חומר רקע

יעקב שפירא נטילת זרע מהמת - המשפט הישראלי ומטא הלכה * הקדמה התפתחות הטכנולוגיה הרפואית מאפשרת נטילת זרע מנפטר ושימוש בו לשם יצירת חיים. הבקשה לשימוש בזרע של אדם לאחר מותו היא סוגיה מוסרית-חברתית אשר טרם ניתן לה מענה על-ידי המחוקק הישראלי. בשנת2002 פרסם ד"ר אברהם ויינרוט1 מאמר שבו הוא כתב כי על פי 'האקלים המשפטי' והוראות הדין ,המצוי אסור ליטול זרע מגופת נפטר. לדעתו, כל עוד הנפטר לא הסכים לכך במפורש, הרי שנטילת זרע מגופתו מנוגדת לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שכן "כבודו של אדם מחייב כי יובא למנוחות כשכל איבריו עמו". אף אם הנפטר הורה על שאיבת הזרע לאחר מותו, אסור לדעתו של ויינרוט לקיים את צוואתו שכן הדבר מנוגד להוראות .חוק האנטומיה והפתולוגיה האוסרות ביצוע פעולה פולשנית בגופה ,אולם בניגוד לעמדה זו בשנת2003 , ,כשנה לאחר פרסום מאמרו של ויינרוט הוציא היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, הנחיה שכותרתה: "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש ,"בו2 בה נקבעו תנאים אשר בהתמלאם יותר הדבר. בהנחיה נכתב כי היא גובשה "על יסוד ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ועל ."בסיס זכויות האדם המוקנות במשפט הישראלי אף בתי המשפט במדינת ישראל נדרשים לבקשותיהם של קרובי נפטרים ליטול זרע מיקיריהם על מנת לעשות בו שימוש ליצירת חיים , וכפי ש א תאר להלן בתי המשפט לענייני משפחה הרחיקו לכת בפסיקותיהם מעבר לתנאים שנקבעו בהנחיה . ברשימתי אנתח את התפיסות העקרוניות שעומדות ביסוד הנחיית ה יועץ ו כן אלו שביסוד ה פסיקות השונות של בתי המשפט בעניין. אבקש לבחון האם הן מבטאות * ד"ר יעקב שפירא, ממונה ביחידה למשפט עברי שבמשרד המשפטים, ומרצה למשפט עברי בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטה העברית. המאמר פורסם באנגלית: "TAKING SPERM FROM THE DECEASED - ISRAELI LAW /AND META-HALAKHA" by YAACOV SHAPIRA, JEWISH LAW ASSOCIATION STUDIES XXIX: The Impact of Technology, Science, and Knowledge, pp. 21-55, 2021. 1 ,א' ויינרוט "נטילת זרע מנפטר- ,"היבטים משפטיים והלכתיים רפואה ומשפט 27 ( 2002 ), 100 . 2 .הנחיה מס1.220 ( 27.10.2003, א' חשון )התשס"ג. 2 אתוס מסוים ו .האם מדובר באתוס יהודי ייחודי כן אדרש לעמדותיהם של בעלי הלכה שונים בעניין, ואבקש להשוות בין התפיסות העקרוניות והערכיות שעומדות ביסוד פסיקותיהם לבין אלו שבבסיס הנחי ית היועץ המשפטי לממשלה ו ב פסיקות בתי המשפט . אבקש, בין היתר, לנתח את דרכם של פוסקי ההלכה בגיבוש עמדתם. האם :הם נותנים דעתם לנושאים ערכיים, ובכלל זאת קיום רצונו המשוער של הנפטר , והעמדת שם לנפטר ; או שמא בחינתם עוסקת פחות במהות ויותר במכשולים הלכתיים לקיום הפרו .צדורה: ניוול המת, איסור הנאה מן המת ועוד ושמא אף זו בחירה ערכית מסוימת, כפי שא טע.ן להלן רצון הנפטר עמדה המצדדת בהיענות לבקשה לשימוש בזרעו של נפטר מניחה זה ש היה רצונו בעודו בחייו ויש ל מלאו . אולם נשאלת השאלה מדוע יש לקיים את רצונו של האדם לאחר ?מותו3 מיכאל בירנהק מבחין4 בין היעתרות לרצונו של אדם ש נפטר מהטעם שיש ,לאדם זכות כי רצונו יתממש לאחר מותו5 לבין היענות לרצונו של הנפטר עקב הכרה .שבמילוי הרצון המסוים ממומש ערך או אינטרס כלשהו בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה הודגש כי ההיענות לבקשה לשימוש בזרע של נפטר תינתן רק אם מתקיימים שני עקרונות .אלה הודגש בהנחיה כי יינתן אישור לשימוש בזרע רק אם מסתבר שזהו רצ ונו המשוער של הנפטר. היועץ המשפטי לממשלה הנחה כי "לשם הערכת רצונו המשוער של הנפטר, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, לפי העובדות הקונקרטיות של המקרה, ולפי עדויות האנשים הקרובים לו". 6 נקבע כי " ככל שאין עולה אחרת מנסיבות העניין, ההנחה היא שבת- הזוג היא המייצגת הנא מנה ביותר של רצון בן- זוגה המת, שכן היא הי י ,תה האדם הקרוב אליו ביותר ושותפתו הטבעית לעניין הנדון, ועל- כן הריהי האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של הנפטר באשר לעמדתו ולרצונו בצאצאים בכלל, ולשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט ." 7 בנוסף הוטעם בהנחיה כי כאשר בת זוגו של הנפטר היא זו שמבקשת את 3 והשוו לדברי האמורא רבי מאיר : "מצוה לקיים דברי המת( "תענית כא ע" א ,; גיטין יד ע"ב, מ ע"א). וראו להלן הערה139 ; " ,וכן א' שיף לתוקפה של מצוה לקיים דברי המת ,"מגל י (תשנ"ד), 'עמ 207 - 223 . 4 'מ בירנהק , ,""זכויות המתים וחופש החיים עיוני משפט ( לא2008 '), עמ57 - 114 ', עמ64 - 65 ; 68 . 5 והשוו לסעיף1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 " : כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" . 6 סעיף14 .להנחיית היועץ 7 סעיף17 .להנחיית היועץ 3 השימוש בזרע הנפטר יש מקום להיענות לבקשה, שכן יש בכך "המשכיות שאיפתם המשותפת שנקטעה". היועץ המשפטי לממשלה מפרט כי "לבת- ,זוגו החיה המייחלת לילד ,מזרעו יש אינטרס חזק ומוכח, הן באשר להבאת ילדים לעולם מזרעו של הנפטר, שעמו נקשרה בחייו, והן באשר לשימור זכרו ולהנצחתו בדרך זו " 8. ,ניתן היה לטעון שעקב האינטרס שיש לבת זוג להבאת ילדים לעולם מזרעו של בן זוגה הרי שאין לראות בה כמייצגת הנאמנה של רצונו שכן היא מצויה בניגוד עניינים בהקשר לכך. אולם הנחיית היועץ יוצאת מנקודת הנחה כי אינטרס בת הזוג הוא מימוש רצונו של בן זוג ה , וככל שהלה לא היה מעוניין בשימוש בזרעו לאחר מותו היא .לא תבקש זאת עם זאת , נקבע בהנחיה יש ש " לשקול בחיוב בקשה לקבלת תסקיר פקיד סעד, בכל מקרה המגיע לערכאות על-מנת לאפשר בחינה נוספת ואובייקטי בית באשר לרצונו של המנוח, ובמיוחד לגבי רצונה הכן, החופשי והאמיתי של בת - ,הזוג על- מנת לוודא שאינה נתונה להשפעות וללחצים המאפילים על שיקול דעתה ביחס לסוגיה הנדונה" . 9 כן הודגש בהנחיה כי "הנחה זו, המבוססת על הנחת רצונו של ,האדם בהמשכיות, ניתנת לסתירה... לפיכך ודאי שאין לאשר שימוש בזרע מקום שהדבר עומד בניגוד מפורש לרצונו של המנוח, שהובע בכתב או בעל- פה, או שנלמד ."מנסיבות חייו10 בהנחיה הודגש11 כי כאשר לנפטר לא הייתה בת-זוג קבועה ומסוימת בחייו, אין מקום להיענות לבקשה לשימוש בזרעו. זאת כיוון שבהעדר בת זוג לא יהיה ניתן להעריך את רצון הנפטר , ובנוסף - .בהעדרה אין אינטרס להיענות לבקשה רוב חברי הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (ועדת מור יוסף) אשר נדרשה אף לסוג יית נטילת זרע מנפטר, 12 תמכו .בהנחיית היועץ האמורה 8 סעיף11 .להנחיית היועץ 9 .שם 10 סעיף14 .להנחיית היועץ 11 סעיף19 . 12 https://www.health.gov.il/PublicationsFiles/BAP2012.pdf המלצות הוועדה פורסמו במאי2012 . 4 הנחיית היועץ המ אפשר ת שימוש בזרע הנפטר אינה מקובלת .במדינות רבות בעולם13 .לא מעט מדינות אוסרות באופן גורף שימוש בזרע של נפטר14 ,ביניהן: שוודיה, קנדה גרמניה, צרפת ושוויץ. באנגליה נקבע כי ניתן להשתמש בזרעו של אדם לאחר מותו .רק אם הוא נתן את הסכמתו המפורשת לכך בכתב15 בתי המשפט לענייני משפחה בישראל לא רא ו עצמם מחויבים להנחיית היועץ, על שני היבטיה. נפסק בהם שהרצון של הנפטר יכול להיל .מד לא רק מעמדת בת זוגו עוד נקבע על ידם כי האינטרס החברתי בהיענות לבקשה לשימוש בזרע של נפטר אינו .בהכרח הבאת ילד מבת זוגו דווקא ,כך לדוגמא נעתר בית המשפט16 לבקשתה של אם שכולה חד הורית, להשתמש בזרע בנה שנפל חלל כחייל בודד .במהלך שירותו הצבאי הבן לא הותיר אחריו צוואה מפורשת בעניין, ו האם ביקשה לאפשר שימוש בזרעו של בנה לצורך הפריית אישה זרה שנמצאה מתאימה לכך על ידה. השופט קיבל את הטענה שזהו רצונו המשוער של הבן ה,נפטר וזאת בהסתמך על תצהיר אמו כי משאלתו של בנה י הי תה "להיות אב "ולהשתרש בארץ הקודש. 17 כן הסתמך השופט על הצהרת חברו כי במהלך טיול אמר לו המנוח: .""הייתי רוצה שהבנים שלנו יישבו ברכב ונספר להם אותו דבר18 חבר נוסף 13 ראו י ' השילוני־דולב וצ ' טריגר " , :בין רצון המת לבין רצונם של הנותרים בחיים שימוש בזרע לשם הולדה לאחר ,המוות, פטריארכייה פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע ,"עיוני משפט לט ( 2016 ) ', עמ682 . 14 ראו מאמרו של 'א ויינרוט , לעיל הערה1 ; "וכן מאמרו של פרופסור שנקר, "העמדת צאצאים לאחר המוות מכתב לחבר נ"ח16 , 1996 . 15 החוק האנגלי אף קובע כי הצאצא שנ ולד אינו נחשב לצאצא של בעל הזרע5(1)4 Human Fertilisation and ( Embryology Act, 1990, Article ). מעניין כי חרף כך קיבל בית הלורדים את ערעורה של אישה אשר ביקשה להוציא את זרע ו של בעלה לבלגיה לשם הפרייתו שם ( Regina v. Human Fertilisation and Embryology Authority ex parte Blood, 2 A11 ER 687 (1997) 35 BMLR 1 CA) ) . יש לציין כי הזרע ניטל מהבעל עוד בחייו בהיותו בתרדמת ו בית הלורדים קבע כי בת הזוג הציגה ראיות משכנעות לפיהן בעלה היה נותן את הסכמתו בכתב לשימוש בזרעו, לו הייתה לו ההזדמנות לכך. פסיקה דומה ניתנה מאוחר יותר בצרפת. בית המשפט העליון לעניינים מנהליים ( Conseil d'Etat ) אישר בשנת2016 להעביר זרע של נפטר, אשר ניטל ממנו עוד בחייו, לספרד לשם הפרייה על י די בת זוגו. בספרד, בניגוד לצרפת, פעולה זו מותרת לפי החוק. נפסק כי יישום החוק הצרפתי במקרה הקונקרטי יביא ( ל"תוצאות לא מידתיות בעליל", שכן הנפטר ביקש עוד בחייו כי זרעו יועבר לספרד לשם הפרייהCE, 31 mai 2016, 396848 o Mme C. A, N .) 16 תמ"ש (קריית שמונה ) 14 -1 0- 12977 ,פלונית נ ' משרד הבריאות ,(השופט ארנון קימלמן), פורסם בנבו6.01.2015 . 17 'עמ24 .לפסק הדין 18 'עמ25 .לפסק הדין 5 ציין כי במהלך השיחות ביניהם "המנוח."הביע רצונו להיות בעל משפחה וילדים19 אמירותיו השונות של הנפטר מעידות על רצון להביא ילדים לעולם בעודו בחיים ואין בהן כל ראיה שהמנוח ביקש כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. השופט אכן הדגיש כי פסיקתו מבוססת על ההכרה בחשיבות עשיית שם לנפטר ש .היא בכלל כבודו נמצא שהפסיקה מבוססת על ההכרה בערך ובאינטרס של השימוש בזרע הנפטר ולא על .מימוש רצונו של הנפטר בפסק דין נוסף ,מרחיק לכת20 נידונה בקשה של בחורה רווקה כבת40 להשתמש במנות זרע של אדם .שנפטר ממחלת הסרטן המנוח הפקיד מנ ו ת זרע אלו בטרם החל בטיפולי כימותרפיה , לשם הבטחת פריונו, אולם לדאבון הלב נפטר. המבקשת שלא הייתה קרובת משפחתו של הנפטר ואף לא הכירה את ,הנפטר או מי מבני משפחתו קיבלה את הסכמת הוריו להפריה. המדינה התנגדה לבקשה וטענה כי "לא ניתן לייחס לנפטר רצון קונקרטי או משוער, ואף לא קיים אינטרס ציבורי להתיר זאת לאדם אחר ."זולת בת הזוג אולם השופטת קיבלה את הבקשה שכן " בחינת מכלול הזכויות והאינטרסים של הצדדים המעורבים בעניין, אשר חוברים זה לזה, ומשלימים זה את זה, אינטרס הפרט ואינטרס החברה, כבוד המת וטובת הילד וכל זאת על רקע התמורות החבר ,תיות המהותיות שחלו במוסד הנישואין ובתפישת התא משפחתי מובילים לקבלת הבקשה" . " היא פירטה כי אינטרס הנפטר הוא בניצחון החיים שפעפע בו, ובדור המשך שיישא את שמו" ; אינטרס המבקשת - ב מימוש הורותה במשפחה קרובה ככל שניתן למבנה התא המשפחתי המסורתי היינו עם סבא וסבתא ; אינטרס הורי הנפטר - ומימב ש סב א ותם , ו במילוי ;מה שנתפס בעיניהם כצוואת בנם והאינטרס של הצאצא העתידי- בזהות משפחתית הכוללת אב, סב, וסבתא. אינטרס .אחרון זה לא ימומש ככל והמבקשת תופרה באמצעות בנק הזרע השופטת הסיקה את הסכמת הנפטר לשימוש בזרעו מעדות הוריו כי ב עודו בחיים הוא רצה בילדים . ההורים ציינו כי מהיכרותם האישית והקרובה עמו, ברור להם כי רצונו .היה בילדים גם לאחר מותו השופטת הוסיפה כי גם אם המנוח קיווה שהשימוש בזרע י יעשה בחייו, הרי שיש להניח כי הוא ראה לנגד עיניו גם את האפשרות שהזרע המוקפא ישמש להפריה כאשר הוא עצמו לא יהיה בין החיים. השופטת אף נתנה דעתה ל יצר החיים העז שפעפע ב מנוח , ו"הגם שברור כי אין בהתנהלות זו כשלעצמה בכדי ללמד על רצונו בילדים לאחר מותו, יש בה כדי ליתן רמז ולו קל שבקלים לעניין נטיית ליבו בסוגיה". לסיכום היא ציינה כי "לא נראה לי נכון כ י עמדת המוצא הנה 19 .שם 20 תמ"ש (קריות ) 13530/08 ,משפחה חדשה נ 'רמב"ם ,(השופטת אספרנצה אלון), פורסם בנבו6.12.09 . 6 כי גבר מן הישוב יעדיף למות ערירי מאשר למות ולהותיר אחריו ילד מזרעו. הדעת נותנת שגבר כזה יהיה בעל ההעדפה ההפוכה... עניין לנו בחירות אשר בחברה .האנושית מסמלת את ייחודו של האדם'כל אדם שאין לו בנים חשוב כמת' אמר רבי יהושע בן לוי (נדרים, סד, ב ). ואכן, כגבר כן אישה, מרבית האנשים רואים בהעמדת "צאצאים הכרח קיומי המקנה משמעות לחייהם. השופטת עשתה אפוא כל מאמץ להיענות לבקשת השימוש בזרע הנפטר . ראשית היא ביקשה להסיק כי הנפטר הסכים לעשיית שימוש בזרעו ,לאחר מותו חרף כך שלא ,הותיר כל הנחיה בעניין. לטעמה ניתן להסיק את הסכמתו ל כך מכך שבעודו בחייו הביע רצון להביא ילדים לעולם. הסקה זו אינה פשוטה כלל ועיקר , שכן יתכן שהמנוח ביקש לגדל ילדים אולם לא היה מעוניין כי לאחר מותו י עש י ה שימוש בזרעו וי ו בא .ממנו ילד לעולם לפיכך, השופטת ביקשה להניח שהמנוח ראה לנגד עיניו אפ שרות זו על אף שלא הייתה בפניה כל אינדיקציה לכך. עקב ה קושי שבהנחה זו , הוסיפה השופטת כי ניתן להסיק זאת בהסתמך על יצר החיים העז שפעפע במנוח. אולם יצר חיים זה ו אינ מלמד על רצונו כי יי עשה שימוש בזרעו לאחר מותו . אכן, השופטת ראתה בכך אך "רמז קל שבקלים". דומה כי אחרית פסיקתה של השופטת מלמד ת על ראשיתה ועל מהלכה ,. לטעמה ,באחרית דבריה העמדת צאצאים היא "הכרח קיומי המקנה משמעות לחיים" ולפיכך יש להניח כי אדם מעדיף ש לאחר מותו ייוותר אחריו ילד מאשר ש .