חומר רקע
א' בתמוז התשע"ז
25
ביוני2017
הצעת חוק לתיקון חוק יסודות המשפט של חה"כ
ניסן סלומינסקי ואחרים
מסמך רקע לקראת דיון הוועדה– הכנה לקריאה הראשונה
בסעיף1
ל הצעת חוק יסודות המשפט (תיקון–
עקרונות המשפט העברי), התשע"ו–
2016
, מ וצע להוסיף
במפורש א
ת עקרונות המשפט העברי אל תו
ך מקורות המשפט המשלימים בשיטתנו , אשר בית המשפט יפנה
אליהם כאשר
לא מצא תשובה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בהיקש .
הנוסח המשולב של התיקון המוצע
ה
וא כדלקמן:
בסעיף2 ל הצעת החוק המקורית
נ כללה גם הצעה ,להקמת מכון לחקר המשפט העברי ואולם הצעה זו לא
ת זכ ה לתמיכת ועדת השרים
לענייני חקיקה , ובמקום זאת החליטה הממשלה לעבות את אחת היחידות
הכפופות לשרת המשפטים, כך שזו תוכל לנפק לשופטים המעוניינים בכך חוות דעת המבוססת על מקורות
.המשפט העברי בהתאם לכך ,
המציעים
מ בקשים לקדם רק את סעיף1
, ולכן במסמך נתייחס רק
ליו א.
רקע
חוק יסודות
המשפט נחקק בשנת1980
ומאז לא תוקן :. החוק כלל שני חלקים
האחד ,
ניתוק הזיקה הפורמלית למשפט האנגלי–
באמצעות ביטול סימן46
לדבר המלך במועצתו לארץ
ישראל אשר הפנה את בתי המשפט למשפט האנגלי כמקור משלים כאשר לא מצאו תשובה לשאלה משפטית
.במשפט הישראלי
השני , קביעת מקורות משלימים
חלופיים
למשפט האנגלי כאשר בית המשפט
אינו מוצא תשובה
לשאלה
משפטית בדין הישראלי (מה שמכונה "לקונה"). בהקשר זה נקבע כי אם בית המשפט לא מצא תשובה לשאלה
משפטית בדבר חקיקה, בפסק דין או ב דרך של" היקש, יכריע בה
לאור עקרונות החירות, הצדק, היו שר
והשלום של מורשת ישראל ."
בדברי ההסבר להצעת החוק המקורית הובהר כי
ההפניה ל ערכי היסוד של"מורשת ישראל " נועדה להימנע
מ "לכפות עליו ][על בית המשפט
את כל הוראות המשפט העברי". ואכן, מן ה
דיונים
הרבים בממשלה שקדמו
להנחת הצעת החוק1
,, ובהמשך לכך
מה דיונים בכנסת
שעסקו ב ,הצעת החוק עולה כי השימוש בביטוי
""מורשת ישראל
)(ובנוסף, ההפניה לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום , נועד לאפשר חופש
פרשני רחב
- כש עבור האחד"מורשת ישראל"
משמעותה המשפט העברי, ואילו עבור האחר"מורשת ישראל"
כוללת גם
כתיבה של סופרים עבריים
מודרניים, י
צירה יהודית לא דתית , פולקלור
יהודי וכיו"ב.
נוסחאות רבות נוספות
שנבחנו כתחליף לביטוי "מורשת ישראל" נדחו על-
ידי הוועדה אשר אישרה בסופו של דבר את הנוסח
הממשלתי2.
1
,אהרון ברק
"חוק יסודות
"המשפט ומורשת ישראל , שנתון המשפט העברי, כרך יג283
.)(תשמ"ז
2 בין היתר הועלו ההצעות הבאות :
"לאור עקרונות המשפט המקובלים על אומות בנות תרבות ועיקרי המשפט העברי" (הצעתו
,)של פרופ' עמוס שפירא
"לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום, וברוח 'מגילת העצמאות' ו'המשפט העברי'" (הצע
ת
יו"ר
1.
