שאינו מובהק. הטעם להצעה הוא שבשימוש בהיקש עלה בידי בית . דברים דומים אמר גם השופט ש"ז חשין בפרשת799 ', בעמ2 לעיל ה"ש ,הנדלס ד"נ 45 לפסק דינו של3 ', פס4 )4(מיטובה בע"מ נ' ז'ק קזם, פ"ד ו 89/51 'מיטובה (המ :)]1952[ השופט חשין יש לנקוט כלל פרשנות זה: בכל מקום שבית המשפט נדרש לפרש מונח משפטי ,[...] ואותו מונח מצוי גם במקורות ספרותינו העתיקה או נשאל מהם, מותר לו לבית המשפט לפנות לאותם מקורות לשם הבהרת פירושו וקביעת המושג הצפון בחבו, רק אם נעלה הדבר מעל כל ספק מתוך השוואה והקבלה, כי ההלכות ,העולות מן החוק ומן המקור העתיק דומות זו לזו במסגרת הסוגיה המדוברת או כי הרעיון המשפטי הגלום במקור רחב עד כדי כך, שהוא כולל בתוכו את הרעיון המשפטי אשר המחוקק ביקש לתת לו ביטוי, ברקע החדש, במונח אשר .שאל מאותו מקור ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 113 המשפט למצוא תשובות כמעט בכל המקרים, מצב שייתר את הצורך לפנות לערכי מורשת ישראל. לכן, כדי שההיקש יועדף על פנייה למשפט העברי בחיפוש פתרון ללקונה עליו להיות היקש מובהק. לא ברור מדוע המשפט העברי עדיף על ההיקש שאינו מובהק. יתרונו הבולט של ההיקש נעוץ בהיותו פתרון מתוך השיטה המשפטית המבטיח עמידה בערכים היסודיים שלה — כמו שיטתיות ועקביות. בכך הוא עדיף על קליטה משיטה משפטית אחרת, שונה מהותית, שבמקרה זה מקדמת בהסתברות ממשית אימוץ של הסדר זר שאינו משתלב יפה בשיטה המשפטית כולה. מכאן שיש להעדיף את ההיקש — מובהק .ושאינו מובהק — על קליטה משיטה אחרת כמו כן, המציעים מבקשים לתת קדימות ובכורה לעקרונות המשפט העברי על פני עקרונות אחרים. מעמד מיוחד זה של עדיפות מתבטא בראש ובראשונה בכך שהמשפט העברי מוצא מתוך מורשת ישראל, אף שהוא כלול בה, ומועמד .בראש הטור. לפי פורת, דחיית פתרון מכוח המשפט העברי תחייב אפוא הנמקה מעמד הבכורה המבוקש מתבטא גם בכך שהפנייה אל המשפט העברי אינה מסויגת, ואילו פנייה למקורות אחרים של מורשת ישראל כפופה לעקרונות מסוימים. מה מצדיק את ההימנעות מסיוג עקרונות המשפט העברי, שדווקא הם זקוקים לו במיוחד? מדוע יש להעדיף את המשפט העברי על פני שפע של מקורות אחרים בתרבותנו שעליהם גאוותנו המוצדקת — דוגמת חזונם של נביאי ישראל, האגדה על שלל מכמניה, הגותם ההלכתית של מי שאינם פוסקים אורתודוקסים, ואפילו הגותם של ישראל שחטאו כברוך שפינוזה? תמונה מלאה יותר, שלמה יותר ועגולה יותר של תרבות ישראל, על כלל שכבותיה וענפיה, כזו שמפורטת בחוק הקיים, כזו שאינה יוצרת דרגות של סדר וחשיבות — תמונה כזו עדיפה מתמונה היררכית. דווקא משום שמדובר בעקרונות ולא בכללים המגמה .הרחבה והשוויונית היא המתבקשת . הקשיים העולים מן ההצעות3 — לא רק שהחוק המוצע אינו מועיל, הוא אפילו מזיק. על עיקרי הנזק הצפוי פנייה אל ערכים שאינם הומניסטיים ואף אימוצם — כבר דובר, אך לאימוץ .ההצעה יש השלכות שליליות נוספות הדורשות התייחסות מרדכי קרמניצר 114 ראשית, מבחינת הציבור היהודי שאינו רואה בדת מקור נורמטיבי מחייב כשלעצמו (וגם הציבור המסורתי הוא כזה), אימוץ של כלל משפטי רק משום שהוא נובע מעיקרון דתי יוצר בעיה קשה מבחינת הלגיטימיות המהותית של .הכלל. כך מרחיקים אנשים מהשיטה המשפטית במקום לקרבם שנית, אי–אפשר ולא נכון להתעלם מהציבור הערבי הגדול שהמשפט העברי אינו שלו. ההצעה היא פוגענית כלפי ציבור זה לא רק משום שענייניו יישפטו לפי נורמות שמקורן במשפט העברי — שוו בנפשכם כיצד היה מרגיש יהודי שהכרעה בעניינו הייתה מתקבלת על פי חוקי הקוראן — אלא גם ובעיקר משום שיש במשפט העברי פנים שהם נגדו, נוקטים כלפיו אפליה ואף משפילים אותו. יש חשיבות עליונה שגם הציבור הזה ירגיש שישראל היא ביתו וששיטתה .המשפטית היא שיטתו .שלישית, יש בעיה בהסתמכות על מקורות המשפט העברי על ידי שופטים מעבר לכך שנוצרת חלוקה בין שופטים — יודעי דת וכאלה שאינם — מדובר בהסתמכות על מקורות שאינם גלויים ונגישים לצדדים להליך. אלה לא יוכלו לדעת מראש מתי ועל מה יסמוך השופט את דעתו, וכך גם ניטלת מהם האפשרות להתמודד עם המקורות הללו או להביא אחרים תחתם. בעיה זו מתעוררת גם כשבית המשפט מחליט מיוזמתו, לא על סמך טיעוני הצדדים, להסתמך על מקורות משפט זרים; ואולם הבעיה חריפה יותר כשמדובר במשפט העברי, בשל ריבוי הדעות המאפיין אותו ומשום שהתפתח ברובו ללא סמכות מדינית. מכאן 46.