חומר רקע
1
11
ביוני
2017
ט"ז בסיון תשע"ז
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך הכנה לדיון בהצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-
2016
הקבוע ליום
.2017
6.
13
–
סעיפים243
-
250
(נושים מובטחים)
הישיבה הקודמת של הוועדה בעניין סעיפים242-230
'להצעת החוק (פרק ה–
חלוקת נכסי קופת הנשייה) הוקדשה לדיון
כללי
בסעיפים אלה. בישיבה הקרובה יחל
דיון פרטני
,בסעיפים האמורים, בהתאם לכך לעניין סעיפים242-230
ראו
מסמך ההכנה מיום25.5.2017
(לקראת ישיבת הוועדה מיום29.5.2017
.)
להלן–
מסמך ההכנה הנוגע לסעיפים הבאים–
250-243
.העוסקים בנושים המובטחים
פרק ו': נושים בעלי זכויות פירעון מיוחדות
סימן א': נושה מובטח
סעיף243
:המוצע
נושה מובטח
נושה מובטח
243
.
(א)
נושה מובטח הוא נושה שהחוב שחב לו החייב הוא חוב מובטח.
(ב)
ניתן צו לפתיחת הליכים ,רשאי נושה מובטח להיפרע את חובו המובטח
מהנכס המשועבד לטובתו ,בכפוף להוראות סימן זה ולסדר הפירעון .
(ג)
החוב המובטח יכלול הפרשי הצמדה וריבית שנוספו עד לפירעונו ,למעט ריבית
פיגורים ,קנס פיגורים או תשלום דומה לזה שנוספו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים.
(ד)
פחת סכום החוב המובטח מהתמורה שהתקבלה ממימוש הנכס המשועבד,
יהיה ההפרש חלק מנכסי קופת הנשייה העומדים לפירעון יתרת החובות.
(ה)
נותרה ,לאחר פירעון החוב המובטח ממימוש הנכס המושעבד ,יתרת חוב
לנושה ,יהיה דינה כדין חובות החייב שאינם חובות מובטחים .
הערות :
מוצע לקבוע כי
נושה מובטח
" הוא נושה שהחוב שלו הוא
חוב מובטח( ", כהגדרת מונח זה בסעיף ההגדרות סעיף
4
להצעת החוק–
בו מוצע לדון יחד עם הדיון בסעיף253
להצעה .)הנושה המובטח יהיה
זכאי לפרוע את חובו
מהנכס המשועבד לטובתו , בכפוף למגבלות
שהותוו בסעיף .
"חוב
טח ב מו" כולל, לפי ההצעה,
חוב שלהבטחת
פירעונו שועבד נכס של החייב, בשעבוד
קבוע
או בשעבוד
צף עד לגובה החוב שניתן להיפרע ממימוש הנכס.
בהצעת
:החוק מוצע להותיר את הגדרת השעבוד הצף כפי שהיא היום בפקודת החברות
"
"שעבוד–
;משכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה
"שעבוד צף "
(סעיף1
לפקודת החברות )
–
שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על
מקצתם אותה שעה ,כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של
החברה ליצור שעבודים
;מיוחדים על נכסיה או על מקצתם
2
"שעבוד קבוע"
(סעיף4 ל
הצעת החוק)
": "שעבוד שאינו שעבוד צף .
הדין החל על שעבודים הוא מורכב
, וב ין היתר, חלות על סוגיות השעבודים הוראות
חוק המשכון , שעוסק בשעבוד
,נכסים כערובה לחיוב
ופרק ח' לפקודת החברות
שמסדיר את הדין באשר ליצירת שעבודים על ידי חברה. לפי פרק
ח' לפקודה
, חברה רשאית לשעבד את נכסיה, בין היתר בשעבוד קבו
ע
.או בשעבוד צף1
בפסיקה ניתן למצוא שני מבחנים עיקריים להבחנה בין שעבוד קבוע ושעבוד צף–
האחד, מתמקד במידת
השליטה
של הנושה על הנכס המשועבד, וה שני מתמקד במידת
המסוימות
)(או יכולת הזיהוי.של הנכס המשועבד2
,ככלל
שעבוד קבוע
ניתן לגבי
נכס מסוים
והוא
אינו מאפשר ל
חייב להעביר
.בעלות בנכס המשועבד בשונה ,
שעבוד
צף
נועד לאפשר לחברה גמישות כך שהיא יכולה ,)לשעבד את נכסיה המתחלפים (כגון מלאי, או חובות לקוחות
מבלי שיכולת הסחירות בהם תיפגע במהלך העסקים הרגיל
. מאחר שהשעבוד הצף הוא רחב בהיקפו
(ויכול לחול
על כלל נכסי החברה בצורה לא ספציפית,) מקובל כי השעבוד הצף הוא בעל עדיפות נמוכה יותר משעבוד קבוע3
וכי
במקרה של חדלות פירעון הוא
יימצא בסדר הפירעון רק
אחרי
.הנושים בדין קדימה4
בדין הקיים, יש הבדל נוסף בין שני סוגי השעבודים–
לאחר תחילת הליכי חדלות הפירעון, ניתן לבטל
שעבוד קבוע
שנוצר לטובת נושה3 חודשים
,לפני תחילת ההליך5
מנגד, שעבוד צף ניתן לבטל אם נעשה לטובת הנושה6 חודשים
לפני תחילת.ההליך6
הבחנה זו מוצע לבטל במסגרת סעיף219
.להצעה שאינו מבחין בין סוגי השעבודים
ב ,ישראל, שודרג מעמדו של השעבוד הצף ונקבעה בדין הקיים גם האפשרות להעניק לשעבוד הצף עדיפות על פני
שעבוד קבוע, אם הגבלה זו נכללה במסמך היוצר את השעבוד הצף
(והגבלה זו נרשמה אצל הרשם ), השעבוד הצף
יהיה
עדיף על שעבוד מאוחר לו.
7 כך יוצא שה שעבוד הצף בישראל הוא חזק במיוחד: הוא יכול לחול
על כל
ל
נכסי
החברה ומעניק לנושה את אמצעי השליטה והבקרה הנלווים לכך, ולצד זאת גם מעמיד את הנושה בעדיפות גבוהה
.לעומת נושים אחרים
יצוין כי הצעת החוק מתבססת על ההגדרות הקיימות בפ קודת החברות לעניין שעבוד צף וקבוע, ואולם במסגרת
הצעת חוק המשכון
.המונחת על שולחן הוועדה מוצע לערוך שינויים בהגדרות אלה
גביית ריבית על חוב מובטח
לפי הדין הקיים
, אין מגבלה על גביי
ת ריבית שנצברה על חוב מובטח מהנכס המשועבד.
,כתוצאה מכך כמתואר
,בדברי ההסבר, הריבית על החוב המובטח, ובמיוחד ריבית פיגורים"נוגסת"
בנכס המשועבד כך שכמעט לא נותר
.ממנו דבר לנושים הכלליים
1
סעיפים165
,
166
לפקודת החברות
2
להרחבה בדבר המבחנים השונים להבחנה בין שעבוד קבוע לשעבוד צף
ראו:
שלום לרנר
שעבוד נכסי חברה
74
-
86
(
1996
.)
