חומר רקע
כ"ד בתמוז התשע"ז
18 ביולי 2017
אל: חברי הוועדה המשותפת לדיון בהצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – שינוי חזקת הגיל הרך), התשע"ז–2017
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך רקע לקראת דיון הוועדה ביום 13.7.17 בהצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – שינוי חזקת הגיל הרך), התשע"ז–2017
(הצעת החוק של חה"כ יואב קיש פ 4212/20)
רקע
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן – החוק) מסדיר את היחסים המשפטיים בין הורים לילדיהם. חוק זה קובע את מעמדם של ההורים כאפוטרופסים טבעיים של ילדיהם הקטינים. עוד קובע החוק שעל ההורים לפעול לטובת הילד וכי בכל דבר הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה.
במקרה של פרידה, קובע החוק, בין היתר, כי ההורים רשאים להסכים ביניהם מי יחזיק בקטין ומה יהיו זכויות ההורה השני, ועל מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין. הסכם כאמור טעון אישור בית המשפט שיאשרו רק לאחר שנוכח שהוא לטובת הקטין. סעיף 24 לחוק קובע כי במקרה בו לא באו ההורים לידי הסכמה, או שההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את אותם עניינים כפי שייראה לו לטובת הקטין. ואולם, לעניין ילדים עד גיל 6, קבוע הסעיף, כי הם יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת (להלן – חזקת הגיל הרך או החזקה).
חזקת הגיל הרך, הקיימת מאז חקיקת החוק בשנת 1962, מתבססת על התפיסה שצורכי הילד בגיל הרך מסופקים יותר על ידי אמו (דוקטרינת הגיל הרך וכן, על קביעת ההלכה בעניין).
ואולם, גם לפי החוק היום שני ההורים ממשיכים להיות אפוטרופסים של ילדיהם, אלא אם נקבע אחרת. כלומר, גם אם הילד נמצא אצל האם רוב הזמן, לאב מעמד משפטי כשל האם וההחלטות לעניין הילד לפי החוק צריכות להתקבל על ידי שני ההורים (בפועל החלטות שוטפות פעמים רבות מתקבלות על ידי ההורה שהילד בחזקתו, אך לפי לשון החוק ההחלטות אמורות להתקבל על ידי שני ההורים). סעיף 18 לחוק הקובע כי בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבי שני ההורים לפעול תך הסכמה ממשיך לחול (אלא אם ההורים החליטו במפורש אחרת ובית המשפט אישר זאת).
כך למשל פסק בית המשפט לענייני משפחה:
"במקרה מעין זה שעה שהאפוטרופסות על הקטין נותרה בידי שני הוריו, הרי שבמצוות סעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962, על שניהם לפעול בעניינים אלה תוך הסכמה בכל עניין הנתון לאפוטרופסות זו, ולא להותיר את הדבר בידי אחד מהם, כאשר השני נתון לתכתיביו...."
בעקבות פרסום דו"ח ועדת שניט (להלן) התעוררה בבתי המשפט שאלת השימוש בחזקה. במקרים רבים בתי המשפט לענייני משפחה הפסיקו ליישם אותה או נקטו בקו פרשני רחב באשר לאפשרות לסטות מהחזקה. יחד עם זאת, בית המשפט העליון קבע מפורשות שהחזקה ממשיכה לחול, בכפוף לטובת הקטין אשר עומדת בראש השיקולים, תוך מתן הסדרי ראיה נרחבים לאב, ואולם תוך הענקת פרשנות מצמצת לאפשרות סתירת החזקה.
ניכר מפסקי הדין שיש חשיבות רבה למעורבות וטיפול של שני ההורים בילד. הפסיקה עמדה על הקושי הרב הטמון בהכרעה בנושא. כדברי השופטת ארבל בפס"ד בעניין פלוני:
"ההכרעה בענייני משמורת קטינים לעולם אינה קלה, שכן היא מחייבת את בית המשפט להיכנס אל נבכי ליבם של הורה וילד, כאשר הילד ניצב לו בתווך בין שני הוריו שאל שניהם הוא קשור קשרי דם ורגש, בעבותות של אהבה, ואשר רצונותיהם המנוגדים, שהובילו לפניה לבית המשפט, מחייבים בסופו של יום צמצום כלשהו של זכותו של מי מהם לקשר מלא ותכוף עם ילדו ".
התפתחויות בתחום זכויות הילד והגדרת יחסי הורים-ילדים
אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד
בשנת 1990 חתמה מדינת ישראל על אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, 1989. בשנת 1991 אושררה האמנה בישראל.
אמנה זו מתייחסת לכלל תחומי החיים של ילדים ומשקפת מעבר מתפיסה פטרנליסטית של הגנה על ילדים לתפיסה של הילד כנושא בזכויות. כנגד אותן זכויות קמה להורים חובה ליישמן. ארבעת העקרונות המרכזיים באמנה הם עקרון טובת הילד, עקרון השתתפות ילדים בהחלטות הנוגעות לחייהם, עקרון השוויון, ועקרון החיים, ההישרדות וההתפתחות.
ועדת רוטלוי וכן, ועדת שניט דנו בהתאמת המצב המשפטי הקיים לעקרונות האמנה, כפי שיפורט להלן).
הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה (ועדת רוטלוי)
בשנת 1997 מונתה על ידי שר המשפטים דאז ועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כב' השופטת סביונה רוטלוי (להלן – ועדת רוטלוי). מטרות הוועדה היו גיבוש תפיסות יסוד ביחס לילדים, לזכויותיהם ולמעמדם בדין ובחברה הישראלית בהתבסס על עקרונות האמנה ובחינה מקיפה של החקיקה הישראלית לאור עקרונות האמנה וגיבוש תיקוני חקיקה לאורה. הוועדה עסקה, בין היתר, בעקרון טובת הילד ומודל האחריות ההורית. הוועדה הגדירה את טובת הילד כמכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד, ביקשה לראות בטובת הילד שיקול ראשון במעלה ונקודת המוצא העקרונית ממנה נגזרת האחריות ההורית, וביקשה לעגן את מודל האחריות ההורית ולזנוח את השימוש במונח אפוטרופסות. הוועדה המליצה לעגן את זכותו של הילד לקשר עם הוריו. הוועדה התייחסה לנושא חזקת הגיל הרך, הציגה טיעונים בעד ונגד ביטולה, דנה במגוון פתרונות בנושא (בין היתר, חזקת ההורה העיקרי, קביעת כללים מובנים להחלטה בנושא, הכללת החזקה כפרמטר במסגרת הכללים ועוד), אך לא הכריעה ולא הציגה המלצות בנושא.
הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין (ועדת שניט) והמלצותיה
בשנת 2005 מונתה על ידי שרת המשפטים דאז, חה"כ ציפי לבני, ועדה ציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין בראשותו של פרופ' דן שניט (להלן – ועדת שניט). הוועדה התבקשה לבחון את הכללים הקיימים ביחס לשיתוף ולחלוקה של האחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה ואת יישומם בפרקטיקה הנוהגת בבתי המשפט ובבתי הדין הדתיים, ובפרט לתת את המלצותיה לעניין חזקת הגיל הרך ובחינת הצורך לעגן הסדרים אחרים לגבי חלוקה ושיתוף האחריות ההורית בגירושין. בנוסף התבקשה הוועדה להציע דרכים לשכלול הכלים העומדים לרשות בתי המשפט ובתי הדין הדתיים לשם קביעת טובת הילד.
ועדת שניט דנה בהתאמת המצב המשפטי הקיים ביחסים שבין הורים לבין ילדיהם במצבי גירושין לעקרונות האמנה. התפיסה החדשה אותה ביקשה הוועדה לקדם היא, כפי שגם המליצה ועדת רוטלוי, העברת קשרי הגומלין מתפיסת ההורים כאפוטרופסים (ממי שמנהל ושולט בילד משום שהוא קנינו הטבעי) והילדים כבעלי כשרות מוגבלת, לגישה של קשרי גומלין לפיהן הילד הוא בעל זכויות שהאחריות למימושן מוטלת על הוריו. לעניין פירוד, המשמעות היא, בין היתר, שלהורה אין זכות לוותר על אחריותו כלפי הילד והוא אינו יכול להשתמט מאחריות זו.
בדו"ח הביניים שהגישה הוועדה בשנת 2008 המליצה הוועדה לבטל את חזקת הגיל הרך ולהבנות את שיקול דעת בית המשפט בבואו לקבוע את הסדר ההורות על פי טובת הילד. המלצה זו של הוועדה היוותה חלק מרפורמה שלמה שהציעה, המושתתת על עיקרון היסוד בדבר חובת ההורים להבטיח את מימושה של אחריות הורית מצד שני ההורים. כשחובתם להעמיד בראש מעיניהם את טובת הילד. הצעת הוועדה פותחת בצורך לעודד הידברות בין ההורים על דרך מימוש האחריות ההורית והגעתם לידי הסכמה ביניהם.
העיקרון המרכזי שקבעה הוועדה- עיגון מערכת היחסים המשפטית בהתבסס על תפיסה כוללת של האחריות ההורית. ועדת שניט המליצה לאמץ את המלצתה של ועד רוטלוי לפיה טובת הילד תהווה שיקול ראשון במעלה ונקודת המוצא העקרונית ממנה נגזרת האחריות ההורית. משמעות האחריות ההורית היא החובה והסמכות להחליט ולפעול בענייניו של הילד על פי טובתו. הרפורמה המוצעת על ידי הוועדה מבקשת לזנוח את המושגים של משמורת והסדרי ראיה ולקבוע במקומם הסדרי הורות וזמני שהיה.
ועדת שניט התבססה בעיקר על מחקרים אמפיריים בפסיכולוגיה התפתחותית המצביעים על כך שהתפתחותם של ילדים שהיו להם קשרים עם שני הורים תקינה באופן משמעותי יותר מזו של ילדים שהיה להם קשר רק עם אחד ההורים, לרבות במצב של סכסוך קשה בין ההורים.
לפיכך, הנחת היסוד עליה התבססה הייתה שטובת הילד היא ששני הוריו ימלאו תפקיד משמעותי בחייו. יש לעשות את המרב להבטיח ששני ההורים ימלאו את חובתם ושיש לבחון את טובתו של כל ילד בלי שענייניו יגזרו מזכויות הוריו.