הקושי הרב יותר לחלץ ממנו עמדה משפטית מחייבת רביעית, בין בכוונת מכוון ובין כתוצאה לא מכוונת, המהלכים שבהם מדובר סופם שיביאו להעדפת מועמדים דתיים במינוי ובקידום למשרות שיפוטיות על פני מי שאינם דתיים, משום שרק להם יש גישה ישירה למקורות המשפט העברי — תחום שהתנועה וההתמצאות בו קשות. ככל שייהפך המשפט העברי לגורם משפיע משמעותי יותר על שיטתנו המשפטית, יגדל היתרון האמור של מועמדים דתיים שיש במערכת הפוליטית שלנו מי שחפץ ביקרם. גם זו תמורה הצפויה להתרחש במשך הזמן מרגע קבלת החוק ועתידה להעניק לדתיים יתרון .על חילונים בעולם המשפט .75 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,דברים ברוח דומה העלה חשין 46 ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 115 חמישית, יש לתת את הדעת גם לכך שהצעת חוק זו באה אגב תהליך הדתה במרחב הציבורי הישראלי. חובה זו של פנייה למשפט העברי מוצגת במאמרו של פורת כצעד קטן שלכאורה הכול יכולים לקבלו, אך נשאלת השאלה: צעד קטן המוביל לאן? האם השלב הבא לאחר קבלת הצעתו של פורת לא יהיה קבלת הצעתו של סלומינסקי, המבקשת להחיל חובת הכרעה על פי עקרונות המשפט העברי ללא אפשרות דחייה? ומהו המרחק בין עקרונות לבין כללים, בין לקונה לבין פרשנות? תומכי השינוי משיבים: אם נעסיק את עצמנו בחששות כגון אלו לעולם לא נשנה דבר, שכן החשש מפני רעות העתידות לבוא הוא טענה שתמיד ניתן להעלות. אלא שכאן אין מדובר בחשש שאפשר לתארו כחשש שווא, ואיוולת היא להתעלם ממגמות קיימות ומהשלכות אפשריות. אין להתעלם מכך שלא מדובר רק בהצעת החוק של יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, ניסן סלומינסקי, אלא גם בתמיכה בהצעת חוק יסוד: ישראל — מדינת הלאום של העם היהודי ובאימוץ אם מעבירים את המבט47.של ערכי ההלכה היהודית בבסיס תשתיתה הערכית מן המשפט אל הזירה החברתית, אי–אפשר להתעלם מתהליכי ההתחרדות בקרב .הציבור הלאומי–דתי, מתופעות של הדרת נשים ומהדתה בצבא ובמערכת החינוך ברור גם שנטמן כאן זרע לתביעות משמעותיות בהרבה של השפעה דתית. אחרי שיאומצו מן הדת עיקרים וכללים משפטיים, שייהפכו לכאורה לכללים מדינתיים לא דתיים, תישמע תביעה לעמוד על גרעינם ועל משמעותם הדתית, האותנטית והאמיתית — ולהחזיר עטרתם ליושנה. אחרי שייכנסו עיקרים מסוימים מן הדת, תישמע תביעה — בשם העקביות — לשנות את השיטה כולה כך שתתאים לעיקרים אלה. מה שנכנס לשיטה כחריג ייהפך עם הזמן לכלל, ומה שהיה שולי ייהפך לעיקר. זאת ועוד: אשליה היא לחשוב שלאחר שתגובש מראה המבוססת על המשפט העברי, יסתפקו הכוחות הפוליטיים הדתיים בתפקיד המוגבל של מראה ולא ידרשו להפוך את המראה לתשתית הנורמטיבית המחייבת. במתכוון או .שלא במתכוון, מדובר בצעד קטן להדתה נורמטיבית של ישראל חשש זה מחריף אף יותר לנוכח המוטיבציה הפוליטית שביסוד ההצעה של חבר הכנסת סלומינסקי. האם את טובתה של שיטת המשפט שלנו מבקשים , במתכונתה1550/19/הצעת חוק יסוד: ישראל — מדינת הלאום של העם היהודי, פ 47 .העדכנית ביותר מרדכי קרמניצר 116 המציעים או שמא שאיפה פרטיקולרית, זרה לתפיסה דמוקרטית של החוק, היא שמדריכה אותם? היטיב לנסח זאת השופט מישאל חשין המנוח בהעלותו את החשש ש"קוראי בשער להחייאתו ולחידושו של משפט עברי, לא על צידו של ,מחוקק עומדים הם אלא על צידה של הלכה, לא רווחתה של עדה מבקשים הם חשש זה מוחרף מאוד על רקע העובדה שהרצון לחזק48."אלא טובתה של הלכה ,את השפעתו של המשפט העברי על משפטנו אינו מגיע מעולם הכוונות הטהורות ואפילו לא מעולמה של תפיסה לאומית–ממלכתית בריאה, חוצת מגזרים, כפי שייצגו בזמנו פלטיאל דיקשטיין (דייקן) ושמואל אייזנשטדט. כאן נעשה בבירור שימוש פוליטי מובהק, במסגרת מאבק פוליטי על שליטה במדינה שבו חלק .מהציונות הדתית מבקש לכבוש את הממלכה בביתה, הן בקלפיות הן בלבבות ביקשתי להראות כי אין הצדקה רציונלית לשינוי המצב הקיים, וכי לא רק שאין בשינוי כזה כדי להועיל, הוא עלול להזיק. לפני סיום אתייחס בקצרה לשאלה .