3
רישה סעיף169(ב) לפקודת החברות – תחולת שעבוד צף: "
)(ב אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכו
ר ה על פני
."...;בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר
4
סעיף354(ג) לפקודת החברות – חובות בני קדימה" :
(
)ג
מקום שנכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים כלליים אינם מספיקים
,לפרעון החובות לפי סעיף זה, יהיה לחובות אלה דין קדימה לפני תביעותיהם של בעלי איגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה
.".והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו
5
סעיף98
לפקודת פ שיטת הרגל– ביטול העדפות" :
98
. (א )מ י שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת
עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטע
מו
הוא מעביר נכס או
משעבדו ,
,או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות או נוקט הלי
ך
משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל
שהוגשה תוך
שלושה חדשים
.מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן
(ב )ס
עיף זה ל א יגרע מזכויותיו של אדם שרכש קנין בתום לב ובתמורה בת ערך מידי נושה.".של פושט הרגל או מכוח נושה כאמור
6
סעיף359
לפקודת החברות– יצירת שעבוד צף בסמוך לפירוק: "
359
. ש עבוד צף על נכסי חברה שנוצר בתוך
ששה חדשים פ של ני
תחילת
פירוקה, אין לו תוקף אלא כדי הסכום ששולם במזומנים לחברה עקב השעבוד בשעת היווצרו או אחריו, בצירוף הריבית על
אותו סכום בשיעור הקבוע לענין זה לפי חוק הריבית (שינוי שיעורים), תשל"ג-
1972
, זולת אם הוכח שבתכוף לאחר היווצרו של השעבוד
היתה החברה כשרת-פרעו
ן.
."
7 הסי פה לסעיף169(ב) לפקודת החברות
'שנוסף לפקודה בתיקון פקודת החברות (מס17), התשמ"א-
1980
" :
(
)ב ... ואולם אם נכללה
במסמך היוצר שעבוד צף
הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים , והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה
השעבוד הצף ע
דיף על שעבוד שנוצר בניגו .".ד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם
חריג לכך הוא שעבוד ספציפי להבטחת נכס לפי סעיף169(ד) לפקודה" :
(
)ד על אף האמור בסעיף קטן (ב), שעבוד נכס שנעשה
להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, יהיה עדיף על שעבוד צף קודם, אם האשראי שימש בפועל
,לרכישת הנכס המשועבד והוא בין
"שהאשראי ניתן בידי המוכר ובין שניתן בידי אדם אחר; לענין זה, "אשראי–
."לרבות מתן התחייבות כספית
3
הצעת החוק
:מבקשת לשנות בהיבט זה את נקודת האיזון לטובת הנושים הכלליים מוצע לקבוע כי החוב המובטח
יכלול הפרשי הצמדה וריבית שנוספו עד לפי ,רעונו למעט ריבית פיגורים, קנס פיגורים או תשלום דומה שנוספו
ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים ,. כלומר
ריבית או קנס פיגורים
שנצברו
עד מועד הצו לפתיחת הליכים יצטרפו
לחוב המובטח
'(קטגוריה מס1
בסדר הפירעון לפי סעיף231
המוצע), וריבית פיגורים או קנס פיגורים שנצברו
לאחר הצו לא יצטרפו לחוב המובטח ודינם יהיה כדין ריבית שנצברה במהלך הליכי חדלות הפירעון
'(קטגוריה מס
6
בסדר הפירעון לפי סעיף231
)המוצע .
יצוין עוד כי החוב המובטח הוא החוב
עד לסכום שניתן להיפרע מהנכס המשועבד . בהתאם, מוצע לקבוע כי אם
התמורה שהתקבלה ממימוש הנכס
נמוכה מ
החוב המובטח,
יהיה דינה של יתרת החוב לנושה המובטח כדין חוב
.כללי לשם הדוגמא, אם נכס בשווי100
משועבד להבטחת חוב של150
, אזי הנושה המובטח יוכל לקבל100
בגין
( מימוש הנכס המשועבד, ולעניין החוב הנותר50
.) הוא יצטרף לנושים הכלליים הלא מובטחים לעומת זאת, אם
התמורה ממימוש הנכס גבוהה מהחוב המובטח– היא תועבר
,לנכסי קופת הנשייה
ויהיה ניתן לפרוע ממנה את
יתרת החובות .
לדיון:
1.
לפי סעיף235
,המוצע
חובות כלליים
יכללו ריבית עד למועד הצו
לפתיחת הליכים בלבד
בעוד שפירעון הריבית
שנצברה בהליכי חדלות הפירעון תידחה עד לאחר תשלום כל החובות הכלליים .
,מנגד לגבי
החובות המובטחים
מוצע לקבוע כי הם יכללו
ריבית
עד
למועד הפירעון?. ממה נובע ההבדל
2.
האם נשקל
ה
האפשרות לאמץ את )'גישתו של השופט עילבוני בפרק (נצ14
-
11
-
59819
מרדכי בנימין ובניו עבודות
( עפר1993
') נ 'בנק מזרחי טפחות ואח(
7.5.2015
) המגבילה
ביחס לנושים מובטחים
את הריבית ההסכמית הנגבית
לאחר
מועד הצו לפתיחת הליכים
לשיעור ה ריבית
הקבוע ב חוק פסיקת ריבית
והצמדה?
3.
מוצע לשקול אם קיים צורך להגדיר מהי ריבית פיגורים
/קנס פיגורים וכל תשלום דומה? (
למשל, כמוגדר בחוק
הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-
1993
– "ריבית נוספת שנדרש לווה לשלם בשל פיגור בתשלום לפ
י
חוזה
.)"ההלוואה, בין שנקראת ריבית פיגורים ובין שנקראת בשם אחר
סעיף244
המוצע: הגבלות לעניין שעבוד צף
הגבלות לעניין שעבוד
צף
244
.
(א)
ניתן צו לפתיחת הליכים לגבי חייב שהוא תאגיד ,יחולו הגבלות אלה לעניין
שעבוד צף:
(1)
השעבוד הצף יחול ,עד לסיום הליכי חדלות הפירעון ,רק על נכסים של
החייב במועד מתן הצו לפתיחת הליכים ,וכן על התמורה בעד נכסים כאמור
או נכסים חלופיים להם ,הניתנים לזיהוי או לעקיבה (בסעיף זה –
נכסי
השעבוד הצף;)
(2)
נושה המובטח בשעבוד צף רשאי להיפרע את החוב המובטח מנכסי
השעבוד הצף ,רק עד סכום השווה ל-
75%
מהתמורה שהתקבלה ממימוש נכסי
השעבוד הצף (בסעיף זה – תקרת השעבוד ,)ויחולו הוראות אלה:
(א)
לא נפרע לנושה המובטח בשעבוד צף מלוא החוב המובטח ,בשל
הוראות סעיף זה ,יהיה דינה של יתרת החוב כדין חובות החייב שאינם
חובות מובטחים;
4
(ב)
יתרת השווי של נכסי השעבוד הצף שמעבר לתקרת השעבוד,
תשמש לפירעון החובות הכלליים.
(ב)
בסעיף זה" ,התמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף "
–
התמורה
שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף בניכוי ההוצאות שהוצאו לשמירת ערכם,
להשבחתם ולמימושם.
הערות :
מקובל להצדיק את העדיפות המוקנית
לנושים מובטחים
בשיקולים של ייעול ושכלול
שוק האשראי, ו בכך
שהנושים המובטחים מפקחים בצורה הדוקה יותר על החייב ומסייעים בכך ליתר הנושים . ואולם, העדיפות
הניתנת לנושים המובטחים
מוביל
ה
לכך שהם מקבלים את עיקר,נכסי החייב
בעוד
לש נושים האחרים לרוב נותרים
נכסים מעטים
להיפרע מהם. תוצאה זו פוגעת בעקרון ה שוויון בין
ה
נושים שבבסיס דיני חדלות הפירעון .