הוא ימות ערירי נמצא כי הכרתה בערך ובאינטרס של ה עמדת צאצאים .לנפטר שמת בלא ילדים הביא להנחת פסיקתה שהמנוח היה מעוניין בכך בעקבות פסקי הדין הנזכרים, הנחה היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר יהודה ויינשטיין (בחודש נובמבר2013 ), שבהעדר אלמנה אף ההורים רשאים לבקש שימוש בזרע הנפטר ובלבד שמוכח כי הדבר תואם את רצו נו של המנוח . 21 אלמנה - הורים בקשה אחרת לשימוש בזרע הנפטר הוגשה לבית המשפט לענייני משפחה על ידי .ההורים ולא נתמכה על ידי האלמנה22 בית המשפט שוכנע כי דווקא הורי המנוח , ולא ,האלמנה .הם המייצגים נאמנה את רצונו של בנם המנוח ופועלים כשלוחיו בית המשפט אף שמע בהקשר לכך עדים אש ,ר תמכו בבקשת ההורים ו כן בחן קטעי יומן 21 ההנחיה ניתנה בעל פה, והמידע נמסר לי ע"י .עו"ד רות גורדין מהמחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה 22 תמ" )ש (פ"ת13 - 09 - 31344 ,פלונית נ 'פרקליטות מחוז מרכז (השופטת מרים קראוס) ,פורסם בנבו , 18.3.2015 . 7 שכתב המנוח לפני חתונתו, במהלך פרדו ת זמניות ממי שנהייתה לבסוף אשתו . בנסיבות אלו, השתכנע בית המשפט כי המנוח הסכים בחייו לכך שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו . יעל השילוני ו צבי טריגר מבקרים את בית המשפט בגין הסתמכותו על דברי היומן, שכן קטעי היומן המצוטטים מצביעים על רצו ן הנפטר בהורות משותפת ופעילה עם בת־זוגו ולא מובעת בהם התייחסות להבאת ילדים לאחר המוות . 23 בית המשפט אף הניח כי בנסיבו ת בהן ה אלמנ ה בוחרת שלא להרות מהזרע של בן זוגה הרי ש לה ה מעוניין כי זרעו יופרה באמצעות אישה זרה.שלא הייתה אשתו בית המשפט ה ציב ב הקשר לכך :את זכות הנפטר להנצחתו, תוך שקבע כי ,האלמנה אינה יכולה למנוע ילד פרי זרעו של מי שהיה בעלה באמצעות אחרת, בפרט בנסיבות בהן היא הקימה מחדש את .ביתה זכותו של המנוח להנצחתו ולהעמדת צאצא אחריו וזכותם של הוריו להבטיח זאת הינן זכויות בסיסיות24 . בפרשה אחרת לא רק שהאלמנה לא תמכה בבקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בעלה .אלא התנגדה לה25 ,חרף כך העדיף בית המשפט להיענות לבקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בנם. זאת עקב כך שמדובר היה נם בב היחיד , ומלבדו לא נ שאר להורים שאר בשר . בית המשפט ציין ש בנסיבות אלה ,יש משנה תוקף לרצונם של ההורים בהמשכיות. בית המשפט היה מודע לכך שמעל לכל יש לבחון את רצונו המשוער של :הנפטר, ונוכח כך הוא כתב ... במקרה זה, שוכנעתי שלו יכול היה המנוח לדעת את דבר מותו הקרוב ואת אי הסכמתה של אשתו- ,אלמנתו להרות מזרעו היה הוא מכבד את רצון הוריו בהמשכיות משפחתו . האלמנה לא הכחישה שהמנוח והוריו היו קשורים ז ,ה לזה וכי המנוח נהג לשתפם במחשבותיו וסודותיו. חזקה על המנוח שהיה תומך ברצון הוריו להמשיך את זרעם26 . 23 לעיל הערה13 , 'עמ682 . 24 סעיף7 לפסק הדין, עמוד4. 25 תמש (י- )ם13 - 11 - 27169 ,פלונים נ 'המנוח ז" ל ,)(השופט שלמה אלבז,פורסם בנבו 20.01.2016 . 26 'עמ14 .לפסק הדין 8 ,דומה כי בית המשפט חש בהיבט הספקולטיבי של דבריו27 ולפיכך הוא הוסיף והסתמך על דבריו של פרופ' אסא כשר כי קיימת חזקה שאדם רוצה להביא ילדים .לעולם אף לאחר מותו:ואלה דבריו של כשר במדינת ישראל, הבאת ילדים לעולם היא ערך כל כך רווח, בעל ביטויים מעשיים כה רבים, עד שהחזקה צריכה להיות הפוכה: חזקה על אדם שהוא מעונ יין שיהיו לו צאצאים שיחיו בעולם, גם בהיעדרו, אלא אם כן אסר זאת במפורש ... אין דרך מעשית יותר לכיבוד המת מאשר שמירה על נוכחות משמעותית שלו בחיי הנותרים אחריו. ואין דרך משמעותית .יותר לקיום נוכחות זו מאשר קיום חי של צאצא שלו בינינו28 האלמנה ערערה על פסק הדי .ן ובית המשפט העליון בדעת רוב קיבל את ערעורה29 השופט יצחק עמית פסק כי בת הזוג היא זו שמייצגת נאמנה את רצונו המשוער של המנוח בעניין ה שימוש בזרעו לאחר מותו . 30 זאת כיוון ש"בני הזוג הם השותפים ."הטבעיים להחלטות האינטימיות בנושאי הולדה ופיריון31 ,לנוכח כך מקום בו בת הזוג מתנגדת ל,שימוש בזרע הנפטר אין להורים מעמד בעניין . יוער כי בנסיבות ,המקרה יש קושי בזיהוי רצונו המשוער של המנוח בהסתמך על עמדתה של האלמנה שכן לאחר מותו , זו הסכימה כי יישאב זרע מגופו ובתחילה היא אף לא הביעה התנגדות להפר ות ,ו. לנוכח כך לשיטת השו ,פט עמית היה ניתן להסיק מכך כי המנוח אכן היה מעוניין בכך . אולם לאחר שהאלמנה התקשרה עם בן זוג אחר היא סירבה להפרות את זרעו של המנוח ואף התנגדה לבקשתם של ההורים כי זרעו של המנוח יופרה על ידי אישה אחרת . לשיטת ה שופט עמית, בעקבות נסיגת האלמנה מהסכמתה לעשיית שימ וש בזרעו של המנוח יש לשנות את המסקנה בדבר הסכמתו של זה לעשיית שימוש בזרעו. מהלך דברים זה ממחיש את הקושי שבהסתמכות על האלמנה ,לשם קביעת רצונו של המנוח. יתכן שבעקבות כך העלה השופט עמית טיעון נוסף לפסיקתו ולפיו הכרה במעמד ההורים לבקש שימוש בזרע בנם תביא להפעל ת לחצים 27 וראו את ביקורתם של השילוני וטריגר על דברים אלו של בית המשפט (לעיל הערה13 , 'עמ684 .) 28 ,"א' כשר, "התייחסות לסוגיית ההפרייה לאחר המוות ביו- אתיקה :פורום צפת לביו-אתיקה , עלון11 ( 2015 '), עמ 7 . הדברים אף צוטטו בעמ״ש (מחוזי, מרכז- )לוד7457-05-15 , א׳ נ׳ מ' ,, פורסם בנבו17.10.2015 . 29 בע"מ7141/15 ,פלונית נ 'פלונית ופלוני ,, פורסם באתר בתי המשפט22.12.2016 . 30 'שם, עמ69 . 31 .שם 9 חברתיים עליהם להשיג מטרה זו . 32 אולם לא ברור מדוע יש להעלות טיעון זה כנגד ההורים דווקא. לחצים מעין אלה יכולים להיות מופעלים גם כנגד בת הזוג , 33 ואף ,ביתר שאת שכן בידה לממש את שאיפתו המשוערת של המנוח להיבנות ממנה . חרף כך, השופט עמית לא שלל את זכות בת הזוג להיות מופרית מ .זרע בן זוגה המנוח השופטת אסתר חיות אכן לא ביקשה להסיק מדברי האלמנה מסקנה אודות רצונו של המנוח. היא פסקה ש בהעדר אינדיקציה ברורה אודות רצונו של זה , חזקה כי המנוח היה מעוניין להביא צאצאים רק באמצעות אלמנתו . עם ,זאת היא ציינה ש ההורים רשאים לסתור ,הנחה זו באמצעות הבאת ראיות כי לפני הפטירה היחסים של המנוח עם אשתו היו עכורים והמנוח הביע רצון להביא ילדים שלא במסגרת התא המשפחתי . 34 היא ציינה עוד כי אין לקבוע מסמרות למקרים שאין לנפטר בת זוג .וההורים הם שמבקשים שימוש בזרעו35 השופט יורם דנציגר סב ו ר כי לשם שימוש ,בזרעו של הנפטר אין די בבירור רצונו המשוער יש לבחון האם מילוי רצונו של הנפטר ,מגשים אינטרס ראוי. לטעמו אם השימוש בזרעו של הנפט ר מתבקש על ידי בת זוג ו ש שואפת לממ ש את זכותה להורות כחלק מ "קשר בל יינתק לתא הזוגי והמשפחתי "שנקטע באיבו , הרי שהוא מגשים אינטרס ראוי . 36 עם זאת, אף השופט דנציגר העלה כי בהעדר בת זוג יתכן ש זכותם של ההורים לסבאות תצדיק את השימוש בזרע .הנפטר37 אולם לדעתו של השופט מזוז, בהעדר הוראה מפורשת שניתנה מאת המנוח בחייו, יש לאפשר רק לבת הזוג לה רות מ זרע בן זוגה הנפטר . זאת כיוון שרק בהקשר אליה ניתן להניח "רצון משוער" של הנפטר לעשיית שימוש בזרעו, והיא זו שיכולה .להעיד על רצונו של הנפטר בהקשר לכך השופט מזוז אף הוס יף כי אי היענות לבקשת בת הזוג לעשיית שימוש בזרע בן זוגה הנפטר עלולה להביא לכך שרצונו של המנוח לא .יכובד38 הוא הטעים כי מעבר להגשמת רצון הנפטר יש להכיר , כפי שנאמר ב הנחיית ,היועץ גם באינטרס בת הזוג להרות מבן זוגה שנפטר עמו קשרה את חייה בפרויקט .משותף של הקמת משפחה39 עם זאת, ככל שיימצאו אינדיקציות ממשיות המטילות ספק ברצונו של הנפטר לשימוש בזרעו לאחר מותו עם בת זוגו- אין להיענות 32 'שם, עמ68 . 33 .)והשופט עמית אף ציין זאת (שם 34 'שם, עמ29 . 35 'שם, עמ30 - 31 . 36 'שם, עמ81 . 37 'שם, עמ90 . 38 'שם, עמ99 . 39 'שם, עמ102 . 10 .לבקשתה40 ,בניגוד לדעות אלה השופט חנן מלצר, בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את ערעורה של האלמנה. לטעמו, למנוח יש זכות חוקתית להמשכיות הנובעת מכבוד .האדם41 הוא הוסיף42 שבהתאם לחוק יסודות המשפט הקובע שבהעדר תשובה בחוק לשאלה משפטית יש לפסוק בה בהתאם לעקרונות החרות, הצדק, והיושר של מורשת ישראל, הרי שיש לשאוב מה משפט העברי את הערכים של 'פרו ורבו', וכן העמדת זרע למת שנפטר ללא ילדים המורים שיש להיעתר לבקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בנם . 43 ניתן להכליל ולומר שבעוד שהנחיית היועץ נותנת דגש רב לבירור הסכמת הנפטר לשימוש בזרעו הן באמצעות בחינת רצונו המשוער, והן באמצעות עדות בת זוגו, פסקי דין ה של בתי המשפט לענייני משפחה התמקדו באינטרסים שמצדיקים את השימוש בזרע הנפטר .ואילו בבית המשפט העליון נחלקו הגישות בעניין ה שופטים יצחק דנציגר וחנן מלצר המשיכו בקו העקרוני של בתי המשפט לענייני משפחה והגדירו, כל ,אחד לפי דעתו, את האינטרסים אשר מצדיקים שימוש בזרע הנפטר. לעומתם השופטים יצחק עמית ואסתר חיות החזירו את הדיון לבחינת רצונו המשוער של .הנפטר עוד בטרם ני תן פסק הדין הנ"ל של בית המשפט העליון , נדרשה המדינה לשאלת מעמדם של ההורים בבקשה לעשיית שימוש בזרע בנם והיא ב ה קש י לקבוע בתזכיר חוק בנקי הזרע , התשע"ז- 2016 כי בהעדר הוראה בכתב שהותיר הנפטר "אשתו או בת זוגו הקבועה בלבד רשאית להרות מזרע הנפטר או להפרות את ביציותיה בזרעו " (סעיף70 ). .תזכיר חוק זה לא הבשיל לכדי חוק 40 'שם, עמ99 . 41 'שם, עמ43 . 42 'שם, עמ49 . 43 בשנת2018 " תוקן חוק יסודות המשפט ונקבע בו כי ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל". 11 בשנת2017 הגישו כמה חברי כנסת44 הצעת חוק פרטית , שבה הוצע לקבוע הוראה שונה מתזכיר החוק האמור: הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון- שימוש בזרע חייל שנספה ,)התשע״ז- 2017 . 45 הצעת החוק ביקשה לקבוע כי אם חייל שנספה במהלך שירותו הצבאי לא הביע בחייו התנגדות מפורשת לשימוש בזרעו הרי ש בת זוג ו תהא רשאית להרות מ זרע ו . אם אין לחייל שנספה בת זוג או שבת הזוג אינה מעוניינת להרות מזרעו, ולא היו לחייל הנספה ילדים, רשאי כל אחד מהוריו לפנות אל בית המשפט בבקשה לעשות שימוש בזרע בנם באמצעות .הפרייתה של אישה מסוימת שאינה בת זוגו לא ברור מדוע הצעת החוק התמקד ה בחייל שנספה דווקא. אמנם בדברי ההסבר נאמר כי "אחריות המדינה השולחת את ,בניה להגן על ביטחונה, אינה מסתכמת במתן פיצוי חומרי לבני המשפחה שנותרו אלא צריכה להתבטא גם במתן אפשרות לעשו ,ת שימוש בטכנולוגיות מתקדמות שיאפשרו למשפחות השכולות להעמיד צאצאים מהנספה ולשמר המשכיותו". אולם הצעת החוק אינה עוסקת ב שימוש בטכנולוגיות מתקדמות אלא ב מתן היתר להשתמש בזרע החייל הנספה. בהמשך דברי ההסבר נאמר כי "הולדה מזרע של חייל שנפל בעת שירותו הצבאי, היא ב ראש ובראשונה המשכיות של החייל שנפל וכן מחווה מועטה למשפחה אשר יכולה לסייע בשיקום משפחת הנספה, בת זוגו והוריו של ."החלל אולם בהקשר לכך מתעורר ו:ת השאלות הבאות .א האם יש לעגן בחוק אך את זכות ההמשכיות של חייל שנספה? מה עם זכות ה אדם שא ר נפטר בדמי ימיו עקב מחלה או תאונה, ?להמשכיות .ב האם מתן ההיתר לשימוש בזרע החייל שנספה מבוסס על מחווה למשפחה ולא על ?חזקה בדבר רצונו המשוער של החייל הנספה46 הצעת חוק זו לא הבשילה לכדי חו ק, ו דומה כי מדיניות חקיקתית ראויה צריכה לבחון .את זכותו של כל נפטר להמשכיות תוך נתינת הדעת לבחינת רצונו המשוער 44 בהם: רויטל סוויד, יצחק הרצוג, עמיר פרץ, מירב בן ארי, אורלי לוי אבקסיס, איציק שמולי, עמר בר- לב, אמיר ,אוחנה, יחיאל חיליק בר, ענת ברקו, איל בן ראובן, נורית קורן, אילת נחמיאס ורבין, יעקב פרי, מאיר כהן, אלעזר שטרן .נחמן שי, אכרם חסון, יהודה גליק, עליזה לביא ואברהם נגוסה 45 /פ4312/20 . 46 והשוו לדבריו של אבישלום ורסטרייך הטוען כי הצעת החו קfocuses on family continuity, feelings of " responsibility, and the need to compensate the families. It may be defined as a familial right to reproduce posthumously ( " Avishalom Westreich, "Present-day posthumous reproduction and traditional levirate marriage: two types of interactions", Journal of Law and the Biosciences (2019), p. 23 ). השאלה היא אם אכן ניתן להכיר בזכותה של המשפחה להמשכיות גם כנגד רצונו של הנפטר? ומעבר לכך, האם יש להכיר אך בזכותן של ?משפחות חללי צה"ל להמשכיות 12 מעניין להשוות את תזכיר חוק בנקי הזרע והצעת החוק הנ"ל לחוות דעתה של הוועדה ( האתית של החברה האמריקאית לרפואת פריוןEthic Committee of the n Society for Reproductive Medicine America ) אשר פורסמה בשנת2018 . 47 לפי ,חוות הדעת ,בהעדר הסכמה בכתב של הנפטר יש לשקול היענות לבקשת בת הזוג .בעניין זאת בניגוד לתזכיר חוק בנקי הזרע והצעת החוק שבהם הוקנתה לבת הזוג זכות להרות מזרע הנפטר. בחוות הדעת של הוועדה האתית של החברה האמריקאית לרפואת פריון מוסף כי קודם לביצוע ההליך, יש לאפשר לבת הזוג התאבלות על הנפטר וכן התייעצות עם גורמי מקצוע . 48 הוועדה האתית מביע ה הסתייגות מהיענות :לבקשת הורים לעשות שימוש בזרע ילדם שנפטר The desire of a surviving partner to have a child with the gametes of the deceased, in light of their intention to have a family together, may be viewed with sympathy. A more troubling situation is when the request for gametes for posthumous reproduction does not come from a spouse or life partner, but from the parents of the deceased, who see this intervention as promulgating the legacy of their child or as the only way to become grandparents (22). Ethically, these situations are not comparable. In the case of a surviving parent, no joint reproductive effort can ever be said to have existed. 