שבבסיס הדיון — שאלת יהודיותה של המדינה במדינה יהודית ודמוקרטית פשיטא שישראל היא יהודית מבחינה לאומית ותרבותית. יש המבקשים לצרף לאלה גם את הדת היהודית כיסוד העומד בפני עצמו ושאינו חלק מן התרבות היהודית גרדא. זיהוי יהודיותה של המדינה עם הדת היהודית אינו מתיישב כלל ועיקר עם היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית, שכן חלק מערכי היהדות סותרים את המינימום הערכי הנדרש בדמוקרטיה, והכוונה היא בראש ובראשונה — מתוקף גישה זו ערכים אנטי–שוויוניים ואנטי–סובלניים49.לערך השוויון ערכים של פרטיקולריזם קיצוני — נעשים לערכי המדינה, וגרוע מזה: לערכי .היסוד של המדינה יש המצדדים בגישה זו מתוך מגמה לאזן את הערכים הללו בערכים אוניברסליים ועל בסיס ההנחה שאיזון זה ייטול את עוקצם של ערכים פרטיקולריים בעייתיים. גישה זו המכירה בערכי המשפט העברי — ללא כל סינון מוקדם — כערכי היסוד של מדינתנו, מחלישה את התשתית הערכית של ישראל כמדינה הומניסטית. היא כרוכה בסכנה ממשית. סכנה זו נוצרת כיוון שביהדות האורתודוקסית, שהיא הזרם הדתי השליט בישראל, אין נכונות של .59 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,חשין 48 מידתיות במבט "מרדכי קרמניצר "המידתיות החוקתית: קווים (ראויים) לדמותה 49 .)2016( 19 ,10 ביקורתי ומשווה ההצעות לתיקון חוק יסודות המשפט: נזק ללא תועלת 117 ההנחה שאפשר להתאים באופן מוסכם50.ממש לפשרות, ערכיות או עקרוניות ערכים פרטיקולריים לתפיסה הומניסטית מבטאת אופטימיות ללא בסיס מוצק במציאות. ההכרה האמורה מעמידה את ישראל במקום שונה לרעה מכל הדמוקרטיות המתוקנות מבחינת מקורות הסכנה המוחשיים הקריטיים ביותר 51.לזכויות האדם — היחס לאישה, ללא יהודי, ללא דתי, להומוסקסואל ולנכה יתר על כן, הדתה של המדינה אינה מתיישבת עם הרעיון הציוני שמקורו העיקרי במרידה בדת ועם חזונם של מייסדי המדינה. היא יוצרת שסע חמור בקרב האזרחים היהודים של ישראל וחותרת תחת ישראל כמדינת העם היהודי, שברובו הגדול אינו אורתודוקסי. גם ההנחה שהמדינה יכולה להיות דתית באופן חלקי לוקה בנאיביות. הדת, ובמיוחד הדת היהודית, היא טוטלית במהותה, והכוחות .הפוליטיים הפועלים לקדם את שליטתה–שליטתם במדינה אינם יודעים שובעה .לכן, השלמה עם מדינה שהיא דתית במקצת היא פתיחת פתח למדינת הלכה ד. סיכום ומבט לעתיד .מסקנתי היא שאין לקבל את ההצעות שהועלו לשינוי חוק יסודות המשפט למסקנה זו הגעתי ללא דיון בשאלה הקשה באמת הכרוכה בטרנספורמציה של דין דתי לדין מדינתי: האם אפשר להפריד את הדין הדתי מדתיותו, כאילו היה אופיו הדתי קליפה שאפשר להשילה? ספק רב אם הדבר אפשרי, שכן לא מדובר כלל בקליפה אלא בגרעין. במובן מסוים החשש מפני אינדוקטרינציה דתית גדול יותר כשהיא גלויה פחות או אף סמויה ממש, ואז השפעתה עקיפה ולא מורגשת. העין בוחנת את הכלל המשפטי ואין הדעת ניתנת לגרעין ולמהות הדתיים שביסודו. מלבד זאת ההמרה של חיוב דתי לחיוב מדינתי–משפטי אינה עניין פשוט או טכני. היא כרוכה בטרנספורמציה עמוקה ומהותית של החיוב ולא .ברור כלל שהיא אפשרית תמיד אין בכוונתי לומר שאין מקום לשינוי במקומו של המשפט העברי במערכת התרבותית והמשפטית שלנו. בתחום התרבותי–חינוכי ראוי להרחיב ולהעמיק .30 'שם, בעמ 50 .31 'שם, בעמ 51 מרדכי קרמניצר 118 את הלימוד הביקורתי שלו. בתחום המשפטי יש מקום לבחינה ביקורתית שלו .במסגרת ההכנה של הסדרי חקיקה, בתחומים שבהם הוא לא חדל להתפתח שינוי יסודי יותר יוכל לבוא רק אחרי שהמשפט העברי עצמו יעבור שינוי פנימי עמוק, כפי שהציע פורת, ואחרי שהוא יפתח את עצמו לשינויים הנדרשים עקב שינוי העתים וההשקפות. משפט עברי ברוח חזונם של נביאי ישראל, משפט — עברי שמחויב לעשיית צדק ולחברה הוגנת, משפט עברי שצמיחתו מלמטה מעולם הדעת הנשי, מהאקדמיה ומהציבור הרחב — רק משפט עברי כזה יוכל .לשמש מראה למשפט הישראלי פנייה אל עברה של אומה חייבת להיעשות לא לשם האדרה של אותו עבר אלא מתוך מבט אל העתיד ומתוך מגמה של תיקון החברה. גישה כזו אינה יכולה להיות מבוססת על קידוש העבר. היא אינה צריכה להתבטא בהזרמה לא ;ביקורתית ולא בררנית של מקורותיו. הזרמה כזו מסכנת את השיטה המשפטית .