חומר רקע

כתיבה: עו"ד דינה צדוק )אישור: עו"ד הודיה קין, ממונה בכירה (חקיקה ומחקר משפטי "עריכה לשונית: מערכת "דברי הכנסת י"ג ב סיוון תשע"ד 11 ב יוני 2014 מסמך זה הוא סקירה משפטית משווה ואינו חוות דעת משפטית עבירות פליליות הנוגעות "לשימוש ב"סמי אונס – סקירה משווה– עמוד 1 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי תמצית מסמך זה נכתב לבקשת חברת הכנסת יפעת קריב, ומוצגת בו סקירה משווה של הסדרים בחקיקה של מדינות בעולם הנוגעים לביצוע עבירות מין ב" אמצעות שימוש בחומרים המכונים סמי אונס", ו כן מובאות בו דוגמאות מפסקי- דין ה עוסקים בנושא. המונח סמי אונס הוא שם ל חומרים המשמשים כדי לפגוע ביכולתו של אדם לתת הס כמה או לסרב למגע מיני, ובכך למעשה מאפשרים לאדם לקיים מגע מיני עם אחר ללא רצונו . השימוש הנפוץ בסמי ,אונס הוא באמצעות החדרתם למשקה של הנפגע בדרך כלל משקה אלכוהולי הנצרך במסגרת בילו .י עם ,זאת הנפגע עשוי לצרוך חומרים אלו– כמו גם אלכוהול ו חומרים נוספים שעשויים לפגוע בהבנתו ב דבר מהות המעשים המיניים וביכולתו לתת את הסכמתו – מרצונו החופשי ו .להנאתו האישית במ סמך תוצג החקיקה בארה"ב (החקיקה הפדרלית והחקיקה בכמה מדינות ), בבריטניה ובאוסטרליה ו (ב ויקטוריה וב- New South Wales ) הקובעת הוראות בדבר עבירות מין שבוצעו בסיוע סמי ם או .אלכוהול, וכן בנסיבות אחרות שבהן הנפגע לא היה מסוגל לתת את הסכמתו לאקט המיני נוסף על כך יובאו דוגמאות לפסקי- דין ממדינות אל ו שעוסקים בעבירות מעין אלה וממחישים סוגיות שונות בכל הנוגע להעמדה לדין בגינן. מן הסקירה עולים הממצאים האלה: ב בסיס החקיקה ב מדינות שנסקרו יש הבחנה: האם הדגש הוא על מצבו של הנפגע – מצב שבו לא היה מסוגל לתת הסכמה – ללא תלות בשאלה מי הביא אותו למצב זה ( אם ,הוא נטל בעצמו חומרים כאמור אם הנאשם סיפק לו אותם או אם מצב ו אינו נובע)מנטילת חומרים כאלה , או ש ההתמקדות היא ב שאלה אם הנ אשם הוא שהבי א את הנפגע למצב ה זה באמצעות מתן סמים או אלכוהול ללא ידיעתו או הסכמתו של הנפגע. כך, במדינות ה אלה , ההגדרה או ההתייחסות ל עבירות מין שבוצעו בסיוע סמי אונס או חומרים משכרים אחרים עשויה לכלול אחת או יותר מהאפשרויות שלהלן:  מי שנתון תחת השפעת החומרים המשכרים אינו מסוגל לתת הסכמה לאקט המיני (למשל ב ארה"ב – ,בחקיקה הפדרלית במיזורי ובקולורדו , בבריטניה ובאוסטרליה– בוויקטוריה וב- NSW );  מי ש נתון תחת השפעת החומרים המשכרים משולל יכולת שכלית או חסר אונים פיזית , ואלה מהווים יסוד בעבירות המין "(למשל בארה ב בארקנסו ובקולורדו);  מ תן החומרים המשכרים כסוג של שימוש בכוח , שמהווה יסוד בעבירות המין (למשל בארה"ב במיזורי);  מתן החומרים המשכרים כנסיבה מחמירה בעבירת המין (למשל בארה"ב בחקיקה הפדרלית ובקולורדו);  מתן החומרים המשכרים כעבירה נפרדת המ תווספת לעבירת המין (למשל ב ארה"ב– בחקיקה הפדרלית, בארקנסו ,ובקולורדו בבריטניה ובאוסטרליה– בוויקטוריה וב- NSW ). עמוד 2 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1. מבוא 1.1 . עבירות מין שבוצעו בסיוע סמים או אלכוהול1 1.1.1 . רקע הבסיס ההיסטורי לעבירות המין הוא האיסור לקיים מגע מיני עם אישה נגד רצונה ו תוך שימוש בכוח . עם השנים התפתח ה ה תפיסה של ניטרליות מגדרית בעבירות מי ,ו ן כך גם גבר עשוי להיות נפגע עבירות .מין ב ד בבד התפתחה הדוקטרינה המדגישה את יסוד ה הסכמה למעשים המיניים , וקובעת כי כאשר אדם נתון( במצב של חוסר מסוגלות לתת הסכמהincapacitated ), המגע המיני עמו אסור, שכן מדובר בניצול של חוסר היכולת שלו.להסכים או שלא להסכים ,לכן ככלל, קיום מגע מיני בין שני בגירים מרצונם החופשי ובהסכמתם אינו בגדר עבירה פלילית, אפילו אם הם נתונים תחת השפעה מסוימת של סמים או אלכוהול,. מנגד כאשר אדם מקיים מגע מיני ע ם מי ,שהוא מחוסר הכרה מסומם או שיכור במידה כז את שהמסוגלות שלו להחליט אם להסכים נפ גמה – בין בעקבות נטילת חומ ר משכר או סם ובין מכל סיבה אחרת– המגע המיני ייחשב עבירה . בעשור וחצי האחרונים חלה בעולם על י יה במספר הדיווחים על מה שמכונה בתקשורת "אונס בדייט" ( date rape ) , או" בספרות המקצועית עבירות מין שבוצעו בסיוע סמים א ו אלכוהול( " drug facilitated sexual assault :; להלןDFSA .) עבירות מין בכלל, ו- DFSA בפרט, הן עבירות חמורות אשר גורמות לנפגע ,טראומה פיזית ופסיכולוגית גם כאשר הן נעשות בשעה ש הנפגע כלל לא היה מודע לה ן בשל השפעת סם או כמות גדולה ו מא ד של אלכוהול ( על סוגי החומרים המשמשים בעבירות אל ו רא ו להלן) . פעמים רבות סמי האונס מביאים את ה נפגע למצב של חוסר יכולת לתפקד ,שעות רבות וכן למצב של בלבול או שכחה. ב זמן הזה ,הסם מופרש מהגוף ו בסופו של דבר הנפגע אינו מסוגל לדווח על העבירה כאשר ה ראיות ה פיזיות לכך שהוא סומם עדיין קיימות . 1.1.1 . סוגיDFSA אפשר לסווג את המקרים של עבירות מין בסיוע סמים או אלכוהול לשני סוגי תרחישים עיקריים: DFSA אקטיבי מתרחש כאשר המבצע נותן לנפגע חומר המביא לשלילת יכולת או לחוסר ריסון עצמי, ללא ידיעתו או באמצעות שימוש בכוח , במטרה לקיים עמו מגע מיני , ולאחר מכ ן מקיים עם הנפגע מגע .מיני כשהוא אינו מסוגל לסרב או להסכים ,מנגדDFSA אופורטוניסטי הוא מצב שבו לאחר ש הנפגע נטל או שתה מרצונו החופשי סמים או אלכוהול שהביאו אותו למצב של חוסר מסוגלות לתת הסכמה , 1 :פרק זה מבוסס בין השאר על המקורות האלה  European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction, Sexual Assaults Facilitated by Drugs or Alcohol, 2008, [Nearly identical document published by Deborah Olszewski, in: Drugs: Education Prevention and Policy, 16(1) (2009): 39-52, available on Academic Search Complete, EBSCOhost], (hereinafter: Olszewski – EMCDDA);  Christopher P. Krebs, Christine H. Lindquist, Tara D. Warner, Bonnie S. Fisher, Sandra L. Martin, The Campus Sexual Assault (CSA) Study – Final Report, Prepared for the National Institute of Justice, NIJ Grant No. 2004-WG-BX-0010, December 2007, (hereinafter: CSA Study).  UK Advisory Council on the Misuse of Drugs – ACMD, Drug Facilitated Sexual Assault (DFSA) April 2007, (hereinafter: ACMD – DFSA Report);  Dean G. Kilpatrick, Rape and Sexual Assault, National Violence Against Women Prevention Research Center, Medical University of South Carolina, 2000, available on Iowa State University, Department of Sociology website. עמוד 3 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי המבצע מנצל מצב זה ו מקיים עמו מגע מיני. על אף הבחנה זו, יש הטועני ם כי מבחינה מוסרית , לעניין עבירת המין אין הבדל בין שני המצבים, וגם מי שמנצל מצב של שכרות או סימום של הנפגע ו את חוסר ה יכולת של ו לתת הסכמה ( אפילו כש הנפגע גרם להם בעצמו) צריך לה י חשב למי שביצע עבירת מין בסיוע סמים או אלכוהול , שכן מבחינת הנפגע הוא חווה יחסי מין שלא רצה בהם או שלא היה מסוגל להתנגד להם, ו אחת היא אם המקור לחוסר המסוגלות שלו הוא בעצמו או באחר. 2 במחקר מקיף שבדק מקרים של תקיפה מינית בקמפוסים של אוניברסיטאות בארה"ב בין השנים2005 ו- 2007 , 3 עבירות מין שבוצעו בסיוע סמים או אלכוהול מסווג ות כאחד הסוגים של ת קיפה מינית של מי שהוא חסר מסוגלות ( incapacitated ). במחקר צוין כי חומרים רבים עשויים לגרום לנפגע חוסר מסוגלות פיזית או להקשות עליו להסכים או לסרב למגע מיני, 4 וכי יש קשר הדוק בין שימוש בחומרים אל ו לבין תקיפה מינית. עם זאת, הודגש כי סטודנטים רבים שותים אלכוהו ל (ואף צורכים סמים) בלי שהדבר יפגע במסוגלותם, ואין לסווג כל מגע מיני עם אדם שהיה תחת השפעה כלשהי של חומרים אל ו כ תקיפה מינית. לצורך המחקר, כל מגע מיני שהתרחש כאש ר הנפגע לא היה מסוגל לתת הסכמה או להפסיק אותו משום שהיה מעולף, מסומם, שיכור, חסר מסוגלות פיזית או ישן – בין ש המבצע היה אחראי למצב זה ובין שלא; בין שה חומר ה משכר ניתן לנפגע בידיעתו ובין ש ניתן לו בלי ידיעתו – סווג כתקיפה מינית של מי שהוא חסר מסוגלות. במחקר סווגו תקיפות מיני ות כ:אלה לארבע קבוצות משנה (1) DFSA – מגע מיני לא רצוי ש התקיים כאשר הנפגע חסר מסוגלו ת ואינו יכול ל ת ת את הסכמתו לאחר שניתן לו סם או חומר משכר אחר ללא ידיעתו או הסכמתו. (2) חשד ל- DFSA ( suspected drug-facilitated sexual assault ) – מגע מיני ש התקיים כאשר הנפגע חסר מסוגלות ו הנפגע חושד (אך אינ נ.ו בטוח) שניתן לו סם או חומר אחר ללא ידיעתו או הסכמתו (3) תק יפה מינית שהתאפשרה באמצעות אלכוהול או סמים אחרים– כאמור, ברוב ה גדול של המקרים הנפגע צרך משקאות אלכוהוליים או סמים מרצונו , אך אם הנפגע חווה מגע מיני לא רצוי בשעה שהוא חסר מסוגלות להסכים או לסרב לו בשל צריכה רצונית זו של אלכוהול או סמים, בכל זאת יש לראות זא .ת כתקיפה מינית (4) תקיפה מינית של נפגע שהוא חסר מסוגלות באופן אחר– לפי המחקר מדובר במקרים נדירים יחסית .של חוסר מסוגלות של הנפגע בשל היותו חסר הכרה או ישן ,למעשה המקרה הקלאסי של מתן סמי אונס יסווג בקבוצה הראשונה, אך בשל הדמיון בהוראות ולשם השוואה, ייכללו ב מסמך זה גם הוראות הנוגעות לתקיפה מינית שהתאפשרה באמצעות צריכה וולונטרית של סמים או אלכוהול, .וכן למקרים אחרים של חוסר מסוגלות להסכים או לסרב למגע המיני 2 EMCDDA – Olszewski , לעיל הערה1 ', עמ5. 