49 Nor do the desires of the parents give them any ethical claim. ,עם זאת כשנה לאחר פרסום עמדה זו (ב מרץ2019 ), נענה שופט בית המשפט העליון )במדינת ניו יורק (מחוז ווסטצ'סטר לבקשת הורים לשאוב זרע מבנם, חניך האקדמיה הצבאית, אשר נהרג בתאונת סקי. ההורים טענו כי בקשתם לעשות שימוש בזרע בנם ממלאת, למצער, את רצונו המפורש של הנפטר לגדל י לדים . הם הוסיפו את משאלתם 47 Posthumous retrieval and use of gametes or embryos: an Ethics Committee - www.asrm.org/elearn opinion . 48 בתזכיר חוק בנקי הזרע (לעיל הערה45 ) הוצע כי האישה ובת הזוג תהייה רשאיות לבקש להרות מזרע בן זוגם שנפטר לאחר שחלפו שישה חודשים ממועד הפטירה אולם לא יאוחר מחמש שנים ממועד זה, אלא אם כן הוגשה בקשה להארכת המועד לחמש שנים נוספות. לאחר עשר שנים רשאי בית המשפט לאשר כי התקיימו טעמים מיוחדים .המצדיקים היענות לבקשה במועד זה כן הוצע לדרוש קבלת דין וחשבון מעובד סוציאלי של בית חולים המאשר כי בקשת האישה או בת הזוג הוגשה מתוך רצון חופשי וכי הוא אינו רואה מניעה להיענות לבקשה (סעיף67 (1 )) . 49 bid I. 13 " לקבל פיטר קטן שיכול לחיות ולהמשיך להפיץ את השמחה ואת האושר שפיטר העניק לכל חיינו ." ההורים הוסיפו כי הנפטר הוא הבן היחיד במשפחתם המורחבת , ו לפי תרבותם הסינית אם לא תהא לבן המשכיות יהיה בלתי אפשרי להמשיך את שושלת משפחתם , ושם המשפחה של הם ישבו ק . הם הוסיפו כי בנם היה מודע לתפקידו .בהמשכת השושלת המשפחתית ואימץ אותו בארשת חשיבות50 מאוחר יותר (מאי 2019 ) השופט (John Colangelo) הורה שההורים רשאים להחליט מה לעשות עם זרע בנם ובכלל זאת שימוש בו לשם הפריית אישה . השופט הטעים כי אמנם למרבה הצער המנוח לא השאיר כל הוראה בנוגע ל שימוש בזרעו לאחר מותו אולם הוריו מניחים כי ניתן להסיק את הסכמתו לכך מהצהרותיו השונות במהלך חייו. השופט הסתמך אף על חתימת המנוח על כרטיס לתרומת איברים והסיק מכך את העדפתו ל שימוש עתידי בחלקי ונוזלי גופו על פני השמדתם. לסיכום השופט ציין כי אין להטיל כל מגבלה על שימוש ההורים בזרע בנם שכן הן החוק הפדרלי והן החוק במדינת ניו יור ק לא מורים .כן51 החלטת השופט לא נסמכה אפוא על ההכרה בערך ההמשכיות של הנפטר אלא על חוסר הסמכות של בית המשפט לפגוע בחופש ההחלטה של ההורים להחליט מה ייעשה בזרע בנם. זאת, על אף שלמעשה לא הייתה בידי בית המשפט כל ראייה מכריעה שהבן אכן הביע את הסכמתו שייעשה שימו .ש בזרעו לאחר מותו ההסתמכות של בית המשפט בעניין התבססה על שאיפת המנוח לגדל ילדים במהלך חייו ועל הסקה תמוהה למדי מ.חתימת המנוח על כרטיס לתרומת איברים ,ארט קפלן ראש המחלקה לאתיקה רפואית בבית הספר לרפואה באוניברסיטת ניו יורק, מתנגד לפסיקה זו וסבור שההורים אינ ם יכולים לנהל את פיריון ילדיהם. הוא מטעים כי הדבר לא קיים בטבע. לדעתו, בקשות לשימוש בזרעו של נפטר יכולות להיות מוגשות אך על ידי אשת .הנפטר או בת זוגו52 סבים כהורים כאמור, תזכיר החוק שמבקש לקבוע כי להורים אין סמכות לבקש עשיית שימוש בזרע בנם לא הבשיל לכדי חוק. האם במצב המשפטי דהיום, רשאים הורים לבקש להפרות 50 - his - retrieve - cadet - point - west - dead - http://www.newswest9.com/2019/03/07/parents death.htm - zhu - peter - point - ;https://www.nytimes.com/2019/03/05/nyregion/west sperm 51 .יצוין כי פסיקה זו אינה תקדימית בשנת2009 שופט בטקסס נענה לבקשת אם לשאוב את זרע בנה המנוח לשם שימוש בו לצורך הפריית ביצית של אם פונדקאית אשר תגדל את נכדה העתידי- http://time.com/5592616/peter ( surrogate - sperm - parents - zhu .) 52 - use - can - parents - his - now - tragedy - died - 21/cadet / https://www.washingtonpost.com/health/2019/05 rules - judge - child - his - create - sperm - his . 14 ?את זרע בנם על ידי אישה זרה, לשם גידולו על ידם בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקש ה כזו של .הורים53 השופטת כתבה בנימ וקי פסק דינה כי : זכותם של הסבים לראות המשכיות לבנם ראויה למעמד של כבוד במדרג זכויות האדם החוקתיות, מכיוון שהאינטרס של הורים שכולים להקים זרע לבנם המת אינו פחות מאינטרס האלמנה וזכותם להגשים ולממש .אינטרס זה54 אולם ערעורה של המדינה לבית המשפט המחוזי התקבל55 , ונפסק שאין להיעתר .לבקשתם של ההורים השופט צבי וייצמן הסתמך על פסק הדין של בית המשפט העליון דלעיל56 וקבע שלנוכח כך שהייתה למנוח בת זוג אשר אינה מעוניינת להרות .מזרעו הרי שאין להיעתר לבקשת ההורים57 הוא הטעים כי לא ניתן להבחין מקרה זה בכך שבת הזוג אינה מתנגדת להיעתרות לבקשת ההורים. זאת כיוון שלא ניתן להכיר ברצון משוער של הנפטר לשימוש מעין זה בזרעו, עקב כך שמדובר בשימוש .חריג אשר יביא להולדת ילד שלא יכיר אף אחד מהוריו58 לטעמו, "ההורים השכולים מבקשים להכניס את רצונם שלהם, את כאבם ומחסורם, תחת רצון המנוח, רצון ."שנותר עלום59 ,מעבר לכך, השופט וייצמן אימץ את פסיקת השופט דנציגר לעיל לפיה, בהעדר הוראה מפורשת, רק הפריית בת הזוג מצדיק את השימוש בזרעו של .הנפטר60 ,הוא הוסיף וקבע שאף מהטעם של עיקרון טובת הילד אין להיעתר לבקשה61 שכן ילד זה ייוולד ללא דמויות הוריות מוחשיות- .אביו יהיה מת ואמו לא ידועה62 53 )תמ"ש (פתח תקווה13 - 06 - 16699 ,פלונים נ 'היועץ המשפטי לממשלה (השופטת יוכבד גרינוולד- ,רנד), פורסם בנבו 27.9.16 . 54 פסקה146 ', עמ24 .לפסק הדין 55 עמ״ש 16 - 11 - 45930 , מדינת ישראל נ׳ אלמוני פלוני (מחוזי מרכז- ,לוד), פורסם בנבו29.1.2017 . 56 הערה29 . 57 לעיל הערה55 ', עמ30 . 58 'שם, עמ36 . 59 'שם, עמ37 . 60 'שם, עמ38 . 61 'שם, עמ52 . 62 השילוני וטריגר מציינים (לעיל הערה13 ', בעמ684 )כי מימוש סב א ,ות בצורה כזו אסור בעולם הרחב ובארצות־הברית ובאנגליה קיימות הנחיות מפורשות בנוגע לכך . הם כותבים ,כי הטיעונים המקובלים הם שהורי המנוח אינם צד בעניין .ושאין להם כל בעלות על החומר התורשתי שהותיר אחריו בנם הם אף מוסיפים כי בקשות למימוש סבות בדרך זו .נדירות מאוד בעולם עם זאת, בית המשפט לערעורים בלונדון אישר לאישה בת61 להעביר את הביציות של ביתה שנפטרה מסר טן אל מרפאה בניו- יורק לשם הפרייתן על ידי תורם אנונימי. וזאת, לשם גידול הילד שייוולד על ידה ועל 15 .בקשת רשות ערעור מטעם ההורים לבית המשפט העליון נדחתה63 השופט מני מ זוז הטעים כי ה בקשה לעשיית שימוש בזרע המנוח, הוגשה על יד י הורי המנוח ולא על ידי בת זוגו לשם הפריית אם פונדקאית . ,לנוכח כך מדובר לדעתו בסטייה מפסיקת בית המשפט העליון הקובעת ש ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לענ י ין נטילת ,זרע ממנו לאחר מותו והשימוש בו השימוש בזרע יתאפשר רק לפי בקשת בת זוגו- ולא איש זולתה- .ולצורך הפרייתה היא64 הוא הוסיף כי הלכת בית המשפט העליון "נועדה לשים קץ לאי- הבהירות באשר למצב המשפטי בסוגיה רגישה זו ולמנוע פריצת גבולותיו של העקרון- שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003 , דו״ח הוועדה הציבורית משנת 2012 ותזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016 ." 65 בכל הכבוד הראוי, דבריו הנחרצים אינם משקפים את מורכבות פסיקת בית המשפט העליון. אמנם זו אכן הייתה עמדתו בפסק הדין66 אולם השופטת חיות הדגישה כי אם ההורים יוכיחו שבנם היה מעוניין בהפריית זרעו מאישה אחרת הרי שבקשתם .תתקבל67 אין זה ברור שההורים במקרה דנן הצליחו לעשות כן, אולם מן הראוי היה .שתהא לכך התייחסות בדיון בבקשת רשות הערעור מעבר לכך, במקרה דנן אמנם הייתה למנוח, אשר נספה בגיל25 , חברה והם תכננו להינשא ולהקים משפחה אולם תכניתם לא התממשה. האם יש להתייחס אל זו כאל בת זוג לכל דבר ועניין ? האם יש לראות בה את בעלת המנדט לקבוע את אפשרות ?השימוש בזרעו! הרי היא לא הייתה אשתו , ואף מעבר לעניין הפורמלי- מדובר אך על זוג חברים שתכנן את מיסוד זוגיותם אולם הדבר לא צלח בידם . כאמור הן השופטת חיות68 והן השופט דנציגר69 ציינו כי .בהיעדר בת זוג יש לשקול את מעמד ההורים בעניין היה מקום להתייחס לעניין זה .בדיון בבקשת רשות הערעור פסק הדין של בית המשפט העליון הותיר פתח לבחינת מקרים חריגים, ואילו החלטתו של השופט מזוז נ על ו ת את השער בפני בחינה זו מו עדיפה על פני ה את שימת הקץ וסתימת הגולל. מאוחר יותר, דחה בית המשפט ידי בעלה- האב של בעלת הביציות שנפטרה. בית המשפט ציין שיש ראיות מספיקות שזה היה רצון המנוחה ( British 60-year-old wins legal round in fight to give birth to grandchild — daughter’s dying wish, Dan Bilefsky, The New York Times, 1.7.2016; https://www.seattletimes.com/nation-world/british-60-year-old-wins- legal-round-in-fight-to-give-birth-to-grandchild-daughters-dying-wish ) . 63 בע״מ 1943/17 ,, פלונים נ' מדינת ישראל פו רסמה בנבו , 15.8.2017 . 64 פיסקה12 ', עמ8 .להחלטה 65 פיסקה13 ', עמ8 .להחלטה 66 ראו לעיל, הערה38 . 67 ראו לעיל, הערה34 . 68 לעיל, הערה35 . 69 לעיל, הערה37 . 16 העליון בקשה אחרת של הורים לעשות שימוש בזרע בנם שנפטר. השכול היכה ב הורים אלה פעמיים. בנם הצעיר התאבד במהלך שירותו הצבאי ולאחר כמה חודשים נרצח .בנם הבכור מיד לאחר מות הבן הבכור נשאבו ממנו מנות זרע ו בחלוף12 שנים מפטירת ו , הגישו ההורים בקשה להתיר להם לעשות שימוש בזרעו . ההורים ציי נו כי לאחר מות הבן הצעיר, הביע בנם הבכור תמיהה מדוע לא נשאב זרע מגופת אחיו , דבר .המלמד, לגישתם, על רצונו בהמשכיות גם לאחר המוות המדינה טענה מנגד, כי לא ניתן להעניק להורים את הסעד אותו הם מבקשים משום ש במועד פטירתו הייתה למנוח בת זוג לה עמד להינשא. ,לנוכח כך הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הנחיית היועץ המשפטי לממשלה אשר מבהירה כי אין לגורמים אחרים, פרט לבת הזוג של המנוח, זכות לפעול להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו . בית המשפט לענייני משפחה70 דחה את תביעת ההורים, וזאת נוכח פסיקת בית המשפט העליון האמורה . ערעורם של ההורים לבית המשפט המחוזי71 התקבל,, בין היתר בנימוק שתמיהת הבן הבכור על כך שהוריו לא ביקשו לשאוב זרע מאחיו הצעיר לאחר מותו מלמדת על רצונו כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו אף שלא באמצעות בת זוגו , שכן האח הצעיר הלך לעולמו רווק . המדינה ערערה על פסיקה זו ובית המשפט העליון72 קיבל את הערעור .ומנע מההורים את השימוש בזרע בנם" השופט ניל הנדל הטעים כי התשתית העובדתית אינה תומכת בתזה שלפיה המנוח החזיק ברצון משוער להמשכיות לאחר מותו שלא עם בת זוגו , להבדיל מרצון כלשהו להמשכיות. בהיעדר אינדיקציות משמעותיות וברורות דיין שיש בהן כדי לסתור את ההנחה הרגילה שהרצון המשוער הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד- דין ה ערעור להתקבל." ניתן להשיג על .ההחלטיות שבדברים אלה המנוח הביע הזדהות עם העמדת המשכיות ל אחיו אשר הלך לעולמו בלא ילדים ובלא שהייתה לו בת זוג . היצמדות להנחה ש עקב כך שלמנוח עצמו הייתה בת זוג הרי ש רצונו המשוער היה בהעמדת צאצאים עם בת זוגו דווקא, מביאה לתוצאה קש ה שמונעת את המשכיותו ואינה מתיישבת עם מגמת דבריו . אין זה מסתבר כי המנוח הזדהה עם העמדת צאצאים לאחיו שנפטר בלא בת זוג ולגבי עצמו וויתר על המשכיותו לאחר מותו ככל שבת זוגו אינה מעוניינת להיות השותפה לכך. יצוין שבת הזוג שא ר בינתיים הקימה לעצמה משפחה, לא התנגדה לבקשת .ההורים ,מעבר לכך היה ניתן לה עלות שבנסיבות המשפחתיות הקשות שבהן ההורים 70 תמ"ש15 - 07 - 36340 , השופטת י' גרינוולד-רנד . 71 עמ"ש17 - 09 - 50500, השופטות : מ' נד"ב, ו' פלאוט וב' טולקובסקי, ,פורסם בנבו 24.7.18 . 72 בע"ם6046/18 ,, היועץ המשפטי לממשלה ואח' נ' פלונית ואח', פורסם בנבו2.9.2019 . 17 איבדו את שני בניהם בלא שאלה העמידו לעצמם ולמשפחה ,המשכיות73 הרי שניתן להניח כי רצון המנוח ה וא כי תיעתר .בקשת הוריו לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו לאחר סקירה זו של המשפט הישראלי, אבקש לבחון האם יש בידי מקורות היהדות .לתת מענה לשאלת השימוש בזרעו של נפטר הוראת הייבום המקראית קשה שלא להביא בהקשר לסוגיית ה שימוש בזרע הנפטר את הוראת הייבום המקראית : כִּ י יֵשְׁ בּו אַ חִּ ים יַחְׁ דָּ ו ּומֵ ת אַ חַ ד ,מֵ הֶ ם ּובֵן אֵ ין לֹו... יְׁבָּמָּ ּה יָּבֹא ... ָּעָּלֶיה וְׁהָּ יָּה הַ בְׁ כֹור אֲשֶ ר תֵ לֵד יָּקּום עַל שֵׁ ם אָ חִ יו הַ מֵׁ ת וְׁלֹא יִּמָּ חֶ ה שְׁ מֹו מִּ יִּשְׁ רָּ אֵ ל: (דברים כה, ה - )ו על פניו, התורה מבטאת בפנינו אינטרס של הקמת שם ל אדם ש נפטר בלא ילדים באמצעות .יצירת בן המשויך אליו אינטרס זה של מצוות הייבום עולה מתוך השוואת הוראת התורה להוראות שונות בקובצי המזרח הקרוב הקדום בנוגע לאלמנה :שנפטרה בלא בנים. וכך נקבע בדיני אשור התיכונה יא שה כי תשב בבית אביה, ומת בעלה ובנים יש לה, בביתם תשב כאשר תבחר. אם בנים ...אין לה, חמיה ישיא אותה לבן כבחירתו אם בעלה וגם חמיה מתו, ובן אין לה , אל מנה היא - אל אשר טוב בעיניה תלך . 74 ההוראה מבוססת על שייכותה של .האישה לבית אבי בעלה לפיכך אם הבעל מת בלא ,ילדים אבי ו .