השיקולים שוועדת שניט המליצה שבית המשפט ישקול בבואו לקבוע את טובת הילד הם- צרכיו של הילד; רצון הילד; נכונות ההורים לשתף פעולה למימוש האחרית ההורית והבטחת זכויות הילד; זכות הילד לקשר משמעותי וסדיר עם שני הוריו; כישוריו של כל אחד מההורים למימוש אחריות ההורית; המידה בה טיפל כל אחד מההורים בילד; זכותו של הילד לקשר משפחתי (אם אחיו, הורי הוריו); ומידת הנכונות והיכולת של כל אחד מההורים לאפשר את מימוש הקשר.
יצוין לעניין השיקול בדבר מידת הטיפול בילד, כי ועדת שניט הבהירה שלא מדובר על פרמטר עובדתי של משך הזמן אלא הכוונה להורה שהתמסר והשקיע בטיפול וכיוצ"ב.
יובהר כי בדוח הביניים ועדת שניט, למרות הדגשת הצורך בקשר משמעותי עם שני ההורים, נמנעה מלקבוע חזקה ואף מלעגן בדרך כלשהי את המשמורת המשותפת בהמלצותיה לחקיקה. הוועדה הדגישה כי על פי עקרון העל של טובת הילד, החלטת בית המשפט בעניין חלקות האחריות צריכה להיבחן לגבי כל ילד בצורה פרטנית ולא בהתבסס על חזקה.
הוועדה קראה בסיום דיוניה לערוך דיון ציבורי מקיף בנושא במסגרת הליכי החקיקה.
בדו"ח המשלים שהגישה הוועדה בשנת 2011 ולאחר מחלוקות רבות בין חברי הוועדה ביקשה הוועדה להוסיף כלל שובר שוויון של שמירת היציבות בחיי הילד- דהיינו, במצבים בהם השיקולים שמנתה הוועדה לא היה בהם כדי להכריע בעניין, יחליט בית המשפט תוך מתן משקל מכריע לצורך בשמירת היציבות בחיי הילד.
עיקר עבודתה של הוועדה בשלב השני הייתה גיבוש הכלים העומדים לרשות בית המשפט ובתי הדין הדתיים לשם קביעת טובת הילד בנוגע להסדרי משמורת וקשר הורי. הדיון בנושא זה הצביע על הקושי הרב בשימוש בהערכות הפסיכולוגיות של מסוגלות הורית בהן נעשה שימוש כיום.
דעת המיעוט בוועדת שניט, שכללה כשליש מחברי הוועדה, התנגדה לביטול חזקת הגיל הרך. עיקרי דעת המיעוט: דעת המיעוט מאמצת את העמדה שיש ליצור מצב של מעורבות משמעותית של שני ההורים (פרט למצב של אלימות כלפי הילד או אמו), ואולם, מבקשת להותיר את החזקה או לקבוע חזקה המעניקה עדיפות להורה שהיה המטפל העיקרי. לדעת כותבות דעת המיעוט, ביטול החזקה יגרום לאי וודאות, יהווה כלי ניגוח נוסף ויגביר את הסיכון להתדיינות משפטית ממושכת ומסובכת, תוך הפעלת לחצים ו"שימוש" בילד. דעת המיעוט מתייחסת לבדיקה שנערכה על ידי נעמ"ת לפיה גם כאשר לצעיר מבין הילדים מלאו כבר 6 שנים ברוב המקרים ניתנה המשמורת לאם בהסכמה ולכך שגם במדינות בהן בוטלה החזקה באחוז גבוה מהמקרים נקבעה משמורת בידי האם. מחברות דעת המיעוט סבורות כי על כל שינוי שיתקבל להביא בחשבון את המצב החברתי הקיים, את הייחודיות של דיני הגירושין במשפט הישראלי ואת מחיר השינוי. לדעתן החזקה משקפת את המצב החברתי וביטול יביא לפגיעה ישירה בילדים וכן, לריבוי ההתדיינויות או לוויתור של אימהות על זכויות רכושיות וממוניות. כותבות דעת המיעוט הדגישו כי גם אנשי המקצוע שתמכו בביטול החזקה למעשה הכירו בכך שהמצב בפועל לא ישתנה באופן משמעותי ורק ביקשו לקדם קשר מרבי עם שני ההורים. דעת המיעוט התבססה בין היתר על הטענה שהמרכיב המשמעותי ביותר להתפתחות התקינה של הילד הוא יציבות בחייו וכן הודגש כי יש צורך לצמצם את ההתדיינויות בין ההורים אשר פוגעת מאד בשלומם של הילדים.
להלן יובאו בתמצית העמדות העיקריות והנתונים שהוצגו בפני ועדת שניט:
ארגונים המייצגים אבות במצבי גירושין:
יש לבחון את שאלת ביטול חזקת הגיל הרך תוך מתן תשומת לב מיוחדת לשינוים שחלו בתפקודם של האבות בתוך המשפחה. אין חולק שעקרון טובת הילד צריך לעמוד בראש סדר העדיפויות אך לדעתם, התסקירים שעורכים פקידי הסעד, וגם החלטות בתי המשפט, מגנים על נשים מבלי לבדוק את טובת הילד כדבעי. בתי המשפט נעדרים את הכלים לבחון את טובת הילד ולכן זוכה האישה באופן אוטומטי במשמורת על הילדים. הניסון במדינות שקבעו עדיפות למשמורת משותפת מעלה כי רוב הסדרי המשמורת נערכים בהסכמה. יש לחלק בצורה מאוזנת את נטל גידול הילדים ויש לקבוע משמורת משותפת למעט במקרים חריגים.