3 CSA Study, supra note 1. 4 על סוגי החומרים ראו להלן. עמוד 4 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1.1.1 . חומרים המשמשים כסמי אונס5 סמי אונס הם בדרך כלל חומרים כימיים אשר גורמים ל מי שנוטל אותם (בידיעה או ללא)ידיעה ,טשטוש אלחוש או הרדמה (עד כדי או )בדן הכרה ופגיעה בזיכרון . השפעות פיזיולוגיות אל ו מאפשרות לאדם לקיים מגע מיני עם הנפגע בשעה ש הנפגע נתון ב מצב שבו הוא אינו מסוגל לתת הסכמה או לסרב למגע . הצורה הנפוצה לשימוש בסמי אונס היא החדרתם למשקה (פעמים רבות משקה אל כוהולי במקום .בילוי) ללא ידיעת הנפגע החומרים הנפוצים המשמשים במקרים שלDFSA הם חומרים המדכאים את מערכת העצבים המרכזית ( central nervous system depressants ), ,אשר כאמור גורמים לשינוי בהתנהגותו של הנפגע ו בין השאר ל ביטול עכבות עד כדי אובדן הכרה .אחד החומרים הנ פוצים והמוכרים ביותר המביא ים לדיכוי מערכת העצבים המרכזית הוא אלכוהול , וגם ל סמי רחוב .מוכרים יש השפעות דומות ,מלבד האלכוהול אלה שלוש ת ה חומרים המוכרים ביותר כסמי אונס:  רוהיפנול ( Rohypnol :; שם מדעיflunitrazepam ) – תרופה שפותחה בשנות ה- 70 ל ,סובלים מחרדה מבע יות שרירים ומבעיות שינה ;חומר זה גורם לתופעות של הרגעה ,, פגיעה בשיקול דעת, בלבול ,ישנוניות הרדמה ושכחה, והשפעתו עשויה להימשך עד12 שעות. התרופה נמכרת בצורת כדורים שאפשר לבלוע, לרסק ולהמיס בנוזל6 או לשאוף דרך האף, והיא מאושר ת לשימוש בחלק ממדינות אירופה, אך.לא בארה"ב  GHB ( Gamma Hydroxybutyrate :; שם מדעיsodium oxybate ) 7 – חומר סינתטי אשר גם הוא מדכא את מערכת העצבים המרכזית ; החומר גורם לתחושת רוגע ואופוריה ומגביר את העוררות המינית , ו כן ,גורם לפגיעה בשיקול דעת ל בלבול ו ל שכחה. השפעתו נמשכת( שלוש עד שש שעות תלוי ב כמות )שנצרכה. צריכת החומר עם אלכוהול מגבירה במידה ניכרת את הדיכוי של מערכת העצבים המרכזית. החומר קיים בצורה של כדורים או קפסולות או בתמיסה נוזלית ונצרך בבליעה, ואפשר להמיס אותו בכל משקה בלי שיורגש, שכן הוא חסר טעם וצבע .  קטמין ( Ketamine :; שם מדעי Ketamine Hydrochloride ) – חומר שפותח כחומר הרדמה לבעלי- חיים ולבני-אדם ;שאינו גורם לדיכוי מערכות גוף חיוניות הוא גורם לחסימת קולטנים המרוכזים בתאי המוח ומעורבים בתהליכי למידה, זיכרון ותפקודים קוגניטיביים אחרים . החומר מרגיע ומרדים, גורם תחושת ניתוק מכאב ומהסביבה וש כחה, ואף עשוי לגרום הזיות שעשויות להימשך בין חצי שעה לשעה. קטמין מופיע כאבקה לבנה שנצרכת בשאיפה או בעישון או כנוזל שק ףו שנצרך בהזרקה .או בערבוב במשקאות 5 :פרק זה מבוסס בין השאר על המקורות האלה  רועי גולדשמידט , "סמים המשמשים כ"סמי אונס– פיקוח והגבלת מכירה ושימוש ,, מרכז המחקר והמידע של הכנסת29 באוקטובר2006 ;  אתר האינטרנט של ה רשות הלאומית למלחמה בסמים ו ב אלכוהול , G.H.B )(סם האונס ו- קטמין– סם האונס , תאריך :כניסה9 באפריל2014 ;  U.S. Department of Justice, Drug Enforcement Administration (DEA), Drugs of Abuse, 2011 Edition (hereinafter: DEA – Drugs of Abuse);  National Institutes of Health (NIH), National Institute on Drug Abuse (NIDA) website, DrugFacts: Club Drugs (GHB, Ketamine, and Rohypnol), revised July 2010, viewed: April 9th 2014. 6 בעבר רוהיפנול היה מיוצר ללא צבע או ריח מובחנים , אך לנוכח התלונות על השימוש בו כסם אונס החל היצר ן המקורי להוסיף לו צבע כחול המתפרק בתוך משקאות ואמור לסייע בזיהויו ; במוצרים גנריים הצבע הכחול לא תמיד קיים. 7 סוגים נוספים של הסם הפועלים באופן דומה הם Gamma Butyrolactone) GBL) ו- 1,4-Butanediol) BD .) עמוד 5 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1.1.1 . ה קשיים ה ראייתיים וההתמודדות עמם8 העמדה לדין ב עבירות מין היא בדרך כלל מורכבת ב פן הראייתי , גם אם לא מדובר בשימוש בסמי אונס , שכן על- פי רוב עבירות מין מבוצעות בחדרי חדרים, בלי שיש ראיות מסייעות, וה ראיות הקיימות הן גרסת הנפגע מול גרסת הנאשם, .בייחוד בכל הנוגע להסכמה עבירות מין המבוצעות בסיוע סמים או אלכוהול מעוררות קשיים ראייתיים מורכבים יותר , בשל השפעת החומרים ש .ניתנו לנפגע הקשיים הראייתיים העיקריים במקרים שלDFSA :  פגיעה בזיכרון של נפגע העבירה – המעשה נעשה כאשר הנפגע היה תחת השפעת ,הסמים, וכאמור הסמים הנפוצים המשמשים בעבירות אלו פוגעים ב זי כרו ן. כך, הנפגע עשוי ש לא לזכור יא רועים שקדמו לביצוע העבירה או את השתלשלות ה דברים ב מהל כה ,. נוסף על כך הנפגע עשוי להיות מטושטש זמן מה ,לאחר המקרה והדבר עלול להביא לדחי י.ה בהגשת התלונה ולקושי בגביית עדות  הסמים הנפוצים בעבירותDFSA נעלמים מהגוף מהר יחסית לאחר סיום השפעת , ו ם ככל שעובר זמן עד לדיווח על העבירה עולה הסיכוי ש החומרים הפעילי ם לא יתגלו בבדיקות מעבדה שיבוצעו לנפגע.  ללא ראיות פיזיות בדבר קיומם של סמים( או בדבר שיעור האלכוהול) בגופו של נפגע העבירה, קשה לדעת עד כמה הוא היה חסר ישע בזמן ביצוע המעשים ; הדבר עשוי לחזק טענ ת הגנה המבוססת על .הסכמתו של הנפגע ל נוכח קשיים אלו ,גורמי האכיפה במדינות שונות נוטים להעדיף קונסטרוקציה של אונס תוך שימוש בכוח(ובכלל זה מתן הסם ללא ידיעת הנפגע כסוג של שימוש בכוח), ולא להסתכן בהעמדה לדין על עבירת מין בנפגע ש היה חסר מסוגלות לתת הסכמה בשל השפעה כלשהי(שקשה להוכיח את מידתה ) של אלכוהול או סם. 9 כדי להתמודד ,עם הקשיים הראייתיים וכן ,לתת טיפול מיטבי לנפגעים הוקמו ב כל מדינות ארה"ב (וגם )באזורים מסוימים בקנדה יחידו ת רב-תחומיות ייעודיות לטיפול בנפגעי תקיפה מינית ( SART – Sexual Assault Response Team ), 10 שחברים בהן ג ,ורמי אכיפה גורמי רפואה משפטית, תובעים , נציגי ארג וני סיוע.ועוד ה- SART מלווה את הנפגע בבדיקות הרפ ו איות וב הליך המש פ.טי על- פי רוב חברה ב- SART גם אחות בעלת הכשרה מיוחדת( SANE – Sexual Assault Nurse Examiner ) שמתמחה באיסוף ראיות רפואיות בעקבות מקרי תקיפה מינית ובעלת ניסיון בהצגת ראיות כ אלה בבית- .המשפט במדינ ות אחרות (אוסטרליה )ומדינות סקנדינביה יש מרכזי טיפול ב נפגעים – הן טיפול חירום ( טיפול קליני ואיסוף ראיות רפואיות) והן טיפול ארוך טווח (כגון ייעוץ ותמיכה נמשכים). גם כאן עובדים בהם צוותים רב-תחומיים בעלי מומחיות באיסוף הראיות הרפואיות ובמתן תמיכה קלינית-רפוא ית ומשפטית לנפגעים. 8 :פרק זה מבוסס בין השאר על המקורות האלה  DEA – Drugs of Abuse, supra note 5;  United Nations Office on Drugs and Crime, Laboratory and Scientific Section (UNODC/LSS), Guidelines for the Forensic Analysis of Drugs Facilitating Sexual Assault and Other Criminal Acts, December 2011;  John Jungpa Park, Sexual Violence Services – International Overview, UK Department of Health, November 2012. 9 See for example: Teresa P. Scalzo, Prosecuting Alcohol-Facilitated Sexual Assault, National District Attorneys Association, American Prosecutors Research Institute, Special Topics Series, August 2007, pp 5-7. 10 אוSexual Assault Resource Team . עמוד 6 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1.1 . החקיקה ב ישרא ל בישראל, עבירות המין מפורטות ב סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 :(בפרק זה ה חוק.) עבירת האינוס מוגדרת בין השאר"כבעילה של אישה "שלא בהסכמתה החופשית" , או תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונ ע מ מנה לתת הסכמה חופשית." 11 גם ה עביר תו של מעשה סדום12 ו מעשה מגונה13 כוללות בכל אחת מהן, על דרך ההפניה לעבירת האינוס, חלופה של חוסר הכרה של הנפגע או מצב אחר המונע מתן הסכמה חופשית. 14 ,נוסף על כך אף שלא נקבעה עבירה ספציפית של מתן סמי אונס (או מתן סם במטרה לאפשר מגע מיני) , נקבע ה בחוק עבירה כללית של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, 15 שתחול במקרה של עבירת .מין המבוצעת בסיוע סמים או אלכוהול לפי ה,סעיף השולל מאדם או מנסה לשלול ממנו כושר התנגדות באמצעים שיש בהם סכנה לחיי אדם או לבריאותו, או שיש בהם כדי לפגוע בפ י כחונו, ב כוונה לבצע פשע או עוון או להקל על ביצועם או להקל על בריחתו של עבריין לאחר ביצועם או לאחר נ י סיון לבצעם, עונשו 20 .שנות מאסר16 11 סעיף345 ()(א1) ו-(4 .) לחוק 12 סעיף347(ג) לחוק. יש לציין כי עבירו ת הבעילה יכולות להתבצע רק ב נשים; העבירה של מעשה סדום עשויה להתבצע הן .בנשים והן בגברים 13 סעיף348 לחוק. 14 יצוין כי אין הכרח כי תישלל לחלוטין יכולתו של נפגע העבירה לגבש הסכמה חופשית, ודי בהחלשה מהותית של יכולתו. עם זאת, בכל הנוגע לנפגע הנתון במצב של שכרות , לא כל שכרות תמנע יכולת לתת הסכמה, ובית- המשפט יבחן אם באמת מדובר במצב השולל את יכולת ו של הנפגע לתת הסכמה חופשית למעשים . ראו למשל ע"פ3435/13 פלוני נ' מדינת ישראל , פורסם ( בנבו8.5.2014 .), וההפניות שם 15 סעיף327 .לחוק 16 וראו למשל ע"פ7895/04 פלוני נ' מדינת ישראל , פורסם בנבו , 2.8.2006 , ש בו אושרה הרשעה בעבירה זו כאשר אדם ביצע עבירות מין באשתו תוך שימוש בסמים שפגעו בפ י.