חמור מזה: היא מסכנת את חוסנה הערכי של החברה 119 להיזהר מן הזהירות תגובה לביקורת של מרדכי קרמניצר בעניין תיקון לחוק יסודות המשפט בנימין פורת זכות נפלה בחלקי שפרופ' מרדכי קרמניצר, מבכירי המשפטנים בישראל, ניאות לכתוב ביקורת מפורטת בעניין הצעתי לתיקון חוק יסודות המשפט. בתגובה קצרה זו אבקש להתמודד עם כמה מן האתגרים שהציב קרמניצר בדבריו. כדי שלא אכפול דבריי, אשתדל לקצר ולגעת רק בעיקרי הדברים ובנקודות שלא התחדדו די צורכן בחיבור העיקרי נשוא הביקורת. אני מודה לפרופ' קרמניצר על .ההזדמנות להמשיך את הדיון ולפתחו את חִציו מפנה קרמניצר כלפי הצעתי שבמקרי חסר משפטי (לקונה) יחויב בית המשפט להביא בתוך מסכת שיקוליו את עקרונות המשפט העברי ולהכריע אם לאמצם או לדחותם. אמנם קרמניצר מודה שהצעה זו מתונה היא — הן ביחס לנוסח הנוכחי של חוק יסודות המשפט, המחייב את בתי המשפט לאמץ במקרי לקונה את עמדת המשפט העברי, הן ביחס להצעות אחרות שמבקשות להקשיח עוד יותר את החובה לקלוט את עמדת המשפט העברי — ובכל זאת הוא סבור שאין הצעתי ראויה להתקבל. לדעתו, לא רק שהמשפט העברי אינו מתאים לאימוץ במשפט הישראלי, אלא שעקרונותיו (ודוק: עקרונותיו להבדיל מהסדריו הספציפיים) אף אינם מתאימים לשמש מקור השראה, ואפילו לא לתפקד כמראה השוואתית לחשיבה מחדש על הסדרים ומוסכמות המקובלים במשפט. יש משהו מפתיע, אולי אף פרדוקסלי, בעמדה זו של קרמניצר, המעדיף להותיר על כנו את הנוסח הקיים והקשיח של חוק יסודות המשפט ולדחות את הנוסח המתון .והמרוכך שבהצעתי. בהמשך אשוב לנקודה מעניינת זו טיעונים רבים מעלה קרמניצר בגנות החובה לפנות, ואפילו רק בדרך של היוועצות, אל עקרונות המשפט העברי. אם לתמצתם בקצרה: (א) המשפט העברי הוא משפט עתיק, שאולי יש בו דברים נשגבים אך הוא נעדר ערכים הומניסטיים והכרה בזכויות אדם, ונוהג בדרך של אפליה, חוסר שוויון וקנאות; (ב) המשפט העברי הוא נטע זר במשפט הישראלי, ופנייה אליו תפגע בקוהרנטיות של בנימין פורת 120 ,המשפט הנוהג בישראל; (ג) המשפט העברי לוקה בחוסר ודאות ובחוסר נגישות ועל כן דרכו של המשפטן הישראלי חסומה אליו; (ד) יש במשפט העברי תחומים משפטיים לא מפותחים, כגון המשפט הפלילי והמשפט הציבורי, ועל כן הם לא .רלוונטיים למשפט הישראלי ואולם דומה שמעבר לטיעונים פרטניים אלה ואחרים בלב הביקורת מקנן ,החשש, שקרמניצר אינו מנסה להסתירו, שההצעה לתקן את חוק יסודות המשפט ואפילו בדרך מתונה ומרוככת, היא מדרון חלקלק שבסופו ממתינים כפייה דתית ,והשתלטות הציונות הדתית על המרחב הציבורי: "במתכוון או שלא במתכוון ,מדובר בצעד קטן להדתה נורמטיבית של ישראל". חשש זה, כך אבקש לטעון יסודו בראייה דיכוטומית של הזהות היהודית והזהות הדמוקרטית — דת מול חילון, פרטיקולריות נגד אוניברסליזם, קנאות מול זכויות אדם — כשתיים שהן יריבות ומתקשות לדור בכפיפה אחת. אך דיכוטומיה זו אינה הכרחית והיא אינה מבטאת נאמנה את המורכבות והרב–גוניות של המשפט העברי (ואף לא של המורשת הדמוקרטית). הצעתי מבוססת אפוא על האפשרות של מערכת יחסים דיאלוגית ומורכבת בין שני העולמות המשפטיים, אשר אם תיעשה בזהירות .ובמורכבות הנדרשות תועלותיה יעלו על מגרעותיה .ומן הכלל אל הפרט. קרמניצר רואה במשפט העברי, על כל אגפיו, דין דתי .לדידו, גם דיני החוזים ודיני הקניין של המשפט העברי ספוגים באופיו הרליגיוזי לפיכך לשיטתו פניית בתי המשפט בישראל אל המשפט העברי משולה להליכה לקנוסה, הרכנת ראשו של הקיסר לפני ראש הכנסייה. אלא שהנחה זו בעייתית מנקודת מבט כפולה, ציונית והלכתית. זרם שלם של הוגים ויוצרים בתנועה הציונית — הציונות הרוחנית מיסודו של אחד העם — סברו כי תרבות ישראלית ,מודרנית, לא הלכתית, תיתכן רק מכוחה של יניקה מתמדת מן המקורות היהודיים שהם בעלי ערך של תרבות לאומית ולא רק של הלכה דתית. ההשתקפות המשפטית של זרם זה בציונות היא פרויקט המשפט העברי, שבמסגרתו הפנייה אל אוצרות המשפט העברי נעשית מטעמים של מורשת תרבותית ולא מטעמים של כפיפות הלכתית מחייבת. לפיכך כה מהותית עבור פרויקט המשפט העברי ההבחנה שההלכה עצמה סימנה בין חלקיה המשפטיים ("מצוות שבין אדם לחברו") לבין חלקיה הדתיים ("מצוות שבין אדם למקום"). אמנם צודק קרמניצר ,חלקים אלה של ההלכה כשהוא מצביע על מערכת סימביוטית מורכבת