רשאי להשיא את האישה לאחד מילדיו ,בהתאם לגישה זו באחת מתעודות נו ,זי מוזכר אדם הקונה אישה עבור בנו ו הקניין מותנה בכך שאם הבן ימות תינתן .האישה לבן אחר יעקב טיגאי מטעים כי תכלית הוראה זו היא שמירת השקעת .האב אשר שילם מוהר עבור אשת בנו75 בהתאם לכך נקבע שאם אבי הבעל נפטר 73 .וזאת על אף שבתם העמידה צאצאים 74 דיני אשור התיכונה, לוח A , סעיף 33 . 75 י"ח טיגאי, דברים - מקרא לישראל ', , כרך שני, תל אביב תשע"ז, עמ621 . 18 האלמנה רשאית ללכת"אל אשר טוב בעיניה" .לעומת זאת, בת ורה ההוראה אינה מבוססת על שייכותה של האישה לאבי בעלה , ואין תכליתה שמירת השקעת האב .אשר שילם מוהר עבור אשת בנו ,עניינה של ההוראה העמדת שם לנפטר בדרך של .יצירת בן המשויך אליו לנוכח כך, אין הוראת הייבום תלויה בהימצאות אבי הבעל .בין החיים אכן, כך הבין בעל ספר החינוך את הוראת התורה, תוך שביאר את אופן ייחוס הילד :לנפטר. ואלה דבריו ו מש רשי המצווה , לפי שהאישה אחר שנשאת לאיש הרי היא כאחד מאבריו, שכן יחייב הטבע מפני מעשה האב הראשון שלּו קחה אחת מצלעותיו וממנה בנה לו האל אישה , והאיש הזה שמת בלא בנים שיהיו חלק ממנו לזיכרון לו ולמלאות מקומו בעולם לעבודת בוראו... היה מחסדי האל עליו להקים לו זרע ממנה על ידי אחיו שהוא גם כן כחצי ...בשרו76 נמצא כי לפי בעל ספר החינוך, תכלית מצוות הייבום היא יצירת ילד המשויך לנפטר 'מבחינה ביולוגית. דבר זה נעשה באמצעות זיווג אחיו של הנפטר שהוא 'חצי בשרו .'לאלמנתו שהיא 'עצם מעצמו ובשר מבשרו ישעיהו תשבי כותב שהזוהר עוד הרחיק לכת בהבנת מצוות הייבום ולפיו: "התיקון הרצוי (למת בלא בנים) הוא גלגול בדרך הייבום, שהותקן לשם משיכת נשמתו של "הבעל המת בגופו של הוולד הנוצר בזיווג של אשתו עם אחיו77 . מיכל אורון78 מציינת שגם אליבא דמקובלי גירונה .מצוות הייבום מתבססת על תורת גלגול הנשמות עודד ישראלי כותב בהקשר לכך: "כל ההסברים הללו של הייבום מניחים את קיומה של אותה ישות רוחנית לא מוגדרת שהותיר המת באשתו, ממנה ניתן להצמיח ולגלגל "ולמשוך את נשמת המת אל הגוף החדש הבא לעולם79 . 76 ספר החינוך, מצוה תקצח . 77 משנת הזוהר , ,כרך שני, ירושלים תשכ"א עמ' תרטז . 78 ,מ' אורון ,""קוים לתורת הנפש והגלגול בקבלה במאה הי"ג ובכתבי ר' טודרוס הלוי אבולעפיה מחקרים בהגות יהודית ', ירושלים תשמ"ט, עמ289-277 ', בעמ286 . 79 ,ע' ישראלי 'פשט, סוד ויצירה ב'סבא דמשפטים שבזוהר ', עבודת דוקטור, האוניברסיטה העברית תשס"ג, בעמ 132 . 19 ביאורים קבליים אלה תומכ ים במידת מה בהנחיית היועץ המתירה רק לבת זוגו של הנפטר את השימוש בזרעו. אולם יש להדגיש כי לפי הנחיית היועץ בת הזוג איננה .חייבת להיות אשתו לפי דין תורה מעבר לביאור הקבלי, דומני שלא ניתן לחלוק על כך ש מצוות היי בום מלמדת על הערך שנותנת התורה ל הקמת שם לנפטר שא ר לא הותיר ילדים, וזאת בדרך של הולדת ילדים המ יוחסים אליו. נוכח כך, יש לראות ב אפשרות שנוצרה עם התפתחות הטכנולוגיה - הבאת צאצא לנפטר מזרעו הוא, ייבום אולטימטיבי. זוהי הקמת שם לנפטר - פשוטו כמשמעו. אכן מעניין להיווכח כי בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה נאמר כי "הק מת זרע למת היא יסודם של דיני "הייבום . 80 ,שופט בית המשפט העליון חנן מלצר, כ ו תב אף הוא כי "יש לשאוב מהעיקרון שיש להקים זרע למת שנפטר לבית עולמו ללא ילדים (ראו: ...דברים כה, ו), אשר עומד ביסודם של דיני הייבום- הנחיה לפתרון אזרחי על פיו תבנה המשכיות למת באמצעות הזרע שניטל מגופו בטכנולוגיה ."חדשה, המאפשרת את הדבר81 אולם ד ן סימן טוען כי דיני הייבום, שמקורם בחברה פטריארכלית־חקלאית ש ,מבוססת על שליטה באדמות ובנשים אינם רלוונטיים עוד לחברה הישראלית בת־ ימינו . 82 " בהסתמכם על דבריו, טוענים השילוני וטריגר כי הייבום אינו אינדיווידואלי או גנטי במונחים עכשוויים: מטרתו היא להקים שם למת, ובכך להמשיך את המשפחה, ולא את הפרט (שהרי הילדים יהיו צאצאיו הגנטיים של האח, ולא של )הנפטר עצמו ." 83 אולם כאמור, ספק רב אם דברים אלה הולמים את תכלית הוראת הייבום שבתורה. הם אף נסתרים מהצגת סירובו של אונן, בנו של יהודה, ליבם את " :אשת אחיו וַיֵדַ ע אֹונָּן כִּ י לֹּא לֹו יִהְ יֶה הַ זָרַ ע וְׁהָּ יָּה אִּ ם בָּא אֶ ל אֵ שֶ ת אָּ חִּ יו וְׁשִּ חֵ ת אַ רְׁ צָּה ִּלְׁב לְׁתִּ י נְׁתָּ ן זֶרַ ע לְׁאָּ חִּ יו ( "בראשית לח , ח- .)ט אמנם מהמשנה עולה שחז"ל ביקשו לבטל את מצוות הי י :בום 80 סעיף6 .להנחיה 81 ראו לעיל, הערה43 . 82 120 Ethnography, Exegesis, and Jewish Ethical Reflection: The New Reproductive " Don Seeman, Technologies in Israel", in Kin, Gene, Community: Reproductive Technology among Jewish Israelis 340, 344 (Daphna Birenbaum-Carmeli & Yoram S. Carmeli eds., 2010 ) . 83 לעיל הערה13 ', בעמ687 . 20 בראשונה שהיו מתכו ו נין לשם מצו וה , ועכשיו שאין מתכונים לשם מצו ו ה אמרו: ו מצו ת חליצה קודמת למצו בום י ת י ו. 84 עמדה זו גורסת כי הוראת הייבום תלויה במגמת ו הטהורה של היבם להקים זרע לאחיו המת ו ככל שמטרתו היא אינטרסנטית, אין ההוראה תקפה. כיוון שעם השנים .חלפה המגמה הטהורה ורווחה האינטרסנטיות, הוראת הייבום בטלה אולם דברי המשנה לא התקבלו על דעת כל הפוסקים, והנושא היה שנוי במחלוקת בקרב הקהילות היהודיות. בתקופת הג אונים נחלקו הקהילות בבבל בעניין. בסורא .נהגו לייבם ואילו בפומבדיתא נהגו לחלוץ85 מאוחר יותר בקהילות שונות באירופה נהגו לחלוץ ואילו בעדות הספרדיות שבצפון אפריקה, וכן בתימן, בבבל, בפרס, ובקצת .עדות המזרח שבארץ ישראל נהגו לייבם86 ,אכן הרמב"ם מטעים בהקשר לדברי המשנה הנזכרת :כי ודבריו )(של התנא כאן בחליצה והי י בום כדעת מי שאומר שאינו מותר ,בשום אופן שיתכוון היבם בביאת היבמה שלא לשם מצוה אבל אם לקחה לשם ממון או לשם נו י הרי הוא כאלו פגע בערוה. וזה בלתי נכון , אלא משנסתלק ממנה אסור הערווה כאשר מת אחיו בלי בנים - הרי היא מותרת ואפילו נתכוון שלא לשם מצוה ,והרי הדין לפי טה יש זו שמצו תו יבום קודמת למצות חליצה בכל זמן ,וכן הלכה . 87 ,לאחר הקמת מדינת ישראל בשנת תש"י - 1950 , התקינה מועצת הרבנות הראשית לישראל, במסגרת כנס רבנים ארצי, תקנה האוסרת על קיום מצוות ייבום בארץ ישראל : ,לרגל קיבוץ גלויות מכל תפוצות הגולה, מקצוי ארץ ואיים רחוקים שעולים לאלפים ורבבות ומתיישבים בארץ... ומביאים איתם מנהגים 84 משנה בכורות א, ז . 85 ראו אוצר הגאונים '(ערוך ע"י ד"ר ב.מ. לוין), יבמות, ירושלים תרצ"ו, עמ79 - 80 . 86 ,ראו ח' אלבק פירוש המשנה לסדר נשים , ירושלים- 'תל אביב תשי"ט, מבוא למסכת יבמות, עמ10 . 87 פירוש ה רמב"ם על ה משנה., שם וראו ברוח זו את פירוש ר' עובדיה מברטנורא על ה משנה., שם 21 ...קדומים הננו גוזרים על תושבי ארץ ישראל ועל אלה שיעלו ויתי י שבו מעתה והלאה, לאסור עליהם מצוות ייבום לגמרי, וחייבים לחלוץ.. . 88 .תקנה זו לא התקבלה על ידי כל דייני ישראל כשנה לאחר התקנתה, בשנת1951 , דן ,הרב עובדיה יוסף, עת כיהן כדיין בבית הדין האזורי בפתח תקווה89 באחד מעולי תימן אשר אחיו נפטר והוא ביקש בם י לי את אלמנתו. האישה סירבה ולדברי הרב " עובדיה זאת ללא טעם סביר לסירובה להתיבם ל ו" . " בפסיקתו הוא מטעים כי מצות יי בום קודמת לחליצה גם בזמן הזה, ואין כל תוקף להסכמת נשיאי וחברי הרבנות הראשית לישראל שגזרו אומר לבטל לגמרי מצות י י בום, גם מהספרדים ועדות המזרח, ואין להם כל סמכות לכך" . ,בעקבות כך הוא" הורה כי יש לבית הדין להשפיע על היבמה להסכ ים לבקשת היבם ולהתיבם כדי להקים שם המת על נחלתו" . מאוחר יותר בשנת1985 פנו יבם ויבמה אל בית הדין הרבני באשקלון90 בבקשה לקבל אישור לקיום מצוות ה ייבום. אחד הדיינים, הרב פלטיאל קאהן, פסק כי לנוכח תקנת .הרבנות הראשית האמורה אין לאשר להם זאת91 אולם הדיין הרב יוסף שרביט הסתמך על פסיקת הרב עובדיה יוסף הנ"ל וקבע שיש לאשר לבני הזוג את קיום מצוות הייבום. העניין הועבר אל נשיא בית הדין הרבני הגדול באותם ימים, הרב מרדכי אליהו, וזה התיר להם " ליבם ולהקים שם לאחיו" 92 . חזרה זו של הנחיית היועץ ופסיקת בתי ה משפט אל הוראת הייבום המקראית מעידה כי חרף תקנת הרבנות הראשית, שכאמור אף אינה מקובלת על דעת כל הדיינים ואף לא על דעת כל הרבנים הראשיים , התפיסה התרבותית הישראלית לא התנתקה ממגמתה של הוראה זו, הגם שביצועה של ההוראה מסויג עקב נסיבות תרבותיות .מובנות93 שופט בית ,המשפט העליון השופט חנן מלצר , סבור94 כי ההזדהות הייחודית של החברה הישראלית עם ערך המשכיות הנפטר קשורה לנסיבות סוציולוגיות - .היסטוריות שעם ישראל חווה במוראות השואה ובמאבק הצבאי לקיומה של המדינה 88 התקנה מובאת בתחוקה לישראל ', כרך ג, ירושלים תשמ"ט, עמ169 . 89 פסיקתו מובאת ב שו"ת יביע אומר, חלק ו, אבן העזר , סימן יד . 90 בית הדין הרבני באשקלון, תיק3306 ./מה 91 הוא הוסיף והטעים כי הנימוק העיקרי לביטול מצוות הייבום בימינו הוא לא האחדות בקרב קהילות ישראל, כמובא בתקנה, אלא החשש הקיים כיום, בעקבות פריצות הדור, שיש לנפטר צאצא שלא ידוע לנו. לנוכח כך, מחשש לאיסור עריות אין לקיים את מצוות ייבום. חששו זה הועצם מכך שהיבמה .חיה בבית היבם שנתיים ימים טרם בקשת היבום 92 .אישורו צורף לפסק דינו הנ"ל של בית הדין הרבני באשקלון 93 וראו דבריו של השופט מלצר, לעיל הערה29 ', עמ49 . 94 לעיל הערה63 ', בעמ56 . 22 יש ה סובר ים כי הסתמכות זו על הוראת הייבום מבטאת .גישה פטריארכלית95 לטעמם, תכליתה של הוראת הייבום המקראית היא דאגה לשימור המשכיותו הגנטית של הגבר הנפטר והיא מבטאת תפי סת אבהות פטריארכלית שעניינה הפצת .מטען גנטי בהעדר ליווי ודאגה הורית96 :אף אביעד קליינברג כותב ברוח זו חוק הייבום דורש מאחי הנפטר לשאת לאישה את האלמנה, אם אין לה בנים, וקובע כי הילד שי י וולד שא יי את שם הנפטר ויירש אותו ... דומה ...כי הרציונל הפטריארכלי הוא הדומיננטי- חשיבות המשכיותו של שם המת, הן על ידי העמדת צאצא והן על ידי שמירת אדמתו בתוך המשפחה97 . י"ח טיגאי כותב גם הוא "כי משמעות הוראת המקרא "יקום על שם אחיו המת "(דברים כה, ו) היא "ייחשב לבנו של המת ויירש את נחלתו , 98 שכן 'יקום' משמעו .יתקיים הוא מטעים כי הורשת נחלתו של האדם לבנו מסייעת להזכרת שמו, שכן .'רכוש הבן מכונה 'רכושו של פלוני בן אלמוני אכן :רש"י מבאר את דבריו של בועז " וְׁגַם אֶ ת רּות הַ מֹאֲבִּ יָּה אֵ שֶ ת מַ חְׁ לֹון קָּ נִּיתִּ י לִּי לְׁאִּ שָּ ה לְׁהָּ קִּ ים שֵ ם הַ מֵ ת עַל נַחֲלָּתֹו וְׁלֹא יִּכָּרֵ ת שֵ ם הַ מֵ ת מֵ עִּ ם אֶ חָּ יו ּומִּ שַ עַר מְׁ קֹומֹו " ( רות ד, י"), בכך ש מתוך שאשתו יוצאה ובאה בנחלה, ומכנסת ומוציאה, אומרים: זאת הי י תה אשת מחלון - שמו נזכר עליה ." עם זאת, טיגאי מוסיף כי מתקבל על הדעת שהבן אשר נולד מהייבום אף נק רא 'פלוני בן אלמוני (המת)', כך שבכל פעם שנזכר הבן בשמו המלא נזכר גם שם אביו שנפטר .ובכך מונצח זכרונו99 95 יצוין כי בתקנות הפרייה חוץ גופית נקבע שלא יעשה שימוש בביצית אשר ניטלה מאישה נשואה שנפטרה (תקנה10 (א)). בנוגע לביצית אשר ניטלה מאישה פנויה שנפטרה נקבע כי היא לא תישתל באישה אחרת אלא אם כן נתנה התורמת הסכמתה לכך (תקנה10 ,(ד)). השופט מזוז עמד על הפער בין הנחיית היועץ בנוגע לשימוש בזרע נפטר לבין תקנות אלה והטעים כי לנוכח כך, בהעדר חקיקה, יש לצמצם את אפשרות השימוש בזרע הנפטר רק לבת זוגו (ראו לעיל, הערה29 , 'עמ100 ). אולם אף לפי פסיקתו נותר פער בין אפשרות השימוש בזרע נפטר לבין אפשרות הפריית ביצית של אישה .שנפטרה 96 יעל השילוני־דולב וצבי טריגר , לעיל הערה13 , עמ ' 673 , 687 , . 97 ,א' קליינברג על אהבת אם ועל מורא אב: מבט אחר על המשפחה , תל אביב2004 ', עמ205 - 206 . 98 לעיל הערה75 ', עמ615 - 616 . 99 'שם, עמ619 . 'הוא מציין (שם, עמ616 ) שאמנם ברשימות היחס הבן נקרא אחרת , כעולה מבראשית מו, יב ומרות ד, יב, כא. יאיר זקוביץ כותב כי האבהות הביולוגית היא האבהות לעניין יוחסין ואילו לעניין ירושה ונחלה נחשב המת כאבי היילוד (י' זקוביץ, רות– ,מקרא לישראל תל-אביב תש"ן, 'עמ111 .) 23 ול א ם חז"ל לא סברו כי הילד אשר ייוולד נדרש לשאת את .שם הנפטר לטעמם, עניינה .של ההוראה הוא בהקשר לירושה :וכך מובא בתלמוד בהקשר לכך ' וְׁהָּ יָּה הַ בְׁ כֹור אֲשֶ ר תֵ לֵד יָּקּום עַל שֵׁ ם אָּ חִּ יו הַ מֵ ת ( ' דברים כה ,ו) - לנחלה ][=לירושה. ?אתה אומר: לנחלה, או אינו אלא לשם- יוסף קורין אותו יוסף, יוחנן קורין אותו יוחנן? נאמר כאן'יקום על שם אחיו' , ונאמר להלן" ֵּומֹולַדְׁ תְׁ ָך אֲשֶ ר הֹולַדְׁ תָּ אַ חֲר יהֶ ם לְָׁך יִּהְׁ יּו עַל שֵׁ ם אֲחֵׁ יהֶ ם יִקָ רְ אּו בְ נַחֲלָתָ ם" (בראשית מח, ו) , מה שם האמור להלן נחלה, אף שם האמור כאן לנחלה . 100 בהמשך הסוגיה אף נקבע שלא הבן יורש את הנפטר אלא היבם, וכך אכן נקבע בתוספתא " : הכונס את יבמתו זכה בנכסי אחיו ." 101 אולם חרף הוראות חז"ל שהוציאו את הכתוב מידי פשוטו102 לא ניתן להתעלם ממהות .הוראת הייבום שבתורה שעניינה יצירת המשכיות לנפטר אכן לנוכח כך, הרמב"ן " :מבאר מדוע אונן, בנו של יהודה, סירב לייבם את אשת אחיו וידע אונן כי לא לו יהיה הזרע, כי ידיעה ברורה הי י תה לו בזה שלא יהיה לו הזרע ." 103 רבי שבתאי בס (אירופה , מאות י"ז- )י"ח " מטעים כי הבן יהא נקרא על שם המת כאילו המת הוא אביו , וזהו שכתוב הקם זרע לאחיך ולא שם לאחיך ." 104 תפיסה זו של הוראת הייבום אכן יכולה לספוג ביקורת על כך שהיא מבטאת תפיסה .