כחונה עמוד 7 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי סקירה משווה בחלק זה של המסמך נסקרות הוראות החוק בכמה מדינות הנוגעות ל עבירות מין שבוצעו בסיוע סמים או אלכוהול או במצבים אחרים בש הם הנפגע היה חסר יכולת פיזית או נפשית לתת הסכמה. נוסף על כך נסקרת פסיקה רלוונטית העוסקת בעבירות שבוצעו בנסיבות כאמור ובקשיים הראייתיים המתעוררים .בהן 1. ארה"ב 1.1 . כללי17 בארה"ב החקיקה בתחום הפלילי בכלל, ובעבירות הנוגעות למסמך זה בפרט , היא הן ברמה ה פדרלית ו הן ברמה ה מדינתית . החקיקה הפלילית בארה"ב מושתתת על עקרונות המשפט המקובל ( Common Law ), שבו ב בסיס עבירת האונס הי יתה דרישה לשימוש בכוח . עם השנים התפתחה במשפט המקובל מערכת כללים שהקנו הגנה מיוחדת לנ פגעים פגיעים – אנשים עם מוגבלות שכלית או מחלת נפש או מי ש הוא חסר הכרה , ישן או חסר אונים מבחינה פיזית; בנוגע אליהם יש ויתור מסוים על דרישת הכוח או .קונסטרוקציה הקובעת כי הכוח הדרוש לחדירה הוא כוח מספיק עם הזמן ,רוב מדינות ארה"ב עיגנו באופן סטטוטורי עבירות מין שבוצעו נגד מי שנ תון תחת השפעה של סמים , אלכוהול או חומרים משכרים א חרים )(שייקראו באופן כללי להלן: חומרים משכרים; 18 את ,העבירות הסטטוטוריות אפשר לסווג לשתי קטגוריות ש כל אח ת ן מה מבוססת על מסורת אחרת במשפט :המקובל (1 ) הדרישה לשימוש בכוח– עבירות שבוצעו כאשר הנאשם הוא שנתן לנפגע את הסם או החומר המשכר, ש בהן מתן החומר המשכר נחש ב ל שימוש בכוח או ל( ;סוג של תקיפה2 ) הגנה מיוחדת לנפגעים פגיעים– עבירות כנגד נפגע שיכולת ההסכמה שלו נפגמה בשל שימוש בחומר משכר– יהיה אשר יהיה מי ש נתן לו את החומר– שבהן חוסר יכולתו של הנפגע לתת הסכמה מוקבל למצב ו של מי שיש לו מוגבלות שכלית או שהוא חסר אוני.ם מבחינה פיזית19 לפי מאמר מקיף שנכתב בנושא ב- 2002 , 20 את ה חקיקה ב מדינות ארה"ב ובתחומי שיפוט נוספים בתחומה21 אפשר לסווג לחמש קטגוריות עיקריות בכל הנוגע לצור ת ההסדרה הנוגעת ל חומרים משכרים במסגרת ההוראות המסדירות עבירות המין : 17 :פרק זה מבוסס בעיקרו על המקורות האלה  Patricia J. Falk, Rape By Drugs: A Statutory Overview and Proposals for Reform, 44 Arizona Law Review, Spring 2002, p. 131;  Teresa P. Scalzo, Prosecuting Alcohol-Facilitated Sexual Assault, National District Attorneys Association, American Prosecutors Research Institute, Special Topics Series, August 2007. 18 בארה"ב נפוץ השימוש במונחintoxicated , שמבחינה מילולית משמעותו שיכור, אך הכוונה היא למי שנתון תחת השפעה של .אלכוהול, סמים או כל חומר אחר הפוגם ביכולת להבין, לתת הסכמה או להתנגד 19 Patricia J. Falk, supra note 17, pp. 133-138. 20 Ibid., pp. 157-173; ויודגש כי המאמר האמור נכתב ב- 2002 , וניתוח החקיקה של המדינות ומספר המדינות המשויך לכל קטגוריה נכון לאותה .שנה. עם זאת, קביעת הקטגוריות נכונה גם להיום 21 המאמר סוקר את החקיקה ב- 56 :תחומי שיפוט החקיקה הפדרלית , החקיקה ב- 50 ( המדינות ובמחוז קולומביהDistrict of Columbia .), החקיקה בשלוש טריטוריות והחקיקה הצבאית עמוד 8 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי  קביעה ש מי ש נתון תחת השפעת חומרים מש כרים נכלל בהגדר ה של מי שנשללה יכולתו ה שכלית ( mental incapacitation ) או של מי ש הוא חסר אונים מבחינה פיזית ( physically helpless ), ו שילוב מ ונחים ו אל ( שלילת יכולת שכלית או חוסר אונים פיזי) ב הגדר ו ת של עבירות המין22 – ברוב תחומי השיפוט בסיווג זה, שלילת יכולת שכלי ת מוגדרת כמצבים ש בהם הנפגע הובא למצב שבו הוא אינו מסוגל להעריך את התנהגותו או לשלוט בה , בין השאר בשל השפעה של חומרים משכרים ; בחלק מהמדינות הדגש הוא על כך שנמנעה מהאדם היכולת להבין את אופי הפעולה המינית או את השלכותיה , או שהוא אינו מסוגל להתנגד לה; באחרות ה דגש מושם על ההשפעה של החומרים .המשכרים על היכולת לתת הסכמה חוסר אונים פיזי מוגדר ברוב ה מדינות ה אלה כחוסר הכרה מכל סיבה או חוסר יכולת פיזית להעביר מסר של אי- .הסכמה לפעולה23 מ ונחים אלו משולבים בסעיפים המהותיים הקובעים את עבירות המין ,ו כך עבירת המין מבוצעת כאש ר הנפגע המגע המיני התקיים עם מי שהיה.משולל יכולת שכלית או חסר אונים פיזית  קביעה מפורשת ש הימצאות תחת השפעת חומרים משכרים שוללת מתן הסכמה חופשית24 – למשל באריזונה הגדרת המונח "ללא הסכמה" היא "כאשר הנפגע אינו מסוגל לתת את הסכמתו בשל הפרעה נפשית, סמים, אלכוהול, שינה או כל פגיעה דומה אחרת בהכרתו" ; ה מונח"ללא הסכמה " משמש .בסעיפים הקובעים את עבירות המין למעשה, ההגדרה של אי- מתן הסכמה במדינות אלו דומה להגדרה)של שלילת יכולת שכלית (בקטגוריה הקודמת.  הכללת מתן חומרים משכרים בהגדרת שימוש בכוח – מדינה אחת (מיזורי) אוסרת א ונס ומעשה סדום שבוצעו תוך שימוש בכוח, שכולל על- פי ההגדרה" גם שימוש בחומר שניתן לנפגע ללא ידיעתו או הסכמתו, ואשר מביא את הנפגע למצב של פגיעה פיזית או מנטל י ת שבו אינו מסוגל לתת הסכמה מדעת ליחסי המין". מדינה אחת (ניו-מקסיקו) אינה כוללת בהגדרה של שימוש בכוח שי מוש בחומרים משכרים במפורש, אך קובעת כי שימוש בכוח כולל מעשה כלפי מי שהוא חסר אונים פיזית .או משולל יכולת שכלית להבין את אופי המעשה המיני או את השלכותיו  הכללת הוראות בדבר שימוש ב חומרים משכרים באופן פרטני במסגרת ההוראות ב עבירות מין ספציפיות (לא במסגרת סעיפי)הגדרות כלליים25 – מדינות אל ו קובעות בחקיקתן כי מגע מיני עם מי ש נתון תחת השפעת חומרים משכרים הוא סוג של אונס או של תקיפה מינית (בלי לקבוע זאת במסגרת ההגדרה של שלילת יכולת ש ,כלית "ללא הסכמה" או שימוש בכוח). שתי מדינות אחרות אינן מציינות במפורש חומרים ,משכרים אך מתארות חוסר יכולת פיזית או מנטלית דומה לזו שתוארה במדינות האחרות עקב .שימוש בחומר משכר  הסדרה לא סטטוטורית באמצעות תקדימים של בתי-המשפט בהתבסס על המשפט המקובל26 – מדינות אל ו אינן משתייכות לקטגוריות שצוינו לעיל, שכן בחקיקה הפלילית בהן אין כל אזכור לחומרי .ם משכרים או לחוסר יכולת פיזית או מנטלית של הנפגע ובכל זאת, בתי- המשפט בהן קבעו כי במקרים שבהם הנפגע היה תחת השפעת חומרים משכרים ברמה שבה לא היה מסוגל, פיזית או מנטלית, לתת הסכמה – יראו בקיום יחסי מין עם נפגע כזה כמקיימים את דרישת השימוש בכוח שבבסיס עבירת ה .אונס 22 שיטה זו נקטו23 תחומי שיפוט במועד כתיבת המאמר ב- 2002 . 23 בשלושה מתחומי השיפוט בקטגוריה זו אין התייחסות מפורשת לחומרים משכרים בהגדרות של שלילת יכולת שכלי ת או .חוסר אונים פיזי 24 שיטה זו נקטו חמישה תחומי שיפוט ב מועד כתיבת המאמר ב- 2002 . 25 שיטה זו נקטו21 תחומי שיפוט ב מועד כתיבת המאמר ב- 2002 . 26 שיטה זו נקטו שתי מדינות (ג'ורג'יה ומסצ'וסטס) וכן הדין הצבאי, ב מועד כתיבת המאמר ב- 2002 . עמוד 9 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי ב מסגרת חמש הקטגוריות ש צוינו לעיל , המדינות נבדלות ביניהן בשלוש סוגיות נוספות:  האם יש דרישה ש הנאשם הוא שגרם לנפגע לצרוך את החומר ים המשכרים? – בחלק מהמדינות ,נדרש שהנאשם נתן לנפגע את החומר המשכר ואילו באחרות הדגש הוא על מצבו של הנפגע בלי לדרוש שהנאשם ה.וא שנתן לנפגע את החומרים  האם יש דרישה ש הנאשם היה מודע ל חוסר יכולת ו של הנפגע לתת הסכמה? – בחלק מהמדינות נדרש כי הנאשם ידע או שהיה עליו לדעת על כך, ואילו באחרות אין דרישה כז את , אך נקבעה בהן הגנה לנאשם שהאמין אמונה סבירה שהנפגע מסוגל לתת הסכמה, או לנאשם שלא ידע את העובדות או את.התנאים שהביאו לחוסר היכולת של הנפגע, אלא אם כן הנאשם התרשל בכך שלא ידע עליהם  האם יש קשר בין היות הנפגע תחת השפעת חומרים משכרים לבין ההסכמה? – חלק מהמדינות קובעות במפורש כי מי שנשללה יכולתו השכלית או מי שהוא חסר אונים מבחינה פיזית הוא משולל ,יכולת לתת הסכמה ואילו אחרות אינן.מציינות זאת במפורש כדי להשלים את התמונה ב נוגע לעבירות מין וסמי אונס יש ל הזכיר שלושה סוגים נוספים של הוראות רלוונטיות בחקיקה הפלילית:  חקיקה פלילית האוסרת מתן סמים או חומרים משכרים כעבירה נפרדת מעבירות המין , בדרך כלל ( כסוג של תקיפהassault or battery ) 27 – ( :הוראות כאלה נחלקות אף הן לקטגוריות1 ) סימום ( ;במטרה לבצע עבירת מין2 ( ;) סימום במטרה לבצע עבירה כלשהי3 ) סימום שלא במסגרת טיפול ( ;רפואי4 .) הרעלה28 כך למעשה הן חושפות את הנאשם להרשעה בעבירה נוספת, וברוב המקרים– להחמרת .העונש בשל כך  חוסר אונים של הנפגע או מתן סמ ים במסגרת ביצוע עבירת מין כנסיבה מחמירה – חלק מהמדינות קובעות כי מתן סמים במסגרת ביצוע עבירות מין הוא בגדר נסיבה מחמירה ; חלקן קובעות כנסיבה מחמירה את מצבו של הנפגע, שהיה חסר אונים בעת ביצוע העבירה; אחרות קובעות ב הנחיות ענישה כי שיקולים אל ו י יה ו שיקולים להחמרה בעונש.  הוראות האוסר ו ת החזקה של סמי ם ספציפיים הידועים כסמי אונס או הפצתם – הוראות כאלה הן בדרך כלל חלק מחקיק ת הסמים המסוכנים במדינה, ומציינות בפירוש סמים המוכרים כסמי אונס ( כגוןGHB, flunitrazepam, ketamine ). במסמך זה בחרנו לסקור את ההוראות הרלוונטי ות ב ארה"ב ב חקיקה הפדרלית ו בשלוש מדינות המייצגות מודלים שונים להסדרת התחום: ארקנסו, מיזורי ו קולורדו. 27 היו הוראות כאלה בחקיקה ש ל יותר ממחצית מתחומי השיפוט שנסקרו ב מועד כתיבת המאמר ב- 2002 . 28 .