בין שני להיזהר מן הזהירות 121 ועל חוסר היכולת להפריד ביניהם בסכין חריפה. בייחוד אמורים הדברים בתחום כדוגמת המשפט הפלילי שבו אכן הזיקה בין הרכיב הדתי לבין הרכיב המשפטי בולטת במיוחד, ולכך עוד אשוב בהמשך. אך עם זאת, הזיקה המסוימת שיש בין מצוות שבין אדם לחברו לבין מצוות שבין אדם למקום אינה היעדר גבולין ההבחנה בין החלקים המשפטיים של ההלכה לבין החלקים הדתיים שבה1;ביניהן ,היא הבחנה עתיקת יומין ופנימית להלכה. כך, תחומים משפטיים קלאסיים כגון המשפט הפרטי לענפיו השונים, סדר דין אזרחי והמשפט הציבורי (שאליו אתייחס בנפרד בהמשך), מוסדרים במשפט העברי כשההיבטים הדתיים נמצאים ברקע בלבד. וכי למשל, כאשר המחוקק בחר לעצב הסדרים שונים בחוק עשיית עושר ולא במשפט בהשראת עקרונות המשפט העברי הוא גרם בכך להדתה של תהא זו החמצה גדולה אפוא אם בשם החשש החילוני מפני2?!החברה הישראלית .דתיותה של ההלכה יוחמצו האוצרות שהיא מציעה בתחומי החברה והמשפט מופרז יותר הוא החשש שקרמניצר מעלה מפני כפייה דתית. שהרי הצעתי מכּוונת בדיוק כלפי החלשת ממד הכפייה ולא לחיזוקה. במקום החובה החלה היום על בתי המשפט לאמץ את עמדת המשפט העברי במקרי לקונה, על פי הצעתי יהיה עליהם לשקול את עקרונות המשפט העברי, ובידיהם ייוותר מלוא שיקול הדעת בעניין ההכרעה הסופית אם לאמצם או לדחותם. אכן צודק קרמניצר כשהוא מתאר את הרוב המסורתי בישראל כמי ש"מּונעים מיחס של כבוד והערכה למסורת ודוגלים בחופש הבחירה האישי לאמץ מתוכה מה שנראה בעיניהם"; אך בעיניי זוהי בדיוק הסיבה לאמץ, ולא לדחות, את ההצעה בדבר .היוועצות של בתי המשפט בעקרונות המשפט העברי מבחינה מסוימת גם למצוות שבין אדם לחברו יש ערך דתי, ועל כן אף הן בעלות 1 מאפיינים מסוימים של מצוות שבין אדם למקום. והוא הדין להפך: גם למצוות שבין .אדם למקום יש ערך חברתי, ועל כן מבחינה מסוימת אף הן מצוות שבין אדם לחברו ברם מורכבויות אלה, חשובות ככל שתהיינה, אינן מייתרות את ההבחנה הקטגורית בין .שתי הקבוצות של המצוות "החוק המוצע מאמץ את גישת המשפט העברי בנקודות אחדות: הוא מזכה בהשבה את 2 המשביח נכסי חברו; הוא מאמץ את העיקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור ,את הנהנה מהשבה; והוא מזכה את המציל רכושו של חברו בשיפוי על הוצאותיו ,במטרה לעודד פעולות הצלה" (דברי ההסבר להצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט .)1978-תשל"ח בנימין פורת 122 יהיה זה משום חוסר יושר להכחיש את טענתו של קרמניצר שבצד ההיבטים הנשגבים שיש במשפט העברי יש בו גם היבטים שאינם עולים בקנה אחד עם .תפיסות הומניסטיות מודרניות, כגון היחס הלא שוויוני כלפי נשים ולא–יהודים אלא שאם טיעון זה מוביל לדחייה גמורה של המשפט העברי ממסכת שיקוליו של בית המשפט הישראלי, על שפע האוצרות שיש באמתחת המשפט העברי להציע, משול הדבר לשפיכת התינוק עם מי האמבט. חובת ההיוועצות במשפט העברי, להבדיל מחובת הציות לו, תאפשר לבתי המשפט להפריד בין המתאים 3.לאימוץ לבין הבלתי מתאים, אגב עריכת פיתוחים והתאמות נדרשים ואולם בנקודה זו קרמניצר מעמיק ומחדד את השאלה בצורה נוקבת עוד יותר: הומניזם וכבוד האדם הם ערכים שיציבותם ושגשוגם הם תנאי הכרחי לקיומה של חברה מודרנית מתוקנת, והחברה הישראלית בכלל זה. ואם פנייה כך למשל, כללים שבמשפט העברי חלים על יהודים בלבד ולא על נוכרים יוכלו 3 "לשמש מקור השראה למשפט הישראלי רק אם יעברו תהליך של "אוניברסליזציה או של "אזרוח". כאשר מדובר בעניינים שיש לסווגם כזכויות אדם דור ראשון נדרש תהליך של "אוניברסליזציה", כלומר החלת הכלל על כל אדם באשר הוא אדם; כאשר מדובר בעניינים הדומים יותר לזכויות אדם דור שני נדרש תהליך של "אזרוח", כלומר החלת הכלל על כל אזרח ותושב של מדינת ישראל, אך לאו דווקא על מי שאינם אזרחים ותושבים (להבחנה בין זכויות אדם דור ראשון לזכויות אדם דור שני ראו Karel Vasak, Human Rights: A Thirty-Year Struggle: The Sustained למשל Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights, ; ברק מדינה "חובתה של המדינה לספק30 (11) The Unesco Courier 29 (1977) ,זכויות כלכליות " 'צרכים בסיסיים: מ'שיח של זכויות' ל'תיאוריה של