פטריארכלית אולם ביקורת זו מתעלמת מ מהות הוראת הייבום אשר עולה במ גילת רות. אמנם בסיפור מגילת רות נעדרת המילה ייבום , 105 אולם סיפור התקשרותו של 100 יבמות כד ע "א. 101 )תוספתא יבמות (ליברמן, פרק ו, הלכה ג. אולם לדעת רבי יהודה אם אביו של הנפטר בחיים הוא היורש (משנה יבמות ד , ז )ואם אין האב בח יים ירושת.)הנפטר מתחלקת בין אחיו (תוספתא, שם 102 " :התלמוד לא מהסס מלהביע זאת במפורש ,אמר רבא: אף על גב דבכל התורה כולה אין מקרא יוצא מידי פשוטו הכא אתאי ][=כאן באה גזרה שו ו ה ][=הלימוד מהפסוק שבספר בראשית אפיקתיה מפשטיה לגמרי [=הוציאה את ( "]הכתוב מפשוטו יבמות כד ע"א .) אכן רש"י" בפירושו על התורה כותב בניגוד לדעת חז"ל כי הבן יקרא על שם המת " (בראשית לח, ח .) והרמב"ן שם משיג עליו. וראו להלן את ביאורו של רבי שבתאי בס לדבריו של רש"י 103 פירוש ה רמב"ן ,על התורה בראשית לח, ח . 104 שפתי חכמים, בראשית לח, ח , אות נ . לטעמו, זו מהות דבריו של רש"י, לעיל הערה102 . 105 רבי אברהם אבן עזרא אף מ " טעים כי אין שם זכר י י בום כי אם גאולה" (פירוש אבן עזרא ,על התורה דברים כה, ה .) ברם דומה כי דברי ו הנחרצים נאמרו כפולמוס עם הקראים אשר ביקשו ללמוד ממגילת רות כי מצוות הייבום אינה עם 24 בועז אל רות מביע את רוחה של מצוות הייבום. מדובר בקרוב הנישא לאלמנה .שנותרה ללא ילדים ,לא רק זאת מסופר על קרוב אחר, הקודם לבועז, שמסרב ''לגאול " פֶן אַ שְ חִ ית אֶ ת נַחֲלָּתִּ י " ( רות ד , ו). לשון זו מזכירה את סירוב בנו של יהודה לייבם " :את אשת אחיו :וַיֹאמֶ ר יְׁהּודָּ ה לְׁאֹונָּן בֹא אֶ ל אֵ שֶ ת אָּ חִּ יָך וְׁיַבֵם אֹתָּ ּה וְׁהָּ קֵ ם זֶרַ ע לְׁאָּ חִּ יָך וַיֵדַ ע אֹונָּן כִּ י לֹא לֹו יִּהְׁ יֶה הַ זָּרַ ע וְׁהָּ יָּה אִּ ם בָּא אֶ ל אֵ שֶ ת אָּ חִּ יו וְשִ חֵׁ ת אַ רְׁ צָּה לְׁבִּ לְׁתִּ י נְׁתָּ ן זֶרַ ע לְׁאָּ חִּ יו( "בראשית לח , ח - .)ט יוסף בן מתתיהו ראה106 בשליפת הנעל של הקרוב אשר" סירב לְׁהָּ קִּ ים שֵ ם הַ מֵ ת עַל נַחֲלָּתֹו " (רות ד , ה) את מעשה החליצה שמוטל בספר דברים על המסרב ליבם את אלמנת " :אחיו וְׁחָּ לְׁצָּה נַעֲלֹו מֵ עַל רַ גְׁלֹו וְׁיָּרְׁ קָּ ה בְׁ פָּנָּיו וְׁעָּנְׁתָּ ה וְׁאָּ מְׁ רָּ ה כָּכָּה יֵעָּשֶ ה לָּאִּ יש אֲשֶ ר לֹא יִּבְׁ נֶה אֶ ת בֵית אָּ חִּ יו( " דברים כה .), ט107 לאחר סירוב הקרוב להקים את שם המת , הכריז בועז: "וְׁגַם אֶ ת רּות הַ מֹאֲבִּ יָּה, אֵ שֶ ת מַ חְׁ לֹון, קָּ נִּי תִּ י לִּי לְׁאִּ שָּ ה לְהָ קִ ים שֵׁ ם הַ מֵׁ ת עַל נַחֲלָתֹו וְלֹּא יִכָרֵׁ ת שֵׁ ם הַ מֵׁ ת מֵׁ עִ ם אֶ חָ יו ּומִ שַ עַר מְ קֹומֹו עֵדִּ ים אַ תֶ ם הַ יֹום( "רות ד .), י זוהי תכלית מצוות ייבום המובאת בתורה, ולפיה הבן "יָּקּום עַל שֵׁ ם אָ חִ יו הַ מֵׁ ת וְלֹּא יִמָ חֶ ה שְ מֹו מִ יִשְ רָ אֵׁ ל" (דברים כה, ה - )ו . 108 יאיר זקוביץ מטעים כי המקרא מביע את הקמת שמו של הנפטר - מחלון ,באמצעות השוואת שמו לשם אחיו - כליון , אשר זכרו כלה מן העולם עקב כך שלא זכה להקמת שם באמצעות ייבום אלמנתו . 109 ,ברם עניין הייבום ש ב מגילת רות אינו מצטמצ ם אך בהקמ ת שם למת אלא כולל אף את גאולת ש אריו שנותרו בלא המשכיות. המגילה מתארת את :התקשרות בועז עם רות כגאולה כלפיה וַתֹאמֶ ר אָּ נֹכִּ י רּות אֲמָּ תֶ ָך ּופָּרַ שְׁ תָּ כְׁ נָּפֶָך עַל אֲמָּ תְׁ ָך כִּ י גֹאֵ ל אָּ תָּ ה (רות ג ), ט :אביעד קליינברג כותב בהקשר לכך כי ,אח הנפטר אלא עם קרוביו שאינם אסורים על אלמנתו (ראו גן עדן, סדר נשים, פרק יג ופרק ל וכן אדרת אליהו, נשים .)פרק ה 106 ,יוסף בן מתתיהו קדמוניות היהודים ., ה, ט, ד 107 אמנם לפי הת ורה מעשה החליצה פוטר את מצוות הייבום, ואילו במגילת רות, אליבא דיוספוס, הוא זה שאפשר את הייבום על ידי בועז. ראו על כך להלן. בנוסף, עניין היריקה לא נזכר במגילה. נציין כי הנחתו של יוספוס כי הגואל הקרוב '" :הוא זה ששלף נעלו לא הייתה ברורה לחז"ל שלף איש נעלו ונת ן לרעהו ' - מי נתן למי? בועז נתן לגואל. רבי יהודה אומר: גואל נתן לבועז( "בבא מציעא מז ע"א ). לאחר הבאת מחלוקת זו במדרש רות רבה אף נאמר בשם רב שמואל בר :נחמן "מסתברא כמאן דאמר נעלו של בעז, שכן דרך הלוקח להיות נותן ערבון( "ז , יב). אולם יאיר זקוביץ כותב כי הדמיון לחוק הייבום אכן מכריע שהגואל הקרוב הוא זה ששלף נעלו- בעל הזכויות העביר זכויותיו לקונה (לעיל הערה 99 ', עמ108,22 .) 108 הרמב"ן הסיק " מהשוואה זו שאין הבן צריך להיקרא בשמו של הנפטר שהרי ותקראנה אותו עובד לא מחלון (רות )ד י" ,(פירוש הרמב"ן על התורה בראשית לח, ח.) 109 לעיל הערה99 ', עמ109 . 25 ...היצירתיות האמיתית בפרשנות החוק מתגלה בדבריה של רות 'שקוראת לבועז 'גואל- מונח מתחום חובת גאולת האדמה - .במשמעות של יבם110 יתירה מכך, המגילה מתארת כי גאולה הומצאה לא רק רות ל ,האלמנה, אלא גם ל נעמי, :אמו של הבעל הנפטר וַתֹאמַ רְׁ נָּה הַ נָּשִּ ים אֶ ל נָּעֳמִּ י בָּרּוְך ה' אֲשֶ ר לֹא הִּ שְׁ בִּ ית לְָּך גֹאֵ ל הַ יֹום וְׁיִּקָּ רֵ א :שְׁ מֹו בְׁ יִּשְׁ רָּ אֵ ל וְׁהָּ יָּה לְָּך לְׁמֵ שִּ יב נֶפֶש ּולְׁכַלְׁכֵל אֶ ת שֵ יבָּתֵ ְך כִּ י כַלָּתֵ ְך אֲשֶ ר :אֲהֵ בַתֶ ְך יְׁלָּדַ תּו אֲשֶ ר הִּ יא טֹובָּה לְָּך מִּ שִּ בְׁ עָּה בָּנִּים וַתִּ קַ ח נָּעֳמִּ י אֶ ת הַ יֶלֶד :וַתְׁ שִּ תֵ הּו בְׁ חֵ יקָּ ּה וַתְׁ הִּ י לֹו לְׁאֹמֶ נֶת (רות ד , יד- )טו בכך, מגילת רות מביעה תפיסה שאינה פטריארכלית אודות הייבום. הייבום נועד לשקם את קרובי המשפחה של הנפטר ולהביא לחידושה של המשפחה .ולהמשכיותה111 לנוכח כך, מובן מדוע לא מתמצית במגילת רות הוראת התורה שאח המת ייבם את האלמנה ויש חיפוש אחר קרוב אשר יגאל את אשת הנפטר ואף את .אמו112 פעולת החליצה שמובאת בתורה כחלופה לייבום, מומרת במגילת רות - אליבא דיוספוס- לפעולה המאפשרת את הי י בום על ידי קרוב משפחה אחר שקרבתו .לנפטר רחוקה יותר אכן אב יעד קליינברג כותב : 110 לעיל הערה97 ', עמ206 . 111 אבישלום ורסטרייך (לעיל הערה46 ', בעמ15 ,), שאיננו מתייחס לביקורת אודות ההיבט הפטריארכלי שבייבום מבקש לטעון שהקמת 'שם' לנפטר שנזכרת בספר דברים כוללת אף היבט משפחתי שכן ה'שם' עניינו נחלה וירושה. אולם שימור ירושתו של הנפטר מבטא ת, בהתאם לתפיסת המקרא, את האינטרס האישי של הנפטר. כפי שמציין י"ח טיגאי שימור ירושתו של הנפטר נועד לשמר את זכרונו ואף להביא לגאולתו בעולם המתים (ראו לעיל הערה75 ', עמ 619 ). בהתאם לכך, הקרוב שקדם לבועז מסרב לייבם מהטעם של"פֶן אַ שְׁ חִּ ית אֶ ת נַחֲלָּתִּ י" (רות ד), ו . קרי, הוא לא מעוניין לגרום להנצחת המת באמצעות שימור רכושו של הלה בקרב נכסיו. יצוין כי אף ללא הייבום נכסי הנפטר היו נשמרים במשפחה בדרך של העברתם ליורשיו המשפחתיי ם. דווקא הייבום גורם, לפי עמדת החכמים, להעברת הרכוש אל היבם. וראו לעיל הערה101 .את דעת רבי יהודה בעניין 112 דון יצחק אברבנאל סבור כי מצוות הייבום שבתורה נועדה אף לדאו ג לאלמנה - "הנה בעבור זה לזכותה צוותה התורה יבמה יבא עליה כדי שהיא תישאר עמו בבית כאשר הייתה עם בעלה הראשון" (דברים כה, ה ד"ה "התר טענה ה"). אולם ייחוד ההוראה לאח הנפטר מונע את שיקומה של האלמנה במקרה שהאח מסרב לקיימה. האברבנאל אכן מדגיש כי התכלית של מצוות הייבום שבתורה- העמדת שם לנפטר, יכולה להיות מושגת אך על ידי אחיו: "כלי להשלמת נפש .)"אחיו" (שם, ד"ה "האמנם למה 26 נעמי מתייחסת לחוקי הייבום לא כאל מנגנון משפטי שנועד לשמר את שם הבנים אלא כאל אמצעי משפטי להגן על נשים אלמנות113 . כאמור, אף נעמי ֵ, א,ם הנפטר נגאלה באמצעות הרחבת הוראת .הייבום הילד שנולד לכלתה .היווה לה גואל בדרך של המשכיות בנה שנפטר במגילה אף נאמר כי הילד שנולד לרות :נחשב היה כבנה של נעמי"וַתִּ קְׁ רֶ אנָּה לֹו הַ שְׁ כֵנֹות שֵ ם לֵאמֹר יֻלַד בֵן לְׁנָּעֳמִּ י " (רות ד, יז .) הרב מאיר ליבוש וייזר (אוקרא ,ינה )המאה הי"ט מבאר : "כי בנך הוא הנולד בילד הזה כנ ודע מוסד היבום שהוא המת בעצמו והוא הגואל שלך." 114 נמצא כי קימום משפחתן של האֵ ם והאלמנה כאחד, נעשה בדרך של יצירת המשכיות לבן - " הבעל אשר נפטר. בכך אינם צודקים השילוני וטריגר שכותבים כי רות ותמר חיו בעולם פטריארכלי ועשו את מה שעשו מכיוון שהאפשרות להקים לעצמן חי ים חדשים הייתה מוגבלת מאוד. במימוש הייבום הן הבטיחו את עתידן הכלכלי ואת ההגנה המשפחתית עליהן בעולם שבו לנשים לא הייתה אפשרות להיות עצמאיות מבחינה כלכלית וחברתית" . 115 מדברי הנשים אל נעמי עולה כי מגמתה של זו לא הייתה אך הבטחת עתידה הכלכלי, היא ביקשה גם גואל ש ינציח את בנה שנפטר. אכן, לא ניתן " :להתעלם מהשוואת דברי הנשים לנעמי בָּרּוְך ה' אֲשֶ ר לֹא הִּ שְׁ בִּ ית לְָּך גֹאֵ ל הַ יֹום וְיִקָ רֵׁ א שְ מֹו בְ יִשְ רָ אֵׁ ל " (רות ד, יד) אל הוראת הייבום בספר דברים שלפיה הבן שייוולד "יָּקּום עַל שֵ ם אָּ חִּ יו הַ מֵ ת וְלֹּא יִמָ חֶ ה שְ מֹו מִ יִשְ רָ אֵׁ ל" (דברים כה, ה - ו). הבן שנולד לרות .אשר נקרא שמו בישראל מנע אפוא את מחיית שמו של בן נעמי מישראל וכך אכן :מבאר האבן עזרא '"'בָּרּוְך ה' אֲשֶ ר לֹא הִּ שְׁ בִּ ית לְָּך גֹאֵ ל הַ יֹום- הטעם בעבור שיוקם ."שם המת על נחלתו116 יושם אל לב, כי בפסיק ו ת בתי המשפט המאשרות את השימוש בזרע הנפטר עולות .שתי התפיסות של הוראת הייבום מוטע ם ערך הנצחת המת ויצירת המשכיות לחייו שנגדעו וכן מובעת ֵהדאגה לש ארי הנפטר - האֵ ם הבודדה שנשארה בלא צאצא ומשענת , ההורים שנותרו ללא בנם וכן בת הזוג אשר איבדה את בן זוגה. אולם ההסתמכות על הוראת הייבום נעשית רק לשם ביסוס ה אינטרס של יצירת המשכיות לנפטר ולא לשם שיקום שאריו . 117 אף בהנחיית היועץ מובאת הוראת הייבום לשם 113 .שם 114 .פירוש המלבי"ם, רות ד, יד 115 לעיל הערה13 , 'עמ687 . 116 .רות ד, יד 117 ראו פסק דינו של שופט בית המשפט העליון, השופט חנן מלצר, לעיל הערה81 . 27 .ביסוס ערך הרצון להמשכיות118 זאת חרף כך שכאמור מודגש במגילת רות כי הוראת הייבום נועדה אף לשקם את בני .המשפחה הנותרים יוטעם כי בהקשר להיענות ,לבקשת הפריית זרעו של נפטר מתבקש דווקא להשתמש ב היבט של שיקום הקרובים שא ר טמון .במצוות הייבום מטבע הדברים, בקשת הקרובים לעשות שימוש בזרע הנפטר מבטאת לא אחת את רצו נם , ואף את נזקקות ם, להביא .ילד לעולם אכן במגילת רות המספרת על אם הנפטר ואשתו אשר ביקשו לממש את ה פרשנות של ,הוראת הייבום מ ודגש היבט שיקומן כתוצאה מקיומה של פרשנות זו למצוות הייבום . זאת להבדיל מהוראת הייבום שבתורה אשר מטילה חובת ייבום בלא כל קשר לרצון הקרובים בעניין ,בו הקשר ה אכן מו דגש ה היבט של המשכיות הנפטר. ול א ם יכולה להישמע הטענה כי בהוראת הייבום המקראית הילד עתיד להיוולד להורים אשר י דאג ו ,לטובתו ,כפי שאכן אירע במגילת רות ואילו בשימוש בזרע נפטר הילד עתיד להיוולד , ברוב המקרים, .לאם יחידאית בהקשר לכך, מן הראוי לציין כי הוראת התורה נבדלת מחוקי ההינדואים של מנּו119 לפיהם קרוב המשפחה של הנפטר היה מחויב להתייחד עם אלמנת הנפטר אולם התקשרותם היא זמנית עד שזו תלד .בן120 לעומת זאת, התורה מורה על הקמת משפחה שאליה י י וולד הבן אשר יקום על .שם המת אולם כפי שנידרש לכך להלן, תופעת הנשים היחידאיות המבקשות פרי בטן, בהעדר מציאת בן זוג, מצויה בחברה המודרנית בלא כל קשר לשאלת השימוש .בזרע הנפטר יש דווקא יתרון כי נשים אלה תופרנה על ידי זרע ידוע של נפטר, ובכך הילד שייוולד יהא מודע לזהותו של אביו ואף יזכה למשפחת אב בדמות של סבים .וקרובים אחרים121 בנוסף לכך , השופטים הבוחנים בקשות לשימוש בזרע הנפטר בודקים תדיר את טובתו העתידית של הילד שייוולד , ואף נוהגים להזמין את האם המי ועדת ובוחנים את יחסיה עם הורי .הנפטר122 להלן אבחן האם הסתמכות זו ע ל מגמת מצוות הייבום מוצאת את ביטויה גם בפסיקה ההלכתית. אפתח בפסיקות הלכתיות המביעות .עמדה אחרת 118 סעיף4 .להנחיה 119 לפי חוקרים שונים, העלאת חוקים אלה על הכתב מתוארכת בין המאה השלישית לפנה"ס לבין המאה הראשונה .לספירה 120 ראו לעיל הערה75 ', עמ621 . ככל הנראה, הוראה זו נובעת מכך שלפי חו.קי מנו נאסר על האלמנה להינשא בשנית 121 ראו לעיל (הערה20 .) את דברי השופטת אספרנצה אלון בהקשר לכך 122 ראו למשל את פסק דינו של השופט קימלמן (לעיל הערה16 ) שבו מתוארת בחינת יחסיה של אם החייל שנהרג עם .האישה שיועדה להפרות את זרעו 28 פסיקה הלכתית המתנגדת לשימוש בזרע נפטר הרב יגאל שפרן123 סבור שלפי ההלכה לא ניתן לשאוב זרע מאדם מת, שכן הדבר מבזה ומנוול את גופתו .לדעתו, הותר לפגוע בגופו של המת רק לצורך הצלת נפשות ו אסור על קרובי המשפחה .לנוול את גופת קרובם אף כאשר מדובר בהפסד מובהק מלבד איסור שאיבת הזרע, אסור לדעתו גם להשתמש בזרעו של הנפטר שכן יש בכך איסור הנאה מגופו של מת . 124 הוא מדגיש שרצונה של ה מבקש ת להביא צאצא לעולם, גם אם מדובר באשת הנפטר, אינה יכולה להתיר את השימוש בזרעו. זאת, כיוון .שבאפשרותה לעשות כן בדרך אחרת ,לטעמו אם הזרע הוצא ,מגוף הנפטר הרי שיש .לקברו הרב שפרן אינו מבחין בין האפשרויות השונות של הפקת הזרע: שוק חשמלי כאשר מדובר בשלב של מוות מוחי, שאיבה מצינור הזרע כאשר מדובר בשש שעות לאחר המוות, וכריתת האשך בשלב מאוחר יותר. דברי .ו הגורפים אינם פשוטים כלל ועיקר ככל שמוכר הערך של הצבת שם לנפטר שהלך לעולמו ללא ילדים, הרי שיש לשקול ,לסייג את המניעֹות שהזכיר הרב שפרן בנוגע לשימוש בזרע הנפטר למצער כאשר .מדובר בהפקת הזרע באמצעות שוק חשמלי או שאיבה זאת, כיוון ש כאשר מדובר ,בשימוש בזרע הנפטר לטובתו הוא, אין בכך לא ניוול ולא ניצול. אכן הרב 'פרופ אברהם שטיינברג כותב נחרצות: "אין כאן הנאה מן המת אלא זוהי הנאה של המת – ." ...