בחלק מהמדינות אפשר לסווג את החקיקה ליותר מקטגוריה אחת מהאמורות לעיל עמוד 10 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1.1 . המערכת הפדרלי ת 1.1.1 . החקיקה הפדרלית הכללים לתחולת סמכות השיפוט הפלילית הפדרלית מורכבים למדי, ונובעים מהמבנה הפדרלי של המש טר ב ארה"ב . ככלל, סמכות ה שיפוט הפלילית ה פדרלית היא סמכות שיורית, ו תחול רק על עבירות ( שבוצעו בשטחים שבשליטה או בבעלות של הממשל הפדרלי למשל ב ,גנים לאומיים ב בתי-משפט ו ב בתי- סוהר פדרליים או במחוז קולומביה DC ) או על- פי סמכות ש ניתנה לממשל הפדרלי במפורש (למשל בתחומ י העלמת מס, סמים ו ריגול). מכאן ש ה רוב הגדול של העבירות בכלל, ועבירות המין בפרט, נדונות במערכת המדינתית, .ולא במערכת הפדרלית29 ,באופן כללי בקוד הפלילי הפדרלי, 30 לצד קביעת עבירות מין המבוצעות ,תוך שימוש בכוח או באיומים נקבעו עבירות מין המבוצעות כנגד מי שאינו מ סוגל לתת הסכמה למעשה או להבין את אופי ו ; במקרים מסוימים מתן חומר משכר לאדם בכוח או ללא ידיעתו יהי ה נסיבה מחמירה. נוסף על כך נקבעה בחקיקה עבירה נפרדת של מתן סמי אונס מסוגים שפורטו בחקיקה ללא ידיעת הנפגע במטרה לבצע בו .עבירת אלימות, לרבות אונס להלן פירוט עבי רות המין בנסיבות הרלוונטיות למסמך זה: 1. התעללות מינית ( sexual abuse ) 31 – מי שגורם ל אדם אחר לבצע אקט מיני32 באמצעות איום או הפחדה (למעט איום או הפחד ה[ placing that other person in fear ]ב מוות, ב חבלה גופנית חמורה או בחטיפה של אדם כלשהו), או מי שמבצע אקט מיני עם אדם אחר אם אותו אדם אינו מסוגל להעריך את אופי ההתנהגות, או אינו מסוגל פיזית לסרב לקחת חלק באקט המיני או ל העביר מסר של חוסר נכונות לקחת בו חלק – .עונשו קנס או מאסר33 2. התעללות מינית בנסיבות מחמירות ( aggravated sexual abuse ) 34 – מי שגורם לאדם אחר לבצע אקט מיני ב אמצעות שימוש בכוח נגדו או באמצעות איום או הפחדה במוות, בחבלה גופנית חמורה או בחטיפה של אדם כלשהו, או מי שמביא אדם לחוסר הכרה ו על-ידי כך מבצע עמו אקט מיני, או מי ש נותן לאדם אחר ,סם חומר משכר או חומר דומה אחר – בכוח, תוך איום בשימוש בכוח או ללא ידיעתו או הסכ מתו של אותו אדם – ועל-ידי כך מחליש ב מידה ניכרת את יכולתו של אותו אדם להעריך התנהגות או לשלוט בה, ומבצע עמו אקט מיני – .עונשו קנס או מאסר35 29 See for example: Organization of American States, Information Exchange Network for Mutual Assistance in Criminal Matters and Extradition, Guide to Criminal Prosecutions in the United States, 2007. 30 18 U.S.C. Chapter 109A – Sexual Abuse. 31 18 U.S.C. §2242. 32 אקט מיני ( :הוא כל אחד מאלה1) מגע של הפין בפות או בפי- ( ;הטבעת הכולל חדירה במידה המזערית2 ,) מגע של הפה בפין בפות או בפי- ( ;הטבעת3) חדירה במידה ה מזערית א ל פי- הטבעת או א ל איברי המין באמצעות היד, האצבע או כל חפץ ( ;במטרה להתעלל, להשפיל, להטריד, לבזות או לעורר או לספק חשק מיני של כל אדם4 ,) מגע מכוון, שלא דרך הבגדים באיברי המין של אדם אחר שגילו פחות מ- 16, במטרה להתעלל, להשפיל, להטריד, לבזות או לעורר או לספק חשק מיני של כל :אדם. ראו18 U.S.C. §2246(2) . 33 החוק אינו מפרט את תקופת המאסר ומציין שהעונש הוא מאסר לתקופה כלשהי של שנים או מאסר עולם :; במקור " …imprisoned for any term of years or for life ." 34 18 U.S.C. §2241. 35 ראו לעיל הערה33 . עמוד 11 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 3. התעללות ב מגע מיני( abusive sexual contact ) 36 – מי שמקיים מגע מיני37 עם אדם אחר ללא רשותו ( permission ) של אותו אדם– עונש ו קנס או עד שנתיים מאסר; מי שמקיים מגע מיני עם אדם אחר בנסיבות שבהן אילו המגע המיני היה אקט מיני המעשה היה בגדר עבירה של התעללות מינית– ;עונשו קנס או עד שלוש שנות מאסר מי שמקיים מגע מיני עם אדם אחר בנסיבות שבהן אילו המגע המיני היה אקט מיני המעשה היה בגדר עבירה של התעללות מינית בנסיבות מחמירות– עונשו קנס או עד10 .שנות מאסר עבירה נפרדת של מתן סמי אונס נקבעה בחקיקה הפדרלית ב- 1996 ב חוק למניעת אונס באמצעות סמים וענישתו ( Drug-Induced Rape Prevention and Punishment Act of 1996 ). 38 חוק זה תיקן את חוק הסמים המסוכ( ניםControlled Substances Act ), ונ קבע בו כי מי שנותן כל חומר ,מסוכן לאדם, ללא ידיעתו במטרה לבצע בו עבירת אלימות )(לרבות אונס– עונשו עד20 .שנות מאסר39 חוק זה קובע גם הוראות ספציפיות בנוגע ל סם האונסflunitrazepam, ובהן ענישה מחמירה על פעולות שונות בכמויות מוגדרות של הסם (כגון ייצור הסם , הפצ תו ו החזקתו בכוונה להפי צו). 40 בתיקון נוסף לחוק הסמים המסוכנים שהתקבל בשנת2000 נקבעו הוראות דומות בנוגע לסמי האונסGHB ו- GBL . 41 1.1.1 . פסיקה פדרלית בנובמבר2013 ניתן ב בית- המשפט לערעורים הפדרלי בהרכב מורחב פסק- דין בענייןBruguier , 42 אשר ל נוכח פסיקות מנוגדות בבית-המשפט המחוזי הפדרלי43 הכריע בשאלה אם בעבירת התעללות מינית נדרשת מודעות של הנאשם לחוסר היכולת או המסוגלות של הנפגע . בית-המשפט לערעורים פסק ברוב דעות כי בעבירה של התעללות מינית על התביעה להוכיח כי הנאשם היה מודע לכך שהנפגע לא הי ה מסוגל להעריך את אופי ההתנהגות, או לא היה מסוגל פיזית לסרב לקחת חלק באקט המיני או להעביר מסר של חוסר נכונות לקחת בו חלק , ולא די בהוכחה שהנאשם היה .מודע לפן הפיזי של ביצוע האקט המיני 36 18 U.S.C. §2244. 37 מגע מיני משמעו מגע מכוון, ישי רות או דרך בגדים, באיברי המין, בפי- הטבעת, במפשעה, בחזה, בירך הפנימית או בעכוז של :אדם, במטרה להתעלל, להשפיל, להטריד, לבזות או לעורר או לספק חשק מיני של כל אדם. ראו18 U.S.C. §2246(3) . 38 Drug-Induced Rape Prevention and Punishment Act of 1996, integrated in 21 U.S.C. (see notes on §801). 39 21 U.S.C. §841(b)(7). 40 The Library of Congress, Bill Summary & Status, H.R.4137, 104th Congress (1995–1996); Attorney General, Subject: Drug-Induced Violent Crime Prosecutions, Memorandum for all United States Attorneys, September 23rd 1997. 41 Hillory J. Farias and Samantha Reid Date-Rape Drug Prohibition Act of 2000; The Library of Congress, Bill Summary & Status H.R.2130, 106th Congress (1999–2000). 42 United States v Bruguier, 735 F.3d 754 (8th Cir. S.D. 2013), November 5, 2013. 43 להסבר קצר על השתלשלות העניינים בבית- :המשפט המחוזי ראו Ryan Koopmans, The En-Banc Court Settles the Same Day Intra-Circuit Split on a 6-5 vote, Bar Association of the United States Court of Appeals for the Eighth Circuit, Winter 2014 Newsletter, p. 4. עמוד 12 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1.1 . ארקנסו( Arkansas ) 1.1.1 . החקיקה בארקנסו בארקנסו עבירות המין קבועות בקוד הפלילי המדינתי; 44 אם הנפגע נתון תחת השפעת חומר משכר הדבר רלוונטי בהיבטים ה:אלה  חלק מעבירות המין מפלילות מגע מיני עם מי ש הוא חסר אונים מבחינה פיזית או משולל יכולת שכלית , ו על- ,פי סעיף ההגדרות מי ש נתון תחת השפעת חומרים משכרים ייחשב בנסיבות מסוימות משולל יכולת שכלית.  מתן סמים לאדם אחר שלא לצורך רפואי הוא בגדר עבירה פלילית נפרדת , ואם הדבר נעשה במטרה לבצע עבירת מין– מדובר בנסיבה מחמירה של.עבירה זו להלן פירוט עבירות המין הרלוונטיות ו פירוט הנסיבות הנוגעות לנושא מסמך זה בלבד: 1. אונס ( rape ) 45 – מי שמקיים יחסי מין או יחסי מי ן סוטים ( deviate sexual intercourse ) 46 עם אדם אחר שאינו מסוגל לתת את הסכמתו בשל אחת מ הנסיבות המפורטות בחוק. אונס הוא פשע מדרגה Y (הדרגה החמורה ביותר של פשע ), ועונשו10 עד40 .שונות מאסר47 2. תקיפה מינית מדרגה שנ יה י48 ( sexual assault in the second degree ) 49 – מי ש מקיים מגע מיני50 עם אדם אחר שאינו מסוגל לתת את הסכמתו בשל אחת מהנסיבות המפורטות בחוק. תקיפה מינית מדרגה שנ י יה היא פשע מדרגהB )(דרגת החומרה השלישית, ועונשה5 עד20 שנות מאסר. 51 הנסיבות הרלוונטיות למסמך זה, שבהן אדם אינו מסוגל לתת את הסכמתו בשתי העבירות דלעיל: 52 o הוא חסר אונים מבחינה פיזית ( physically helpless ) 53 – הכוונה לאדם ש מתקיים בו אחד :התנאים האלה 54 44 Arkansas Code Annotated, Title 5–Criminal Offences, Subtitle 2–Offences Against the Person, Chapter 14– Sexual Offences, version updated to 2014 available on Lexis.com; (2012 version available on Justia website). 45 :ראוA.C.A. §5-14-103(a)(2) (2014) ; יצוין כי בחוק מופיעות נסיבות נוספות שהן בגדר אונס שאינן רלוונטיות למסמך זה, ובהן יחסי מין תוך שימוש בכפי י( ה כוחניתforcible compulsion), יחסי מין עם מי שגילו פחות מ- 14 ויחסי מין עם קטין (שגילו פחות מ- 18 ) של אדם.שהוא קרוב משפחה של הקטין 46 הגדרת "יחסי מין" ו"יחסי מין סוטים" מופיעה בסעיף ההגדרות בחוק ; :ראוA.C.A. §5-14-101(1) and (11) (2014) . 47 A.C.A. §5-4-401(a)(1) (2014). 48 תקיפה מינית מדרגה ראשונה היא קיום יחסי מין או יחסי מין סוטים תוך ניצול יחסי תלות או מרו ת שבבסיס מערכת .היחסים שבין הנאשם לנפגע 49 :ראוA.C.A. §5-14-125(a)(2) (2014) ; יצוין כי בחוק מופיעות נסיבות נוספות שיה יו בגדר תקיפה מינית מדרגה שנ יה י, ,שאינן רלוונטיות למסמך זה ובהן מגע מיני תוך שימוש בכפ י( יה כוחניתforcible compulsion), מגע מיני של בגיר ע ם מי שגילו פחות מ- 14 ומגע מיני עם קטין (שגילו פחות מ- 18 ) תוך ניצול יחסי תלות או מרות שבבסיס מערכת היחסים שבין .