הדברים
אמורים
במיוחד בהתחשב בכך ש
הנושים הלא מובטחי ם הם לרוב הנושים הפחות
המתוחכמים, כ גון ספקים ונותני
.שירותים, שקשה להם יותר "לגדר" את הסיכון שלהם
לפיכך, מוצע בהצעת החוק לשנות את נקודת האיזון ביחסים בין הנושים, כך שהנושים הכלליים יקבלו בהליכי
חדלות פירעון חלק גדול יותר
מ
חובם על חשבון הנושים המובטחים
, וזא:ת בשתי צורות
ראשית ,
מוצע לקבוע, כי נושה המובטח בשעבוד צף יהיה רשאי להיפרע מנכסי השעבוד הצף רק עד%
75
מהתמורה שהתקבלה ממימושם (פסקה
()(א2
)). החלק הנותר, בשווי של%
25
מהנכסים המשועבדים בשעבוד צף
.ישמש לפירעון חובותיהם של הנושים הבלתי מובטחים כפי שתואר במסמך ההכנה לדיון בוועדת החוקה ביום
29.5.2017, מוצע לנקוט במהלך משולב,
,כך שלצד תיקון זה יצומצם גם
דין הקדימה שקיים בדין הקיים (ראו
סעיף231
)להצעה,
זאת במטרה שחלק גדול יותר מכספי קופת הנשייה יצליח "לחלחל" עד לקטגוריה של הנושים
,הכלליים המצויים
נמוך יותר ב.סדר הנשייה מהחובות בדין קדימה ומהנושים המובטחים בשעבוד צף
מוצע לחשב את "התמורה שהתקבלה ממימוש נכסי השעבוד הצף", שממנה ייפרע הנושה (כאמור עד גובה75%
)
כך שהיא תהיה בניכוי ההוצאות
שהוצאו לשמירת ערכם ,להשבחתם ולמימושם של הנכסים
.))(סעיף קטן (ב
עוד מוצע כי אם
לא נפרע לבעל ה
שעבוד צף ה מלוא החוב המובטח ,יהיה דינה של יתרת החוב כדין חובות שאינם
מובטחים –
כלומר, יתרת החוב תיפרע לבעל השעבוד הצף יחד עם יתר הנושים
הכלליים.
שנית ,מוצע להגביל את ה
שעבוד הצף רק לנכסים של החיי ב
במועד מתן הצו לפתיחה הליכים (
פסקה()(א1
.))
המשמעות היא שבמקרה שייצברו נכסים נוספים בזמן הליך שיקום, הם יחולקו בין כל הנושים ולא י
י וחדו לבעל
.השעבוד הצף ,לפי דברי ההסבר תוצאה זו
צודקת
מאחר שהסיכון
אי ל-
הצלחת ההפעלה אינו מוטל על כתפי הנושה
המובטח שרשאי לדרוש"הגנה הולמת".
על פי מה שנמסר
על-
ידי נציגי משרד המשפטים, אין התייחסות בדין
הקיים לשאלת .תחולת השעבוד הצף על נכסים שנוספו לאחר פתיחת ההליכים, והשאלה אף לא התעוררה בפסיקה
ב סעיף372
להצעה8 מוצע לקבוע הוראת מעבר לעניין שעבוד צף וחובות בדין קדימה : אם השעבוד הצף וההלוואה
ניתנו שניהם
לפני יום פרסום
החוק– יחול הדין הקיים
(הן לעניין שעבוד צף והן לעניין דין קדימה שיחול לפי סעיף
354
)לפקודת החברות . אם השעבוד הצף נוצר לפני יום הפרסום אך ההלוואה ניתנה
אחרי
יום הפרסום (למשל אם
היה
מ
יחזור של ההלוואה )
– יחול הדין הקי ים למשך5
.שנים מיום פרסום החוק
8
סעיף372
להצעת החוק :
"חל על נכס מנכסיו של תאגיד שעבוד צף שנרשם כדין לפני יום פרסומו של חוק זה (בסעיף זה –
יום
הפרסום )ומתקיים אחד מאלה ,לא יחולו בהליכי חדלות הפירעון המתנהלים לגבי התאגיד ההגבלות לעניין שעבוד צף שבסעיף
244
וההוראות לעניין חובות בדין קדימה שבסעיף
234
,ויחולו לגביו ההוראות לעניין חובות בדין קדימה הקבועים בסעיף
354
לפקודת
החברות ,כנוסחה ערב יום התחילה:
(1)
השעבוד הצף ניתן בין השאר כערובה להבטחת פירעונו של חוב בשל אשראי שניתן לפני יום הפרסום ;לעניין זה ,שונה מועד
הפירעון או שיעור הריבית אחרי יום הפרסום יראו את האשראי כאילו ניתן לאחר יום הפרסום;
(2)
הליכי חדלות הפירעון נפתחו לא יאוחר מתום חמש שנים מיום הפרסום.
."
5
לדיון:
1.
מוצע לדון בחידוש העיקרי שבסעיף– הגבלת זכות הפירעון של הנושה המובטח בשעבוד צף רק עד ל-
%
75
משווי
.הנכסים המשועבדים
ניתן למצוא תמיכה בספרות המשפטית לגישה שאומצה בהצעת החוק.
,לפי עמדה זו מתן עדיפות מוחלטת (של
%
100
) לנושים המובטחים (כמו בדין הקיים) עלולה שלא
לקדם יעילות כלכלית ,. בכלל זה היא עלולה לאפשר
לנושה אחד לרכוש מעין "מונופול" על מימון עסקי החייב
כך שהוא יוכל לדרוש מחיר מופרז עבור אשראי או
למנוע מימון יעיל; העדיפות המוחלטת עלולה לפגוע בתמריץ של הנושה המובטח לפקח כראוי על פעילות החייב
מכיוון שחובו מובטח מ
מילא ;
ובנוסף העדיפות המוחלטת עלולה להוביל את הנושה המובטח לתת לחייב אשראי
גם כשהדבר .יגדיל את הסיכון לחדלות פירעון לכלל הנושים מעבר לרמה היעילה, מאחר שחובו שלו מובטח
,בנוסף הובעה העמדה כי
ב מתן עדיפות מוחלטת לנושים המובטחים יש גם
חסרונות חלוקתיים
, שכן
דווקא
הנושים ה"קטנים" יספגו הפסד רב יותר לעסקיהם אם חובם לא ייפרע , לעומת הנושים המובטחים שהם לרוב
.נושים מתוחכמים שיודעים להקטין את הסיכון שנשקף להם מחדלות פירעון של לקוחותיהם9
נוכח חסרונות אלה, הוצע
להמיר את העדי פות המלאה הניתנת לנושה המובטח בעדיפות חלקית (בדומה למוצע
בסעיף244
()(א2
)).
10
בנוסף, הוצע בספרות
לתת אפשרות לשחרר נכסים הנרכשים בהליך חדלות פירעון מן השעבוד הצף–
דבר שיקל
על חברה בשיקום לקבל אשראי מגורם מממן שאינו בעל השעבוד הצף (בדומה למוצע בסעיף244
()(א1
.))
