חומר רקע

1 26 ביוני 2017 ב' בתמוז ה תשע"ז אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה לדיון בהצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו- 2016 הקבוע ליום .2017 6.7 2 – סעיפים1 5 2 - 6 25 ב ישיבה הקרובה הוועדה אמורה לדון בנושים בעלי זכויות פירעון מיוחדות– סעיפים256-243 להצעה . לעניין סעיפים250-243 להצעה ראו מסמך ההכנה מיום11.6.2017 ( לקראת ישיבת ה וועדה מיום13.6.2017 ) . להלן– מסמך ההכנה הנוגע לסעיפים הבאים– 256-251 ל הצעה. פרק ו': נושים בעלי זכויות פירעון מיוחדות סימן ב': נושה בעל נכס הכפוף לשיור בעלות סעיפים251 ו- 252 המוצעים: נכס הכפוף לשיור בעלות והגבלה על העברת חזקה כשעסקי החייב מופעלים נכס הכפוף לשיור בעלות 251 .נכס הכפוף לשיור בעלות הוא נכס שמתקיימים בו כל אלה: (1) הנכס נמכר לחייב והועבר לחזקתו ,לפני מתן הצו לפתיחת הליכים; (2) הבעלות בנכס נותרה בידי המוכר ,לפי הסכם המכירה ,עד לתשלום התמורה בעדו; (3) הוראות סעיף 2(ב )לחוק המשכון ,לא חלות על עסקת המכר. הגבלה על העברת חזקה כשעסקי החייב מו פעלים 252 . (א) ניתן צו לפתיחת הליכים והורה בית המשפט ל עניין חייב שהוא תאגיד – על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי ,או הורה הממונה ,לעניין חייב שהוא יחיד – על הפעלת עסקו לפי סעיף 158 ,לא יקבל בעלים של נכס הכפוף לשיור בעלות את החזקה בנכס ,בשל אי–תשלום התמורה בעדו בידי החייב ,אלא באישור בית המשפט. (ב) בית המ שפט יאשר העברת חזקה לבעלים של נכס הכפוף לשיור בעלות בהתקיים אחד מאלה: (1) אין בנכס כדי להבטיח הגנה הולמת לבעליו ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור; (2) אין בהעברת החזקה כדי לפגוע באפשרות לשיקומו הכלכלי של החייב, שהוא תאגיד ,ולעניין חייב שהוא י חיד – באפשרות לשמירת עסקו כעסק פעיל. 2 הערות :  ,נכס הכפוף לשיור בעלות הוא נכס שנרכש על ידי החייב והועבר לחזקתו, אך הבעלות בו נותרת בבעלות המוכר וזאת עד לתשלום התמורה. השימוש בכלי זה נעשה לרוב בעסקאות קונסיגנציה, בהן ספק סיטונאי מעוניין למכור ,סחורה לקונה קמעונאי .אך קיים חשש שהקמעונאי לא יצליח למכור את הסחורה,במקרה כזה הסחורה מועבר ת לקונה , אך נקבעת "תניית שימור בעלות" שלפיה הבעלות על הסחורה תועבר לידי הקונה רק אם יצליח למכור אותה לצד שלישי. 1  ההסדר המוצע נועד לאפשר לתאגיד בהפעלה או ליחיד שעסקו מופעל בהתאם לסעיף158 להצעת החוק להמשיך ולהשתמש בנכסים הכפופים לשיור בעלות .(אף שאינם בבעלותם) תוך מתן הגנה הולמת לבעליהם  לפי דברי ההסבר להצעת החוק, מוצע להחיל על נכס הכפוף לשיור בעלות את אותם הסדרים והגנות החלים על נכסים משועבדים בשינויים הנדרשים, וזאת למרות שלא מדובר בנכס של החייב ה משועבד לנושה , אלא בנכס ש ל הנושה . מוצע לקבוע כי בעל הנכס לא יקבל לידיו את החזקה בנכס, בשל אי תשלום התמורה, אלא באישור בית המשפט. עוד מוצע לקבוע כי בית המשפט יאשר את העברת החזקה לבעלים רק אם התקיים אחד משני אלה : (1) הנכס אינו מבטיח ה גנה הולמת לבעליו, ולא נקבעה דרך אחרת להבטיח הגנה כזאת או (2) אם אין בהעברת החזקה כדי לפגוע באפשרות לשיקומו הכלכלי של תאגיד, ולגבי יחיד– .באפשרות לשמירת עסקו כעסק פעיל  לפי דברי ההסבר להצעת החוק, ההסדר המוצע אמור לשמר, בשינויי נוסח, את הדין הקיים המעוגן בס 'ימן ב לפרק ג' לחלק התשיעי של חוק החברות– פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה. 2 1 או ב מקרים נוספים, כגון: שהקונה הודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט, או שחלפה התקופה המוסכמת לשימוש באופציית ההחזר.