הנאשם לנפגע 50 ;להגדרת "מגע מיני" ראו סעיף ההגדרות בחוקA.C.A. §5-14-101(10) (2014) . 51 A.C.A. §5-4-401(a)(3) (2014). 52 בחוק נקבעה נסיבה נוספת ש בה אדם אינו מסוגל לתת את הסכמתו: כאשר הוא לקוי בשכלו ( mentally defective ) – הכוונה לאדם הסובל ממחלת נפש או לקות נפשית הגורמת לכך שהוא אינו מסוגל להבין את מהות האקט המיני ואת השלכותיו או גורמת לכך שהוא אינו מודע לכך שמתרחש אקט מיני :; ראוA.C.A. §5-14-101(4) (2014) . 53 A.C.A. §5-14-101(6) (2014). עמוד 13 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי  הוא חסר הכרה;  הוא אינו מסוגל פיזית להביע את חוסר הסכמתו;  הוא במצב שבו הוא א ינו מודע לכך שמתרחש אקט מיני. o הוא משולל יכולת שכלית ( mentally incapacitated ) 55 – הכוונה לאדם ש זמנית אינו מסוגל להבין את התנהגותו שלו או לשלוט בה בשל השפעת חומר מסוכן או משכר ( controlled or intoxicating substance ) :בהתקיים אחת החלופות האלה  החומר( ניתןadministered to ;) לנפגע ללא הסכמתו  החומר גורם לכך שהנפגע אינו מודע לכך שמתרחש אקט מינ .י יצוין כי לפי פסיקת בית- המשפט העליון של ארקנסו, היות ש כאשר הנפגע נתון באחד המצבים המפורטים לעיל החוק קובע שהוא אינו מסוגל לתת את הסכמתו , הנאשם אינו יכול לבסס את הגנתו על הסכמת הנפגע. 56 נוסף על עבירות המין נקבעה בקוד הפלילי של ארקנסו עבירה של החדר ת חומר מסוכן לתוך גופו של אחר ( introduction of controlled substance into body of another person ). 57 החוק אוסר על אדם להחדיר לגופו של אחר – ובכלל זה להזריק, לגרום לבליעה דרך הפה או לשאיפה או לתת בכל דרך אחרת – חומר מסוכן המופיע ב תוספות לחוק ה עוסק ב חומרים מסוכנים58 ( אלא אם כן מדובר במי שעוסק במקצועות הרפואה שהוסמך לתת מרשמים לחומרים האמורים , והוא עשה זאת למטרה רפואית אמיתית). עבירה זו היא פשע מ דרגהC )(שעונשה שלוש עד עשר שנות מאסר, 59 B (5 עד20 שנות מאסר ) אוY ( 10 עד40 שונות מאסר) ,על- פי סיווגו של החומר המסוכן בחוק הע ;וסק בחומרים מסוכנים אם עבירה זו של החדרת חומר מסוכן לגופו של אחר ללא ידיעתו או הסכמתו נעברה במטרה לבצע עבירת מין – הדבר יהווה נסיבה מחמירה, ו העבירה תסווג כפשע מ דרגהY (ה דרגה החמורה ביותר), ו ה עונש עליה הוא 10 עד40 שונות מאסר. 1.1.1 . דוגמאות מהפסיקה בארקנסו  פסק-ה דיןSera v State 60 בית-המשפט העליון של ארקנסו הותיר על כנה הרשעה של אדם ב שמונה עבירות הקשורות לשלושה מקרים של אונס)(וניסיון אונס של שתי נשים ובמתן ה סםRohypnol . :עובדות המקרה הרלוונטיות הנאשם סטיבן( סֶ רָ הSera ) התגורר במדינת טקסס עם אשתו ובתו , ומעשיו הגיע ו לידיעת המשטרה בקיץ1997 באמצעות קלטת וידאו שמצאה אשתו אשר בה הוא הקליט את עצמו מבצע פעילות מינית עם שלוש .נשים שנראו מחוסרות הכרה מחקירת המקרה התברר כי הנאשם הגיע 54 יצוין כי לפי הפסיקה, המונח חוסר אונים פיזי( physically helpless ) אינו דורש אי-יכולת גמורה ( total incapacity :); ראו Dabney v State, 326 Ark. 382 (Ark. 1996) . 55 A.C.A. §5-14-101(5) (2014). 56 ולכן ראיות לקשר מיני קודם של הנאשם עם הנפגע אינן רלוונטיות :; ראוState v Parker, 2010 Ark. 173 (Ark. 2010) . 57 A.C.A. §5-13-210 (2014). 58 Uniform Controlled Substances Act, A.C.A. § 5-64-101 et seq. 59 A.C.A. §5-4-401(a)(4) (2014). 60 Sera v State, 341 Ark. 415 (Ark. 2000). עמוד 14 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי למדינת ארקנסו בנסיעות עבודה במהלך הסתיו של1996. הוא פגש שם את ,הנפגעת הראשונה, תמי דיל לא ו חר זמן מה .הם החלו לצאת באוקטובר של אותה שנה הציע הנאשם לנפגעת לנסוע אתו אל מחוץ לעיר, לעיירה ה קרובה. בדרך הציע הנאשם לנפגעת שתי בירות שהיו בתא המטען ברכבו והיא שתתה אותן. הנפגעת העידה ש היא אינה זוכרת דבר מאותו היום לאחר שתיית הבירה השנייה. מהראיות עלה כי באותו ה יום לקח הנאשם את הנפג עת לחדרו במלון וקיים עמה יחסי מין ללא הסכמתה בהיותה .מחוסרת הכרה פעילות מינית זו היא אחת ההתרחשויות המופיעות ב קלטת הווידאו שמצאה אשתו של .הנאשם .מקרה נוסף בין הנאשם לנפגעת הראשונה התרחש כמה שבועות מאוחר יותר הם נסעו לעיר אחרת לא כול במסעדה. בדרך קנה .הנאשם לנפגעת שתי בירות ובמהלך הארוחה היא שתתה כוס יין לאחר הארוחה החלה הנפגעת לחוש ברע ולסבול מכאבי בטן ומעוויתות, יזהו ן כרו האחרון שלה מאותו ה ערב הוא ההליכה לכיוון רכבו של הנאשם במגרש החניה של המסעדה. היא העידה כי הזיכרון הבא שלה היה שקמה במיטתו של הנאשם במלון כשהיא לבושה רק בחולצה. היא המשיכה להרגיש רע עד סוף .אותו היום לאחר מקרים אל ו יה ה מקרה אחד של יחסי מין בהסכמה בין הנאשם לנפגעת. המפגש האחרון ביניהם היה בדצמבר1996 : הנפגעת הגיע ה למלון של הנאשם ;כדי להחזיר לו מתנות שנתן לה היא מצאה את הנאשם נושא על ידיו את הנפגעת השנ י יה בכניסה לחדרו כשהיא מחוסרת הכרה. לבסוף לקח הנאשם את הנפגע ת השני י.ה הביתה וטען שהיא שתתה יותר מדי בעקבות מקרים אל ו הוגש נגד הנאשם כתב אישום בשמונה אישומים ב שלושה א י רועים :ב נוגע ל נפגעת הראשונה– רוע י הא הראשון– (1 )החד רת חומר מסוכן לתוך גופו של אחר, (2 ;) אונס י הא רוע השני– (3 ) החדרת חומר מסוכן לתוך גופו של אחר ,(4 )חטיפה( , 5 )אונס ;ב נוגע ל נפגעת ה י שנ יה– י הא רוע ה שלישי– (6 )החדרת חומר מסוכן לתוך גופו של אחר( , 7 ( ,) חטיפה8 .) ניסיון אונס אף שהראיות לכך שניתן סםRohypnol ה יו נסיבתיות בלבד ( למשל הודאתו של הנאשם יהש יתה לו גישה ל סם, תופעות הלוואי של הסם שבאו לידי ביטוי אצל הנפגעות ועדויות על דרך פעולתו של הנאשם בשימוש בסמי אונס , אך בלי שנבדק ה הימצאות)הסם בגופן של הנפגעות, בית- המשפט בערכאה הראשונה הרשיע את הנאשם בכל האישומים61 וגזר עליו30 .שנות מאסר62 הנאשם עירער על הרשעתו בפני בית-המשפט העליון של ארקנסו בכמה עילות. העילה הרלוונטית לענייננו היא שהראיות ב שלושת ה אישומים רוע י בא השני לא היו מספקות להרשעה .ית ב- המשפט העליון של ארקנסו דחה את הערעור בכל העילות , ו לעניינ נ ו פסק כי חבר המו ,שבעים בערכאה הראשונה שבמקרה זה העדיף את גרסת המדינה ולא את גרסת הנאשם ,, לא התבסס על סברות או על ספקולציות ו אין לומר שהר איות הנסיבתיות שהוצגו בפניו לא היו מספיקות להרשעה . יצוין כי ב מקרה זה התנהלו הליכים נוספים בבתי- המשפט הפדרליים, אך גם שם לבסוף השאיר בית- .המשפט לערעורים את הרשעתו של הנאשם על כנה63  פסק- הדיןMarshall v State 64 בית- המשפט לערעורים בארקנסו הותיר על כנה את הרשעתו של המערער באונס הנפגעת י שה יתה חסר ת אונים מבחינה פיזית ( physically helpless ) בעקבות שתייה מופרזת של אלכוהול ששתתה מרצונה. 65 61 ( אך הפחית את האישום הראשון באונס (אישום2) לעיל) להרשעה בתקיפה מינית מדרגה ראשונה. 62 נקבעו לו עונשי מאסר שמגיעים במצטבר ל- 85 .שנות מאסר, אך נקבע שהמאסרים שהוטלו עליו יהיו מאסרים חופפים 63 Sera v Norris, 400 F.3d 538 (8th Cir. Ark. 2005). 64 Marshall v State, 223 S.W.3d 74 (Ark. Ct. App. 2006). עמוד 15 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי עובדות המקר :ה המערער מרשל ., הנפגעת וחברים נוספים היו בדירתו של המערער במסיבה במהלך הערב הנפגעת נותרה האישה היחידה בדירה עם המערער, אחיו וגברים ,נוספים וכולם שתו יחד אלכוהול. בשלב מסוים הפשיט המערער את הנפגעת בעזרת אחד מחבריו ו לקח אותה לחדרו. עדים העידו כי ראו את המער ער מוריד את מכנסיו, נוגע באיברי המין של הנפגעת ו שוכב על הנפגעת ובין רגליה, ,וחלקם אף העידו כי היה במצב של עוררות מינית. אשר לנפגעת הנוכחים העידו כי היא שתתה הרבה (כ- 12 מנות אלכוהול ב תוך20 )דקות ועדים ציינו כי הי י" ,"תה "שתויה מעולפת", "לא מודעת", "לא מסוגל."ת לעמוד או ללכת" ו"לא מסוגלת לשבת על הספה בלי ליפול ממנה הנפגעת לא זכרה את י הא.רועים, אך התעוררה למחרת עם כאבים באזור איברי המין והאגן ,כאמור בית-המשפט בערכאה ראשונה הרשיע את המערער באונס בשל קיום יחסי מין עם הנפגעת כאשר היא במצב של חוסר אונים מבחינה פיז ית .בערעור טען המערער כי לא היו די ראיות להוכיח ש התקיימו יחסי מין בינו לבין הנפגעת, ואף לא כדי להוכיח ש הנפגעת ה י.יתה חסרת אונים מבחינה פיזית בית-המשפט לערעורים דחה את שתי טענותיו של המערער . בנוגע לטענתו הראשונה, גם במקרה זה קבע בית- המשפט כי אין מניעה להרשי ע על סמך ראיות נסיבתיות , ואם חבר המושבעים האמין שהראיות הנסיבתיות שללו כל הנחה סבירה של חפות, בית- .המשפט לערעורים לא יתערב בכך בנוגע לטענתו השנ יה י, בית- המשפט קבע כי היו די ראיות להוכיח כי יחסי המין התקיימו בשעה שהנפגעת הי יתה חסרת הכרה, לא ה י יתה מסוגלת להבי ע את חוסר הסכמתה ולא ה י יתה מודעת לכך שהתרחש אקט מיני , כלומר היא יה יתה חסרת אונים מבחינה פיזית.  פסק- הדיןOliver v State 66 בית- המשפט לערעורים בארקנסו אישר את הרשעתו של המערער באונס הנפגעת בהתבסס על קיומן של ראיות משמעותיות לכך י שה יתה חסרת אונים מבחינה פיזית ב .שעת קיום יחסי המין העובדות במקרה זה: ה נאשם הודה שקיים עם בתה בת ה- 14 של חברתו לחיים יחסי מין, אך טען שהיא כפתה את עצמה עליו כ .שהוא ישן שינה עמוקה הנפגעת העידה כי בליל האונס היא לקחה כדור נוגד דיכאון והלכה לישון במיטת אמה. למחרת לא זכרה דבר, אך כשקמה גילת ה כי התחתונים שלה רטובים ומסובבים. לאחר12 שבועות גילתה כי היא בה י ריון, בו בדיקות גנטיות נקבע בוודאות של99.99% כי .