מבחינת המשפט המשווה:
באשר
לקביעת עיקרון של עדיפות חלקית ,באנגליה
נקבע הסדר עדיפות חלקית לפיו
:התמורה ממימוש השעבוד הצף תחולק באופן הבא%
50
מ-
10,000
הפאונד הראשונים ו-
%
20
מיתרת התמורה
יוקצו לפירעון החובות הלא מובטחים (אך התמורה לנושים הלא מובטחים מוגבלת בסכום של600,000
.)פאונד11
בפי
נלנד הוגבלה העדיפות המוחלטת של השעבוד הצף ל-
%
60
, כך שהנושים הלא מובטחים מקבלים%
40
.מהתמורה ממימוש הנכסים שתחת השעבוד12
,כך גם
באשר ל אי
תחולת השעבוד הצף על נכסים חדשים , הסדר דומה קיים
בארה"ב . סעיף552
ל-
Bankruptcy
Code
קובע כי תניית שעבוד נכסים עתידיים שנמצאת בהסכם שיוצר את השעבוד תחדל מפעולתה לאחר פתיחה
בהליך חדלות פירעון, כך שהשעבוד לא יחול על נכסים חדשים (בדומה לעיקרון המוצע בסעיף244
()(א1
.))
2.
ב תזכיר הצעת החוק הוצע להחיל את המגבלה של מימוש%
75
מערך הנכסים המשועבדים
גם על שעבוד
ים
ים ע קבו
.ולא רק על שעבוד צף מדוע הצעה ה זו וסרה?מנוסח הצעת החוק
3.
האם נכון לקבוע את כלל העדיפות החלקית כאחוז
מהנכסים המשועבדים (כפי שמוצע בהצעת החוק ) או כאחוז
מ
החוב המובטח
?לנושה בספרות עלתה טענה כי דווקא
קביעת עדיפות חלקי
ת
כאחוז
מהחוב המובטח
.עדיפה
נטען כי קביעת עדיפות חלק
י
ת המבוססת על אחוז מהנכסים לא ת
תמר ,ץ את הנושה לפקח טוב יותר על החייב
שכן הנושה ידרוש כבטוחה שיעור נכסים גבוה דיו, כך
ש חובו עדיין.ייפרע במלואו13
אם כי יתכן ושיקול זה הוא
בעל משקל פחות כאשר מדובר בשעבוד צף אשר במקרים רבים ממילא
.יוחל על כלל נכסי החייב
4.
סעיף244
המוצע, מנוסח כך שהמגבלות על שעבוד צף יחולו
רק לגבי חייב שהוא תאגיד . יצוין, כי קיימת פסיקה
(השופט סולברג
, בהסכמת השופטים זילברטל וגל
בבית המשפט המחוזי) בה
הוכר שעבוד צף על נכסי יחיד , כל
9
דוד האן
דיני חדלות פירעון
539
-
542
(
2009
.)
10
'שם, בעמ549
-
560
.
11
סעיף176A
ל-
Insolvency Act 1986
, שנוסף בסעיף252
ל-
Enterprise Act 2002
, וכןInsolvency Act 1986 (Prescribed Part)
Order 2003
.
12
ראו תיאור חוק חדלות הפירעון של פינלנד משנת1993
'בהקשר זה אצל האן, בעמ557
-
558
.
13
,האן 'בעמ557
.
6
עוד הוא נוגע לנכסיו העסקיים (באותו.)מקרה אדם שעבד בשעבוד צף את המלאי העסקי של חנותו14
אף כי
ביהמ"ש העליון פסק אחרת
.בעניין זה, אף הוא התייחס לצורך בהסדרה חקיקתית של העניין15
אמנם, המקום
לדיון מעמיק בהיקף התפרשותו של שעבוד צף הוא במסגרת
הדיון ב
הצעת חוק המשכון המונחת על שולחן הוועדה ,
אך האם
אכ
ן יש צורך להגביל את ההסדר בהצעת החוק דנן רק לתאגידים , במיוחד שהצעת חוק המשכון אמורה
לאפשר בתנאים מסוימים?שעבוד צף ליחידים
סעיף245
המוצע: הגבלת מימוש נכס משועבד כשעסקי החייב מופעלים
הגבלת מימוש נכס
משועבד כשעסקי
החייב מופעלים
245
.
(א)
ניתן צו לפתיחת הליכים והורה בית המשפט לעניין חייב שהוא תאגיד –
על
הפעלת התאגיד לצורך שיקומו הכלכלי ,או הורה הממונה ,לעניין חייב שהוא יחיד –
על הפעלת עסקו כאמור בסעיף
158
,לא יממש נושה מובטח את הנכס המשועבד
לטובתו בשעבוד קבוע ,ובשעבוד צף – לא יגבשו ,אלא באישור בית המשפט .
(ב)
בית המשפט יאשר את מימוש הנכס המשועבד בשעבוד קבוע או את גיבוש
השעבוד הצף בהתקיים אחד מאלה:
(1)
אין בנכס המשועבד בשעבוד קבוע או בנכס שחל עליו השעבוד הצף כדי
להבטיח הגנה הולמת לנושה המובטח ,ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת
הגנה כאמור;
(2)
אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף כדי לפגוע באפשרות
לשיקומו הכלכלי של החייב שהוא תאגיד ,ולעניין חייב שהוא יחיד – באפשרות
לשמירת עסקו כעסק פעיל.
הערות :
לפי הדין הקיים:
בהליך פירוק או פשיטת רגל: מימוש שעבוד קבוע
נתפס כפעולה שנעשית על ידי הנושה המובטח, מחוץ להליך
הקולקטיבי של חדלות הפירעון
והוא אינו תלוי בנושים אחרים או בהליכים אחרים. מימוש השעבוד במקרה זה
נעשה בהתאם לדינים המיוחדים הקבועים לכך (כגון סעיף17
ו-
18
לחוק המשכון, סעיף90
לחוק המקרקעין
כשמדובר
במימוש מ
שכנתה , וסעיף81
)לחוק ההוצאה לפועל
16
, וזאת בהתאם לתפיסה המעוגנת בפקודת פשיטת
הרגל ולפיה אין בצו הכינוס כדי לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את הנכס המשועבד לטובתו.
17
14
ע"א (י-
)ם
6063/05
עצמון, עו"ד נ' עיזבון המנוח בר-לבב ז"ל ,
"פ"מ תשס
ד(1
)
932
(
2005
.)
15
רע"
א65/06
עזבון המנוח דוד בר לבב נ' מנחם עצמון
, עו"ד (
,פורסם בנבו27.3.2008
) .
16
"
17
.דרכי המימוש : מימוש המשכון יהיה על פי צו בית המשפט, אולם–
(1)
;במשכון שיש לגביו בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה יהיה המימוש בהתאם לאותן הוראות
(2)
במשכון
שהופקד כאמור בסעיף4(2
) או שנרשם כאמור בסעיף4(3
;) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל
(3)
במשכון שהופקד כאמור בסעיף4(2
) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי, וכן במשכון ניירות ערך, יכול
;שהמימוש יהיה על ידי הגוף המוסדי עצמו ללא צו כאמור
...
18. דרכי המימוש בהוצאה לפועל :
מימוש משכון על פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל
עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות
.הענין
"
90
.מימוש המשכנתה :מימ וש המשכנתה יהיה על פי פסק דין של בית משפט או על פי צו ראש ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף
18
לחוק המשכון, תשכ"ז-
1967
."
"
81
חיוב שדינו כפסק דין :משכנ תאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש
לבצעם כמו פסק דין של בית משפט, יחולו עליהם הוראות חוק זה, בשינויים המחוייבים, ולענין משכנתה על דירת מגורים המש
משת
ל
מגו רים של יחיד או משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור-
גם בשינויים המפורטים בסעיף81ב1
.".