ה 2 " 350א. הגדרות : בסימן זה– ""בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות – מי שמכר נכס לחברה והעביר לחברה את החזקה ,בנכס, לפני מתן צו הקפאת הליכים לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידו בשל אותה תניה ובלבד שהוראות סעיף2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז- 1967 ;, לא חלות על העסקה "הגנה הולמת " – ... (2) לגבי נכס שחלה עליו תניית שימור ב עלות– הבטחת תשלום החוב בשל אי- תשלום התמורה בעד הנכס עד ;לסכום החוב שהיה נפרע ממכירתו בידי הבעלים מכוח תניית שימור בעלות במועד הגשת הבקשה שבה נבחנת טענת ההגנה ההולמת "נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות " – נכס שנמכר לחברה והועבר לחזקתה, לפני מתן צו הקפאת הליכי ם לגביה, לפי חוזה הכולל תניית שימור בעלות, והבעלות בנכס הנמכר נותרה בידי המוכר בשל אותה תניה, ובלבד שהוראות סעיף2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז- 1967 ;, לא חלות על העסקה "תניית שימור בעלות " – הוראה בחוזה למכירת נכס לחברה, שלפיה הבעלות בנכס הנמכר תישאר בידי המוכר ע ד לאחר תשלום .התמורה בעדו 350ב. צו הקפאת הליכים: (א) בסעיף זה" ,הליך " – לרבות הליך לפי חוק ההוצאה לפועל ,התשכ"ז- 1967 ,אך למעט הליך כאמור שביצועו הושלם כמשמעותו בסעיף 357 לפקודת החברות ,לפני מתן צו הקפאת הליכים ,ולרבות העברת חזקה בנכס לידי הבעלים של הנכס וח מכ תניית שימור בעלות. (ב) (1) הוגשה בקשת הבראה ,רשאי בית המשפט ,אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע להבראת החברה ,לתת צו ולפיו במשך תקופה שלא תעלה על תשעה חודשים ,לא יהיה ניתן להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיקבע; ... 350ג. חרי גים להקפאת הליכים ): (א ניתן צו הקפאת הליכים, ונוכח בית המשפט כי מתקיים האמור בסעיף קטן (ב), יתיר, על אף הצו– (1) לבקשת נושה מובטח– ;לממש נכס המשועבד לו (2) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף– ;לגבשו (3) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש– לממש נכס אחד או יו;תר ששעבודו גובש כאמור (4) לבקשת בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות– לקבל חזקה בנכס , ובלבד שהיתה לו זכו ת כאמור אלמלא צו הקפאת .ההליכים )(ב היתר כאמור בסעיף קטן (א) יינתן רק בהתקיים אחד מאלה: (1) אין בנכס המשועבד או בנכס שחלה עליו תניית שימור הבעלות , לפי ,העניין כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים ;של הנכס, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור (2) אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה ,, לפי העניין כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה. 350 ה. נכסים משועבדים ונכסים שחלה לגביהם תניית שימור בעלות– שימוש, השכרה או מכירה : )(א בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של חברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות , להשכירו או למכרו, ובכלל זה למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, לפי הע ,ניין במהלך העסקים הרגיל של החברה:, אלא אם כן שוכנע בית המשפט כי מתקיים אחד מאלה (1) השימוש, ההשכרה או המכירה אינם נדרשים ;לצורך הבראת החברה (2) לאחר השימוש, ההשכרה או המכירה לא יהיה בנכס, בתמורתו או בכל נכס שיירכש בתמורה כאמור (בסעיף זה– נכס חלופי), לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות, ולא נקבעו דרכים אחרות .להבטחת הגנה כאמור )(ב (1) ,בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), היה הנכס משועבד בשעבוד על נכס מסוים, טעונה מכירתו כאמור אישור בית המשפט אלא אם כן ניתנה לכך הסכ "מת הנושה; לעניין זה, "מכירה– ;לרבות תשלום באמצעות נכס משועבד בשעבוד על נכס מסוים 3  בסעיף251 (3 ) מוצע לקבוע את התנאי (הקיים גם בדין כיום), לפיו נכס הכפוף לשיור בעלות הוא רק כזה שלא חלות עליו הוראות סעיף2(ב) לחוק המשכון . הסעיף האמור בחוק המשכון קובע כי חוק המשכון יחול על כל עסקה "שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא", כלומר, הוא בא "לתפוס" גם עסקאות .)"