מימון ציבורי ]). הכרעה בין2004 , [יובל רבין ויובל שני עורכים131 חברתיות ותרבותיות בישראל שתי אפשרויות אלה אינה תמיד עניין פשוט. לדוגמה, דיני אונאה שבמשפט העברי קובעים את החובה לסחור במחירים הוגנים ואת הסעדים שיינתנו למתאנה. על פי המשפט העברי, דיני אונאה מגנים על יהודי המתאנה אך לא על נוכרי המתאנה (ראו למשל, רמב"ם, הלכות מכירה יג, ז). אין ספק כי נטילת השראה מן המשפט העברי מותנית בכך שבהקשר הישראלי לא תהיה אפליה בין יהודים לבין לא־יהודים (על כך [איתמר ורהפטיג278 תחוקה לישראל על פי התורה ג ראו גם הרב יצחק הלוי הרצוג עורך, תשמ"ט]). האם קבלת השראה מדין אונאה שבמשפט העברי מחייבת את החלתו ?על כל אדם באשר הוא אדם, או שמא על כל אדם באשר הוא אזרח ותושב של ישראל .זו דילמה המחייבת עיון בפני עצמה, החורג מגבולות יריעה זו להיזהר מן הזהירות 123 אל המשפט העברי, ולּו בדרך של היוועצות, עלולה להביא לנסיגה כלשהי במחויבותה של החברה הישראלית להומניזם, האין בכך סיכון מיותר לחוסנה הערכי של החברה הישראלית? מדוע לחשוף את בתי המשפט בישראל אל המשפט העברי ובכך לסכן את מחויבותם להומניזם ולכבוד האדם, ערכים אשר בשל שבריריותם זקוקים דווקא לחיזוק ולא להחלשה? ברם נקודת התורפה של טיעון זה נעוצה בחד–ממדיות של תפיסת החוסן הערכי הדרוש לחברה. חוסן ערכי זה תלוי בשילוב מאוזן בין יסודות אוניברסליים והומניסטיים מוצקים לבין זהות פרטיקולרית–לאומית מגובשת. כשם שכרסום במחויבותה של החברה הישראלית להומניזם עלול לסכן את קיומה, כך מדאיג לא פחות הוא דילול בתפיסת ייחודה העצמי הפרטיקולרי. בהיעדר מרכז יציב של זהות תרבותית לאומית מפותחת עלול לפקוע קרום המעטפת של החברה הישראלית; אף זה עלול להיות מדרון חלקלק, שסופו בהתבוללות תרבותית. מבחינה זו פנייה אל עקרונות המשפט העברי, אם תיעשה במינון הנכון ובאיזונים הראויים, תחזק את הרכיבים הפרטיקולריים של המשפט הישראלי, בלי לסכן את יסודותיו .האוניברסליים וההומניסטיים יתרה מזו. הדרך לוודא שהפנייה אל המשפט העברי תיעשה מתוך דיאלוג עם המסורת ההומניסטית (ולא בעימות עמה) היא שהדבר ייעשה במסגרת השיח המשפטי בישראל, על ידי משפטנים ושופטים בעלי מחויבות אותנטית לכבוד האדם. אכן, פיתוחו של המשפט העברי מחוץ לשיח הישראלי המודרני עלול לעודד הדגשתן של מגמות לא הומניסטיות במסגרתו, ודווקא בשל כך חשוב .שהדבר ייעשה מתוך דיאלוג פורה עם המשפט הישראלי — זו אחת הסיבות שסדר הזמנים אינו יכול להיות כפי שמציע קרמניצר ראשית פיתוחו של המשפט העברי בתוך תחומי בית המדרש, ורק אחר כך שילובו בצורה זו או אחרת בשיח המשפטי הישראלי. השילוב בשיח המשפטי הישראלי (באמצעות פנייתם של בתי המשפט אל עקרונות המשפט העברי) דרוש כדי להבטיח שפיתוחו של המשפט העברי ייעשה בזיקה ערה לערכי הומניזם וכבוד האדם; פנייתם של בתי המשפט אל המשפט העברי היא חלק נחוץ מן .הדרך ולא רק תוצאתה הסופית אבקש לחדד שתי נקודות נוספות. קרמניצר מלין על כך שפנייה אל המשפט .הישראלי העברי עלולה להיות נטע זר המשבש את הקוהרנטיות של המשפט בנימין פורת 124 טענה זו יכולה הייתה שתישמע לּו היה המשפט הישראלי מערכת משפט בעלת מסורת ארוכת שנים של התפתחות עצמית אוטונומית ונטולת השפעות משיטות ,משפט אחרות. אך המציאות שונה. המשפט הישראלי הוא שיטה אקלקטית שניתן לראות בה את טביעות אצבעותיהן של שיטות משפט רבות, כגון המשפט העותמאני, המשפט האנגלי, המשפט הגרמני, המשפט האמריקאי. זו למשל הסיבה שפסיקות בתי המשפט בישראל מאופיינות בפנייה אינטנסיבית במיוחד לשיטות משפט זרות, מכל רחבי הגלובוס, עד ש"דומה שיותר מכל מסורת אחרת, אנו פתוחים בישראל למשפט ההשוואתי, הן בכתביהם של האקדמאים והן בפסקיהם של השופטים. תורמת לכך העדרה של תשתית יוריספרודנטלית ישראלית, המחייב את המשפטן הישראלי — יותר ממשפטן אחר, בן התרבות לפיכך4."המשפטית המערבית — לשאוב השראה ממקורות המשפט ההשוואתי קשה לקבל את הטענה שמתוך בליל שיטות המשפט הזרות שבהן שופטים בישראל נוהגים להיעזר, דווקא המשפט העברי הוא שיפר את הקוהרנטיות .