17
תפיסה זו מבוססת על סעיף20
(ב) ועל סעיף22
()(ד2
:) לפקודת פשיטת הרגל
"
20. פעולת צו כינוס :(א)
מ
שניתן צו כינוס יהיה הכונס הרשמי שליד בית ה משפט הכונס של נכסי החייב, ומכאן ואילך, ובאין הוראה
7
הפסיקה סייגה את עצמאותו של הנושה המובטח במימוש הבטוחה, ונקבע כי כאשר שווי הנכס המשועבד עולה
על גובה החוב
לנושה המובטח קיים לכאורה ניגוד עניינים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין האינטרס הכללי
,)של הנושים (ובפרט של הנושים הבלתי מובטחים ועל כן קיימת הצדקה במקרה זה לפיקוח של בית המשפט
(באמצעות המפרק או הנאמן) על הליכי המימוש של הנושה המובטח. במקרים חריגים עשוי בית המשפט לסבור
כי קיימת הצדקה למינוי
,בעל תפקיד נוסף לצד כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח (ובמקרים חריגים עוד יותר
.)ייתכן שיהיה מקום אף להורות שהליכי המימוש יתנהלו בבית המשפט ולא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל
לפי הפסיקה, הפיקוח צריך להיות זהיר ומיד תי, ואין פירושו זכות להתערבות אקטיבית בהליכי המימוש שנוקט
.הנושה המובטח
מנגד , על מנת שהפיקוח יהיה אפקטיבי נדרש הנושה המובטח לשתף פעולה עם בעל התפקיד
.ולעדכן אותו מעת לעת בדבר התקדמות הליכי המימוש18
גיבוש
ומימוש
שעבוד צף
נעשה לפי סעיף194
,לפקודת החברות לפי
ו אין ל גבש שעבוד צף אלא ברשות בית
המשפט.
19
במקרה כזה ממונה כונס נכסים שפועל
לפי סעיף195
.לפקודת החברות20
בהליך הבראה לפי חוק החברות:
מימוש שעבוד קבוע
או גיבוש ומימוש שעבוד צף
נעשה לפי סעיף350
ג לחוק
החברות שקובע
מגבלות על הנושה המובטח , שלא יוכל לממש את
הבטוחה
אלא באישור בית המשפט(
אם לא
.קיימת לו הגנה הולמת), וזאת במטרה לאפשר את הבראת החברה21
יצוין
עוד כי לפי סעיף17
לחוק המשכון, מימוש משכון ייעשה רק על פי צו בית משפט , אך סעיף זה יחול רק אם
אין בדין אחר הוראה .מיוחדת לעניין מימוש אותו משכון
ההסדר המוצע
בהצעת החוק
במצב של הפעלת התאגיד בשיקום או הפעלה של עסקי היחיד-
מוצע לשמר את הכלל הבסיסי המקובל בדין
הקיים
ו לקבוע
ש כל מימוש של שעבוד קבוע או גיבוש שעבוד צף
בשיקום יחייב קבלת אישור מבית המשפט .
אחרת בפקודה זו, לא תהיה תרופה לנושה נגד החייב לו חוב בר-תביעה, ולא יפ ,תח שום נושה בתובענה או הליכים משפטיים אחרים
.אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיראה לקבוע
(ב )ה
וראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכו
ח
ו של נוש ה
מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת.".
"
22
:. עיכוב הליכים (א) מ שהוגשה הבקשה רשאי בית המשפט לעכב כל תובענה, הוצאה .לפועל ואמצעי אחר על פי דין נגד החייב
ואולם, אם הוגשה הבקשה בידי חייב וטרם ניתן צו כינוס, לא יורה בית המשפט על עיכוב לפי סעיף ז ,ה אלא בכפוף להוראות סעיף
22
... .א
(ד )ע ל אף האמור בסעיף זה–
(1) ל
א יעכב בית המשפט תובענה נגד פושט רגל אם הפטרו לא היה משמ
ש בה ה;גנה
(2) ל א יעכב בית המשפט בעל משכנתה או נושה מובטח אחר בהפעלת תרופותיהם המשפטיות
לע
נין הערובה שברשותם.".
18
ע "א8044/13
ששון לוי נ' שיכון ובינוי נדל"ן השקעות בע"מ
,(פורסם בנבו13.2.2014
.)
19
"
194. אכיפה הטעונה אישור מבית המשפט :מ קום שאיגרות חוב מובטחות
בשעבוד צף ,, בשעבוד הון שטרם נדרש תשלומו
בדרישות תשלום שטרם נפרעו או במוניטין, אין לאכוף את זכויותיהם של בעלי איגרות החוב לגבי השעבוד
אלא ברשות בית המשפט ;
ואם הוגשה לבית המשפט בקשת אכיפה, רשאי בית המשפט ליתן כל סעד
ש
אפשר לקבלו על פי בקשה כאמור בבתי המשפט בא ,נגליה
כולל מינוי כונס ומתן צו למכירת הנכסים וחלוקתם.".
20
"
195. חובות בדין קדימה באכיפת שעבוד צף :נ
תמנה לחברה רשומה בישראל כונס מטעם בעלי איגרות חוב
,מובטחות בשעבוד צף
או שהם או נציגיה
ם נטלו את ההחזקה בנכסים הכלולים בשעבוד צף או שהשעבוד חל עליהם, והחברה אי נה עומדת אותה שעה בפירוק
-
ייפרעו החובות, שלפי חיקוק יש להם בכל פירוק דין קדימה, מתוך הנכסים שהגיעו לידי הכונס או לידי המחזיק כאמור, לפני כל
תביעה לקרן או לריבית של איגרות החוב; התשלו
מי ם לפי סעיף זה ייגבו, ככל האפשר, מנכסי החברה הזמינים לתשלום חובות של
נוש.ים כלליים."
21
סעיף350ג לחוק החברות: "
350ג. חריגים להקפאת הליכים ): (א ניתן צו הקפאת הליכים, ונוכח בית המשפט כי מתקיים האמור
בסעיף קטן (ב), יתיר, על אף הצו–
(1)
לבקשת נושה מובטח– לממש נכס המשועבד לו;
(2)
לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף– לגבשו;
(3)
לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש–
;לממש נכס אחד או יותר ששעבודו גובש כאמור
(4)
לבקשת בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות–
לקבל חזקה בנכס, ובלבד שהיתה לו זכות כאמור אלמלא צו הקפאת
.ההליכים
)(ב:היתר כאמור בסעיף קטן (א) יינתן רק בהתקיים אחד מאלה
(1)
אין בנכס המשועבד או בנכס שחלה עליו תניית שימור הבעלות, לפי העניין, כדי להבטיח
הגנה הולמת
לנושה או לבעלים של
;הנכס, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור
(2)
אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי העניין, כדי
לפגוע באפשרות הבראת החברה.
."
8
.בית המשפט יאשר את המימוש או הגיבוש בהיעדר "הגנה הולמת", או אם אין בהם כדי לפגוע באפשרות לשיקום
כאשר לא מתנהל הליך שיקום
(או אין "הגנה הולמת" לנושה המובטח), הליך המימוש של
שעבוד קבוע
המוצע
יהיה כמפורט להלן בסעיפים248-247
.