משכון שמוצגות על ידי הצדדים כעסקאות מסוג אחר, במטרה לעקוף את חוק המשכון ("משכון מסווה סעיף251 (3 ) המוצע נועד להבטיח כי לא ניתן יהיה לעשות שימוש ב תניית שיור בעלות כ די"לעקוף" א ת הוראות חוק המשכון . במלים אחרות, ככל שחוק המשכון אמור ל וח ל על העסקה אזי יש לבחון אותה בהתאם להוראות יו , ו ,רק אם חוק המשכון אינו חל ,כלומר אין מדובר בעסקת משכון גלויה או"מוסווית", אזי יחולו ההוראות הנוגעות לשיור בעלות.  יצוין כי המשמעות המרכזית של תחולת חוק המשכון על עסקה, היא השאלה בידי מי הבעלות על הנכס. ככל שמדובר בעסקת משכון אמיתית, הרי שהבעלות עברה לקונה , בכפוף לשעבוד שיש ל מוכר על הנכס ,. בחדלות פירעון יש לכך משמעות כפולה– האחת, לצורך הכרעה האם הנכס נמצא בבעלות החייב כך שניתן לחלקו במסגרת קופת הנשייה, והשנייה, לצורך הכרעה בשאלת התחולה של השעבוד כלפי צדדים שלי שיים (שכן משכון משתכלל כלפי .)צדדים שלישיים רק ככל שנרשם  יצוין כי הצעת החוק מבקשת להימנע מהכרעה בשאלת התחולה של סעיף2 (ב) לחוק המשכון על עסקאות עם תניות שיור בעלות, אשר הפסיקה עסקה בה לא מעט(פ סקי הדין הבולטים בהקשר זה- עניין קולומבו, 3 ו-עניין קידוחי הצפון) 4. שאל ה לדיון : כאשר מדובר בתניית שימור בעלות"אמיתית" - מהי ההצדקה להעניק הגנה של שעבוד בלבד , למרות שלמעשה מדובר ב נכס שנמצא בבעלו תו של הנושה? סימן ג': נושה בעל זכות עיכבון סעיף253 המוצע: עיכבון עיכבון 253 .נושה שיש לו זכות עיכבון לגבי נכס מנכסי קופת הנשייה ,בשל חוב עבר של החייב, יראו אותו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים כמי שהנכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור ;על נושה כאמור יחולו ה וראות חוק זה החלות לגבי נושה מובטח ,הכול בשינויים המפורטים בסימן זה. הגדרות 4. בחוק זה– ""חוב מובטח– חוב עבר שלהבטחת פירעונו שועבד נכס של החייב, בין בשעבוד קבוע ובין בשעבוד צף;, עד לגובה החוב שניתן להיפרע ממימוש הנכס (2 ) ( אישור בית המשפט לפי פסקה1 ) יכול להינתן במסגרת צו הקפאת הליכים, לרבות צו כאמור שניתן במעמד צד אחד, ורשאי בית המשפט לקבוע הוראות לעניין מכירת נכסים המשועבדים בשעבוד על נ.כס מסוים, ככלל או לגבי סוג של נכסים כאמור )(ג (1 )בעל תפקיד רשאי לעשות שימוש בנכס של חברה בהקפאת הליכים שהוא נכס משועבד או נכס שחלה עליו תניית שימור בעלות ,, להשכירו או למכרו ובכלל זה למכרו כשהוא נקי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או של הבעלים של הנכס מכו ,ח תניית שימור בעלות אף שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה , ,ובלבד שניתנה הסכמת הנושה או הבעלים כאמור או שניתן אישור לכך מאת בית המשפט; (2) ( בית המשפט לא ייתן אישור כאמור בפסקה1 ), אלא אם כן שוכנע כי השימוש, ההשכרה או המכירה חיוניים לצורך הבראת החברה וכי יהיה בנכס, בתמורתו או בנכס החלופי, לפי העניין, גם לאחר השימוש, ההשכרה או המכירה כאמור, כדי להבטיח הגנה הולמת .לנושה או לבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות, או שנקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור )(ד נמכר נכס לפי סעיף זה (בסעיף קטן זה– הנכס המקורי), כשהוא נ קי מכל שעבוד או זכות אחרת של הנושה או הבעלים של ,הנכס מכוח תניית שימור בעלות,יהיו התמורה בעדו או הנכס החלופי הניתנים לזיהוי או לעקיבה ,משועבדים לטובת הנושה באותה דרגת עדיפות או שיראו אותם כנכסים שחלה עליהם תניית שימור בעלות ,, לפי העניין ככל הנדרש להבטחת פ ירעון החוב המובטח או להבטחת פירעון החוב בשל אי-תשום התמורה , לפי העניין; ואולם הנושה או הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור הבעלות לא .