בין היתר, עלתה הטענה כי לחזקת הגיל הרך השפעה רבה גם על גילאים מבוגרים יותר, שכן די בכך שאחד הילדים צעיר מגיל 6 כדי לקבוע משמורת לאם בכדי להימנע מהפרדה בין האחים. בנוסף, יש לכך השפעה גם בהמשך מאחר שיש העדפה שלא לשנות את ההסדר אליו התרגלו הילדים.
פרופ' דפנה הקר, משפטנית וסוציולוגית, חברת ועדת שניט, טענה שחרף התופעה של אבות המטפלים כיום יותר בילדים, עדיין לרוב האם היא המטפל העיקרי. נמצא כי חלופת המשמורת המשותפת היא זניחה ולרוב הסדרי המשמורת נעשים בהסכמה בין ההורים וקובעים את המשמורת אצל האם. לפי ממצאי מחקר שערכה- ב 33.7% מהמקרים ההסדר קובע שהאב יראה את ילדיו בכל עת במועד שיותאם בין ההורים. הקר מציינת שבדרך כלל אלו מקרים של מעוטי יכולת המתדיינים בבתי הדין הרבניים ונעשה הסדר באמצעות טופס סטנדרטי שנערך בבתי הדין. ב- 16.5% מהמקרים אין מפגשים תכופים בין האב לילדים, 27.2% מההסדרים כוללים לינה אחת ומפגשים בשישה ימים בשבועיים, ב- 22.6% ההסדרים רחבים יותר וכוללים לינה גם במשך השבוע ולא רק בסופ"ש ומפגשים בשישה ימים במהלך שבועיים.
ארגוני נשים:
החזקה מונעת דיון מיותר בענייני משמורת, ומצד שני אינה חוסמת אפשרות למצוא פתרונות מתאימים עבור מיעוט האבות המעוניין במשמורת, היא אינה חזקה חלוטה. החזקה היא אמצעי לייעול הדיון.
לטענתן, לא ניתן לשנות את החזקה כל עוד הדין הדתי שולט על הליך הגירושין. חוסר השוויון גורם לכך שהאישה נסחטת ונדרשת לוותר על זכויות כלכליות כדי לקבל גט. ביטול החזקה יהפוך את נשוא המשמרת לכלי נוסף לסחטנות.
ביטול החזקה יביא להתמשכות ההתדיינויות על גב הילדים. מכיוון שלרוב נשים חלשות יותר כלכלית, אין להן את הכוחות והמשאבים לניהול ההליכים. לנוכח נטייתן של נשים לוותר על זכויות כלכליות כדי לקבל משמורת, ונוכח מחקרים המצביעים על כך שנשים מעוניינות יותר במשמורת מגברים, כשהן בעלות יכולת כלכלית מופחתת ניתן להסיק שהן יפגעו מהצורך לקיים התדיינות בנושא המשמורת, וכך גם הילדים. קשיים אלו בולטים עוד יותר בקרב נשים במגזר הערבי, שם חוסר השוויון קיצוני יותר.
גם במדינות בהן לא קיימת חזקת הגיל הרך לרוב המשמרות היא אצל הנשים (בערך ב 80% מהמשפחות). גם שינוי לחזקת המטפל העיקרי עלול לפגוע, במיוחד בנשים מוחלשות מאחר שקיים חשש ממשי שהן ימנעו מלצאת לעבודה בשל החשש שלא יוכרו כמטפל עיקרי. במקום לשנות את החזקה, יש לעודד מנגנונים לאכיפת הסדרי קשר וראייה.
לשכת עוה"ד בעמדה שהציגה בפני ועדת שניט (לשכת עוה"ד מציגה כיום עמדה שונה) התריעה מפני החרפת המאבקים המשפטיים. הלשכה הציעה חזקת הגיל הרך עד גיל 3 ואח"כ חזקת המטפל העיקרי באופן שהנטל להראות שהמטפל העיקרי אינו האם יהיה על האב. אם שני ההורים טיפלו באופן שווה לפני הגירושין תקבע משמורת משותפת.
עמדת המועצה לשלום הילד כפי שהוצגה בדו"ח הביניים של ועדת שניט (מאז שונתה עמדתה):
ההורים בפועל אינם דואגים לטובת הילד בהליך הגירושין, הילדים מצאים בשל כך בסיכון גבוה. חזקת הגיל הרך מהווה מגן מפני הסלמה במצבם של הילדים. העמדה אינה נובעת מגישה מגדרית מאחר שאימהות ואבות יכולים לגדל את ילדיהם באותה מידה, אך ברור במציאות הישראלית, כפי שגם ברחבי העולם, מרבים הילדים מצויים בפעל עם אמם. החזקה מאפשרת יציבות בחיי הילדים ולכן מסיבות פרקטיות נכון להשאירה על כנה. ביטול החזקה יגרום לעליה חדה בהתדיינות המשפטית ואין סיבה לעשות זאת כשברור שברוב המוחלט של המקרים בסוף האם תהיה המשמורנית. ביטול החזקה לא יביא לתועלת במצב הילדים מעבר לערך ההצהרתי.