הפנימית של המשפט הישראלי ונקודה אחרונה נוגעת לטענתו של קרמניצר שהדין הפלילי והדין הציבורי במשפט העברי לא התפתחו, ועל כן אין הם מתאימים במהותם להשוואה ולהשראה, כל שכן לקליטה. דומני כי ערבוב דברים יש כאן, וכדאי להבחין בין שני תחומי משפט אלה. בכל הנוגע לתחום הפלילי, אכן מדובר בתחום אשר המשפט העברי בחר שלא ליישמו בפועל; הדיונים שערך המשפט העברי בתחום המשפט הפלילי היו בדרך כלל עניין תאורטי ולא הפעלה של דיני עונשין הלכה בין שזו הסיבה ובין שזו התוצאה, בתחום המשפט הפלילי מורגשת זיקה5.למעשה 6.הדוקה יחסית בין רבדיו הדתיים של המשפט העברי לבין רבדיו המשפטיים לפיכך נכון לומר כי תחום המשפט הפלילי מתאים פחות כמקור השראה למשפט הישראלי. אגב, אף אם מביאים בחשבון אזהרה זו יש לזכור שגם בתחום המשפט הפלילי שופטים בישראל עשו כמה שימושים מעניינים ויצירתיים במקורות המשפט העברי. מובן שבמקרים אלה אין מדובר בהעתקה פשוטה של ההסדרים .) (תשנ"ד195 פרשנות במשפט כרך א: תורת הפרשנות הכללית אהרן ברק 4 .)2007( 27 עיקרים במשפט הפלילי העברי ראו למשל אהרן אנקר 5 אקדמות ")על כך ראו עמיחי רדזינר "המשפט העברי איננו הלכה (ובכל זאת יש בו ערך 6 .) (תשס"ה155 ,139 טז להיזהר מן הזהירות 125 שבמשפט העברי, אלא בשאיבת השראה מעקרונות בעלי משמעות, אגב מתן גוון שונה כפי שנדרש בהקשר הישראלי. בעניין זה אפשר להזכיר, למשל, את 7,הרחבת עקרון ההגנה העצמית כך שיחול גם על אדם שלישי המגן על המותקף וכן את פסק הדין שניתן8,את החלת עברת האינוס גם על אונס אישה בידי בעלה לאחרונה בעניין האחריות הפלילית בעקבות השתתפות במרוץ מכוניות לא חוקי קרמניצר דורש לגנאי את העובדה שכאשר המחוקק הישראלי9.שהסתיים במוות קלט מן המשפט העברי את דין "לא תעמוד על דם רעך", הוא הוסיף לו סנקציה בידי אדם שאינה מופיעה בדין המקורי שבמשפט העברי, שבו הסנקציה מוגבלת אולם בעיניי זו דווקא דוגמה לשימוש הראוי שעושה10.לעונש בידי שמים בלבד המחוקק הישראלי בדין הפלילי העברי תוך כדי יצירת ההתאמה הנדרשת לשיטת משפט פוזיטיבית מודרנית; זו אינה בהכרח נטיעה של שתילים זרים בערוגה שלא להם נועדה, כלשונו של קרמניצר, אלא הרכבה ראויה של שני זני נטיעות 11.שתשביח את האילן שיצמח שונה מזה הוא תחום דיני המינהל הציבורי. אף שלאורך מרבית שנותיו המשפט העברי לא פעל בתנאי ריבונות, בכל זאת הוא פיתח מערכת דינים '. עמדה זו הוטמעה אחר כך בס141 )3(פ"ד לג ,אפנג'ר נ' מדינת ישראל 89/78 ע"פ 7 .1977-י לחוק העונשין, התשל"ז34 . יש לציין כי ההסתמכות על המשפט281 )3(כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה 91/80 ע"פ 8 העברי בעניין זה הייתה נחלת שופט אחד, ואילו עמיתיו ביכרו להגיע לתוצאה זו בלא הסתייעות במשפט העברי. זאת ועוד, גם השופט שהסתמך על המשפט העברי עשה זאת בצורה יצירתית, שבוודאי אין לראותה כהעתקה פשוטה של עמדת המשפט העברי בנושא. על כך ראו ההבדל בין שתי חוות הדעת שהובאו בפסק הדין (מאת פרופ' רקובר .ופרופ' ליפשיץ) באשר לעמדת המשפט העברי פלוני 404/13 דנ"פ ;)3.1.2013 ,(פורסם בנבו פלוני נ' מדינת ישראל 9647/10 ע"פ 9 .)15.4.2015 ,(פורסם בנבו נ' מדינת ישראל לאמיתו של דבר העניין מורכב מעט יותר. אמנם המשפט העברי אינו מטיל עונש בידי 10 אדם על העובר על מצוות לא תעמוד על דם רעך, שכן הכלל הוא שלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. עם זאת, על פי המשפט העברי, בית הדין יכול לאכוף מלכתחילה על אדם להציל את חברו אם הדבר ביכולתו ובכל זאת הוא מסרב לעשות כן. ראו למשל .)הגהת הרמ"א, אבן העזר פב, ה (בעניין כפיית מינקת להניק ולד שאינו בנה בלי להיכנס לשאלה אם די בסנקציה של קנס כספי שקבע המחוקק או שמא היא מקִלה 11 .מדי ולא משמעותית די הצורך בנימין פורת 126 מפורטת ומסועפת של המינהל הציבורי הקהילתי היהודי. ימיו של תחום זה במשפט העברי הם כאלף שנה, למן המאה העשירית ואילך, עם עליית כוחה דיני המינהל הציבורי במשפט12.ומעמדה של הקהילה היהודית בתפוצות העברי, שלא כמו המשפט הפלילי, הם תחום משפטי פעיל הלכה למעשה. כיוון דינים אלו13,שהקהילה היהודית נוהלה בדרך כלל בצורה פרוטו–דמוקרטית בהחלט עשויים להיות בעלי עניין ומשמעות לדיני המינהל הציבורי במשפט הישראלי, תוך כדי שקלול העובדה שהתפתחו ללא קיום מדיני עצמאי. ואכן, יש לא מעט דוגמאות לשימושים פוריים שעשו בתי המשפט בישראל בדיני המינהל הציבורי שבמשפט העברי, כגון בשאלות של דרישת תום הלב בפעולותיה של 16; מעמדה של הבטחה מינהלית15; תוקפו של הסכם פוליטי14;רשות ציבורית ייצוג המיעוט בוועדות17;מינוי לתפקיד שר של אדם שהורשע בתחום השחיתות 18.