יוכל להיפרע מהנכס החלופי בסכום העולה על שוויו של הנכס המקורי, והכל אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת 3 ע"א455/89 קולומבו, מאכל ומש קה בע"מ מ' הכונס הרשמי ( 1995 .) 4 רע"א 1690/00 קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנ ולוגיה בע"מ ( 2003 ). 4 הערות :  לזכות העיכבון : זכות עי כבון יכולה להיווצר מכוח הסכם או מכוח הדין. העיכבון מקנה לנושה את הזכות לעכב בידיו נכס של החייב אשר מצוי פיזית בידיו .עד לפירעון החוב שהחייב חב לו  במסגרת הדין האזרחי-הכללי, נהוג להתייחס לזכות העיכבון כאל זכות דיונית , כלומר לנושה יש זכות לעכב בידיו נכס שאינו שלו בגין חוב המגיע לו. ,להבדיל מכך במסגרת הליכי חדלות הפירעון קובע הדין הקיים את זכות העיכבון כזכות מהותית ומקנה למחזיק בה מעמד של נושה מובטח. 5  במשך השנים, נשמעה ביקורת על כך שזכות העיכבון נהנית ממעמד של זכות מהותית בחדלות פירעון ,. בין היתר נ טען כי הדבר פוגע בשוויון בין הנושים – ,שכן העיכבון מאפשר לנושה אחד לזכות בעדיפות על נושה אחר מבלי שיש הצדקה עניינית להבחנה ביניהם. כך הוא למשל המקרה ששני ספקים מבצעים תיקון או נותנים שירות לחייב – אחד מהם לוקח את הנכס לתיקון במשרדו והשני מתקן את הנכס ברשותו של החייב– זכות העיכבון תעניק מעמד של נושה מובטח לספק שביצע את התיקון במשרדו ולא במשרדי החי.יב  בין ההצעות שהועלו בהקשר זה(בין היתר, בי פ די רופ' דויטש ו השופטת אלשיך) ,ה יא להבחין בין"עיכבון כללי" המתקיים כאשר לבעל העיכבון אי ן קשר מיוחד בין החייב ל נכס, ו בין"עיכבון מיוחד" ה מבוסס על זיקה מיוחדת לנכס של בעל העיכבון , דוגמת השבחתו.של הנכס על- פי גישה זו, רק הנושה המחזיק ב"עיכבון מיוחד" יחשב .לנושה מובטח  לם או ו ות מר ל הביקורות ע ה ל מעמד שניתן לזכות העיכבון , הפסיקה חת ד ה את הה בח נו ת הא רו מו ת ב ין "כב עי ון כל לי" ו"כ עי בון מיו חד" ו קבעה כי כל עיכבון הוא בעל מעמד של נושה מובטח. 6 אף בסעיף554 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א- 2011 (הקודקס האזרחי ) הוצע לשמו ר על המעמד הקנייני של זכות העיכבון אולם להגביל זאת ל רק עיכבון מכוח חיקוק. 7  ב הצעת החוק מבקשים לעגן את הדין הקיים בעניין זה ו ל קבוע כי בעל זכות עיכבון מכוח חיקוק או מכוח הסכם יהיה במעמד של נושה מובטח.  ל"הגדרת "חוב מובטח : הוועדה החלה לדון"בהגדרת "חוב מובטח בדיון ביום26.4.17 , והוחלט להמשיך את .הדיון בה במסגרת הדיון בחלק הנשייה על- ( פי המוצע, ההגדרה מתייחסת לחוב עבר כהגדרת ו בהצעת החוק8 ) שלהבטחת פירעונו שועבד נכס של החייב (בשעבוד קבוע או צף ), וזאת רק עד לגובה החוב שניתן להיפרע ממימוש ,הנכס. יתרת החוב מעבר לסכום שניתן לקבל ממימוש הנכס, כדין שאר חובות החייב שאינם מובטחים. שאלות לדיון : 1. מוצע לדון בבחירה שנעשתה בהצעת החוק להעניק ל עיכבון מעמד של זכות מהותית של נושה מובטח (להבדיל )מזכות פרוצדוראלית בלבד . הנימוק המרכזי בדברי ההסבר "לבחירה זו הוא הרצון להגן על הנושים "הקטנים– נותני השירותים והספקים שהם במקרים רבים בעלי זכות עיכבון . היקף העסקאות שהם מבצעים אינו מצדיק רישום שיעבוד, ועל-כן הם משתמשים בעיכבון כדי להבטיח את חובם. לפיכ ך, מתן מעמד כאמור לזכות העיכבון יסייע להם להבטיח את חובם ו יגביר את השוויון בינם ובין הנושים.