הצורך העיקרי של ילדים במצבי גירושין הינו מדור שקט וצריך להבטיח זאת. בניית מודלים של אחריות הורית משותפת הוא ניסיון לעשיית צדק בין ההורים לפי תפיסת עולמם של המבוגרים, אך הדבר אינו לטובת הילדים, העיקר הוא המדור השקט לילד.
*העמדות המוצגות לעיל הינן העמדות שהוצגו בפני ועדת שניט לפני גיבוש דוח הביניים בשנת 2008 (לשכת עוה"ד והמועצה לשלום הילד מציגות כיום עמדות שונות).
הספרות המקצועית עליה התבססה ועדת שניט ומחקרים נוספים
סקירת ספרות מקצועית שהובאה בפני ועדת שניט על ידי פרופ' אבי שגיא- שוורץ וד"ר תרצה יואלס- הספרות הפסיכולוגית המקצועית מצביעה על אחריות הורית משותפת על ידי שני ההורים כמטרת על. רוב ההורים מתאפיינים בהורות נורמטיבית ואין מקום לבחון את ביצועיו ומסוגלותו ההורית של הורה נורמטיבי. המחקרים מצביעים על חשיבותם של שני ההורים להתפתחות הילד. חוסר מימוש קשר עם שני ההורים מהווה גורם סיכון התפתחותי לילד. לטענתם דוקטרינת הגיל הרך בדבר הקשר לאם אינה מבוססת, ולפי תיאורית ההתקשרות התקשרותו של הפעוט להורה המטפל מבוססת על עצם היותו של ההורה זמין עבורו. הדגש צריך להיות על האחריות ההורית, בהנחה שבדרך כלל יש מסוגלות הורית לכל אחד מההורים. המחקרים מצביעים על כך שילדים מסתגלים יותר להסדר משמורת משותפת לעומת משמורת יחידנית. הוצג מחקר על (Bauserman 2002) לפיו למשמורת הורית משותפת יתרונות בתחומי תפקוד רבים של הילד על פני משמורת של הורה אחד וקיימת חשיבות מכרעת למעורבות של שני ההורים בחייו של הילד (*יוער כי ככל הנראה הכוונה היא למצבים בהם שני ההורים שותפים בחייו של הילד באופן משמעותי ושיש אפוטרופסות משותפת, ולא בהכרח לזמן שהות שווה אצל כל אחד מההורים). לטענתם חזקת הגיל הרך אינה נתמכת מחקר. יש לבחון כל מקרה לגופו באופן רב מערכתי ומתוך אוריינטציה דינאמית של התייחסות למעגל החיים המתמשך של הילד ולמכלול הגורמים המשפיעים על התפתחותו. לדבריהם מימוש האחריות ההורית אפשרי במצבים בהם הקונפליקט בין ההורים הוא ברמה נמוכה. יחד עם זאת, כאשר הקונפליקט בין ההורים הוא ברמה גבוהה, מימוש האחריות ההורית המשותפת אינו בר השגה. במצב זה המציאות שנוצרת פועלת נגד טובת הילד ונדרש להסתייע במוסד "ידיד לילד" (שכרגע לא קיים בישראל) אשר ייפגש עם ההורים והילדים, יבצע הערכות, יסתייע בבעלי מקצוע נוספים ויקבע תכנית הורית זמנית ולאחר מכן תכנית הורית קבועה.
לאחר ועדת שניט פורסמו שני מחקרים בולטים בנושא זה. בשנת 2014 פורסם מסמך מטעם מומחים רבים על כך שתינוקות ופעוטות זקוקים לטיפול לילי של שני ההורים אחרי פרידה או גירושין, אף שאין הכרח כי חלוקת הזמן תהיה שווה. מאידך, מחקרים שנערכו באוסטרליה בשנים האחרונות מצביעים על כך שילדים בגיל 2-3 גילו קשיים רגשיים במצבים של משמרות משותפת ואילו ילדים בגילאי 4-5 גילו יכולת הסתגלות למעבר בין שני בתים ולא נצפו השפעות שליליות לכך.
יצוין כי על המחקרים השונים (הן על המחקרים עליהן הסתמכה ועדת שניט והן המחקרים שנעשו לאחריה) נמתחה ביקורת על ידי מומחים שונים.
מוצע לבקש התייחסות של גורמי המקצוע (פסיכולוגים, עובדים סוציאלים וכו') לנושא, לספרות המקצועית ולמחקרים עדכניים.
סקירה משווה
במדינות רבות בעולם בוטלה חזקת הגיל הרך ונקבעו במקומה דוקטרינות ניטרליות של בחינת טובת הילד בכל מקרה ומקרה (יצוין כי באותן מדינות בד"כ משמעות החזקה, לפני שבוטלה, הייתה גם צמצום מעמדו המשפטי של האב בקבלת ההחלטות, בניגוד לדין הקיים בישראל). בוועדת שניט הוצגה סקירה משווה נרחבת (ראו עמודים 11-15). כך למשל החוק הקנדי בו אין כלל הכרעה אלא קביעה לפי טובת הילד המסוים תוך הבניית שיקול דעת בית המשפט. השיקולים כוללים, בין היתר, את קשריו של הילד עם כל אחד מהוריו, העדפת הילד, התייחסות למשך הזמן בו חי הילד באווירת מגורים יציבה, למסוגלות ההורית של כל הורה והיכולת שלו לספק לילד את הצרכים שלו.