הוצאת הזרע נעשית לצורך הנאתו של המת עצמו, שיהיו לו צאצאים בעולם125 מעבר לכך, הרב איסר יהודה אונ טרמן , אשר כיהן כרבה של מדינת ישראל במהלך המאה עשרים, פסק126 שאומדנא .אודות רצון הנפטר מנטרלת את איסור ניוול המת הוא הניח אומדנא כזו בנוגע לנטילת קרנית לצורך השתלה. פרופ' שטיינברג כותב ש"לכאורה קל וחומר הוא לעניין הוצאת זרע לאחר מותו כדי להשאיר לעצמו שם ושאר ."ית בארץ127 אמנם יש פוסקים הסוברים כי אין להניח בעניין השערה גורפת .בנוגע לרצונו של הנפטר אלא יש לבחון כל מקרה לגופו128 אכן, בהנחיית היועץ הוטעם כי הדיון המהותי צריך להיות בהקשר לשימוש בזרע המת אולם שאיבתו אינה פעולה הפוגעת בכבוד המת. לפיכך, עקב הדחיפות בביצוע :הפעולה יש לנהוג בהקשרה במדיניות מקילה 123 ,"הרב יגאל שפרן, "אבהות לאחר מיתה תחומין 'כ (תש"ס), עמ347 - 352 . 124 .רמב"ם, הלכות אבל, פרק יד, הלכה כא 125 ,"?הרב פרופ' אברהם שטיינברג, "מיהו אב בימינו תחומין 'לב (תשע"ב), עמ354 . 126 ,הרב אונטרמן שבט מיהודה , חלק ראשון., עמ' שכא 127 .שם 128 ,הרב ארנרייך והרב כרמל שו "ת במראה הבזק., חלק ה, סימן קג 29 ,בשלב הראשוני בו מתבקשת נטילת הזרע, יש לנהוג במדיניות מקלה לפיה, ככלל יאושרו הבקשות. מדיניות זו מתחייבת נוכח הדחיפות בביצוע הפעולה, והחשש כי אי - ביצועה במועד המבוקש יגרום לתוצאה ,בלתי הפיכה שכן משך זמן החיות של תאי הזרע מוגבל למספר שעות בלבד. לפיכך, אי מתן האישור לנטילה בשלב ראשוני זה, או מתן .האישור לאחר חלוף פרק הזמן האמור, יסכל את המשך ההליך כולו לב העניין הוא השימוש בזרע שניטל, וההכרעה העיקרית בנושא זה תתקבל על- ידי בית-המשפט בשלב הדיון בב קשה לשימוש בזרע. נטילת הזרע עצמה היא פרוצדורה אשר, במקרים רבים, ניתן לבצעה ללא פגיעה בכבוד האדם או כבוד המת, ואשר אינה מחסירה מהגוף כל .איבר129 עם זאת, בהנחיית היועץ נקבע130 ש ,כאשר מדובר בפעולה הכרוכה בנתיחה הרי ש זו נכנסת, לכאורה, לגדרו של חוק האנטומיה והפת ולוגיה, התשי״ג- 1953 . בהתאם להוראות סעיף6א לחוק האנטומיה פעולה זו מצריכה דרישה להסכמת בת- זוגו של הנפטר אי ו- התנגדות של בן משפחה לפעולת הנתיחה המבוקשת . לעניין איסור ההנאה מהמת שהעלה הרב שפרן , הרב אונטרמן קבע שאיברי המת אסורים בהנאה כל זמן שהם במצב של מוו ת, אולם כאשר ניתנת להם חיות על ידי ."חיבור עם גוף חי אין כל איסור הנאה מהם שכן "מת אסרה תורה, ולא חי131 דבריו נחרצים: "וכמו שאין לשאול על תחיית בן :השונמית הלא חייב הוא ?להיקבר כן אין זה מעכב על תחיית חלק "ממנו. 132 דבריו אלה אודות תחיית איברי המת, מקבלים .משנה תוקף בענייננו שבו זרע הנפטר הופך לגוף חי יש להדגיש עוד כי הזרע איננו בגדר איבר שחייב בקבורה, כפי שכ ו תב הרב שלמה דיכובסקי , 133 דיין בית הדין הרבני ,הגדול לשעבר ."]הוא בגדר "פירשא בעלמא [הפרשה בלבד134 129 סעיף23 להנחיית היועץ, לעיל הערה2. 130 שם, סעיף25 .)(ב 131 .שבט מיהודה, שם, עמ' שיד 132 .שם, עמ' שכב 133 ,הרב שלמה דיכובסקי אסיא ע"ז- ( ע"ח 'תשס"ו), עמ75 . 134 בבא קמא מז ע" א ;חולין קיג ע" ב ;; שם קטז ע"ב בכורות ז ע"ב . 30 ככל הנראה פסיקתו של הרב שפרן נובעת מהסתייגותו העקרונית מהשימוש בזרע הנפטר. הוא אכן כותב נחרצות: "אין לעשות את הפעולה מעיקרה, לא באלמנה ולא ברווקה, ולּו אך מטעם זה שאין להביא ללידת בן שהוא חסר אב... זהו מעשה היוצר אנדרלמוסיה במבנה המשפחה הקלאסי ובמעמדו העתידי של הצאצא. פעולה כ זו ."מחזירה את העולם אלף מעלות אחרונית135 הרב דב ליאור136 כותב אף הוא ברוח :זו " נראה לעניות דעתי שלא נכון וכשר לעשות דבר כזה...שאין זו רוח היהדות שאשה תיכנס להיריון באמצעים כאלה ויגדלו ילדים ללא אב ."הרב יעקב אריאל כ ו תב נחרצות : "עדיין לא גידלנו ילד כזה בלי ה ורים .. רבותי אנחנו עלולים לגדל כאן "!מפלצות137 !. לא פחות הרב אשר וייס138 , מורה ההלכה של המרכז הרפואי שערי צדק, מוצא אף הוא פסול עקרוני בשימוש בזרעו של נפטר. הוא נדרש לבקשת הורים לעשות שימוש בזרעו של ילדם, בחור רווק שנפטר ממחלת הסרטן. בחור זה השאיר בידי ההורים מכתב שבו נאמר כהאי לישנא: "אני מזכיר לכם שיש בבית החולים זרע קפוא של י.. כמובן שהייתי רוצה שיהיה בו שימוש". לדעתו של הרב וייס, לא מוטלת על ההורים כל מצווה להישמע לבקשתו, שכן ה מצווה לקיים את דברי המת חלה אך בנוגע ל הוראת הנפטר ב הקשר .לממונו139 :הרב דב ליאור כותב בהקשר לכך" צריכים להסביר לאותם הורים שאין שום חיוב עליהם לפעול בדרך זו, למרות שזה היה רצון בנם. רצון תורתנו הקדושה הוא יותר חזק ונצחי וצריכים להתעלות וללכת לפי הדרכתה" . 140 הרב וייס אף מתנגד לעמדה שה שימוש בזרע הנפטר מזכהו במצוות פרו ורבו. הוא מבהיר כי כאשר אדם נפטר הוא נעשה 'חופשי מהמצוות,' ואין אדם מקיים מצווה לאחר מותו .כך שאף אם ייעשה שימוש בזרעו של הנפטר הוא לא יקיים בכך מצוות פרו ורבו . 135 לעיל הערה123 ', עמ351 . 136 דבר חברון - שאלות ותשובות ובירורי דינים להלכה ולמעשה, חלק אבן העזר וחושן משפט , קרי י ת ארבע , תשס"ה ( 2005 ) ', סימן ד', עמ22-21 . 137 הרב יעקב ,אריאל "היבט הלכתי" ,גינקולוגיה ,גנטיקה , פוריות ויילודים לאור ההלכה , ירושלים: המועצה הדתית ירושלים: תש"ס , 'עמ 62-61 . 138 בית הלל י (תשס"ב), עמ' עג- .עד 139 הוא מצטט את הרב שמעון בן צמח דוראן הכותב (תשב"ץ, חלק ב, סימן נג) כי אין האדם בשעת מותו לא נביא , ולא מלך ,ולא נשיא לחייב אחרים לעשות רצונו , והמצווה לקיים דברי המת היא בכלל דיני הנחלות וקשורה לשימוש בממונו של הנפטר . 140 לעיל, הערה136 ', עמ22 . 31 הרב אשר וייס סבור שלא רק שאין קיום מצווה בהיענות לבקשה אלא שיש בכך גם .איסור. בוודאי כאשר מדובר בהפריית אשת איש, ואף כאשר מדובר בהפריית רווקה :הוא מפרט את עמדתו הפריה ,זו אינה מציאותית כלל בפנויה יראת שמיים שומרת תורה ומצוות אלא בפנויה חילונית, כמובן לכל בר דעת, ואף אצל הנשים החילוניות אין זה מצוי שפנויה תרצה להרות אלא בחוגים מופקרים פורקי עול החפצות [צ"ל: החפצים] להרות וללדת ולגדל ילדים ללא עול וקשר של חיי נישואין ואבה ות, ואם כן קרוב הדבר שאם אכן יקימו זרע לא יהיה בן זה שומר תורה ומצוותיה, ואיזה זכות יש לאדם כשזרעו מרשיע ופורק עול... ומכל אלה הטעמים נראה דאין למלאות כלל את הבקשה הנ"ל- ישתק הדבר, ולא יעלה, ולא יבוא141 . לדעת הרב וייס , בשימוש בזרע הנפטר יש הוויה חברתית פסולה והיא הבאת ילדים ללא נישואין. למעשה, הוא אוסר את השימוש בזרע הנפטר כחלק מ מאבק בתופעה חברתית שאיננה רצויה בעיניו. הרב וייס מתקומם כנגד תופעה זו עד כדי כך שעולה ַמדבריו שאין להישמע אף להוראת אדם נשוי ה ְׁמ צווה כי אשתו תעשה שימוש בזרעו ,לאחר מותו ו זאת גם במקרים שלא ניתן להעלות את החשש בדבר הבאת צאצא ,שאינו שומר תורה ומצוות .שכן יש בכך עידוד להורות ללא אבהות דבריו אלה של הרב וייס .עוררו ביקורות חריפות הרב ד"ר מרדכי הלפרין, שהינו גם ,רופא העוסק בענייני פוריות כותב נחרצות כנגד הנחת הרב וייס בנוגע למבק שות לקבל תרומת זרע " : והנה המציאות עליה כותב כבוד תורתו איננה המציאות המוכרת לי מעבודתי. יש לצערנו נשים פנויות שגיל סוף הפוריות שלהן מתקרב ללא חתן ריאלי באופק , וברצונן העז ללדת ילד, לגדלו ולזכות במרא וחוטרא [=מקל ומעדר, כדימויים ]למשענת תומכת- הן מבקשות הז רעה מלאכותית מתורם לפני שיהיה מאוחר. מדובר םג בנשים חילוניות שאינן מופקרות ( שכן המופקרות אינן נצ רכות לעזרה מלאכותית ,) וגם, לצערנו , בנשים שומרות תורה מצוות... זו המציאות המצערת , ךא האמיתית , הידועה לי היטב ממקור ראשון" . 142 141 .בית הלל, שם, עמ' עד 142 בית הלל יא (תשס"ב), עמ' צ.ח " ,וראו: דבורי רוס הזרעה מלאכותית לאשה פנויה ," נשים בדיון הלכתי ,עורכים : מ"ד הלפרין וח 'ספראי ,ירושלים :אורים ,תשנ"ח , עמ 'מה-עב ;הנ"ל , " האם מותר לרווקה להרות בדרך מלאכותית? " , http://www.old.kolech.org.il/maamar/%D7%94%D7%90%D7%9D / 32 היה אף מי שהגיב על פסיק תו הגורפת של הרב וייס שאוסרת כל שימוש בזרע הנפטר : " קיים הבדל בין א י שה המשתוקקת לחיי משפחה מסורתיים אך מבינה ש השעון הביולוגי שלה מתקת ק והזמן אוזל לבין א י שה אשר דוחה מכל וכל את ההגדרות ההלכתיות של משפחה ונ י שואין, ולאלמנה המבקשת לקבל את זרעו של בעלה שנפטר יש בו ו דאי רצון להאריך את רעיון המשפחה ככל הניתן". 143 עוד נטען כנגד השערתו של הרב וייס בדבר זהותו הדתית של הבן שייוולד: "אנו אין לנו עסק בנסתרות, וגם אם יהיה חילוני מי יודע מי יהיו צאצאיו, וכבר ידוע שנתבע על כך חזקיהו המלך שלא רצה לעסוק בפריה ורביה משום שראה ברוח קדשו שיהיה ?לו בן רשע והוכיחו הנביא על כך: 'בהדי דכבשי רחמנא למה לך" . 144 הרב וייס מ וסיף ו מטעים כי אין ללמוד דבר ממצוות ייבום לעניין היתר השימוש בזרע :של הנפטר. הוא כותב בהקשר לכך דברים חריפים בער אני ולא אבין, וכי משום 'הרצון האנושי' ניתנה מצוות ייבום? וכי דרשינן טעמא דקרא? ,והלא שרשו בגובהי מרומים וגזירת הכתוב היא .)'וטעמי מצוות לא נתגלו לשום אדם מעולם' (לשון נפש החיים, סוף שער א ובפרט במצווה זו ידועים דברי הזוהר הקדוש שיש בו סודות נשגבים ואין .כאן מקום להאריך145 אולם כ פי שצוין לעיל בעל ספר החינוך דורש את טעם מצוות הייבום146 ולטעמו תכלית .מצוות הייבום היא יצירת ילד המשויך לנפטר מבחינה ביולוגית מדברי הזוהר אף עולה שמצוות ה ייבום נועדה להעמיד זרע לנפטר .מישותו שלו147 הרב יעקב אריאל ,אשר כאמור אף הוא מתנגד לשימוש בזרע הנפטר148 סבור שדווקא מצוות הייבום מערימה קשיים על הדבר . זאת כיוון שלפי רוב הפוסקים הפריית .אלמנת הנפטר מזרעו אינה פוטרת אותה מחובת הייבום והיא זקוקה לחליצה הוא 143 ,יואל וולווסקי שם ., עמ' צה 144 בית הלל .יג (תשס"ג), עמ' פו. בנוגע להאשמת והענשת חזקיה, ראו בבלי ברכות י ע"א 145 .שם 146 לעיל הערה76 . 147 לעיל הערה77 . וראו תגובה ברוח זו של עורך הביטאון, הרב י"מ יונה, בית הלל י, עמ' עד. כן ראו את ביקורתו של " חיים סלומון שכל מה שאמרו דלא ילפינן טעמא דקרא היינו שאין מחדשים חי ובים ופרטי מצווה מצד הטעמא דקרא ... אבל ללמוד ממצוות התורה ד ר ך והנהגה ישרה זה ודאי לומדים ,"" ("בעניין הנ"ל בית הלל .)יא (תשס"ב), עמ' צז 148 לעיל הערה137 , 'עמ 58 - 62 . 33 מעלה חשש כי אף על פי כן יפטרו אותה בטעות מחיוב הייבום, ויתיר ו אותה לשוק .בלי חליצה מנגד , חושש הרב אריאל שאם אלמנת הנפטר תתייבם לאחיו של הנפטר ולאחר מכן יפרו אישה אחרת מזרעו של הנפטר, הרי שלפי דעת פוסקים שונים יתברר למפרע שהייבום היה אסור ו .בניה של האלמנה מאח הנפטר יוגדרו כממזרים למפרע הוא מציין ש"הרי זה בבחינת החיס ."'רון של 'דרכיה דרכי נועם149 ל נוכח כך, אין לדעתו להסתמך על היסוד הערכי שמשתקף במצוות הייבום אלא יש לחשוש לתקלה הלכתית שיכולה להתרחש נוכח עמדות הלכתיות שונות בנוגע .לתחולתה של מצוות הייבום כאמור, הרב אריאל מביע חשש עקרוני מפני יצירת ,ילדים ללא אבות150 .ולא מן הנמנע שחשש עקרוני זה הביאו להעלות חשש הלכתי זה הרב דב ליאור מסתייג כאמור151 משימוש בזרעו של נפטר, אף אם הנפטר ציווה על כך במפורש, וזאת מחשש לגורלו של הילד אשר ייוולד ללא אב ,. תלמידו, חנן שני ביקש לתמוך בעמדת רבו , מטעם אחר- .הכרה בסופיות המוות ואל ו דבריו : יש טעם רב בסופיות שבמוות... על הנותרים בחיים להתמודד כראוי עם המוות ועם היפרדות נשמתו של האדם מגופו, ולהניח לגוף לנוח בשלום על משכבו. בעודו בחיים יש לאדם זכות מסוימת להחליט... על השימושים שייעשו בגופו, אך זכות זו פוקעת עם מותו: "וְׁיָּשֹב הֶ עָּפָּר עַל הָּ אָּ רֶ ץ ,כְׁ שֶ הָּ יָּה ַוְׁהָּ רּוח תָּ שּוב אֶ ל הָּ אֱֹלהִּ ים אֲשֶ ר נְׁתָּ נָּּה" (קהלת )יב, ז152 . מעניין מאד כי גישה מעין זו הובעה גם מתוך תפיסה מאד חילונית על ידי פרופ' רות :לנדאו. וכך היא כותבת הטכנולוגיה הרפואית מאפשרת הולדתם של יתומים מתוכננים. עצם ההחלטה להולדת יתום מתוכנן משקפת אי השלמה עם סופיות המוות ורצון להמשכיות הנפטר153 . 149 לפי דברי התלמוד (יבמות פז ע"ב) ה קובע שלנוכח העיקרון של 'דרכיה דרכי נועם', אם הבן של הנפטר מת - האלמנה פטורה ממצוות ייבום. וראו להלן הערה172 .הסתמכות נגדית על עיקרון זה 150 ראו לעיל, הערה137 . 151 לעיל, הערה136 . 152 ,ח' שני, "נטילת זרע ממת להפריה חוץ גופית עלו ני ממרא 120 '(התשס"ז), עמ71 . 153 ,"רות לנדאו, "יתמות מתוכננת דילמות באתיקה רפואית (עורך: ר' כהן- :אלמגור), מכון ון ליר והקיבוץ המאוחד תל- אביב2002 ', עמ220 . 34 .עמדה זו אינה מתיישבת עם התפיסות שציינו לעיל בנוגע לתכלית מצוות הייבום להלן נדון בעמדות הלכתיות אחרות ש אכן אינן מקבלות גישה זו ו מתירות את .השימוש בזרע הנפטר פסיק ות הלכתיות ה מתירו ת את השימוש בזרע הנפטר ,הרב זלמן נחמיה גולדברג, דיין בית הדין הרבני הגדול לשעבר נשאל154 האם מותר לשאוב זרע של נפטר לשם הפריית אשתו על מנת להשאיר לו זכר בעולם. בניגוד ,לעמדות ההלכתיות שנזכרו עד כה הוא ה דגיש כי לפי "ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו המצב הטבעי הוא היתר". הרב גולדברג מבהיר כי "ללא הסכמת הנפטר, כמובן שהדבר אסור. אך אם קיימת הסכמה מפורשת או אפילו אומדן ברור שזה רצונו , א ז אין בכך איסור". הוא מטעים כי "לעניין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת ייבום". הרב גולדברג מסיק ממצוות הייבום כי יש להיעתר לרצון הנפטר בעניין. אולם מצוות הייבום אינה מותנית ברצון הנפטר, והיא מבטאת הכרה ב אינטרס ש ' לא ימחה שמו מישראל'. כאמור, מגילת רות מרחיבה את האינטרס של מצוות הייבום ל אף שיקום קרובי הנפטר באמצעות העמדת שמו . ,הרב מאיר מזוז ,ראש ישיבת כסא רחמים אכן התיר א ת השימוש בזרע הנפטר תוך הכרה ב אינטרס של העמדת שם לנפטר. הוא כותב: "פשיטא דמצ ווה רבה עבדי ליה להקים זרע אחריו - שמתייחס ,אליו לדעת רוב ."