המובטחים בשעבוד קבוע או צף 5 סעיף1 לפקודת פשיטת הרגל– הגדרות : " 1. בפקודה זו– "נ "ושה מובטח– מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב." 6 ע"א5789/04 המשביר הישן נ' לוגיסטיקר ( ,פורסם בנבו2007 . 10.6 .) 7 סעיף554 להצע ת חוק דיני ממונות – עיכבון : "עיכבון הוא זכות של נושה, על פי חיקוק, לעכב נכס המצוי בהחזקתו, כערובה לקיום ."חיוב שמועדו הגיע 8 ""חוב עבר – :חוב, לרבות תשלום עונשי, שמתקיים לגביו אחד מאלה (1) החייב חב בו במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, לרבות ;באופן מותנה (2) הו א נובע ממעשה או מחדל שעשה החייב לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם ( ;אם החוב נוצר לאחר מתן הצו3 ) הוא נובע מהפרת התחייבות שהחייב התחייב בה לפני מתן הצו לפתיחת הליכים, גם אם ההפרה נעשתה לאחר מתן הצו, ובלבד שההפרה ( ;נובעת מהליכי חדלות הפירעון4) חוב למוסד לביטוח ;לאומי הנובע מתשלום גמלה לפי פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי (5 ) הפרשי ( הצמדה וריבית שנוספו לחוב כאמור בפסקאות1 ( ) עד4 ,) .עד למועד פירעונו 5 מצד שני , הכרה בזכות העיכבון כזכות מהותית יוצרת חוסר שיוויון ,בין הנושים הבלתי מובטחים לבין עצמם כלומר: בין ספקים ונותני שירותים שיכולים לקחת את הנכס לרשותם בעת התיקון או מתן השירות, לבין ספקים שאינם יכולים לעשות זאת . 2. מ וצע לדון בהצעה להעניק את המעמד של נושה מובטח הן לעיכבון מכוח הדין והן לעיכבון מכוח הסכם .לע- פי הדין כ יום (סעיף1 )לפקודת פשיטת הרגל, שצוטט לעיל א ין הבחנה בין עיכבון מכוח חיקוק ו בין עיכבון מכוח הסכם ושניהם מקבלים מעמד קנייני בחדלות פירעון. ,ואולם בהצעת חוק דיני ממונות(הקודקס האזרחי) הציעה הממשלה כי רק לעיכבון מכוח הדין יוענק מעמד קנייני , וזאת מתוך הרצון לשמור על הא ינטרסים של צדדים שלישיים שאינם מודעים ל יחסים החוזיים בין החייב וספקיו . עוד יצוין כי בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב שעם התקדמות הליכי החקיקה של הצעת חוק דיני ממונות, ייבחן מחדש מעמדו של העיכבון שנוצר מכוח הסכם גם .בדיני חדלות פירעון 3. להגדרת חוב מובטח" : פקודת פשיטת הרגל מגדירה"וש נ ה מובטח " – מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". להבדיל מכך, לפי הצעת החוק, בעל זכות העיכבון אינו נכנס במסגרת ההגדרה של בעל חוב מובטח, ומוצע בסעיף253 לקבוע כי "יראו אותו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים כמי שה ."נכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור ה אם אין מקום לכלול עיכבון בהגדר ת נושה מובטח? סעיף254 המוצע: סמכות להורות על מסירת נכס מעוכב סמכות להורות על מסירת נכס מעוכב 254 . (א) בית המשפט רשאי להור ות לנושה המחזיק בנכס מנכסי קופת הנשייה שיש לו לגביו זכות עיכבון ,להעביר את הנכס לנאמן ,ובלבד שמתקיימים שניים אלה : (1) בית המשפט הורה ,לעניין חייב שהוא תאגיד ,על הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי והנכס דרוש לצורך השיקום כאמור ,או שהממונה הורה ,לעניין יב חי שהוא יחיד ,על הפעלת עסקו לפי סעיף 158 והנכס דרוש לצורך שמירת עסקו של היחיד כעסק פעיל; (2) ניתנה לנושה הגנה הולמת. (ב) היה הנכס שיש לגביו זכות עיכבון מסמך הדרוש לנאמן לצורך הליכי חדלות הפירעון ,רשאי בית המשפט להורות על מסירתו לנאמן גם אם לא מתקיימ ים התנאים שבסעיף קטן (א ,)ויראו את החוב שלגביו חל העיכבון עד גובה עלות ההכנה של המסמך כהוצאות הליכי חדלות הפירעון ;הוראות סעיף קטן זה לא יחולו על מסמך שהוא נייר ערך כהגדרתו בחוק החברות או שיק כמשמעותו בפקודת השטרות9. הערות :  לפי דברי ההסבר להצעה, מעמדה ש ל זכות העיכבון הוא כשל נכס משועבד. לפיכך, גם ביחס לזכות העיכבון מוצע להסמיך את בית המשפט להורות לנושה שיש לו זכות עיכבון בנכס מנכסי קופת הנשייה, להעבירו לנאמן , ובלבד :שמתקיימים שני התנאים הבאים(1 )הנכס דרוש לצורך השיקום הכלכלי של תאגיד או שמירת עסקו של הי חיד כעסק פעיל, ובנוסף(2 ) .