ר אה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה
ת ,שובה בדבר חקיקה
בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור
עקרונות המשפט העברי ו ,עקרונות החירות, הצדק
.היושר והשלום של מורשת ישראל
2
בין היתר, הובע החשש שהפנייה "קשיחה" למשפט העברי תעורר קשיים
יישומיים
משום שרבים מן
השופטים אינם
בקיאים במשפט העברי, וכן הובע ה חשש שהפנייה ""קשיחה
ל משפט העברי תעורר קשיים
מטעמים ערכיים בשל חוסר ההתאמה של משפט זה
לעקרונות של משטר דמוקרטי מודרני והחשש לה פליה
כלפי אזרחי המדינה שאינם יהודים וכלפי נשים .
המחלוקות
באשר ל פרשנות
הסעיף
בשנים שחלפו מאז חקיקת
החוק , ההתייחסות לחוק יסודות המשפט בפסיקה של בתי המשפט הייתה מועטה
יחסית. עם זאת, בפסיקה שכן עסקה בסעיף ניתן למצוא כי המחלוקות
ביחס לפרשנות
ו
התמקדו בשני
:היבטים
ראשית", למה התכוון המחוקק במונח "מורשת ישראל ,ו
בפרט
באיזו מידה "ניתן לזהות את "מורשת ישראל
עם ה משפט
ה .עברי
שנית", מתי יש לפנות ל"עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל -
האם רק במצב שבו יש
לקונה – חסר בחוק , או גם כאשר מבקשים לפרש מושגים עמומים כמו "תום לב" או
"תקנת הציבור."
שני פסקי הדין הבולטים שבהם התחדדה מחלוקת זו היו הנדלס נ' בנק קופת
עם בע"מ3
משנת1980
,ו-
ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה4
משנת1990
.
בשניהם
ניתן למצוא שתי גישות עקרונית. האחת,
מצדדת
בהרחבת השפעתו של המשפט העברי, הרואה בהפניה למורשת ישראל בראש ובראשונה הפניה למשפט
העברי, והמבקשת לעשות שימוש במשפט העברי גם בפרשנות של מושגים עמומים (אם כי על-פי גישה זו,
כאשר מדובר בפרשנות,
המשפט העברי אינו מקור
מחייב
)"אלא מקור השראה "ראשון במעלה .
הגישה
הנגדית רואה במורשת ישראל מושג רחב יחסית הכולל
גם
את המשפט העברי ,לצד מקורות רבים נוספים
והמבקשת להגביל את הפנייה ל"עקרונות ... מורשת ישראל" רק
,למצב של חסר במשפט.שאינו מצב נפוץ
בשנים האחרונות,
במספר
פסק
י דין,
ניתן למצוא ניסיון לגשר בין שתי הגישות-
לחזק מצד אחד את מעמדו
של המשפט העברי, ומצד שני, לנסח את הפנייה למשפט העברי במושגים "רכים" יותר. כך למשל, השופט
מלצר ב עניין
פלונית נ' פלונית
" הביע דעתו כי ההפניה בחוק יסודות המשפט מכוונת לעקרונות הבסיסיים
של מורשת ישראל ,, כפי שזו הוגדרה על ידי פרופ' אלון ואולם לא בהכרח להסדרים המשפטיים הפרטניים
שנקבעו בהלכה"
5
. בדומה, בפסק דין של השופט רובינשטיין מלפני כשבועיים בעניין האגודה לזכויות האזרח
בישראל נ' השר לביטחון פנים6 התייחס השופט רובינשטיין ל גישות השונות בעניין מעמדו של המשפט העברי
בשיטת המשפט שלנו, והביע דעתו כי"
הגישות המנוגדות שהציגו המלומדים השופטים אלון וברק לא
הוכרעו, וספק אם יוכרעו, ואולי בגדרי השכל הישר גם אינן ז קוקות להכרעה בינארית מקוטבת אלא לשביל
זהב של אמצע הדרך ."