של רשויות מקומיות לקראת סיום אבקש לשוב לתמיהה שבה פתחתי: מדוע מתנגד קרמניצר ?להצעתי למיתון וריכוך של החובה לפנות אל המשפט העברי במקרי לקונה הלוא הדעת נוטה שעל פי השקפתו, אם כבר נגזר שתהיה חובה כלשהי של ,פנייה אל המשפט העברי, עדיף שזו תהיה חובת היוועצות מתונה ומרוככת ולא חובה קשיחה של ציות כפי שמופיע בחוק המקובל היום. האם השיקול (מהדורה558 המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו על כך ראו מנחם אלון 12 .שלישית, תשמ"ח), והביבליוגרפיה שם מחשבות על דמוקרטיה יהודית על כך ראו למשל המאמרים המובאים באסופה 13 עורכים, תש"ע), שער ה: "ייצוג הציבור על (בנימין פורת בשיתוף עם אביעזר רביצקי ; שער ז: "הפרדת349 "; שער ו: "הכרעת הרוב וזכויות המיעוט271 'ידי נבחריו, עמ רשויות והגבלת כוח השלטון; שער י: "חיים דמוקרטיים בתולדות הקהילה היהודית .655 "בימי הביניים .467 ,449 )2(, פ"ד לו'לוגסי ואח' נ שר התקשורת ואח 376/81 בג"ץ 14 .779 ,749 )1(, פ"ד מה’ אח17–יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ו 1635/90 בג"ץ 15 — ) בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל1991( אפרופים שיכון וייזום 1376/98 )ת"א (י–ם 16 .משרד הבינוי והשיכון ,'התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל ואח 232/16 בג"ץ 17 . לפסק דינו של השופט הנדל16-15 פסקאות .רוחמקין נ' מועצת העיר בני ברק 1207/15 עמ"מ 18 להיזהר מן הזהירות 127 הפרגמטי לא היה אמור להוביל את קרמניצר להעדיף את האפשרות הגרועה פחות מתוך השתיים? ייתכן שהעדפתו של קרמניצר להשאיר על כנו את הנוסח הקיים של חוק יסודות המשפט קשורה בכך שדווקא האופי הקשיח של הנוסח הנוכחי, המחייב לאמץ את עמדת המשפט העברי, הוא שמוביל לתוצאה שהחוק אינו מצליח להגשים את תכליתו. אכן, המציאות מלמדת שכאשר החוק מחייב את השופטים לאמץ את עמדת המשפט העברי במקרי לקונה, הם פשוט נמנעים .מלהגדיר את המקרים שלפניהם כמקרי לקונה, ובכך לא באים בשערי החוק לעומת זאת, אם נוסח החוק יתמתן ויקבע חובה מרוככת יותר של היוועצות בעקרונות המשפט העברי, או אז יש סיכוי ממשי ששופטים לא יירתעו מלהגדיר את המקרים שלפניהם כלקונה וייאותו לשקול ברצינות הראויה את עקרונות המשפט העברי, שכן ההכרעה הסופית אם לאמץ את עמדת המשפט העברי ,תיוותר בידם. לשון אחר, דווקא הנוסח המתון יותר הוא גם הריאליסטי יותר .ועל כן מעדיף קרמניצר את הנוסח החלופי הקיים היום שאינו בר מימוש סוף דבר, אי–אפשר לפטור את חששותיו של קרמניצר במחי יד. אכן יש במורשת היהודית יסודות שהופכים את שילוב עקרונות המשפט העברי בשיח המשפטי בישראל לאתגר מורכב במיוחד. לא רק זאת — חלקים מסוימים בשיח הדתי בישראל, אשר בשנים האחרונות הולכים ומקצינים, אינם מקלים את מלאכתם של המבקשים לגשור גשרים בין המורשת היהודית לבין הישראליות ,המודרנית. ברם אם בשל כך נרים ידיים ונחדל מן הניסיון לקשור בין שני העולמות נהיה אנו המפסידים העיקריים. מלאכת החיבור בין המורשת המשפטית היהודית לבין המשפט הישראלי צריכה להיעשות בתבונה ובזהירות. אבל זהירות זו אסור שתביאנו לידי שיתוק. לא לחינם אמר רבנו בחיי אבן פקודה (ספרד, המאה ."ה לְהִּזָהֵרֶי"ב), בעל "תורת חובת הלבבות", כי "מִן הַּזְהִירּות ׁשֶֹּלא תְַרּב-הי"א www.idi.org.il ד”ר בנימין פורת הוא עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה וראש המכון לחקר המשפט העברי ע”ש ישראל מץ שליד הפקולטה למשפטים .באוניברסיטה העברית בירושלים פרופ’ מרדכי קרמניצר הוא סגן נשיא למחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה .ופרופסור אמריטוס בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים .מומחה למשפט פלילי ומשפט ציבורי ההצעה לסדר רואה אור במסגרת המרכז “לאום, דת ומדינה”, בראשות .ד”ר שוקי פרידמן פרופ’ ידידיה שטרן ובניהולו של 978-965-519-198-1 :מסת”ב