שניתנה לנושה הגנה הולמת 9 דיני מדינת ישראל, נוסח חדש2 ', עמ12 . 6  מוצע לקבוע חריג לכלל זה , כשהנכס המעוכב הוא מסמך הדרוש לנאמן לצורך הליכי חדלות הפירעון ( שהוא אינו נייר ערך או צ'ק). לגבי מסמך כאמור , בית המשפט רשאי להורות על מסירת ו לנאמן, גם אם לא מתקיימים התנאים שבסעיף קט)ן (א )(כלומר גם אם אין הגנה הולמת והמסמך אינו דרוש לשיקום . במקרה זה יראו את החוב שלגביו חל העיכבון עד גובה עלות ההכנה של המסמך, כ( הוצאות הליכי חדלות הפירעון הזוכים למעמד מועדף בסדר הנשייה.) י הה גיון בבסיס החריג הוא שלרוב ל מסמכים אלו יש שווי סובייקטיבי רב לחברה או לנאמן, אך אין להם שווי כספי אובייקטיבי ואין אפשרות לסחור בהם בשוק . שאלות לדיון : 1. מ וצע לדון באיזון המוצע לעניין זכות העיכבון על מסמכים – ב דברי ההסבר נטען שההבחנה בין עיכבון של מסמכים ובין נכסים אחרים, נובעת מכך שהמסמכים נעדרים ש .ווי אובייקטיבי ולא ניתן למכור אותם בשוק החופשי מצד שני, הם בעלי ערך רב עבור החייב והנאמן ש"נכנ ס בנעליו" . במצב זה יש חשש ש הנושה המחזיק במסמכים יוכל לקבל תמורתם סכום הגבוה משמעותית מעלות הכנתם. ,ואולם אין זה ברור מ דוע הזכות להיפרע מן המסמכים צריכה להיות מוגבלת דווקא ל עלות הכנת , ו ם מדוע יש להתייחס אליהם כהוצאות חדלות פירעון? ג ה ם תיבה"עלות ההכנה של המסמך" .אינה ברורה דיה האם הכוונה לעלות עבור מבצע השירות? האם לשכר הטרחה שהוא זכאי לו? 2. ,בנוסף ב רור שעלות הכנה של מסמך נתונה להסכמה סובייקטיבית בין הצדדים ויכולה להיות נמוכה או גבוהה (או ,)סבירה או לא סבירה .כפי שיעצבו ביניהם הצדדים את ההסכם ה אם יש לתת לכך ביטוי בנוסח הס עיף? 3. מן הסעיף הוחרגו נ יירות ערך וצ'ק ים בלבד- האם א לו המסמכים היחידים שיש להם ערך כלכלי ע צמאי? סימן ד': נושה בעל זכות קיזוז סעיפים255 ו- 256 המוצעים: קיזוז והודעה על זכות קיזוז קיזוז 255 .נוש ה רשאי לקזז חוב עבר שהחייב חב לו כנגד חוב עבר שהוא חב לחייב ,כערכם במועד מתן הצו לפתיחת הליכים ,ולהגיש תביעת חוב על היתרה ,בהתקיים אחד מאלה : (1) חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה; (2) נטילת חובות הדדיים ו הסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגי ל של החייב או הנושה; (3) החובות ניתנים לקיזוז לפי חוק קיזוז מסים ,התש"ם– 1980 10 ,או לפי סעיפים 312 או 315 לחוק הביטוח הלאומי. הודעה על זכות קיזוז 256 .נושה בעל זכות קיזוז יודיע לנאמן על קיום הזכות בתוך 30 ימים מהמועד שבו נודע לו על מתן הצו לפתיחת הליכ ים. הערות :  זכות הקיזוז מעניקה למח זיק בה קדימות על פני שאר הנושים , משום שהיא מאפשרת לנושה לגבות את חובו מהחייב באמצעות קיזוז חוב שהוא עצמו חייב .לו כיום מוסדרים דיני הקיזוז ב חדלות פירעון בסעיף 74 לפקודת 10 ס '"ח התש"ם, עמ50 . 7 .פשיטת הרגל11 סעיף זה קובע כתנאי לקיזוז כי החובות ינבעו מחובות אשראי הדדי או עסקים הדדיים ושהם בני .תביעה בהליך פשיטת רגל  קיימים שני נימוקים עיקריים ל הצדקת :זכות קיזוז בהליך פשיטת הרגל(1 )הנימוק המוסרי , לפיו חיוב של נושה לשלם לקופת הנשייה בשעה ש לחייב י ש .חוב כלפיו אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות בסיסיים של צדק ,כלומר .ההצדקה נוגעת למצב החובות ההדדיים במועד פתיחת הליכי חדלות הפירעון ואינה נוגעת לאופן בו נוצרו הביקורת העיקרית כלפי טיעון זה היא שהוא מתייחס רק למערכת היחסים של החייב והנושה ומתעלם מכך שלהפעלת זכות הקיזוז יש השלכות גם על הנושים האחרים; ו- (2) הנימוק הכלכלי , לפיו חיי המסחר מבוססים על זכות הקיזוז ובלעדיה תפגע הפעילות השוטפת של החייב בתקופה הקודמת .