בכתבי מלומדים שעסקו בסעיף ניתן למצוא מחלוקות רבות נוספות ביחס לפרשנות הסעיף, למשל, באשר
ליחס שבין "עקרונות
החירות, הצדק, היושר והשלום" וכיצד מתמודדים עם הסתירות האפשריות ביניהם7 ,
וכן באשר לשאלת המעמד המחייב של עקרונות אלה–
,האם מדובר ב"חובת ציות" לעקרונות מורשת ישראל
ועדת
חו ה ,קה, חוק ומשפט חה"כ
דוד גלס), "עקרונות
,החירות הצדק, היושר והשלום ברוח מגילת העצמאות ומורשת ישראל "
(הצעתו של
חה"כ משה שחל), "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום המקובלים בישראל"
(הצעתו של
ח ה"כ)משה עמאר.
3
ד"נ13/80
'אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח(, פ"ד לה2
)
785
.
4
בג"ץ1635/90
יוסף ז'רז'בסק
י נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר(, פ"ד מה1
)
749
.
5
בדעת מיעוט בבע"מ7141/15
פלונית נ' פלונית ', פס18
לפסק דינו (ניתן ביום22.12.16
.)
6
בג"ץ1892/14
האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים
(ניתן ביום13.6.17
,)
44
.
7
שמואל שילה, "על חוק יסודות המשפט–
,"הערות והארות שנתון המשפט העברי יג351
)(תשמ"ז.
3
או שמא נוכח השימוש בניסוח"לאור עקרונות
"... מורשת ישראל
" ולא
על-פי דין " מדובר רק ב"חובת
"היוועצות8.
דיון
מעניין נוסף הנוגע למקומו של המשפט העברי, וההצדקה לתיקון חו ק יסודות המשפט ניתן
'למצוא בפולמוס שבין ד"ר בני פורת ופרופ
מרדכי קרמניצר
.מהמכון לדמוקרטיה9
במישור המעשי ,
"ניתן לראות שהפנייה ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל אינה
נפוצה.
,במקרים שבהם יש פנייה מוצהרת לעקרונות אלה דומה
ש הפניה נעשית
בפועל
לעקרונות המשפט
העברי.", ולא למקורות אחרים שניתן לזהותם עם "מורשת ישראל
התיקון המוצע
כאמור, במסגרת הצעת החוק מוצע להוסיף התייחסות מפורשת
ל
עקרונות ה
משפט העברי
כמקור משלים
בסעיף1
לחוק יסודות המשפט, כך: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה
בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור
עקרונות המשפט העברי ו ,עקרונות החירות
."הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל
לתיקון המוצע שתי משמעויות עיקרי :ות
ראשית ... , התיקון המוצע מבקש להכריע במחלוקת בדבר תוכנם של "עקרונות
מורשת ישראל ,"
ולקבוע
במפורש כי הם
כולל
ים
" בראש ובראשונה את
עקרונות המשפט העברי."
שינוי זה מהווה במידה רבה
תיקון מבהיר ועיגון של הפסיקה
שכאמור, ממילא התייחסה בהקשר זה
."ל"עקרונות ... מורשת ישראל" ככוללים בראש ובראשונה את "עקרונות המשפט העברי
שנית , התיקון מבקש לכאורה לקבוע כי במצב של חסר (לקונה) במשפט ההפניה תהיה
לכלל העקרונות
של
המשפט העברי, ולא רק לעקרונות המתיישבים עם "החירות, הצדק, היו."שר והשלום
עם זאת, אנו סבורים כי העקרונות האמורים עדיין עשויים להשפיע על התשובה המשפטית הניתנת במצב
של חסר במשפט שכן הם נותרים כחלק מן הסעיף וההפניה המוצעת היא ל"עקרונות המשפט העברי
"ו."עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל
שאלות לדיון:
1
. האם התיקון המוצע
מחייב
?שימוש נרחב במשפט העברי במשפט הישראלי
נראה שאין בתיקון המוצע כדי לכפות את
ה הוראות הספציפיות של,המשפט העברי על המשפט הישראלי
או
כדי להפוך את ה משפט העברי למקור ההשלמה המרכזי בשיטת המשפט שלנו. זאת :מכמה טעמים
ראשית
, על-פי הנוסח המוצ ,ע חובת הפנייה ל"עקרונות המשפט העברי" תיעשה רק במצב שבו לא נמצאה
תשובה לשאלה משפטית בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש. מדובר במצבים
שאינם נפוצים ,
שהרי בדרך כלל בית המשפט ימצא את התשובה המשפטית באחד מהמקורות האמורים
(והדבר אף מצוי
במידה רבה בידי בית המ)שפט .