ואולם, בפועל, גם בהיעדר חזקה, במרבית המדינות השופטים עדיין מעדיפים להעניק לאימהות את זכויות המשמורת על ילדים רכים.
במספר מדינות אומצה גישה של הורות משותפת כברירת מחדל, למשל בחוק האוסטרלי, אולם במקביל הושקעו משאבים רבים בסיוע למשפחות העוברות פרידה וכן, ישנו ליווי מחקרי מעמיק לרפורמה.
החוק האוסטרלי קובע כאמור הורות משותפת כברירת מחדל ומכיר גם בחיוניות הקשר עם סבים וסבתות וקרובים נוספים. השיקולים לקביעת טובת הילד- התועלת לילד ממערכת יחסים משמעותית עם שני הוריו, דעתו ורצונו, אופיי היחסים שלו עם כל אחד מהוריו, הנכונות והיכולת של כל אחד מהם לאפשר ולעודד קשר עם ההורה האחר, ההשפעות הצפויות על הילד כתוצאה מהתרחקות מאחד ההורים, יכולת כל הורה לספק את צרכי הילד, לרבות צרכים רגשיים, מאפייני התנהגותו כהורה עד כה. באוסטרליה נהוגה התערבות רב מערכתית בכל שלבי הגירושים בצורה נרחבת, גם לפני הגעה להסכם וגם לאחריו, ישנה אפשרות להעמיד "ידיד" לילד שיסייע בהגעה להכרעה.
הצעת החוק
הצעת החוק המונחת בפני הוועדה מבקשת לקבוע את חזקת הגיל הרך לגיל שנתיים, ללא קביעת ברירת מחדל או כלל הכרעה כלשהו, כך שבית המשפט יידרש לקבל החלטה פוזיטיבית בכל מקרה ומקרה.
יצוין כי בשנת 2014 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק ממשלתית (שלא קודמה) אשר ביקשה לאמץ את עיקרי המלצות ועדת רוטלוי וועדת שניט (הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ה-2014). הוצע להסדיר את יחסיהם של הורים וילדיהם הקטינים על יסוד התפיסה של האחריות ההורית תוך הגדרת טובת הילד כשיקול ראשון במעלה. ההצעה כללה, בין היתר, הוראות לעניין אחריותם המשותפת של שני ההורים גם במצב של פרידה. עוד כללה ההצעה הוראות הנוגעות להבניית שיקול דעת בית המשפט בבואו לקבוע מהי טובת הילד לשם קביעת הסדר ההורות. בהתאם להצעה, על בית המשפט להביא בחשבון את טובת הילד כשיקול ראשון במעלה ולשם כך עליו להתחשב, בין היתר בשיקולים שלהלן: מצבו הגופי והנפשי של הילד, צורכי ההתפתחותיים, רצון הילד, זכות הילד לקיים קשר ישיר וסדיר עם כל אחד מהוריו, זכות הילד לקיים קשר עם בני משפחתו, יכולתו של כל אחד מההורים לממש את האחריות ההורית, מידת הנכונות של כל אחד מההורים לשתף פעולה עם ההורה השני ולהבטיח מימוש הקשר עם ההורה השני, הטיפול שהעניק כל אחד מההורים לילד עד להחלטת בית המשפט. עוד הוצע לקבוע כי במקרה בו לא היה במכלול השיקולים המפורטים לעיל כדי להכריע בעניין קביעת חלוקת זמן השהות והמגורים של ילדה או ילד עם כל אחד מהוריהם, יחליט בית המשפט תוך מתן משקל מכריע לצורך בשמירת היציבות בחיי הילד ולאופן הטיפול ומידת הטיפול בילד, על ידי כל אחד מהוריו. על ביהמ"ש לוודא שאין בהחלטה כאמור כדי לפגוע בשיקול של שמירת הקשר של הילד עם שני הוריו. לעניין ילדים עד גיל שנתיים, הוצע לקבוע כי ההחלטה תתקבל תמיד תוך מתן משקל מכריע לשמירת היציבות אשר כוללת כאמור גם את מידת ואופן הטיפול בילד על ידי כל אחד מהוריו עד למתן ההחלטה.
ההצעה כאמור התייחסה לחלוקת זמן השהות ולא למשמורת. יחד עם זאת, הובהר כי אין המשמות בהכרח לחלוקת זמן שווה עם כל אחד מההורים.
בנוסף, הוצע לקבוע כי בית המשפט יכריע בנושא תוך שישה חודשים לכל היותר, אלא אם היו טעמים מיוחדים.
ההצעה התייחסה גם להשלכות של הפרת הסכם או הסדר הורות והציעה להסמיך את בית המשפט לנקוט אמצעים וביניהן מינוי צד שלישי שילווה את ההורים במימוש ההסדר. בנוסף, הוצע להסדיר מצבים בהם הורה אחד מבקש להעתיק את מקום מגוריו למקום אחר בתוך ישראל או להעתיק את מקום מגוריו למדינה אחרת. בין היתר, הוצא לקבוע את חובת ההורה המבקש להעתיק את מקום מגוריו למדינת חוץ להציג בפני בית המשפט את הטעמים לבקשתו, להציג תוכנית לקליטת הילד במדינת החוץ באופן שיבטיח את טובתו ולהציג הסדר הורות שיבטיח את מימוש האחריות ההורית המשותפת, כמו כן, הוצע להבנות את השיקולים שעל בית המשפט יהיה לשקול בבואו להכריע בסוגיה.