לתחילת הליכי חדלות הפירעון זאת בעיקר מול ספקי שירותים ונותני אשראי שמתבססים על זכות הקיזוז במהלך עסקי הם מול החייב. נוסף על .כך קיימת הצדקה מעשית של חיסכון בהליכים משפטיים מיותרים  הצעת החוק מבקשת לבסס את זכות הנושה לקיזוז על הטיעון הכלכלי בלבד. על כן, מוצע לקבוע כי זכות הקיזוז תקום לנושה באחד משלושה מקרים : o חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה – במקרה זה נראה ש הצדדים הסתמכו על זכות הקיזוז ביניהם. .פגיעה בזכות הקיזוז במקרה כזה עלולה לפגוע ביכולתו של החייב להתקשר בעסקאות מסוג זה o נ טילת חובות הדדיים והסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגיל של החייב או הנושה – גם ב יחס לחלופה זו ברור שלפחות אחד מהצדדים הסתמך על זכות .הקיזוז כחלק ממהלך עסקיו הרגיל o החובות ניתנים לקיזוז לפי חוק קיזוז מסים12 או לפי סעיפים312 13 ו- 315 14 לחוק הביטוח הלאומי– 11 " 74 . אשראי הדדי וקיזוז :(א) ה שר א יו אי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין ,הבא לתבוע חוב מכוח הצו ייערך לפיהם חשבון ,על המגיע מכל צד למשנהו הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין; הוראות עס יף זה לא יזכו אדם בקיז וז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז .פושט רגל (ב) ה קביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ני".תן צו הכינוס 12 :חוק קיזוז מסים 1. הגדרות :בח וק זה– "ח "וק מס- ;חיקוק הדן בהטלת מס או תשלום חובה, ששר האוצר ממונה על ביצועו או על הגביה לפיו "ח "וב מס- כל סכום שאדם חייב בו על פי חוק מ;ס "ה "חזר מס- כל סכום שיש להחזירו או לשלמו לחייב במס על פ;י חוק מס, ואשר הגיע המועד להחזרתו או לתשלומו "ר "שות מס- .מי שמונה על פי חוק מס להיות נציב או מנהל לענין אותו חוק וכל אדם המועסק בביצועו של חוק מס 2. קיזוז): (א הח זר מס ניתן לקיזו ז כנגד כל חוב מס .ובלבד שאין עוד זכות להשגה, לערר או לערעור על סכום החוב )(ב רשות מס רש אי ת לעשות את הקיזוז לאחר מתן הודעה בכתב לחייב במס; החייב במס רשאי לעשות את הקיזוז על ידי שיציג בפני רשות המס הממונה על גביית חוב המס אישור בכתב מאת רשות המס החייבת בהחזר מס א ו פסק דין ח לוט של בית- משפט, בדבר .סכום ההחזר )(ג זכות הקיזוז לפי סעיף קטן (א) תהיה קודמת לעיקול שהוטל, ובלבד שלא נתפסו בשלו כספים בטרם התקיימו התנאים הקבועים באותו סעיף קטן, והכול אף אם טרם ניתנה הודעה כאמור בסעיף קטן (ב); הוטל עיקול כאמור תינתן ההודעה האמורה בהקדם ה.אפשרי לאחר מכן 3. ביצוע ותקנות :שר האוצר ממונה על ביצוע חוק זה וה וא רשאי, באישור ועדת הכספים של הכנסת, להתקין תקנות בכל ענין הנוגע .לביצועו 13 " 312 . :קיזוז (א) ב סעיף ז" ,ה דמי בי טו "ח- (1) ל רבות ד מי בי טוח ש נערך ל גב יהם הסכ ם כאמור בס עי ף368 אף אם עדיין לא הג יע זמן פרעונם לפי ההסכם, ודמי הביטוח שבתשל ומם חייב בן זוגה של אשה שאינה מבוטחת ל פי סעיף241 כשה יא זכ אי ת למענק ליד;ה (2) ל מעט דמ י יט ב וח שמ עבידו לש המ בו טח חייב ב תשלומם. (ב) ה מוסד ר שא י לקזז - (1) כ נגד גמ לא ות כסף א ו תשלו ם אחר ל פ י חו ק ז ה או לפי כל ד ין אחר, המג ים יע ,מהמוסד לזכאי או לאדם אחר מכוח הזכאי :סכומים אלה בלבד (א) ד מי ביט וח; (ב) מ קדמות שק יבל הז כא י על ח שב ון הגמלה או ה תשלום הא;חר (ג) ס כומים שש ילם המ וס ד לזכ יא טע ב ות או שלא כ דין, בצ יר וף ת ספ ו יפל ת ר עו שי עליית המדד שפורסם לאחרונה ל פני יום קיזוז הת שלום לעומת המד ד שפורסם לא ה רונ ח ני לפ מה ועד ש בו שולם הסכום ב ט;עות או שלא כדין (2) ( .)