חומר רקע

תקציר הצעת ד"ר יהודה כהן, עו"ד לתיקון חוק יסודות המשפט (23.6.17) חוק יסודות המשפט אומר: ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל." שני דברים מרכזיים יוצאים מזה: החוק קובע כי שופטים בישראל ידונו בשאלות משפטיות, להבדיל משאלות פוליטיות ושאלות של מידה. מכוח זה נפסלת המידתיות ששופטינו עוסקים בה. נקבעו 4 מקורות נורמטיביים שכולם חלים על כל שאלה משפטית. ההיקף של כ"א מן המקורות הוא כל שאלה משפטית באשר היא. מכוח זה נשללת הטענה שמורשת ישראל תחול רק במקרים מצומצמים של לאקונות. כעבור 4 שנים לקבלת חוק יסודות המשפט קוצץ המושג "הלכה פסוקה" שבאותו חוק – זאת – כפי הוראת סעיף 20 לחוק יסוד השפיטה, שקבע – תחת הכותרת הלכה פסוקה – אותו מושג בדיוק בו מדובר בחוק יסודות המשפט – כי הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון – מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון. לכן, בהכרעות המשפטיות החשובות אצלנו, המתקבלות בביהמ"ש העליון – מתבטל המקור של הלכה פסוקה – ונותרו שלושה מקורות נורמטיביים. נכון להתאים נוסח חוק יסודות המשפט כך שלא יסתור את ס' 20 לחוק השפיטה, ולהשמיט את ה"הלכה הפסוקה". אין זה נכון לסתור חוק יסוד בעת חקיקה או תיקון של חוק רגיל. הבעיה הגדולה והחשובה היא – מה לנו לתקן חוק שמילותיו ברורות, אך הפרשנות שמוענקת לו – סותרת דברים מפורשים שבאותו חוק. אם לגבי "עקרונות מורשת ישראל" נקבע בחוק הקיים גורלו של החוק לא שפר עליו – עתה – לעניין "המשפט העברי", כפי התיקון המוצע, שהוא מרחיק לכת מ"מורשת ישראל" – צפוי לתיקון זה גורל קשה יותר, והוספת אמצעי מיוחד להכוונת שופטינו העליונים לדבוק בהוראות החוק – הכרחי. על כן – הדרך המוצעת מוסיפה אמצעי מיוחד להכוונת שופטי העליון, והיא בעלת שני ראשים: שופטי העליון יחויבו לפרט בנימוקי פסקי הדין שיוציאו מהן השאלות המשפטיות שבהן הם מכריעים, ובאיזה משלושת המקורות – הם מצאו תשובה. אם לא מצאו עליהם להיעזר במכון להנגשת המשפט העברי. שאר בתי המשפט יוכלו אף הם לעשות כן, אך זאת בגדר אפשרות ולא בגדר חובה. צמצום הטלת החיוב לעניין פירוט בנימוקי פסקי הדין – לשופטי העליון בלבד – בא כדי שלא להיכשל בהטלת גזירה שאין כלל ציבור השופטים יכול לעמוד בה.