הנאשם הוא אבי התינוק .רופאה של הנפגעת העיד כי הכדור שנטלה הנפגעת גורם טשטוש הנאשם הורשע באונס של הנפגעת בזמן שה י.יתה חסרת אונים מבחינה פיזית בהתבסס על פסק- הדין בענייןMarshall לעיל דחה בית-המשפט לערעורים את ערעורו של הנאשם, וקבע כאמור כי יש ראיות משמעותיות לכך שהנפגעת ה י יתה חסרת אונים מבחינה פיזית.בעת קיום יחסי המין 1.1 . מיזורי ( Missouri ) החוק הפלילי במיזורי קובע שורה של עבירות מין, 67 שבחלקן עשויה ל היות חשיבות לכך שהנפגע נתון תחת השפעת סמי אונס. כך , חלק מהעבירות מפלילות מצבים של מגע מיני עם אדם המשולל יכולת לתת הסכמה. נוסף על כך, בשתי עבירות(אונס ומעשה סדום) מתן חומרים משכרים נכלל בהגדרה של שימוש בכוח. 65 כאמור, לפי החוק בארקנסו, אם הנפגע ח.סר אונים מבחינה פיזית, אין משמעות לשאלה מי הביא אותו למצב הזה 66 Oliver v State, 2007 Ark. App. LEXIS 188 (Ark. Ct. App. Mar. 14, 2007). 67 Revised Statutes of Missouri, Title 38–Crimes and Punishment; Peace Officers and Public Defenders, Chapter 566–Sexual Offences. עמוד 16 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי להלן יפורטו העבירות הרלוונטיות: 1. אונס מ דרגה רא שונה ( rape in the first degree ) 68 –מי ש מקיים יחסי מין ( sexual intercourse ) עם אדם אחר ב התקיים:אחת הנסיבות האלה (1) כאשר אותו אדם משולל יכולת ( incapacitated ) ,אינו מ סוגל לתת הסכמה ( incapable of consent ) , או אינו בעל יכולת לת ת הסכ מה ( lacks the capacity to consent ); לכאורה נסיבות אל ו אמורות לחול גם אם הנפגע משולל יכולת עקב השפעת חומר משכר, ואפילו אם הנאשם אינו מי שנתן לנפגע את החומר, ובלבד ש בשל השפעת ה חומר לנפגע אין למעשה יכולת לתת הסכמה. 69 (2) על-ידי י כפ יה כוחנית ( by the use of forcible compulsion ); לפי ההגדרה ב סעיף זה ב,חוק י כפ יה כוח נית כוללת שימוש ב כל חומר ( substance ) שניתן לנפגע ללא ידיעתו או הסכמתו ו שגורם לו פגיעה פיזית או מנטלית באופן ה מונע ממנו לתת הסכמה מדעת ליחסי המין. העונש על אונס מ.דרגה ראשונה הוא מאסר של חמש שנים עד מאסר עולם70 2. מ עשה סדום מ דרגה ראשונה ( sodomy in the first degree ) 71 – מי ש מ קיים יחסי מין סוטים ( deviate sexual intercourse ) עם אדם אחר, בהתקיים אחת משתי החלופות שפורטו לעיל בעבירת האונס; גם .העונש זהה לעונש בעבירת האונס 3. התעללות מינית מ דרגה ראשונה ( sexual abuse in the first degree ) 72 – מי ש מקיים מגע מיני ( sexual contact ) עם אדם אחר כאשר אותו אדם משולל יכולת ,אינו מסוגל לתת הסכמה , אינו בעל יכולת לתת הסכמה או על-ידי כפ י יה כוחנית . יצוין כי שלא כמו ב שתי העבירות שפורטו לעיל, בעבירה זו החוק אינו קובע ש י כפ.יה כוחנית כוללת שימוש בחומר משכר 1.2 . קולורדו ( Colorado ) 73 1.2.1 . החקיקה ההסדרה הרלוונטית לסמי אונס באה לידי ביטוי ב קוד הפלילי של קולורדו :(בפרק זה הקוד או החוק), 74 :בשלושה היבטים  לצד עבירות מין המבוצעות תוך שימוש באלימות, באיומים או בכפי יה נכללו בעבירות מין ספציפיות הוראות בדבר מגע מיני עם מי ש נתון במצב ש בו אין לו יכולת לשלוט בהתנהגותו , או שהוא חסר 68 §566.030 R.S.Mo. (2014). 69 יצוין כי הוראות אלו הוספו בתיקון לחוק ביולי2013, ולא מצאנו פסיקה המפרשת אותן. 70 אלא אם כן התקיימו נסיבות מחמירות שאינן רלוונטיות למסמך זה, שאז עונש המינימום חמור יותר. 71 §566.060 R.S.Mo. (2014). 72 §566.100 R.S.Mo. (2014). 73 :פרק זה מבוסס בעיקרו על המקורות האלה  הפרשנות לקוד הפלילי של קולורדו , אשר מופיעה מייד לאחר סעיפי החוק ב פרסום הרשמי של החקיקה המדינתית :(להלן הפרשנות לחוק;)  Colorado Legislative Council, Laws Governing Sex Offenders in Colorado, Research Publication No. 574, November 2008. 74 Colorado Revised Statutes, Title 18 – Criminal Code, Article 3 – Offenses Against the Person, Part 4 – Unlawful Sexual Behavior, C.R.S. 18-3-401 et.seq. (2013). עמוד 17 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי אונים פיזי ת, בין השאר כאשר אלה נגרמו בעקבות שימוש בסמים, בחומרים משכרים או באמצעים אחרים.  בעבירת תקיפה מינית )(אך לא ביתר עבירות המין שימוש בסמים ,ב חומרים משכרים או ב אמצעים אחרים להכנעת הנפגע עשוי ל היות נסיבה מחמירה של העבירה.  ,נוסף על כך מתן סמי אונס מסוימים לאדם אחר שלא כדין הוא בגדר עבירה נפרדת. :להלן פירוט העבירות הרלוונטיות תקיפה מינית בקוד לא נקבעה עביר ת אונס אלא עבירה של תקיפה מינית ( sexual assault ), 75 שלפיה מי שמבצע ב אדם אחר פגיעה מינית ( sexual intrusion ) או חדירה מיני ת ( sexual penetration ) 76 – מבצע תקיפה מינית בהתקיים הנסיבות המפורטות בחוק. הנסיבות הרלוונטיות למסמך זה אשר יוצרות עבירה של תקיפה מינית הן כל אחת מ אלה: (1) המבצע גורם ל הכנעה של הנפגע באמצעים בעלי הש פע ה מספקת שתוכננו באופן סביר להביא להכנעה של הנפגע נגד רצונו. 77 (2) המבצע יודע שהנפגע אינו מסוגל להעריך את טיב ההתנהגות שלו עצמו. 78 (3) המבצע יודע כי הנפגע חסר אונים מבחינה פיזית ו כי הוא לא נתן את הסכמתו .ב סעיף ההגדרות בחוק( , חסר אונים מבחינה פיזיתphysically helpless ) משמעו חסר הכרה, ישן או כל נסיבה אחרת ש בה הנפגע חסר יכולת לה.ביע את רצונו לפעול79 לפי סעיף ההגדרות ,בחוק"הסכמה" היא שיתוף פעולה במעשה או ב התייחסות בעקבות הפעלת רצון .חופשי ומתוך ידיעה בדבר טיב המעשה80 ככלל, תקיפה מינית היא פשע( felony )מ דרגה1 (עבירה שעונש ה שנתיים עד שש שנות מאסר, או ארבע עד12 שנות מאסר אם מדובר ב)עבירת אלימות, אך הנסיבות המפורטות להלן הן נסיבות מחמירות שבגינן התקיפה המינית תחשב פשע מ דרגה1 (עבירה שעונש ה ארבע עד12 שנות מאסר, או שמונה עד 24 שנות מאסר אם מדובר בע ב:)ירת אלימות81  המבצע יודע כי הנפגע חסר אונים מבחינה פיזית והנפגע לא נתן את הסכמתו (נסיבה (3 )) לעיל. 75 C.R.S. 18-3-402. 76 :ראו בסעיף ההגדרותC.R.S. 18-3-401 . 77 במקור : "The actor causes submission of the victim by means of sufficient consequence reasonably calculated to cause submission against the victim's will" . למעשה מדובר ב אונס תוך שימוש בכוח – שימוש באלימות , איומים באלימות או איומים חמורים אחרים או כפ יה י , אשר גורמים להכנעת הנפגע וגורמים לו לקיים את המגע המיני עם המבצע. 78 לפי הפרשנות לחוק , לעיל הערה73 – משמעות הסעי ף אינה מצומצמת ל רק מקרים של אנשים עם מוגבלות נפשית. 79 הנסיבות בס עיף קטן (1 ) הן היחידות ש בהן נדרש להוכיח כי הנאשם היה מודע לכך שהנפגע לא הסכים . ביתר הנסיבות המקימות עבירה של תקיפה מינית אין צורך להוכיח כ י הנאשם היה מודע לכך שהנפגע לא הסכים , שכן ההתנהגות הא סורה מטבעה מעידה על אי- הסכמה. ראו הפרשנות לחוק , לעיל הערה73 . 80 כפי שצוין לעיל, מודעות של הנאשם לאי- הסכמתו של הנפגע אינה חלק מיסודות העבירה, למעט בנסיבות המפורטו ת בס עיף קטן (3 ) .לעיל 81 .החוק מפרט נסיבות מחמירות נוספות שאינן רלוונטיות לעניין מסמך זה עמוד 18 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי  המבצע החליש במידה ניכרת את יכולתו של הנפגע להעריך את טיב ההתנהגות שלו עצמו או לשלוט בה ( (ראו נסיבה2 )) לעיל , תוך שימוש– ללא הסכמת הנפגע– בכל סם, חומר משכר או אמצעי אחר שמטרתו לגרום להכנעה של הנפגע. מגע מיני שלא כדין בקוד נקבעה גם עבירה של מגע מיני שלא כדין ( unlawful sexual contact ). 82 הנסיבות הרלוונטיות היוצרות :עבירה של מגע מיני שלא כדין (1) .המבצע יודע כי הנפגע אינו מסכים למגע (2) המבצע יודע שהנפגע אינו מסוגל להעריך את טיב ההתנהגות שלו עצמו. (3) המבצע יודע כי הנפגע חסר אונים מבחינה פיזית ו כי הוא ל א נתן א ת הסכמתו. (4) המבצע החליש במידה ניכרת את יכולתו של הנפגע להעריך את טיב ההתנהגות שלו עצמו או לשלוט בה, תוך שימוש– ללא הסכמת הנפגע– בכל סם, חומר משכר או אמצעי אחר שמטרתו .לגרום להכנעה של הנפגע מגע מיני שלא כדין הוא עבירה מסוג עוון ( misdemeanor) מ דרגה1 (עבירה שעונשה שישה חודשים עד )שנתיים מאסר , ולא נקבעו בה נסיבות מחמירות ה רלוונטיות לענייננו . הספקה של סמי אונס מסוימים שלא כדין מי שגורם )(או מנסה לגרום לאדם אחר לצרוך בלא ידיעתוGHB , קטמין או חומרים מקבילים או דומים מבחינה כימית עובר עבירה פלילית נפרדת ( unlawful administration of gamma hydroxybutyrate (GHB) or ketamine ), 83 אלא אם כן הדבר נעשה על- .פי הרשאה כדין מדובר בעבירה מסוג פשע מ דרגה1 (או פשע מ דרגה2 .)אם מדובר בעבירה חוזרת 1.2.1 . דוגמ ה מה פסיקה בקולורדו בבית- המשפט לערעורים בקולורדו נדון מקרה שבו הנאשם והנפגעת שתו י חד אלכוהול בבר, ולאחר מכן חזרו לבית הנאשם. הנפגעת התלוננה על כאב ראש ו ה נאשם הציע ל ה כדור שאותו תיאר כשווה ערך לשמונה כדורים ,נגד כאבי ראש .והנפגעת נטלה את הכדור מרצונה בעקבות נטילת הכדור איבדה הנפגעת את הכרתה, והתעוררה בשעה שהנאשם קיים אתה יחסי מין; היא א יבדה את הכרתה כמה פעמים ובכל .