באשר
למימוש שעבוד צף -
סעיף359
להצעת החוק
כולל תיקון עקיף לפקודת החברות, בו מוצע לתקן את סעיף
194
.העוסק באכיפת זכויות של נושים המובטחים בשעבוד צף בסעיף
מוצע לקבוע כי על הליכי כינוס נכסים של
שעבוד צף יחול
ו הוראות ה
חוק המוצע, וכי עם מינוי כונס נכסים יראו את החברה כאילו ניתן לגביה צו לפתי חת
הליכים–
כלומר
שאכיפת השעבוד הצף תתנהל תמיד במסגרתו של הליך קולקטיבי
.)(בשונה מהקיים היום22
.באופן כזה, הנושים המובטחים בשעבוד צף יאבדו את השליטה הקיימת להם היום על הליכי המימוש
"הגדרת "הגנה הולמת
נדונה בוועדה ביום15.8.16
ולמען הנוחות תובא בשנית
:עם התיקון שהוצע בה באותו דיון
""הגנה הולמת–
(1)
לגבי נכס המשועבד בשעבוד קבוע, נכס שחל עליו שעבוד צף או נכס שיש לגביו זכות עיכבון–
שמירת
ה ערך
המובטח
לנושה ב
ה" ,בטוחה, בהתחשב, בין השאר, ברמת הוודאות לפירעון החוב מהנכס; לעניין זה
ה ערך
המובטח לנושה ב
ה
בטוח"ה
– התמורה שהיה מקבל הנושה ממימוש הנכס אילו בית המשפט היה מאפשר לו, במועד הגשת הבקשה שבמסגרתה נבחנה
טענת ההגנה ההולמת, לממש את הנכס באופן עצמאי, שלא במסגרת הפעלת התאגיד לפי פרק ז' לחלק ב' ולעניין חייב שהוא
יחיד–
שלא במסגרת הפעלת עסקו כאמור בסעיף158
;
(2)
לגבי נכס הכפוף לשיור בעלות– הבטחת תשלום התמורה בעד הנכס אך לא יותר מהתמורה שהיתה מתקבלת בעד
;הנכס אילו היה נמכר בידי בעליו במועד הגשת הבקשה שבה נבחנת טענת ההגנה ההולמת
סעיף246
המוצע: פידיון הנכס המשועבד בידי הנאמן
פידיון הנכס
המשועבד בידי
הנאמן
246
.הנאמן רשאי ,בכל עת ,לפדות את הנכס המשועבד ;על פידיון הנכס המשועבד יחולו
הוראות חוק המשכון ,בשינויים המחויבים. השר,, באישור ועדת החוקה רשאי לקבוע
.הוראות לעניין זה
הערות :
מוצע לקבוע
ש הנאמן יהיה רשאי בכל עת לשלם לנושה את
שווי
ו
של
החוב המובטח ו"לפדות"
.את הנכס המשועבד
על פ
דיון הנכס המשועבד יחולו הוראות חוק המשכון,
ובהם סעיף13
,
שעוסק בפדיון המשכון וקובע אפשרות
)לפדות את הנכס בכל עת; חובה לתשלום הריבית (אם לא הוסכם אחרת ;
וההוראה לפיה
הזכות לפדיון היא לפדיו ן
.)מלא של המשכון (ולא חלק ממנו23
22
סעיף359
להצעת החוק" :
359
. בפקודת החברות [נוסח חדש ,]התשמ"ג–
1983
–
....
(3) בסעיף
194
,האמור בו יסומן
("א ")ואחריו יבוא:
("ב)
הורה בית משפט שהוגשה לו בקשת אכיפה כאמור בסעיף קטן (א )על מינוי כונס לשם אכיפת זכויותיהם של בעלי
איגרות חוב שהובטחו בשעבוד צף –
(1) יחולו על הכונס ,ובכלל זה על דרך מינויו וזהותו ,הוראות פרק ו 'לחלק ב 'לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי ,
התשע"ו–
2016
(בסעיף זה – חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי ;)בעל איגרת חוב המובטחת בשעבוד צף רשאי להציע מועמד
שישמש כונס ,בהתאם להוראות הפרק האמור;
(2) יראו את החברה כאילו ניתן לגביה צו לפתיחת הליכים לפי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי והליכי אכיפת
הזכויות בידי הכונס יתנהלו בהתאם להוראות אותו חוק .
(ג)
השר רשאי לקבוע הוראות לעניין שכרו של כונס שמונה לפי סעיף זה;".
(4) סעיפים
195
עד
201
– בטלים;
(5) פרקים י"א עד י"ז – בטלים."
23
סעיף13
לחוק המשכון" :
13. פדיון המשכון: (א)ה
חייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפד
ות
.את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון
(ב)
ה חייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון
ע ל ידי קיום החיוב לפני
המועד לקיומו, ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנ
וש ה גם את הריבית שהיתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או
בעד ששה חדשים אחרי התשלום, הכל לפי התקופ ה הקצרה יותר; סעיף קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון ולא
9
ממה שנמסר מנציגי
משרד המשפטים
נראה שבפרקטיקה
לא נעשה שימוש
רב
באפשרות הפדיון בחדלות פירעון .
לדיון
: האם אין מקום להסמיך את השר לקבוע הוראות לעניין אופן ביצוע הפידיון כפי שמוסדר כיום
בתקנות
?פשיטת הרגל, למשל, לעניין מחלוקת בעניין שומת הנכס הנפדה
סעיף247
המוצע: הודעה על כוונת מימוש
הודעה על כוונת
מימוש
247
.
(א)
נושה מובטח המבקש לממש נכס המשועבד לטובתו ,יודיע לנאמן על כוונתו
לעשות כן ,ובלבד שהגיש תביעת חוב לפני מתן ההודעה או יחד עמה.
(ב)
הודיע נושה מובטח על כוונתו לממש את הנכס המשועבד לטובתו ,רשאי
הנאמן ,בתוך
14
ימים ממועד קבלת ההודעה ,לפדות את הנכס המשועבד כאמור
בסעיף
246
.
הערות :
מוצע לקבוע את הפרוצדו רה למימוש נכס על ידי נושה מובטח במקרים שהוא רשאי לממשו (כלומר, שבית המשפט
לא הורה על הפעלת העסק או שהורה כאמור אך אישר את המימוש לפי סעיף245
)(ב) המוצע. מוצע לחייב את
הנושה להודיע
לנאמן
,על כוונתו לממש את הנכס ו להגיש תביעת .חוב
ב-
14
הימים שלאחר מתן ההודעה, רשאי
הנאמן.לפדות את הנכס
פרוצדורת המימוש של נכס משועבד קבועה היום בסימן ד' לפרק ד' בתקנות פשיטת הרגל, שעוסק ב"תביעת נושה
מובטח" (תקנות91-83
). לפי .התקנות, יש לתת הודעה לנאמן על כוונת מימוש ולציין בה את שומת שווי הערובה
לנאמן יינתנו3
חודשים לממש את הנכס ואם לא עשה כן יוכל הנושה לממשו בעצמו. התקנות מסדירות את
.הפרוצדורה במקרה שהנאמן אינו מסכים לשומת הנושה, וניתן לקיים מכרז פומבי למכירת הנכס
לדיון :הא ?ם יש צורך לקבוע מסגרת זמן ספציפית לפידיון הנכס (סעיף קטן (ב)) ולא ניתן להסתפק בהוראה הכללית
האם ראוי לשם כך להשהות ב-
14
ימים את מימוש הנכס בידי הנושה המובטח אף כשיש הצדקה לכך?
סעיף248
המוצע: הליכי מימוש נכס משועבד
הליכי מימוש נכס
משועבד
248
.