שנית ", גם הפנייה למשפט העברי אינה פנייה "נוקשה לפסוק לפי הלכות ספציפיות של המשפט העברי, אלא
" הפניה "רכה" יותר המפנה את בית המשפט לפסוק
לאור עקרונות
."המשפט העברי
8 חנינה בן-מנחם, "חוק יסודות המשפט-תש"ם-
1980
–
"חובת ציות או חובת היוועצות , שנתון המשפט העברי יג257
.)(תשמ"ז
9
בנימין פורת
ומרדכי קרמניצר, חוק
יסודות המשפט–
הצעה לתיקון ודברי ביקורת
, פרסומי המכון הישראלי ל דמוקרטיה–
הצעה לסדר11
,
96
(נובמבר2016
).
4
שלישית , כאמור, עקרונות "החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" נותרו כחלק מהסעיף
.ויכולים "להקרין" על התשובה המשפטית המוצעת
רביעית ,
חסם מעשי העומד בפני הענקת
מעמד נרחב יותר למשפט העברי במשפט הישראלי
הוא היעדר
נגישות למשפט העברי מבחינתו של שופט
הנעדר רקע בתח.ום זה ספק אם
עיבוי אחת היחידות הכפופות
לשרת המשפטים בתחום המשפט העברי תיתן מענה שלם.לכך
2
.
האם ההפניה ל"עקרונות המשפט העברי" במקום ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של
"מורשת ישראל" יכולה לעורר מתח עם "עקרונות היסוד של השיטה
כ שיטה משפטית דמוקרטית
?מודרנית
המתח
עשוי לה
תעורר במיוחד בכל הנוגע לאופן שבו תופס המשפט העברי נשים ולא-
יהודים, השונה מן
התפיסה המקובלת בשיטה דמוקרטית מודרנית, וכן בכל הנוגע לנורמות משפטי
ו ת בדין הפלילי (ובמידה
)מסוימת בדיני המינהל הציבורי תחומים שבחלקם המשפט העברי אינו מפותח דיו, ובחלקם הוא מבוסס על
תפיסות יסוד שאינן עולות בקנה אחד עם התפיסות המקובלות.במדינה מודרנית
למרות שניתן להבין את החששות בהקשר זה, נראה כי נוכח חוקי היסוד המדגישים את אופייה של מדינת
ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" ואשר חוק יסודות המשפט כפוף להם, ונוכח העובדה שכאמור גם
הפנייה למשפט העברי היא לא להלכות ספציפיות אל
א
לעקרונות שהם מטבעם ברמת הפשטה גבוהה, אזי
במקרים שבהם נוצר מתח בין הלכות המשפט העברי ובין עקרונות היסוד של השיטה, יוכל השופט להימנע
מסתירה מפורשת שכזאת ולבחור רק בעקרונות המתיישבים עם אופייה של המדינה כ"יהודית ו."דמוקרטית
ואולם, ראוי לדון בכך.במהלך ישיבות הוועדה
יצוין כי משמעות נוספת של התיקון המוצע היא לכאורה כי המונח "מורשת ישראל" הנותר בסעיף יתמלא
בתוכן
שבהכרח אינו חופף
.את "המשפט העברי", שהרי ההתייחסות לשני המושגים היא נפרדת
כאמור, ניתן
לראות במונח זה ככולל ספרות והגות עברית לאורך השנים, הן כזאת הבאה מן העולם החילוני,
והן כתיבה
דתית שאינה בבחינת הלכה דוגמת.מדרשים
תיקון אפשרי של הנוסח המוצע
,בכל מקרה מוצע לשקול נוסח חלופי אפשרי הנותן ביטוי ברור יותר לזיקה של עקרונות המשפט העברי
"לעקרונות "החירות, הצדק, היושר והשלום , בנוסח שלהלן –
ר אה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה
ת שובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך
של ה יקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של
המשפט העברי ו.מורשת ישראל