נמחקה (ג) ה מוסד ל א יקזז כ נג ד קצבה , א ם הזכאי לה אינו מבוטח, דמי ביטוח בסכום העולה ע ל מח ציתה, זולת אם יא ה .קצבת ילדים (ד) ( .)בוטל )(ה על אף האמור בסעיף זה ובסעיף281, המוסד לא יקזז כנגד התג מול לפי פרק י"ב סכום כמפורט בפסקאות משנה (א) עד (ג) שבסעיף ()קטן (ב1 .), אלא אם כן הסכים לכך הזכאי לתגמול )(ו".'המוסד לא יקזז כנגד סכום החיסכון הצבור הכולל לפי סימן ה' לפרק ד 14 " 315 . החזרת גמלאות: שי לם המו סד , ב טע ות א ו שלא ין כד , ג מל כס ת ף או ת של ום א ח י לפ ר וק ח ז ה או יפל לכ דין אחר, י חולו :הוראות אלה 8 במקרה זה ההסתמכות מבוססת על הוראת חוק ספציפית הקובעת כי רשויות מס והביטוח הלאומי .זכאיות לקזז חובות כנגד זכויות  את זכות הקיזוז ניתן לה פעיל, כמו בדין הקיים, רק לגבי חובות עבר. עם זאת, לפי דברי ההסבר, להבדיל מהדין הקיים לפיו אין לקזז חוב מותנה (באופן טיפוסי, חובו של ערב), 15 בחוק המוצע אין הבחנה בין חובות מותנים לחובות שאינם מותנים – כך שניתן לקזז גם חוב מותנה .על- ,פי הנטען ז את משום ש התכלית שבבסיס זכות הקיזוז חלה באותה מידה על חובות קיימים ו על חובות,מותנים. בנוסף נטען בדברי ההסבר כי החרגת חובות מותנים מזכות הקיזוז עלולה ליצור תמריץ לנושים עם חוב מותנה לנסות ולהקדים את מועד קיום התנאי (כדי שחובם .יהפוך לוודאי), דבר שעלול לפגוע בסיכויי החייב להשתקם  בסעיף256 מוצע לחייב נושה שיש לו זכות קיזוז להוד יע על כך לנאמן בתוך30 ימים מהמועד שבו נודע לו על מתן .הצו לפתיחת הליכים, וזאת כדי שהנאמן יוכל לדעת באופן מלא מהו מצבו הכלכלי של החייב שאלות לדיון : 1. מ הי ההבחנה בין הרישא של החלופה השנייה"נטילת חובות הדדי ים" ובין החלופה הראשונה" חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה?" ל עניין החלופה השנייה, האם ניתן להסתפק ב כך שההסתמכות על זכות הקיזוז שבה מדובר היא חלק מ מהלך עסקיו הרגיל של החייב? 2. לעניין ההצעה לאפשר קיזוז גם של חובות מותנים– ?האם ניתן לאפיין את הנושים שהחובות כלפיהם הם מותנים מדוע מוצע לשנות את הדין הקיים בעניין זה? י צוין כי הפסיקה עסקה בכך בעיקר בהקשר של ערבות, וסברה שהכרה בערב שלא פרע את חובו כבעל זכות קיזוז תפגע לא רק בעיקרון השוויון בין הנושים, אלא גם בשאיפה שתהיה ודאות ויכולת של צדדים שלישים לברר את מצב השעבודים והבטוחות שניתנו על ידי החברה. 16 3. האם יש מקום להגביל את זכות הקיזוז באופן כלשהו (למשל– במקרה של ידיעה בכוח או בפועל על חדלות )הפירעון ? ראו למשל הסיפה של סעיף74 )(א לפקו ,דת פשיטת הרגל שלפיו אפשרות הקיזוז לא תינתן לאדם "אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב "ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל. (1) ה מוסד ר שא י לנכו ת את הסכ ומ ים ששילם כ אמור מכל תשלום שיגיע ממנו, בין בבת אחת ובין שב ,יעורים, כפי שייראה למוסד בהתחשב במצבו של מקבל ;התשלום ובנסיבות הענין (2) ה מוסד רשאי וב לת ע החזרת כל ס ם כו שי ש לם, בטע ות או של א כדי ן, א ם מקבל התשלום נהג בקבל ת הת שלום שלא בתו ם לב; (3) ה מוסד ר שא י לנכו ת או לתב וע א ת ה ס כומים ששילם כאמ ו ר, בצירוף תוספת לפי שיעור עלי ית ה מ דד שפור ס ם לאחרו נ ה לפני י ום החזר התשלום בפועל לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני ה ד מוע ש בו שולם ום סכ ה ב טעות או שלא כ;דין (4) כו ס ם שנ וכ ה או ש נת קבל לפ י סעיף זה שלא לטובת וריבע , י דס מו ה מה וסד למי שנושא במימון ה ת ם שלו". 15 ע"א4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים נ' אגרא אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית(, פ"ד מט2 ) 133 ( 1995 .) 16 'שם, בעמ175 .