פעם שהתעוררה גילתה את הנאשם מקיים עמה יחסי מין בית- המשפט לערעורים אישר את קביעת המושבעים בבית-המשפט בערכאה הראשונה ש בכך הש נאשם הציע לנפגעת את הכדור בלי שהיא ציפתה שהוא יגרום לה לאובדן הכרה הוא למעשה גרם לה ליטול את הכדור ללא ה סכמתה ; מכאן ש הנאשם למעשה החליש את כוחה של הנפגעת להעריך את טיב התנהגותה או לשלוט בה תוך שימוש בסם ללא כ הס מתה, והרשעת הנאשם בתקיפה מינית בנסיבות מחמירות נותרה על כנה. 84 82 C.R.S. 18-3-404. 83 C.R.S. 18-13-123. 84 People v Garcia, 2012 COA 79, 269 P.3d 285, Colorado Court of Appeals May 10, 2012. עמוד 19 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1. בריטניה85 1.1 . החקיקה בבריטניה נחקק ב- 2003 חוק עבירות המין :(בפרק זה החוק) 86 ו נכנס לתוקף במאי2004 . 87 ככלל נקבע בחוק כי הסכמ ה של אדם לאקט מיני תלויה בין השאר במסוגלות שלו לבחור אם להסכים או לא ; עוד נקבע כי אם הנפגע היה תחת השפעת חומר משכר ,שניתן לו ללא ידיעתו או הסכמתו ,והנאשם היה מודע לכך תקום חזקה ש הנפגע לא הסכים לאקט המיני . נוסף על כך נקבעה עבירה נפרדת של מתן חומר משכר .לאדם במטרה לאפשר קיום מגע מיני :להלן פרטי ההוראות עבירות מין ללא הסכמה בחוק נקבעה"הגדרה ל"הסכמה ,ש לפיה הסכמתו של אדם לאקט מיני( consent ) תלויה בכך שהוא מסכים מבחירה ומתוך חופש ומסוגלות לעשות את הבחירה. 88 יצוין כי אין בחוק הגדרה למו נחים חופש .או בחירה89 בסעיפים1 עד4 לחוק מפורטות ארבע עבירות מין ללא הסכמת הנפגע ( non-consensual offences ): 90 אונס ( rape )ו תקיפה באמצעות חדירה ( assault by penetration ) – עבירות ש ה עונש המרבי בגינן הוא מאסר ;עולם תקיפה מינ ית ( sexual assault ), שעונשה המרבי 10 שנות מאסר; הבאת אדם לידי ביצוע פעילות מינית ( causing a person to engage in sexual activity without consent ) , עבירה שבה העונש תלוי בסוג הפעילות המינית: אם הפעילות כללה חדירה ה עונש המרבי הוא מאסר עולם, ו אם היא לא כללה חדירה – עד10 שנות מאסר. 91 עבירות אלו נבד לות ביניהן במעשים המיניים שביסודן , אך המשותף להן הוא יסוד אי ה-הסכמה ,, כלומר ה חוק קובע בכולן כי על התביעה להוכיח ש הנפגע לא הסכים למעשה, לשו נאשם לא היה יסוד סביר להאמין שהנפגע הסכים לו . עוד נקבע בסעיפי עבירות אל ו כי סבירות האמונה של הנאשם (בשאלה אם הנפגע הסכ)ים תיבחן ל נוכח כלל הנסיבות , לרבות כל הצעדים שהנאשם נקט כדי ל בדוק אם הנפגע הסכים. 85 :פרק זה מבוסס, בין השאר, על המקורות האלה  The Crown Prosecution Service – CPS, Legal Guidance – Rape and Sexual Offences (hereinafter: CPS – Legal Guidance);  The Crown Prosecution Service – CPS, Sexual Offences – Factsheet. 86 Sexual Offences Act 2003. 87 ,החוק נחקק על בסיס המלצת הממשלה שהתקבלה על סמך על דוחות של שתי ועדות בדיקה והתייעצויות ציבוריות שהתקיימו בנושא . הוא חולל רפורמה מקיפה בכל הנוגע לעיגון החקיקתי של עבירות המין בבריטניה ולהגנה על הציבור מפני .עברייני מין :ראו בדברי ההסבר לחוקSexual Offences Act 2003 Explanatory Notes :, (בפרק זה דברי ההסבר.) 88 סעיף74 :לחוק. במקור "For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice." 89 וראו בפסק- הדיןR v Bree ,להלן הערה 102 . 90 בחוק מופיעות עבירות מין נוספות החורגות מגדרו של מסמך זה, כגון ,עבירות מין נגד קטינים עבירות מין במשפחה, עבירות מין כנגד אנשים עם מוגבלות שכלית, לרבות על-ידי מי שתפקידו לטפל בהם, סרסרות, סחר בבני- ,אדם למטרת ניצול מיני מעשים מגונים , מציצנות ו קיום יחסי מין עם בעלי-חיים ועם גופות. 91 יצוין כי בשיטת המשפט הפלילי בבריטניה העבירות הפליליות מסווגות ל עבירות שבגינן יש להגיש כתב אישום ( indictable offences ), אשר ככלל נקבעו להן עונשים חמורים יותר ,עבירות שיידונו בהליך מקוצר ( summary offences ), שעונשן מוגבל ככלל לקנס ועד ש י,שה חודשי מאסר ו עבירות ש בהן למדינה יש שיקול דעת כיצד להעמיד לדין ( triable either way ) , שבהן עונש המקסימום תלוי בבחירת המדינה בנוגע לאופן ההעמדה לדין ; בעבירות שבשיקול דעת בחרנו להציג במסמך רק את העונש הקבוע בהליך של הגשת כתב אי שום , במטרה לאפשר השוואה של חומרת העבירות. עמוד 20 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי לפי הנחיות התביעה בדבר העמדה לדין בעבירות על-פי החוק (בפרק זה: הנחיות התביעה,) 92 בחינת סבירות האמונה של הנאשם ב נוגע להסכמת הנפגע היא בחינה סוב י יקטיבית שיש בה אלמנט אובי י קטיבי, ( :ובמסגרתה נשאלות שתי שאלות1 ) האם הנאשם האמין שהנפגע הסכים? (הפן ( ;)הסובייקטיבי2) האם אמונה זו הי י תה סבירה? (הפן האובי י.)קטיבי עוד נקבע בהנחיות התביעה כי שאלת המסוגלות לתת הסכמה רלוונטית במיוחד כאשר הנפגע נתון תחת השפעת אלכוהול או סמים. בהקשר זה יצוין כ י בחוק נקבעה חזקה ראייתית הניתנת לסתירה ב דבר אי- מתן הסכמ ה של הנפגע; 93 לפי הוראה זו, אם בהליך המתנהל בנוגע לאחת העבירות שצוינו לעיל הוכח כי הנאשם ביצע את המעשה הרלוונטי, כי התקיימה אחת או יותר מהנסיבות המפורטות להלן וכי הנאשם ידע על התקיימותה– הנפגע ייחשב ל מי שלא נתן את הסכמתו למעשה האמור , והנאשם ייחשב מי ל שלא היה לו יסוד סביר להאמין ,שהנפגע הסכים אלא אם כן הנאשם יציג ראיות מספקות כדי להעלות ספק .בשאלות אלו :הנסיבות הרלוונטיות לקיומה של החזקה94 (1) הנפגע ישן או היה חסר הכרה בעת ביצוע המעשה הרלוונטי; (2) בשל מוגבלות פיזית ,של הנפגע בעת ביצוע המעשה הרלוונטי לא ה י יתה לו יכולת לתקשר עם הנאשם ;וליידע אותו אם הוא מסכים למעשה (3) אדם כלשהו נתן לנפגע או גרם ל נפגע לקחת ללא הסכמתו חומר שהיה בכוחו לגרום או לאפשר ערפול מחשבה או הכנעה של הנפגע .בזמן ביצוע המעשה הרלוונטי יצוין כי בכל( הנוגע לחזקה3) לעיל טענו עורכי- דין בבריטניה כי השימוש ב חזק ה זו בפועל הוא נדיר ביותר , בעיקר משום שסמי האונס הנפוציםRohypnol ו- GHB עוברים דרך הגוף ב תוך זמן קצר יחסית , וברוב גדול של המקרים הם נעלמים ,עד הדיווח על עבירת המין והבדיקה הרפואית ו כך לא נותר בסיס .ראייתי להחלת החזקה ,לכן נטען כי חזקה זו לא שיפרה את ההעמדה לדין בעבירות מין שבוצעו בנפגע שהיה תחת השפעת סמים או אלכוהול. 95 עבירה של מתן חומר משכר בחוק נקבעה עבירה נפרדת של מתן חומר משכר במטרה לבצע עבירת מין. 96 ,לפי החוק מי שנותן לנפגע חומר כלשהו( substance ) או גורם לו לקחת חומר כאמור בידיעה שהנפגע אינו מסכים לכך ומתוך כוונה לגרום לערפול מחשבתו או ל הכנעתו, באופן שיאפשר לאדם כלשהו לקיים פעילות מינית עם הנפגע – עונשו עד10 .שנות מאסר ב דברי ההסבר לחוק מופיעים כמה הדגשים בעניין סעיף זה: 97  מטרת הסעיף להפליל שימוש בסמי אונס ( date rape drugs ) הניתנים ,לנפגע ללא ידיעתו או הסכמתו אך גם שימוש בכל חומר אחר לשם השגת אותה מטרה ייכלל בגדר הוראות הסעיף ,. כך תיכלל 92 Legal Guidance – CPS , לעיל הערה85 . 93 סעיף75 .לחוק 94 בחוק נקבעו נסיבות נוספות שאינן רלוונטיות למסמך זה, כגון שימוש באלימות נגד הנפגע או אחרים או איומים באלימות .כאמור 95 Clare Gunby, Anna Carline, Caryl Beynon, "Alcohol-related Rape Cases: Barristers' Perspectives on the Sexual Offences Act 2003 and Its Impact on Practice", 74 Journal of Criminal Law, December 2010, p. 579. 96 סעיף61 .לחוק 97 דברי ההסבר , לעיל הערה87 . עמוד 21 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי בעבירה הוספת אלכוהול לשתייה של הנפגע כ ש הנפגע אינו מודע לכך שהוא שותה אלכוהול, אך לא מצב שבו הנאשם עודד את הנפגע ל השתכר והנפגע היה מודע .לכך שהוא שותה אלכוהול  ההוראה תחול בין ש הנאשם הוא שנתן לנפגע את החומר ובין שהוא עשה זאת באמצעות אדם אחר , .וכן אם המטרה היא שהפעילות המינית תיעשה עם הנאשם או עם אדם אחר  העבירה משתכללת בין ש התקיימה הפעילות המינית המתוכננת ובין לא ש התק יימה , למשל אם .מישהו ראה את הנאשם נותן לנפגע את החומר והתערב כדי להגן על הנפגע ולמנוע את המגע המיני בדצמבר1011 פרסמה מועצת הענישה הבריטית ( Sentencing Council ) 98 הנחיות ענישה סופיות ו מחייבות( Definitive Sentencing Guidelines) ב דבר עבירות המין לפי החוק (להלן :ה נחיות הענישה). 99 הנחיות הענישה נכנסו לתוקף באפריל2014 ; נקבעו בהן לכל עבירה קטגוריות חומרה שונות על- פי רמת ( הפגיעהharm ( ) ורמת האשםculpability ), ובכל קטגוריית חומרה נקבעו טווח ענישה ו עונש מוצא. 100 יצוין כי לפי הנחיות הענישה בדבר עביר ת מתן חומר משכר במטרה לבצע עבירת מין , העובדה שעבירת המין המתוכננת נושאת עונש מקסימום של מאסר עולם (כמו אונס, תקיפה באמצעות חדירה או הבאת אדם )לידי ביצוע פעילות מינית הכוללת חדירה היא אחד הגורמים המעידים על אשם מוגבר , ועשוי ה להביא להחמרה של עד.שנתיים בעונש המוצא101 1.1 . דוגמ אות מהפסי קה פסק- הדיןR v Bree 102 בפסק- דין זה בחן בית- המשפט לערעורים את סוגיית ה השפעה של צריכת אלכוהול על המסוגלות של נפגעת לתת את הסכמ הת לקיום יחסי מין, .ולבסוף ביטל את הרשעתו של אדם באונס :העובדות הרלוונטיות הנאשם והנפגעת יצאו עם חברים ושתו יחד כמות גדולה של משקאו ת .אלכוהוליים כשחזרו לדירתה של הנפגעת , הנפגעת הרגישה לא טוב והקיאה. הנאשם עזר לה להתנקות ולחזור לחדרה. הנפגעת העידה שבשלב מסוים הרגישה שהנאשם מקיים עמה יחסי מין וה יא לא הי י תה מעוניינת ב כך , אך היא ה י יתה מטושטשת ולא ידעה איך להגיד לו לעצור. הנאשם העיד שלאחר שהקיאה .היא התאוששה ויחסי המין התקיימו בהסכמה בית- המשפט בערכאה הדיונית הרשיע את הנאשם .באונס בית-המשפט לערעורים .