(א)
לא פדה הנאמן את הנכס המשועבד בתוך התקופה האמורה בסעיף
247
(ב,)
יחולו לעניין מימוש הנכס המשועבד הוראות אלה:
(1)
היה אומדן שווי הנכס המשועבד שהגיש הנושה המובטח לפי סעיף
210
(ה( )בסעיף קטן זה –
אומדן שווי הנכס המשועבד )גבוה באופן מובהק
מהחוב המובטח – ימומש הנכס בידי הנאמן;
(2)
לא היה אומדן שווי הנכס המשועבד גבוה באופן מובהק מהחוב
המובטח – ימומש הנכס בידי הנושה המובטח;
יחול על מש
כ.ון שניתן להבטחת סדרה של איגרות חוב
(ג)
מ ושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף5, רשאי ם בעל הנכס או האדם שהיה זכאי להחזיקו לפדות את המשכון לפי סעיף
קטן (ב) אף אם יש קביעה אחרת בהסכם.המישכון
(ד)
א ין בהוראות סעיף זה כדי להקנות זכות לפדות חלק מן המשכון על ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך
.בהסכם המישכון."
10
(3)
מצא בית המשפט כי אומדן שווי הנכס המשועבד שהגיש הנושה אינו
סביר או שהנושה המובטח לא הגיש אומדן כאמור ,רשאי בית המשפט לקבוע
בעצמו את האומדן ,ויחולו על המימוש הוראות פסקאות (1
)או (2
)בהתאם
לאומדן שקבע.
(ב)
על אף הוראות סעיף קטן (א ,)רשאי בית המשפט ,לבקשת נושה מובטח,
להורות כי מימוש הנכס המשועבד ייעשה בידי הנושה המובטח אם מצא כי הדבר
מוצדק בנסיבות העניין וכי אין בכך כדי לפגוע בעניינם של שאר הנושים.
(ג)
במימוש נכס משועבד בידי הנאמן לפי סעיף קטן (א )יפעל הנאמן בהתאם
להנחיות הנושה המובטח ואולם אם סבר הנאמן כי יש בהנחיות הנושה המובטח כדי
לפגוע בעניינם של שאר הנושים רשאי הוא לבקש מבית המשפט הנחיות לעניין דרך
פעולתו .
(ד)
בית המשפט
רשאי לקבוע שמימוש הנכס המשועבד בידי הנושה המובטח יהיה
תחת פיקוח הנאמן
, כפי שיקבע
השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן מימוש נכס
משועבד בידי הנושה המובטח ופיקוח הנאמן ובית המשפט על מימוש כאמור.
)(ה השר רשאי, באישור ועדת החוקה, לקבוע הוראות לעניין אופן מימוש הנכס
.המשועבד
הערות :
בסעיף זה מוצע להתוות את
הדרך ל
מימוש
.נכס משועבד מוצע להפריד בין הליך מימוש בידי נושה
המובטח ביתר
לבין הליך מימוש בידי נושה
המובטח בחסר:
(1)
כששווי הבטוחה
גבוה באופן מובהק מ החוב
ייעשה מימוש הנכס בידי הנאמן
(פסקה()(א1).)
זאת מאחר
שבמקרה כזה
לנושה המובטח ולנושים הכלליים יש אינטרסים שונים. ל נושה המובטח ביתר
אין תמריץ
להשיא את
ערך הבטוחה מעבר לגובה החוב
, והוא יעדיף למכור את הבטוחה מהר ככל האפשר,
בניגוד
לאינטרס של יתר הנושים
להשי ,א את התמורה שתתקבל מהבטוחה. כאיזון לכך שהמימוש נעשה בידי הנאמן
מוצע כי הנאמן יפעל במקרה זה בהתאם להנחיות הנושה המובטח, אלא אם סבר שהנחיותיו פוגעות בעניינם
של יתר הנושים, ואז הוא רשאי לבקש הנחיות מבית המשפט.))(פסקה (ג
(2)
כששווי הבטוחה
אינו גבוה באופן מובהק מ
החוב המימוש ייעשה על ידי הנושה המובטח
()(פסקה (א2
.))
במקרה כזה
לנוש
ה המובטח ו לנושים
הכלליים יש אינטרס זהה לממש את הבטוחה במחיר הגבוה ביותר
(כי
.)הנושה המובטח רוצה לקבל החזר על החלק הגדול ביותר מחובו כדי להותיר מידה מסוימת של פיקוח גם על
הליך מימוש עצמי כאמור, מוצע כי השר יהיה רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן מימוש הנכס המשועבד על
.))ידי הנושה ופיקוח הנאמן ובית המשפט על המימוש (סעיף קטן (ד
מוצע
להותיר לבית המשפט שיקול דעת לאפשר מימוש עצמי בידי הנושה
)בכל מקרה (גם כשהנושה מובטח ביתר ,
אם מצא
ש
הדבר מוצדק בנסיבו ת העניין
וש אין בכך כדי לפגוע בעניינם של יתר.))הנושים (סעיף קטן (ב
מוצע לקבוע כי
אומדן שווי הבטוחה יעשה על ידי הנושה המובטח .ברי ש לנושה המובטח יש אינטרס לקבוע
אומדן
בחסר כדי לאפשר לו מימוש עצמי . לכן, מוצע לאפשר לבית המשפט לבקר את האומדן שהגיש הנושה. אם
בית
המשפט מצא
ש
האומדן אינו סביר או שהנושה לא הגיש אומדן , רשאי
בית המשפט לקבוע את האומדן
בעצמו
()(פסקה (א3
.))
11
:לדיון
1.
האם לא יכול להיות פער באינטרסים בין הנושים הכלליים והנושים המובטחים גם
כש הנושה מובטח ?בחסר
,למשל
כש הנכס המשועבד "מכסה" את
רוב החוב לנושה המובטח
הוא עשוי להעדיף מכירה מהירה על פני השאת
ערכו של הנכס המשועבד ?האם אין מקום להעניק לבית המשפט אפשרות לפקח על הנושה המובטח גם במצב זה?
2.
מדוע ברירת המחדל היא שהנושה המובטח
?יקבע את אומדן שווי הנכס
3.
האם נכון לקבוע כי רק הפרש"מובהק"
?מחייב את מעורבותו של הנאמן בהליך המכירה
4.
האם לא נדרשת הסמכת השר לקביעת הוראות לעניין אופן מימוש נכס משועבד גם על ידי הנאמן עצמו? מה צפוי
להיקבע בהוראות אל
ה ?
סעיף249
המוצע: משכון לחיוב המגיע לגוף מוסדי
משכון לחיוב המגיע
לגוף מוסדי
249
.הוראות סעיפים
247
ו-
248
לא יחולו על משכון כאמור בסעיף
17
(3
)לחוק המשכון,
ועל מימושו יחולו הוראות החוק האמור.
הערות :
מוצע לקבוע כי הור אות סעיפים247
ו-
248
לחוק המוצע
(ההוראות
ה עוסקות
במימוש שעבוד קבוע ופדיונו) ,
לא
יחולו כאשר חל על העניין הוראות סעיף17
(3
) לחוק המשכון. סעיף17
לחוק המשכון קובע כי ככלל, מימוש משכון
יהיה על פי צו של בית משפט. ואולם, בסעיף17
(3
) נקבע חריג לכלל זה– כשמדובר במימוש של משכון מופקד24
המשמ,ש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי
או במשכון של ניירות ערך– המימוש יכול להיעשות בידי הג וף המוסדי
עצמו וללא צו מבית משפט.