הפוסקים155 אולם אף הוא אינו מתייחס לערך של .שיקום קרובי המת הרב מרדכי הלפרין156 , מצדד אף הוא בגישת רוב הפוסקים157 שהנולד מהזרעה לאחר .מיתה נחשב כבנו של תורם הזרע לכל דבר ועניין158 ,לטעמו ל ְׁנוכח אפשרות הבן ל ַז ֹוכ ת את האב המת ב דינו ב עולם הבא, כדברי התלמוד "ברא מזכה אבא" (סנהדרין קד ע"א), הרי שהמסייע בהבאת בן לנפטר גומל עמו חסד. יושם אל לב כי עמדתו איננה מבוססת על מילוי רצונו המשוער של הנפטר אלא על עשיית חסד עמו. החסד איננו 154 אסיא סה- 'סו (תשנ"ט), עמ47 . 155 ארץ אפרים ,, אבן העזר ,בני ברק, תשס"א סימן כז, עמ' קצה- קצו. וזו אף מסקנתו הנחרצת של הרב אפרים רחמים " :כהן (שם, בעמ' קפט ובעמ' קצא אבל אנן דחזינן שרוב הפוסקים, רו ב מניין ורו ב בניין סבירא ליה דחשיב בנו.)" 156 הרב מ' הלפרין, "הזרעה מלאכותית לאחר מיתה– ,"איסור והיתר אסיא ע"ז- 'ע"ח (תשס"ח), עמ113 - 123 ; ,הנ"ל "הזרעה מלאכותית לאחר ,"מיתה בית הלל .ט (תשס"ב), עמ' נד 157 הרב שלמה זלמן אויערבאך" ,הזרעה מלאכותית ,"נעם : במה לבירור בעיות בהלכה ,, א (תשי"ח), עמ' קנה. וראו שם .הרב ישראל זאב מינצברג (שכתוב דברים שבעל פה), עמ' קכט 158 הן לעניין איסורי קורבה, הן לעניין יוחסין והן לעניין ירושה . 35 ביצירת המשכיות לנפטר בעולם הזה אלא בגאולתו של המת בעולם שמעבר באמצעות הבן שייוולד. אציין שלדעת חוקרים שונים התפיסה שעומדת ביסודה של עמדה זו לא הייתה מקובלת בעולם היהודי כל העת .פרופ' אפרים אלימלך אורב ך סבור שהתפיסה .של גאולת המתים על ידי החיים התבססה בעולם היהודי לאחר מרד בר כוכבא159 אולם, גדליה אלון סבור שבקרב התנאים והאמוראים לא רווחה התפיסה שבידי הבן .להציל את אביו מדינו בעולם הבא160 יש לתת את הדעת כי בתלמוד הבבלי מצוין שבידי הבן להציל את אביו כך שלא יימנה ברשימה של אלה שאין להם חלק לעולם .הבא אולם לא נאמר בו שבידי הבן להמתיק את דינו של האב לאחר מותו בעולם שמעבר. פרופ' ישראל תא שמע161 אכן סבור שתפיסה זו של גאולת המתים על ידי החיים .התחדשה בעולם היהודי במאה העשירית הרב זלמן נחמיה גולדברג קבע את פסיקתו בתשובה לשאלה אודות השימוש בזרע המנוח לשם הפריית אשתו. מתשובתו עולה ,לכאורה כי אף אם מדובר במנוח רווק - שניתן לשער שרצונו היה שייעשה שימוש בזרעו- ,הרי שהדבר יּותר. אכן הרבנים מזוז והלפרין כותבים שאינם מוצאים סיבה לאסור הפריית פנויה מזרע ו של נפטר. הרב ,"הלפרין מציין שגם נשים שומרות מצווה עותרות ל"הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי 'והן מבקשות 'חוטרא לידא- משען לעת זקנותן. בהפרייתן מזרעו של מת, נפתר החשש של אח הנושא את אחותו הקיים כאשר התרומה היא אנונימית, ואין מקום .לאסור זאת נוסיף כי מבחינה אנושית אפשרות הפריה זו בוודאי שעדיפה על הפריה ,אנונימית באמצעות בנק הזרע. באפשרות זו, זהותו של האב תהא מוכרת לילד שנולד ואף יכולים להיות לו סבא וסבתא מצדו. זאת לעומת חוסר זהות של אב, וכן העדרה של משפחת אב, כאשר ההפריה נעשית באמצעות תרומה אנ .ונימית בבנק הזרע162 ההורים שבנם השאיר בידם מכתב ובו בקשה כי ייעשה שימוש בזרעו הסתמכו על פסיקתם של הרב מזוז ושל הרב הלפרין, ולאחר שלוש שנים נולדו לנפטר תאומים - 159 ,"א"א אורבך, "הלכות ירושה וחיי עולם מעולמם של חכמים - קובץ מחקרים ,, ירושלים: מאגנס2002 ', עמ253 . 160 ג 'אלון, מחקרים בתולדות ישראל בימי בית שני ובתקופת המשנה והתלמוד ', כרך שני, תל אביב תשי"ח, עמ- 101 100 . 161 י' תא-שמע, "קצת ענייני קדיש- ,"יתום ומנהגיו תרביץ נג '(תשמ"ד), עמ560 :. נדפס בשנית עם עדכונים קלים בספרו מנהג אשכנז הקדמון ', ירושלים תשנ"ב, עמ310-299 . 162 הרבנים מזוז והלפרין גם סוברים שניתן להפרות אישה נשואה מזרעו של נפטר (שלא היה בעלה), ואין בכ ך חשש ממזרו ת. זאת בהסתמך על עמד ת הרב משה פיינשטיין (אגרות משה, אבן העזר א, סימן י, וס ,ימן עא; ואבן העזר ב )סימן יח ו עמדת הרב עובדיה יוסף (יביע אומר, חלק ח, סימן כא, סוף אות ד ) שדין הממזרות נובע ממעשה העבירה אשר .לא קיים במקרה של הפריה הרב מזוז כותב שזו גם דעתם של הרב .אלישיב ושל הרב ז'ולטי 36 בן ובת. מקור המכיר את המשפחה מסר שיש קשר טוב בין האם והתאומים לבין .הסבא והסבתא מצד האב .לדעתו של הרב נבנצאל, בכך זכה הנפטר לקיים את מצוות פרו ורבו163 הרב הלפרין ש ,העלה אף הוא עמדה זו .מבאר שזאת כוון שהוצאת הזרע נעשתה עוד בחייו164 יש אשר מפליגים ואומרים כי:הולדת התאומים בן ובת- מאשרת את נכונות הדברים ,הללו שהרי נפסק שלשם קיום מצוות פריה ורביה ,אדם צריך להביא בן ובת165 אולם .''לא בשמיים היא .. יש ש מי ש כותב כי אף אם הילד לא מוכר כבנו של הנפטר לכל דבר ועניין, הוא פוטר " :את האלמנה ממצוות ייבום, וממילא אף מחליצה דבייבום כתיב 'ובן אין 'לו ודרשינן )(יבמות לה ע"ב 'עיין 'לו - לומר דבן כל דהו גם כן ,פוטר וזה הוי גם כן מיהת בן כל "דהו . 166 מכל מקום , לפי העמדות ש סוברות כי ה ילד שנולד מזרעו של נפטר מוכר כבנו ,לכל דבר ועניין בוודאי ש יש מקום לפסוק שילד זה פוטר את האלמנה מייבום167 .ז את, בהתאם לקביעתו של ר' יצחק מינקובסקי ,)(ליטא, המאה י"ח בעל הקרן אורה " : כל שיש שסופו להיות לו זרע... לאו בת י י בום היא. והכל משום דרכיה דרכי נועם" . 168 )רבי יצחק שמעלקיש (גליציה, המאה י"ט אף מטעים כי אם יש לנפטר " :בן שיורשו הרי שאין חובת יבום דיבום בנחלה תלה רחמנא" . 169 הוא מסתמך 163 דברים שבעל פה אשר הובאו על ידי ,ראם צפרי פוריות לאחר המוות בהלכה, עבודת מוסמך, ביה"ס ליהדות של ]טורו קולג' [מכון לנדר 2006 , 'עמ113-112 'ועמ157 . 164 " :הרב הלפרין (בית הלל ט, עמ' נז) מטעים שלא רק מעשה ביאה נחשב למעשה במצוות פריה ורביה , אלא גם הוצאת זרע לשם פרייה ורביה נחשבת כמעשה מצווה... לכן מי שיסייע בהולדת הבנים הרי הוא מסייע לזיכוי רט ר ואקט יבי של נותן הזרע במצוות פרייה ורביה ". אולם בהמשך דבריו מסתייג הרב הלפרין מגישה זו, שכן אין קשר ישיר בין הפעולה שבוצעה בחיים ל בין ה תוצאה .של לידת הילדים ולפיכך היא לא יכולה להוות קיום של מצוות פרו ורבו אולם יש הסוברים כי הנפטר אשר זרעו הוצא בחייו זוכה במצוות פרו ורבו כיוון שהבן מיוחס אליו (ראו שו"ת ארץ אפרים, לעיל הערה155, עמ' קצ"א- )קצ"ב. 165 "כמה הוא מצות פריה ורביה שיקיים המצות עשה של פרו ורבו? בן ובת, וכיון שיש לו זכר ונקיבה קיים מצות פריה .ורביה ולמדנו מברייתו של עולם שברא הקדוש ברוך הוא זכר ונקיבה והם אדם וחוה (ערוך השולחן , אבן העזר , סימן א.), סעיף טו 166 הרב דוב מ. קרויזר, ,""הזרעה מלאכותית נעם - במה לבירור בעיות בהלכה ', א [תשי"ח], עמ קיח . זאת בהסתמך על עמדת רבי דוד פארדו (איטליה, המאה הי"ח) בחי בורו חסדי דוד ;)(תוספתא יבמות, ח, ב וכן על עמדת רבי שלמה כהן (אב"ד בוילנה, מאה י"ט) בחיבורו חשק שלמה (יבמות י )ע"א ד"ה בלא . 167 :וראו דברי הרב הלפרין שם, בעמ' נה. וכןSurvey of Recent Halakhic Periodical " Rabbi J. David Bleich, Literature: Posthumous Paternity", 49 Tradition (2016), p. 86. 168 קרן אורה, יבמות פז ע "א", ד"ה "והלא דין . בהתאם לכך הוא מורה שאף אם הזרע נקלט בגופה של האישה לאחר .מותו של הבעל, אשתו פטורה מייבום וראו אבישלום ורסטרי ,יך לעיל הערה46 ', עמ14-13 .) 169 שו"ת בית יצחק, אבן העזר ב,סימן קד . 37 בפסיקתו על פרשנות התלמוד ל הוראת התורה' וְׁהָּ יָּה הַ בְׁ כֹור אֲשֶ ר תֵ לֵד יָּקּום עַל שֵ ם אָּ חִּ יו הַ מֵ ת( 'דברים כה ,ו ) - לנחלה . 170 יש אף שהסתמכו בעניין על דברי התלמוד :הירושלמי "הרי שמת והניח את אשתו מעוברת יכול תהא זקוקה ?ליבם תלמוד לומר 'ולא ימחה שמו 'מישראל- את ששמו .מחוי יצא זה שאין שמו מחוי" . 171 אכן , הרב דב מנחם רגנשברג (מאות י"ט- ,'כ אב"ד זמברוב שבפולין ,); נספה בשואה פוסק כי ילד שנולד מזרעו של הנפטר פוטר את האלמנה ממצוות הייבום : משום דכתיב: 'להקים לאחיו שם ולא ימחה', וכאן יש הקמת שם ואין .שמו מחוי172 וכך .קובעים פוסקי הלכה שונים173 אולם פוסקים רבים נמנעו מליישם עמדה זו .בהקשר לילד שנולד מזרעו של הנפטר174 אלמנה- הורים לא מצאתי בקרב פוסקי ההלכה התייחסות קונקרטית לסיטואציה שבה יש ויכוח בין האלמנה לבין ההורים .בנוגע לשימוש בזרע הנפטר פרופ' שלום רוזנברג סבור כי אם לא שררו בין המנוח לבין אשתו יחסים ראויים, הרי שחרף התנגדות האלמנה, יש 170 ראו לעיל הערה100 . 171 ( הרב הורוויץ דיין בעדה החרדית ואב"ד שטרסבורג במאות כ- "כ,)א קניין תורה בהלכה , חלק ד, סימן קלו, עמ' רסז . זאת בהקשר למקרה שבו הזרע של הנפטר הוצא בחייו. ברם הרב הורוויץ מסתייג מ עשיית הדבר (שם, ע )מ' רסו ואף אם הוא בוצע יש לטעמו לחשוש שההזרעה לא הייתה מהזרע של הנפטר - "כי כל העוסקים בתועבות כאלו אין להם ,שום נאמנות" (שם עמ' רסח). לפיכך ל דעת .)ו, האלמנה מחויבת בחליצה ומעמדו של הילד הוא כשתוקי (שם 172 מזכרת חיים , מובא בספר הלכה ורפואה , בעריכת הרב משה הרשלר, כרך ד, ירושלים תשמ"ה, עמ' כח. הרב יוסף שלום אלישיב אף מרחיק לכת וכותב שלכאורה אם בעל הפקיד את זרעו בחייו הרי שלאחר מותו אשתו אסורה להתייבם . זאת, עקב הוראת התלמוד " וזרע אין ל ו - עיין לה " ,)(יבמות לה ע"ב ואם כן אף במקרה דנן "שמא י י ווצ ר ולד מהזרע " (קובץ תשובות, ג, אבן העזר, סימן צ). וראו הרב פרופ' דוד בלייך , לעיל הערה167 ', עמ89-76 . 173 זו דעתו של הרב משה יונה צווייג, רבה הראשי של אנטוורפן ואב בית הדין שם במאה ה- כ', הכותב שהנולד הוא בן הנפטר לכל דבר ועניין- ( אף לעניין ייבום אהל משה ., חלק ג, סימן י, אות כד, עמ' לה אולם לנוכח עמדת זקנו בעל הט"ז שמסתפק אם הנולד נחשב כבנו של בעל הזרע, מחייב הרב צווייג בחליצה( ). וכן כותב הרב יאיר חדאד דבריך יאיר , חלק ב, סימן לב, עמ' רה). מנגד לעמדות אלה, רבי יחזקאל לנדא (פראג, המאה י"ח) כותב שרגע המוות הוא הקובע לעניין הייבום: "'ובן אין 'לו- בשעת "מיתה (שו" ת נודע ,ביהודה מהדורא קמא, אבן ,העזר סימן סט). לנוכח כך, מורה הרב דב ליאור (לעיל, הערה136 ) שוולד הנולד מזרעו של נפטר אינו פוטר את האלמנה מייבום. בעל הקרן אורה חולק על דברי רבי יחזקאל לנדא (לעיל הערה168), ואף זה האחרון הסתייג מהדברים שהעלה: "שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום ,פוסק ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להמציא חומרא ."?חדשה 174 הרב שלמה זלמן אויערבך (לעיל הערה157 " ) כותב שאף כי הנולד מזרע הנפטר מתי י חס אחריו והוא בנו לכל דבר ," ."אף לעניין ירושה, הוא אינו פוטר ממצוות ייבום שעניינה ביאה שכן כתוב "יבוא עליה 38 .'לאפשר להורים להשתמש בזרע בנם וזאת מכוח העיקרון ש'כופין על מידת סדום175 ,משמעות עיקרון זה הוא שההלכה לא תאפשר התנהגות של אדם הפוגעת באחר .כאשר לא מופקת כל תועלת משמעותית מהתנהגות זו ל ,דעתו בענייננו, אם הזרע יופרה לא יהיה מכך כל נזק לאלמנה, ולא מן הנמנע כי התנהגותה מּו נעת מנקמה כלפי בעלה המת ואף כלפי .משפחתו176 הרב יובל שרלו מתנגד לטיעון זה, שכן לטעמו אין זה ברור כי .מניעת השימוש בזרעו של אדם היא מידת סדום יתכן ש כפיית אדם לאחר מותו להיות אב לילדי ם )(זאת בהנחה שאלה מתייחסים אליו , וכן הבאת ילדים שאינם חלק ממערכת זוגית ראויה- םה מידת סדום. 177 הרב יובל שרלו סבור178 כי יש להעדיף את עמדת האלמנה , שכן הציות לה הוא חלק מברית הנישואין שכלפי ה נאמר " :בספר בראשית עַל כֵן יַעֲזָּב אִּ יש אֶ ת אָּ בִּ יו וְׁאֶ ת אִּ מֹו וְׁדָּ בַק בְׁ אִּ שְׁ תֹו( "ב , כד). ההורים לא כרתו ברית עם ילדם ללדת ילדים לפיכך מעמדם כשל אדם זר , ואילו האלמנה .כרתה ברית כזו שמאפשרת לה לממש אותה אף לאחר מותו יושם אל לב כי הרב שרלו ו פרופ' רוזנברג יוצאים מנקודת הנחה שלפי ההלכה האלמנה היא זו שזכאית להיות מופרית מזרע בעלה .שנפטר מחלוקתם מתמקדת ,בשאלה אם ניתן לאפשר להורים לעשות שימוש בזרע בנם, באמצעות אישה אחרת כאשר האלמנה אינה מעוניינת בכך ואף מתנגדת לכך . הרב אברהם סתיו חולק על הנחה זו179 וסובר ש מעמדה של ה אישה הוא כל עוד הבעל .בחיים אולם עם מות ו של זה, כאשר לא נולדו להם ילדים, פקע מעמדּה שהרי נאמר על ה אלמנה : " ָּוְׁשָּ בָּה אֶ ל בֵית אָּ בִּ יהָּ כִּ נְׁעּורֶ יה" (ויקר כב א, יג ). הוא מסיק כי "הקשר ."הזוגי הוא קשר שקיים בחיים בלבד, ולא לאחר המוות180 ואילו האלמנה "ממשיכה ."בחייה, והקרבה שבינה לבין בעלה פוקעת181 ,לעומת זאת, לדעתו182 ניתן ללמוד מהתורה כי האב מופקד על הקמת שם לבנו שנפטר שהרי יהודה פנה אל בנו החי " :בעניין ָּוַיֹאמֶ ר יְׁהּודָּ ה לְׁאֹונָּן בֹא אֶ ל אֵ שֶ ת אָּ חִּ יָך וְׁיַבֵם אֹתָּ ּה וְׁהָּ קֵ ם זֶרַ ע לְׁא חִּ יָך " 175 .בבא בתרא, יב ע"ב 176 ,"שלום רוזנברג, "נכד ללא אב מקור ראשון ,, מוסף 'שבת' לתורה, הגות, ספרות ואמנות5.5.2017 . 177 ,יובל שרלו "בתגובה ל'נכד ללא אב' מאת שלום רוזנברג– ,"?האמנם מידת סדום מקור ראשון , ,מוסף 'שבת' לתורה ,הגות, ספרות ואמנות 23.5.2017 . 178 ,"יובל שרלו, "זרע מהבן המת? להורים יש מעמד של אדם זרYnet ,יהדות19.6.2017 . 179 ,"אברהם סתיו, "הקמת שם מזרעו של מת אסיא ק"ז- ,)ק"ח (תשע"ח102 - 110 . 180 'שם, עמ109 . 181 .שם 182 'שם, עמ107 . 