ההצעה הונחה זמן קצר לפני פיזורה של הכנסת ה-19, אולם, הממשלה ביקשה לדחות את ההצבעה עליה בקריאה הראשונה בשל פיזור הכנסת והיא לא קודמה מאז. בכנסת ה-20 הממשלה לא הניחה הצעת חוק בנושא.
סוגיות לדיון
כפי שעולה מדו"ח ועדת שניט ישנה חשיבות רבה במעורבות משמעותית של שני ההורים בחיי הילד ובצמצום המאבקים המשפטיים. לשם בחינת הדרך הנכונה ביותר להגשמת טובתו של הילד כאמור, מוצע לדון בסוגיות המפורטות להלן:
מוצע לבקש נתונים - כמה תיקים בנושא משמרות והחזקת ילדים יש בממוצע בשנה בישראל? באיזה אחוז מהמקרים ילדים עד גיל 6 נמצאים במשמורת האם? באיזה אחוז מהמקרים בית המשפט או בית הדין הדתי הוא שמכריע בשאלת המשמורת (והצדדים אינם מגיעים להסכמה)?
מוצע לדון בשינוי התפיסה והמונחים של משמורת, החזקה והסדרי ראיה לאחריות הורית משותפת וזמני שהות כדי לבטל את ההתייחסות לילד במונחי החזקה, לשדר את האחריות ההורית המשותפת תוך ביטול התייחסות להורה עיקרי ולבטל את ההבחנה בין ההורים. שינוי זה נועד גם לצמצם את המאבקים המשפטיים על תואר ההורה המשמורן ובעיקר במטרה לשקף באופן נכון יותר את זכותו של הילד ששני הוריו יהיו מעורבים בגידולו ויממשו את אחריותם ההורית (כפי שהוצע ע"י ועדת שניט ובהצעת החוק הממשלתית). גם לעניין חזקת הגיל הרך (בגיל שיקבע), מוצע להתייחס לזמן מרבי אצל האם ולא במונחי משמורת.
מוצע לדון במשמעות החזקה הקיימת והמוצעת, ונוסחה – יובהר כי משמעות צמצום החזקה אינו קביעת משמורת משותפת בהכרח מעל גיל זה אלא בחינת כל מקרה לגופו. ובכל מקרה, מתעוררת השאלה האם חזקת הגיל הרך שוללת בהכרח קשר משמעותי עם האב. המסקנה המרכזית של ועדת שניט בדבר ביטול חזקת הגיל הרך מתבססת על ממצאי המחקרים הקליניים כי טובת הילד היא ששני ההורים ימלאו תפקיד משמעותי בחייו. חזקת הגיל הרך ומסקנות המחקרים הפסיכולוגיים בדבר חשיבות הקשר עם שני ההורים לא חייבים לעמוד בסתירה. אמנם בית המשפט העליון אימץ פרשנות מצמצת בדבר סתירת החזקה ומשמעותה, אולם לשון החוק מאפשרת פרשנות רחבה יותר – משמעות חזקת הגיל הרך לא אמורה להיות שלילת קשר משמעותי עם האב וגם לא מימוש האחריות ההורית על ידי הורה אחד. (וכפי שצוין לעיל, היא גם אינה שוללת את מעמדו כשותף לקבלת ההחלטות). מוצע לדון בנוסח החזקה (לעניין הגיל שיקבע) ובתיקוני חקיקה שיעבירו מסר ברור יותר שאין בה כדי לשלול קשר משמעותי וזמני שהות משמעותיים עם כל אחד מהורים.
מוצע לדון בגיל החזקה- מהם השיקולים שמצדיקים את הקביעה של גיל שנתיים דווקא? ככל שהגיל המוצע מבוסס על שלבי התפתחות של הילד, מוצע לשאול את גורמי המקצוע על מחקרים עדכניים בנושא ולקבל את התייחסותם לסוגיה זו.
מוצע לדון בקשיים העומדים בפני בית המשפט בבחינת טובת הילד - בחינת טובתו של הילד המסוים, בכל מקרה לגופו, כפי שעולה גם ממסקנות ועדת שניט, אמורה להגשים במידה המרבית את עקרון טובת הילד. יחד עם זאת, ישנם מספר קשיים שמוצע להתייחס אליהם לעניין שינוי גיל החזקה:
הכלים העומדים בידי בית המשפט לצורך קביעת טובת הילד- במצבי קונפליקט ומשבר של משפחה, בשיא המחלוקת והסכסוך קשה לאנשי המקצוע ולבית המשפט לעמוד על טיב היחסים, טובת הילד והשפעות לטווח ארוך. לפיכך, מסתמכים בתי המשפט פעמים רבות על מומחים ועל הערכות פסיכולוגיות של מסוגלות הורית. אולם, הדיון בוועדת שניט עורר שאלות בדבר טיבם של הכלים העומדים לרשות בית המשפט לבחינת אותה מסוגלות הורית ועלו ספקות ביחס למהימנותן המקצועית של חוות דעת מומחים המסתמכות על מבחנים פסיכולוגיים כפי שהן נערכות היום (חוות דעת שבתי המשפט נוהגים להסתמך עליהן) וגם על הצורך בהן.