25
רשימת הגופים שנחשבים "גוף מוסדי" לפי סעיף17
(3) לחוק המשכון היא רשימה רחבה ,, וכוללת תאגיד בנקאי
.בנק ישראל, חברות ביטוח, חברה מנהלת, חבר בורסה וכל גוף נוסף ששר המשפטים קבע באישור ועדת החוקה
לפי סעיף19
לחוק המשכון , אופן
המימוש
יהיה במכירה בדרך מקובלת בשוק, או בהיעדר שוק–
בדרך מסחרית
.סבירה. הגוף המוסדי חייב לתת הודעה לפני המימוש לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מהמימוש26
24
סעיף4(2) לחוק המשכון מגדיר מהו משכון מופקד" :
4 . כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים :
כלפי נושים אחרים של החייב
יהיה כוחו של משכון יפה-
( ...
2
) בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי
הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב–
."עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים
25
"
17
. דרכי המימוש :מי
מוש המש כון יהיה על פי צו בית המשפט, אולם–
(1)
;במשכון שיש לגבו בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה יהיה המימוש בהתאם לאותן הוראות
(2
) במשכון שהופקד כאמור בסעיף4(2
) או שנרשם כאמור בסעיף4(3
;) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל
(3)
ב
משכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי, וכן במשכון ניירות ערך ,
יכול שהמימוש
יהיה על ידי הגוף המוסדי עצמו ללא צו כאמור;
בפסקה זו–
"גוף מוסדי "
– כ:ל אחד מאלה
(1)
תאגיד בנקאי כהגדרתו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-
1981
;
(2)
בנק ישראל כמשמעותו בחוק בנק יש
ראל, התשי"ד-
1954
;
(3)
מבטח כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח), התשמ"א-
1981
;
(4)
חברה מנהלת כהגדרתה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-
2005
;
(5)
מי שהוא חבר בורסה בהתאם לתקנון הבורסה כמשמעותו בסעיף46
לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-
1968
(בפסקה זו–
;)חוק ניירות ערך
(6)
;גופים נוספים שיקבע שר המשפטים באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת
"משכון ניירות ערך "
–
:משכון המשמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי, שהוא אחד מאלה
(1)
;משכון שהוא ניירות ערך הרשומים לזכות החייב אצל הגוף המוסדי
(2) משכון שה
וא ניירות ערך הרשומים לזכות הגוף המוסדי אצל גוף מוסדי אחר
או אצל מסלקה כהגדרתה בסעיף50
א לחוק
ניירות ערך;
(3)
;משכון שהוא ניירות ערך שלגביהם ניתן לגוף המוסדי יפוי כוח להקנות בהם זכות לאחר
""ניירות ערך–
ניירות ערך כהגדרתם בסעיף52
לחוק ניירות ערך, הרשומים למסחר בבורסה, וכן יחידות של קרן פתוחה
כמשמעותן בחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-
1994
;, לרבות זכות לניירות ערך כאמור
(4
)ב משכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף20
".
.
26 "
19
. דרכי המימוש על-ידי גוף מוסדי :(א) מ ימוש של משכון כאמור בסעיף17
(3) יהיה במכיר ה בדרך מקובלת בשוק שבו נמכרים
12
על פי דברי ההסבר ההוראה המוצעת עולה בקנה אחד עם סעיף37
להצעת חוק המשכון, המאפשר במקרים
.מסוימים מימוש עצמי של משכון בידי גוף מוסדי
לדיון :
1.
מדוע
הוחלט להותיר את ההסדר הקבוע בחוק המשכון לעניין מימוש עצמי של גופים מוסדיים ושל ניירות ערך ,
ולהחריגם
מהאיזון שה וצע בסעיף248
להצעה?
2.
האם נכון לאפשר מימוש עצמי לכל הגופים המנויים בסעיף17
(3
) לחוק המשכון? אילו גופים נוספים קיבלו היתר
?למימוש עצמי משר המשפטים
סעיף250
המוצע: חלוקת התמורה ממימוש נכס משועבד
חלוקת התמורה
ממימוש נכס
משועבד
250
.
(א)
התמורה מפדיון או ממימוש הנכס המשועבד תיזקף תחילה לחשבון ההוצאות
שהוצאו לשמירת ערכו ,להשבחתו ולמימושו ,ולאחר מכן תיזקף לכל אחד מרכיבי
החוב המובטח שלהלן ,בהתאם לחלקו היחסי בחוב המובטח :
(1)
קרן החוב והפרשי הצמדה וריבית שנוספו עד מועד מתן הצו לפתיחת
הליכים;
(2)
הפרשי הצמדה וריבית שנוספו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים עד
לפרעון החוב המובטח כאמור בסעיף
243
(ג.)
(ב)
הושלם מימוש נכס משועבד וטרם הוכרעה תביעת החוב של הנושה המובטח,
רשאי הנאמן לעכב תחת ידו את התמורה שהתקבלה מהמימוש עד להכרעה בתביעת
החוב או לדרוש ערובה מהנושה המובטח כתנאי להעברת התמורה לידיו.
הערות :
מוצע
לקבוע כי התמורה ממימוש נכס משועבד תיזקף תחילה לחשבון הוצאות הליכי המימוש ושמירת ערך החוב
המובטח. לאחר מכן תיזקף יתרת התמורה לפירעון הקרן והפרשי הריבית וההצמדה שנוספו לחוב טרם מתן הצו
לפתיחת הליכים ו
לבסוף ל .הפרשי הצמדה וריבית שנצברו במהלך ההליכים
זקיפת הקרן והריבית בהתאם לחלקן היחסי רלוונטית בעיקר לנושה המובטח בחסר, מאחר שהיא מגדירה כיצד
תסווג יתרת החוב שלא נפרעה–
כקרן )(שתסווג כחוב כללי
או כריבית
)(שתידחה לאחר תשלום החובות הכלליים .
עוד מוצע לקבוע כי אם ה
ושלם מימוש הנכס אך טרם הוכרעה תביעת החוב של הנושה המובטח , יוכל הנאמן לעכב
אצלו את תמורת המימוש
,עד להכרעה בתביעה
או לדרוש ערובה.מהנושה המובטח כתנאי להעברת התמורה לידיו
ההסדר המעוגן כיום בסעיף134
()(ב3) לפקודת פשיטת הרגל, שונה מן ההסדר המוצע משום שאינו קוב ע באופן
גורף כי הפרשי הצמדה וריבית שנצברו במהלך ההליכים יזקפו כולם לאחר הקרן והריבית וההצמדה שנזקפו לפני
מתן הצו, אלא קובע כי הזקיפה תהיה יחסית, בה
תא
ם ליחס שבין הקרן לריבית27
.
נכסים מאותו
ס וג, ובאין שוק כזה–
.בדרך מסחרית סבירה
(ב)
ל א יפתח הגוף המוסדי במימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מן
המימוש –
והוא
ומענו ידועים לגוף המוסדי– הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט ל.מימוש המשכון
(ג)
הגוף המוסדי אחראי כל
פ י החייב וכל אדם כאמור בסעיף קטן (ב) לנזק שנגרם להם בשל מימוש המשכון שלא בהתאם
.להוראות חוק זה
)(ד בסעיף
"זה, "גוף מוסדי–
כהגדרתו בסעיף17
(3
".)
.
27
"היה החוב מובטח, והערובה מומשה אחרי צו הכינוס או שוויה הוערך ונכלל בתביעה, הסכום שמומש או הוערך יהיה מיועד
לתשלום קרן וריבית ביחס שבין הקרן לבין."הסכום המשתלם כריבית לפי השיעור המוסכם