39 (בראשית לח, ח.) ,לנוכח כך יש לטעמו להעדיף את עמדת ההורים המבקשים לעשות שימוש בזרע הנפטר על פני עמדת האלמנה המסרבת כי הדבר ייעשה. עם זאת, הוא כותב כי כאשר האלמנה מבקשת להרות מזרע בעלה המנוח והוריו מסרבים לכך יש להיעתר לבקשתה אלא אם כן ההורים מ וכיח ים כי בנם לא היה מעוניין להוליד ילדים עם אישה זו. דבריו ה אחרונים סותרים את דבריו האמורים שלפיהם לאחר המוות פוקע הקשר הזוגי ואין לאלמנה מעמ.ד כלפי בעלה סיטואציה זו שבה האלמנה מתנגדת לשימוש בזרע הנפטר מחדדת את ההבדל בין האינטרס לשימוש בזרע הנפטר אשר צוין ב הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ו ש צידדו בו שופטי בית המשפט העליון יצחק דנציגר ומנ י מזוז , לבין האי נטרס ים ש עולים מהוראת הייבום המקראית ומעמדות .פוסקי הלכה שונים לפי הנחיית היועץ ופסיקות שופטי בית המשפט העליון הנ"ל , האינטרס בשימוש בזרע הנפטר הוא מימוש זכותה של בת הזוג לה רות מבן זוגּה הנפטר שעמו קשרה את חייה לשם חיים משותפים והקמת משפחה . לפיכך, כאשר היא אינה מעוניינת ב כך אין לאפשר את השימוש בזרעו של הנפטר . ואילו לפי הוראת הייבום ועמדות ,פוסקי הלכה שונים האינטרס הוא הקמת שם .לנפטר ,לפיכך אם הלה לא העמיד צאצאים וניתן להעריך כי היה זה רצונו של הנפטר בחייו, הרי שיש לעשות שימוש בזרעו אף שלא באמצעות אלמנתו וגם בניגוד רצונה. א .ף אין צורך שהבקשה תוגש בהכרח על ידי ההורים183 כך .יוקם למנוח שם סבים כהורים האם פוסקי הלכה ייעתרו לבקשתם של הורי נפטר להפרות את זרעו על מנת שהילד יגודל ?על ידם ,כאמור184 בית המשפט המחוזי דחה בקשה מעין זו תוך נימוק כי האינטרס לשימוש .בזרע הנפטר הוא מימוש רצונה של בת הזוג להיבנות מזרע המנוח אולם כמבואר האינטרס המוכר בהוראת הייבום המקראית ו כן בפסיק ות הלכתי ו ת שונות הוא המשכיות ה .נפטר מגילת רות אף מרחיבה כאמור, את האינטרס של מצוות הייבום אף לשיקום קרובי המת באמצעות המשכיות שמו .אינטרסים אלה של המשכיות 183 בניגוד לעמדת הרב אברהם סתיו אשר צידד במעמדם של ההורים לעשות שימוש בזרעו ש( ל ילדם המנוח" ילד מהבן המת? להורים יש זכויות ," Ynet ,יהדות20.6.2017 , מאמר תגובה לרב יובל שרלו , שם). במאמרו הוא מבקש להסיק ממעמד בני המשפחה בנוגע לקבורת הגופה או לניתוחה כלפי עניין השימוש בזרעו של הנפטר אולם ניתן לערער על נכונות הסקה זו. לכאורה, שאלת השימ .וש בזרעו של הנפטר צריכה להיות מוכרעת בהתאם להערכת רצונו 184 לעיל הערה 55 . 40 הנפטר ושיקום קרוביו יכולים להיות ממומשים אף באמצעות גידול הילד על ידי הורי הנפטר .יתכן כי מגילת רות מתארת באהדה מקרה מעין זה ,שאף מרחיק לכת ש כן נאמר בה ש הבן אשר נולד לרות דל גּו על ידי נעמי כבנּה : וַתִּ קַ ח נָּעֳמִּ י אֶ ת הַ יֶלֶד וַתְׁ שִּ תֵ הּו בְׁ חֵ יקָּ ּה וַתְׁ הִּ י לֹו לְׁאֹמֶ נֶת : וַתִּ קְׁ רֶ אנָּה לֹו הַ שְׁ כֵנֹות שֵ ם לֵאמֹר יֻלַד בֵן לְׁנָּעֳמִּ י (רות ד , טז-יז ) יש המבארים כי לפי פסוקים אלה נעמי לקחה את הילד לרשותה וגידלה אותו כאֵ ם , וזו משמעות הכתוב שמתארּה כ'וא מנת .'עמדתם מתחזקת מתוך השוואת מקומות שונים במקרא שבהם מובא הכינוי ' מוא ן" :'הֶ אָּ נֹכִּ י הָּ רִּ יתִּ י אֵ ת כָּל הָּ עָּם הַ זֶה אִּ ם אָּ נֹכִּ י יְׁלִּדְׁ תִּ יהּו כִּ י תֹאמַ ר אֵ לַי שָּ אֵ הּו בְׁ חֵ יקֶ ָך כַאֲשֶ ר יִּשָּ א הָּ אֹמֵ ן אֶ ת הַ יֹנֵק( "במדבר יא ,יב ;) "וַיְׁהִּ י אֹמֵ ן אֶ ת הֲדַ סָּ ה הִּ יא אֶ סְׁ תֵ ר בַת דֹדֹו כִּ י אֵ ין לָּּה אָּ ב וָּאֵ ם( "אסתר ב , ז .) בדוגמאות אלה ,ה' וא ןמ 'מהווה הורה או תחליף לו . נמצא כי הילד שנולד לשם הקמת שמו של הנפטר גודל על ידי חותנת אמו - אֵ ם הנפטר. יושם אל לב כי נעמי לא הייתה סבתו הביולוגית של הילד שהרי אביו לא היה בנה. זאת, בניגוד למקרים שבהם ההורים .מבקשים לגדל את הילד שייוולד מזרע בנם אמנם אף לפי קריאה זו , אין זה ברור כי זו הייתה מגמת הולדתו הראשונית של הילד .יתכן שהתכנית הייתה שהילד יגדל אצל אמו ואביו : רות ובועז ,ורק לאחר הולדתו הועברה החזקתו - מסיבה שאינה מצוינת בכתובים - לידי נעמי , חותנת אימו .ויתכן שלפי פשט הכתובים ,לאחר לידת הילד , נעמי לקחתו לרשותה - " וַתִּ קַ ח נָּעֳמִּ י אֶ ת הַ יֶלֶד וַתְׁ שִּ תֵ הּו בְׁ חֵ יקָּ ּה וַתְׁ הִּ י לֹו לְׁאֹמֶ נֶת ." לפי ,ניתוח דברים אלה לא ניתן לראות במגילת רות אסמכתא המכירה ביצירת ילד שיגודל על ידי הורי הנפטר ,שכן היא מתארת הולדת ילד אשר תוכנן להיות מגודל על ידי הוריו . אולם מנגד, לא מובעת בסיפור כל התנגדות מצידה של רות ללקיחת הילד על ידי נעמי והדבר יכול ללמד שכך הוסכם ביניהן מראש, במפורש או במשתמע. יצוין כי יאיר זקוביץ סבור שאין להסיק שנעמי הפכה להיות אם הילד ש כן האומנת עשויה להיות זו שמטפלת בילד ,ולאו דווקא אמו מאמצתו .לטעמו ,הכתוב מבקש לציין את יחסי הקרבה המיוחדים שנרקמו בין נעמי לבין הילד תוך הבעה שהולדת הילד ה יוותה פיצוי לנעמי על סבלּה . 185 " :לפי דבריו, דברי השכנות יֻלַד בֵן לְׁנָּעֳמִּ י " מביעים שנוצרה 'המשכיות לנעמי ולא מעבר לכך. לטעמי, ההשוואה הנזכרת של הביטוי 'אומנת למקומות אחרים במקרא שבהם מובא ביטוי זה ,וכן השוואת התיאור של ההשתה בחיק לאיזכורו במקום אחר במקרא , ו אף דברי השכנות - מלמדים שלא מדובר אך .ביחסי קירבה 185 לעיל הערה99 ', עמ114 ,; הנ"ל עולם התנ" ך - מגילות , תל אביב1994 ', עמ102 . 41 בהיבט ההלכתי ,לפי ה פוסקי ם המורים כי ניתן להשתמש בזרעו של הנפטר רק אם הדבר תואם את רצונו המשוער יש לברר האם גידול הילד על ידי הורי הנפטר אכן תואם את רצונו המשוער .מעבר לכך ,יש לבחון האם גידולו של הילד על ידי סבו וסבתו לא יפגע ברווחתו .כאמור , יש הסוברים ש מעין זאת אירע בסיפור מגילת רות אולם יתכן שהדבר תאם את הוויית אותם ימים ולא בהכרח שהדבר תואם את הוויית החיים המודרנית .ב הקשר לכך נציין כי ,הרב יצחק זילברשטיין186 חתנו של הרב אלישיב ואחד מהפוסקים הנחשבים בעולם החרדי, דן באֵ ם שהתאלמנה אשר ביקשה לחזור עם תינוקה הקטן למשפחתה בחו"ל ואילו הורי האב- הסב והסבתא- ביקשו לגדל את התינוק "כי הוא משיב נפשם ,והם מוצאים בו נוחם לשכול בו הם נמצאים , ובלי תינוק זה הם חוששים לחייהם , וכמאמר הפסוק ' כי אין הנער ומת'" . הוא נשאל האם מן הראוי שהאם תשאיר את הבן אצל סבו וסבתו כדי להשיב את נפשם ו בכדי שלא להוציא את הילד לחו "ל ,או שמא על האלמנה לקחת את התינוק עמה. התינוק עוד ינק, והוצע להמציא לו מינקת. הרב זילברשטיין אינו נחרץ בתשובתו :וכותב שאִּ ם הסבא והסבתא מגדלים את התינוק ,אולי הדבר דומה וקרוב ליחסים של האם עם בנה... כי הסבתא דומה קצת לאֵ ם , .וצריך עיון הרב זילברשטיין נשאל שאלה נוספת אודות 'ההנהגה 'הראויה כאשר אבי המשפחה נפטר ,והשאיר אחריו אלמנה וילדה בת עשר ,והוריו של הנפטר מאוד משתוקקים לגדל את הילדה כדי להתנחם על בנם .האם בכל זאת עדיף כי האימא תגדל את הילדה ,או שהיא יכולה לוותר על זכותה ולהשאיר את הילדה לזקניה? :הוא כותב יתכן שאם גם אצל הסבתא היא תתחנך בדרך היראה ובדרך נשות ישראל , ותלמדּה היטב להישמר מפריצות ,אין מניעה מלגדל הבת אצל )זקניה (שם . אמנם במקרים הנדונים לא מדובר בשאלת יצירת ילד אשר ייוולד לתנאים לא פשוטים אלה אלא בהתמודדות עם מצב שנוצר. אולם בכל אופן, האפשרות של גידול על ידי הסב והסבתא ולא על ידי האם שנותרה בחיים- .לא נשללה אזכיר בהקשר לכך את דברי המדרש המפורסמים" :בני בניו של אדם כבניו .מניין שהם כבניו ? - 186 חשוקי ,חמד כתובות ס ע"א . 42 מיעקב ,שאמר "אפרים ומנשה כראובן ושמעון יהיו לי( "בראשית מח , ה ,)וכי בניו היו ? - והלא בני בניו היו ,אלא ללמדך שבני בניו של אדם כבניו ." 187 אמנם המדרש אינו מדבר על גידול נכדים על ידי הסבים אלא על ההתייחסות אליהם מצד אלה האחרונים ,אולם התייחסות זו משליכה על המחויבות הנדרשת בעת גידול ילדים . ,בכל אופן ברור שאין לקבוע בעניין מסמרות ויש לבחון כל מקרה לגופו תוך בחינה .מעמיקה על אודות טובת הילד שייוולד לסיטואציה לא פשוטה זו אחרית דבר העמדה השלטת במקורות היהדות אינ ה רואה את המוות כסופיות האדם. המשכיותו של האדם מתרקמת בצאצאיו. זו יסודה של מצוות הייבום המבקשת להקים שם לנפטר, כפי שבועז הכריז: "וְׁגַם אֶ ת רּות ,הַ מֹאֲבִּ יָּה אֵ שֶ ת ,מַ חְׁ לֹון קָּ נִּיתִּ י לִּי לְׁאִּ שָּ ה - לְׁהָּ קִּ ים שֵ ם הַ מֵ ת עַל ,נַחֲלָּתֹו ְׁלֹא ו יִּכָּרֵ ת שֵ ם הַ מֵ ת מֵ עִּ ם אֶ חָּ יו ּומִּ שַ עַר מְׁ קֹומֹו". (רות .)ד, י אכן יעקב טיגאי מטעים כי ה תכלית של מצוות הי י בום היא העמדת שם לנפטר, והיא .משקפת אמונה כי המוות אינו סוף מוחלט לקיומו של האדם188 יאיר זקוביץ מוסיף כי התפיסה שיש להקים שם למת היא .רעיון יסודי במקרא189 בהתאם לכך , כותב בן סירא כי "במות האב כלא מת ייחשב- .)כי כמוהו השאיר אחריו" (ל, ד190 אכן, אלו דבריה של האישה התקועית שפנתה אל המלך דוד בבקשה כי ימנע את גאולת הדם של בנה היחיד שנותר לה, " :אשר רצח את אחיו וְכִ בּו אֶ ת גַחַ לְתִ י אֲשֶ ר ִּנ שְׁ אָּ רָּ ה לְבִ לְתִ י שִ ים לְאִ ישִ י שֵׁ ם ּושְ אֵׁ רִ ית עַל פְ נֵׁי הָ אֲדָ מָ ה " (שמואל .)ב, יד, ז פוסקים שונים סבורים שזו אף שורשה של מצוות פרו ורבו- דאגה כי האדם ישאיר לו שם וזכר בעולם לאחר מותו . 191 אכן שופט בית המשפט העליון192 קבע כי יש ל היענות לבקש ה לעשות שימוש בזרע הנפטר ,בהסתמך, בין היתר על מצוות פרו ורבו193 ו כן על ה כמיהה ללידה 187 פרקי דרבי אליעזר (היגר), פרק .לה 188 לעיל הערה75 ', עמ619 . 189 לעיל הערה99 ', עמ106 . 190 " משה צבי סגל מטעים כי בספרו של ב ן סירא אין כמעט שום רושם מהשפעת החכ מה היונית. כל הלך רוחו והשקפותיו... נמצאים לגמרי בתוך תחומיו של היהדות המסורתית של המקרא( " ספר חכמת בן סירא השלם , ירושלים 'תרצ"ג, מבוא, עמXXII .) 191 "הרב עובדיה הדאיה אשר כיהן כדיין בית הדין הגדול, כותב ש ות צו מ קיום פריה ורביה היא גם להשאיר זכר לאדם אח רי,מותו שלא ייפסק זרעו מהחיים" (שו"ת ישכיל עבדי, חלק ו, חלק אבן העזר, סימן קט, אות ב). בהביאו את עמדת הרב הדאיה, מטעים הרב עובדיה יוסף כי "למצות פריה ורביה יש גם משמעות להשאיר לו זכר , ולא ימחה שמו "מישראל - לשון התורה במצוות הייבום (שו"ת יביע ,אומר חלק ,ז ן אב ,העזר סימן .)ב 192 ראו לעיל, הערה43 . 193 ואף שופט בית המשפט לענייני משפחה, השופט קימלמן, הסתמך על כך (לעיל, הערה16 ', עמ19 .) 43 ולהמשכיות המו באת בסיפורי האבות בדבריה של רחל - "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי "! )(בראשית ל, א. 194 שופטת אחרת195 הסתמכה על כמיהתו של אברהם " להמשכיות מַ ה תִּ תֶ ן לִּי וְׁאָּ נֹכִּ י הֹולְֵך עֲרִּ ירִּ י( "בראשית טו), ב . 196 דומה כי אף לא לחינם הכינוי בעברית לצאצאים הוא 'זרע' ו'שם', כינויים המביעים .המשכיות .יאיר זקוביץ מטעים כי במקרא זרעו של אדם הוא שמו197 הילד שנולד לרות אף מכונה במגיל תה: ''גואל- גואל לנעמי אשר בלעדיו היא הייתה נותרת .ערירית גישה זו מוצאת ביטוי קיצוני בספר הזוהר שבו נאמר : אדם שנפגם ולא הותיר בן בעולם הזה, כאשר יוצא מהעולם- לא נדבק ,]בשם הקדוש ולא נכנס לפרגוד [=מקום השכינה שכן הוא נפגם ולא .הושלם אילן שנעקר צריך נטיעה בפעם אחרת . 198 נראה כי אתוס יהודי זה199 היה בין הגורמים המכריעים שהביאו כאמור להתקנת הנחיי ת היועץ המשפטי לממשלה, והוא אף ה שפיע על פסיקות בתי המשפט לענייני משפחה שנטו .לקבל בקשות לשימוש בזרע קרוב שנפטר זאת אף מתוך מגמת שיקום בני המשפחה המבקשים עשיית שימוש בזרע הנפטר אשר כאמור באה לידי ביטוי .בסיפור מגילת רות יש בכך דוגמא מאד מעניינת לעוצמת השפעתו של אתוס יהודי בסיסי- בבחינת מטה הלכה- .על המשפט הישראלי200 אמנם בית המשפט העליון ריסן את מגמת בתי המשפט לעני יני משפחה וקבע שיש להעדיף את עמדת בת הזוג על פני ההורים, אולם עדיין המדיניות המשפטית בישראל אשר התפתח ה כ אמו ר תוך הישענות על האתוס היהודי הייחודי , מאפשרת שימוש בזרע נפטר הרבה מעבר .למקובל בעולם201 194 אמנם פס וק זה מלמד על כמיהה לילדים במהלך החיים. וראו לעיל, הערה16 ', עמ 10 . 195 לעיל הערה22 ', בעמ12 . 196 וראו דבריהם של השילוני וטריגר בעניין ה יבטים ממוגדרים ב כמיהה לילד , לעיל הערה13 ', עמ675 - 676 . 197 לעיל הערה99 , 'עמ106 . 198 .זוהר, כרך א, פרשת בראשית, מח ע"א 199 והשוו לדבריו של השופט מני מזוז אשר התייחס לעניין כ"רצון קמאי- "אבולוציוני של הפרט להתרבּות ולהמשכיות (לעיל הערה29 ', בעמ92 .) 200 והשוו לדבריה של סוז ן קאהן אודות השפעת האתוס היהודי בנוגע לפריון ולהקמת משפחה על השימוש בטכנולוגיות ( הפריה חדישות בקרב החברה היהודית בישראלSusan Martha Kahn, Reproducing Jews A Cultural Account of Assisted Conception in Israel, Duke University press, 2000, p. 170 .) 201 ראו ל עיל ליד הערה13 . כאמור (לעיל הערה94), השופט חנן מלצר מייחס זאת אף לנסיבות סוציולוגיות- היסטוריות .ייחודיות שעם ישראל חווה 44 בעקבות ההכרה באי סופיות האדם עם מותו ואפשרות המשכיותו בקרב צאצאיו תוך גאולת קרוביו בדרך זו , יש מקום כי פוסקי ההלכה יצדדו באפשרות השימוש בזרעו .של נפטר כאשר הוא לא הותיר אחריו צאצאים, וכאשר הדבר מתיישב עם אומד רצונו זאת, מתוך הכרה בערך הדתי והאנושי של הקמת שם למת ושיקום קרוביו בדרך זו . אסיים בפרפרזת דבריו של בעל ספר החינוך: כי מחסדי האל עלינו שבאפשרותנו להקים שם- פשוטו כמשמעו- ,לנפטר: "וְׁהבן אשר יוולד יָּקּום עַל שֵׁ ם הַ מֵׁ ת - וְׁלֹא יִּמָּ חֶ ה שְׁ מֹו ."!מִּ יִּשְׁ רָּ אֵ ל