קושי זה עולה לעניין כל גיל כמובן, אולם, הוא מתחדד ככל שהקטין צעיר ורך יותר בשנים, אז קשה יותר לבית המשפט ולאנשי המקצוע לעמוד על טיב היחסים, לקבל תמונה מלאה, וגם לא ניתן להתרשם מדבריו ומרצונו.
מוצע לברר האם נשקל לפתח כלים נוספים שיסייעו בידי בית המשפט ובידי המשפחות כפי שקיים במדינות שונות (כך גם הוצע על ידי הפסיכולוגים שהיו חברים בוועדת שניט לעניין קונפליקטים ברמה גבוהה בהם לא ניתן להגיע להסכמה) כדי לסייע בבחינת טובת הילד בגיל צעיר.
בחינת המחקרים הפסיכולוגיים למול המאפיינים המיוחדים של המציאות הישראלית והמורכבות הקיימת בדיני המשפחה בישראל - מרוץ הסמכויות, המוטיבציות הכלכליות של שני ההורים וכן העומס בבתי המשפט בישראל, מעוררים קשיים ביכולת בית המשפט לקבל תמונה מלאה ומדויקת ולזקק את שאלת טובת הילד באופן שמאפשר לקבל החלטה בנושא. מוצע לדון בדרכים למתן את הגורמים הנ"ל ואת האינטרסים הכלכליים של ההורים מההתדיינות על טובת הילד כדי שבית המשפט יוכל להתרשם כנדרש ולהכריע בנושא.
החשש מהחרפת הסכסוך והימשכות ההליכים והנזק שהדבר עלול להסב לילד. מוצע לבקש את הערכת גורמי המקצוע עד כמה יהיה בביטול החזקה כדי להאריך את התדיינויות בבתי המשפט ועד כמה ישפיע על הגעה להסכמים ולדון בדרכים לצמצם את ההתדיינויות.
נוכח השאלות שהוצגו לעיל, מוצע לבדוק אלו פתרונות יכולות הרשויות להציע להתמודדות עם הקשיים, מוצע לדון בהגדלת מספר השופטים והעובדים הסוציאליים כדי שיוכלו לתת מענה בזמן סביר ולדון בהגבלת זמן ההכרעה של בית המשפט בנושא. כמו כן, מוצע לדון בייצוג נפרד של קטינים במקרים בהם יש צורך.
מוצע לדון בהבניית שיקול דעת בית המשפט - לעניין הגילאים בהם לא תחול חזקת הגיל הרך, מוצע לדון בהבניית שיקול דעת בית המשפט בבואו להכריע מהי טובת הילד (כפי שהוצע בהצעת החוק הממשלתית) ולכלול בין היתר שיקולים בדבר הצרכים של הילד, רצון הילד, זכותו של הילד לקשר משמעותי עם שני הוריו, יכולתו של כל הורה לממש את האחריות של ההורים, הטיפול שהעניק כל אחד מההורים לילד, יציבות בחיי הילד וכו'.
מוצע לדון בהשלכות כלכליות של גירושין (ושינויים בנושא) על הביטחון הסוציאלי של ילדים - מוצע לדון, מחד, בשאלה כיצד ניתן לנטרל את המוטיבציות הכלכליות של שני ההורים בעת הגירושין ובהחלטה בדבר החזקת ילדים (או זמני שהות) כפי שצוין לעיל (לעניין מזונות, הטבות למשפחות חד הוריות וכו'). כמו כן, אם יעשו שינויים לעניין המונח משמורת נדרש יהיה להבטיח שרשויות המדינה יתאימו את רשת הביטחון הסוציאלי לשינויים המוצעים (התאמת חוק סיוע למשפחות שבראשן הורה עצמאי, התשנ"ב-1992, חוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980, חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, וכו') כך שלא תיפגע הזכאות הכלכלית בשל כך.
מוצע לדון בהחלת סעיפים מתוך הצעת החוק הממשלתית שהונחה בשנת 2014 בעניין שיתוף בין ההורים במימוש האחריות ההורית, שינוי המונחים לאחריות הורית וזמני שהות במקום משמורת (כפי שפירטנו לעיל), דרך יישוב חילוקי דעות בעניין מימוש האחריות ההורית, הסכם הורות ואכיפתו, הוראות לעניין העתקת מקום מגורים והגירה ועוד אשר היוו את הרפורמה המשמעותית שהמליצה ועדת שניט לאמץ ואשר יכולים להביא לשינוי משמעותי בנושא, למעורבות משמעותית יותר של שני ההורים בחיי הילד ללא יצירת היררכיה ביניהם ולצמצום המאבקים המשפטיים בין ההורים.
מוצע לדון בעריכת ליווי מחקרי שיבחן השפעת כל שינוי שיתקבל בנושא.
"24. הסכם בין הורים החיים בנפרד
היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל ענין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט.מיום 3.4.2005
תיקון מס' 13
ס"ח תשס"ה מס 1993 מיום 3.4.2005 עמ' 274 (ה"ח 63)
24. היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין, ומשאושר, דינו – לכל ענין זולת ערעור – כדין החלטת בית המשפט.
25.קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים
לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."