קיבל כאמור את ערעור הנאשם וביטל את ההרשעה באונס בית- המשפט ניתח את הגדרת המונח הסכמה בחוק ואת החזקות הרא י יתיות הרלוונטיות וציין כי אלה כוללות שנ י מצבי קיצון– מצב שבו הנפגע שתה באופן וולונטרי והיה שיכור עד כדי חוסר הכרה או שינה, ו מנגד מצב שבו האלכוהול ניתן לנפגע ללא רצונו או הסכמתו והיה בכוחו לגרום או לאפשר ערפול מחשבה או הכנעה של הנפגע; אך הן אינן כוללות מצב של שת י יה רצונית מופרזת של אלכוהול ואינ ן קובעות חזקה ב דבר 98 מועצת הענישה ,שהיא גוף עצמאי במשרד המשפטים, הוקמה ב- 2010 והחליפה שני גופים קודמ ים שעסקו בתחום ; המועצה הוקמה במטרה להגביר את השקיפות והאחידות בענישה ובד בבד – לשמר את עצמאותה של הרשות השופטת. תפקידה העיקרי של המועצה להכין הנחיות ענישה ;שמיועדות להתוות גישה אחידה בענישה, תוך שמירת שיקול הדעת השיפוטי בתוך גדרי ההנחיות לשופט נותר מרחב לה תאמת הענישה למקרה הספציפי ובמקרים חריגים, משיקולי צדק, השופט רשאי .לגזור את דינו של נאשם גם מחוץ לגדרי הענישה שהותוו בהנחיות מידע מ אתר מועצת הענישה :, תאריך כניסה10 ביוני2014 . 99 Sentencing Council, Sexual Offences – Definitive Guideline, Effective from 1 April 2014. 100 טווח ענישה ( category range) הוא הטווח שנקבע כמ ;תאים לענישה של מי שעבר את העבירה בקטגוריית חומרה מסוימת עונש מוצא ( starting point ) הוא העונש בתוך טווח הענישה שממנו יש להתחיל לחשב את העונש, כלומר, להחמיר או להקל בתוך הטווח בהתחשב בנסיבות מק י לות ומחמירות רלוונטיות. מידע מ אתר מועצת הענישה :, תאריך כניסה10 ביוני2014 . 101 Ibid, pp. 141-144. 102 R v Bree; [2007] EWCA Crim 804; [2008] QB 131. עמוד 22 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי ה יכולת לתת הסכמה לאחר שת י יה כז את כאשר הנפגע עדיין בהכרה . במקרים כאלה, השאלה אינה אם האלכוהול הביא לכך שמי מהצדדים(או שניהם) היה מרוסן פחות מאשר במצב של פיכחות , ואף לא אם מי מהצדדים(או שניהם) התחרט על המעשים. השאלה אף אינה אם ז י כרונם של הצדדים בנוגע ל פרטי המקרה מעורפל או אם מי מהצדדים זוכר יותר פרטים ב נוגע למה ש.קרה בית- המשפט לערעורים פסק כי הניתוח הנכון של סעיף71 לחוק )(סעיף הגדרת ההסכמה ותחולתו על מקרה זה הוא שאם בעקבות שתיית אלכוהול (או כל סיבה אחרת) הנפגע איבד זמני ת את המסוגלות לבחור אם לקיים יחסי מין באותו מקרה, .הרי שלא ניתנה הסכמה והיחסים ייחשבו אונס ,לעומת זאת אם ,הנפגע שתה אלכוהול אפילו בכמויות נכבדות, ועדיין מסוגל לבחור אם לקיים יחסי מין ומסכים לכך בזמן השכרות– הרי שזה אינו אונס. וא מנם לפי בית- המשפט במקרים רבי ם המסוגלות לתת הסכמה עשויה להתפוגג הרבה לפני שהנפגע מאבד הכרה, אך לא תמיד זה המצב . שאלה זו תוכרע על- פי העובדות הספציפיות של כל מקרה לגופו ול נוכח מצבם הפיזי ו הנפשי של הצדדים.הרלוונטיים פסק- הדיןR v Wright 103 בית-המשפ ט לערעורים דחה את ערעורו של נאשם שהורשע בעבירה של מתן חומר משכר במטרה לבצע עבירת מין , והותיר על כנו את העונש שנגזר עליו , אף שלא נעברה עבירת מין בסופו של דבר. ( עובדות המקרה: הנאשם היה שומר בכניסה לברdoorman .) שאליו הגיעה הנפגעת עם קבוצת חברים ,במהלך הערב לאחר ששתתה , יצאה הנפגעת החוצה לשוחח בטלפו ן ואז שוחחה גם עם הנאשם, שאותו הכירה יה .כרות קודמת ,השניים הלכו לבר אחר ו שם הזמין הנאשם שני משקאות . הוא מזג לתוך ש ת י הכוסות נוזל שקוף מבקבוק שהיה עמו , ציין לפני ה נפגעת שמדובר בוודקה והעביר את הבקבוק לחבר אחר .הנפגעת שתתה חלק מהמשקה, אך ציינה שהטעם אינו רגי ל. הנאשם ,והנפגעת חזרו לבר הראשון בעוד הנאשם נושא את הנפגעת על ידיו , ו הוא השאיר אותה שם עם חבריה. הנפגעת טענה שהרגישה חוסר איזון ולא זכרה דבר מהמשך הערב עד שהתעוררה בבית-החולים; התנהגות הנפגעת הייתה מוזרה , היא התמוטטה וחבריה הזמינו אמבולנס כדי שיי קח אותה ל בית-החולים .בבית- החולים התגלתה בגופה כמות שלGBL (שהוא כאמור סם אונס ותוצר לוואי שלGHB ,) במינון שהיה מספק כדי לגרום שכחה .אלחוש ושינה הערכאה הדיונית הרשיעה את הנאשם במתן חומר משכר במטרה לבצע עבירת מין וגזר ה .עליו חמש שנות מאסר בית-המשפט לערעורים דחה את ע רעורו של הנאשם על חומרת העונש והדגיש את הנסיבות המחמירות לש מקרה זה104 שהצדיקו החמרה בעונשו יחסי ת לעונש המוצא של ארבע שנות מאסר שהופיע ב הנחיות הענישה באותה ה.עת105 עוד קבע בית-המשפט כי השימוש ב- GHB ,ב- GBL בו סמים דומים נפוץ ביותר ;במקומות הבילוי אישה מוצבת כמטר ,ה הסמים מוכנסים ל משקה שלה והיא הופכת בקלות למסוממת ופגיעה. הסמים מופרשים מגוף האישה במהרה, וכך גילוי העבירה קשה במיוחד. במקרה זה נגרמ ה לנפגעת פגיעה ה קש והיא ה י יתה במצב קריטי. בית- המשפט קבע כי שימוש בסם לשם ביצוע עבירה הוא חמור ביותר והעונש הנגזר צריך לכלו ל אלמנט משמעותי של הרתע ה .במקרה זה ציין בי ת- המשפט כי היקפן ומשקלן של הנסיבות המחמירות עולה ב מידה ניכרת על אלה של הנסיבות המק לות י, והעונש .שנגזר ראוי 103 R v Wright; [2006] EWCA Crim 2672; [2006] All ER (D) 228 (Oct). 104 בין השאר ציין בית-המשפט כי תפקידו של הנאשם כשומר בכניסה חייב אותו לוודא שהמקום מתנהל על- פי דין; הנאשם מעל בתפקיד ו והיה מעורב באופן פעיל עם אחרים בהפרת החוק. כמו כן, ל א מדובר במקרה פשוט של מתן סם אלא במנת יתר גדולה , שאף היא נסיבה מחמירה לעבירה. יתרה מ זו , הנאשם השתהה ולא נקט כל פעולה ש אף הוא היה האדם שהיה אמור .להזמין אמבולנס, ואף לא נתן מידע על ההתרחשויות שהיה מאפשר מתן טיפול רפואי מיידי ומתאים לנפגעת 105 Sentencing Guidelines Council, Sexual Offences Act 2003 – Consultation Guideline, Published for Consultation Only, June 2006. עמוד 23 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי 1. אוסטרליה106 החקיקה הפלילית באוסטרליה נקבעת ככלל ברמת המדינות והטריטוריות. 107 בכל המדינות והטריטוריות (למעט מד )ינת אוסטרליה המערבית החקיקה קובעת כי בכל הנוגע לעבירות ,מין הימצאות תחת השפעת חומרים משכרים )(סמים או אלכוהול שוללת או עשויה לשלול מתן הסכמה של הנפגע. להלן ייסקרו ההוראות הרלוונטיות בחקיקה וב ויקטוריה ו ב- New South Wales . 108 1.1 . ויקטוריה( Victoria ) 109 עבירות המין וב ויקטוריה מפורטות בפרקי משנה8 עדG 8 לחלק הראשון בחוק הפלילי של ויקטוריה (בפרק זה :החוק.) 110 בחלק מ עבירות המין נקבע כי אי-ה סכמה הוא.אחד מיסודות העבירה הסכמה מוגדרת כ הסכמה חופשית, ואילו כאשר אדם אינו מסוגל להסכים באופן חופשי בשל השפעת אלכוהול או סם אחר – מ דובר בנסיבות של אי-הסכמה. נוסף על כך החוק כולל עבירה ספציפית של מתן סם לאדם אחר במטרה לקיים עמו מגע מיני. להלן פירוט ההוראות:הרלוונטיות הוראות בנוגע להסכמה111 ב סעיף36 ל חוק נקבעה הגדרה למונח הסכמה לצורך עבירות המין שבחוק, ולפיה הסכמה משמעותה הסכמה חופשית. 112 בהמשך הסעיף נקבע ה רשימה של נסיבות שבהן הסכמתו של אדם אינה חופשית , ואלה כוללות בין היתר מצבים שבהם האדם ישן, חסר הכרה או נתון תחת השפעת אלכוהול או סם אחר במידה כזאת שהוא אינו מסוגל ל תת הסכמה חופשי ת. 113 106 פרק זה מבוסס, בין ה:שאר, על המקורות האלה  Bianca Fileborn, Sexual assault laws in Australia – ACSSA Resource Sheet, Australian Centre for the Study of Sexual Assault, February 2011, (hereinafter: ACSSA Resource Sheet);  דוח של הנציבויות לרפורמה חקיקתית של אוסטרליה ושל מדינת ניו-סאות' ויילס מ- 2010 ,בעניין אלימות במשפחה :שסקר בין השאר את הוראות החוק בכל מדינות אוסטרליה בעניין עבירות מין ומתן הסכמה. ראו Australian Law Reform Commission and NSW Law Reform Commission, Family Violence – A National Legal Response – Final Report – Volume 1, October 2010, ALRC Report 114 / NSWLRC Report 128. 107 ( באוסטרליה שש מדינותNew South Wales , Queensland , South Australia , Tasmania , Victoria ו- Western Australia ( ) ושתי טריטוריות עיקריותACT – Australian Capital Territory ו- Northern Territory ), ובכל אחת מהן .מערכת חקיקה עצמאית 108 ACSSA Resource Sheet, Appendix A: Legislation table: Elements of the laws surrounding sexual assault, by jurisdiction, supra note 106. 109 :פרק זה מבוסס בין השאר על Fitzroy Legal Service, The Law Handbook, Chapter 4.3 – Sexual Offences, updated June 2013, (hereinafter: The Law Handbook). 110 Crimes Act 1958, No. 6231 of 1958, Version No. 242 incorporating amendments as at 18 December 2013. 111 סעיפים36 - AA 37 .לחוק 112 :במקור"For the purposes of Subdivisions (8A) to (8D) consent means free agreement" . 113 נסיבות אחרות שבהן אין הסכמה חופשית הן מצבים של הסכמה בעקבות שימוש בכוח כלפי הנפגע או א חר, איומים בכוח או בפגיעה כלפיו או כלפי אחר, מעצר שווא של הנפגע, חוסר מסוגלות של הנפגע להבין את האופי המיני של המעשה, וטעות של .הנפגע בנוגע לאופי המיני של המעשה, למטרתו או לזהות המבצע עמוד 24 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי בהקשר זה יצוין ש החוק קובע כי במקרים רלוונטיים על השופט לתת לחבר המושבעים הוראות ב נוגע ל קבי עת הסכמה או אי-הסכמה של הנפגע ;ההוראות למושבעים יכללו בין השאר את הנושאים האלה:  הסבר על;משמעות ההסכמה לפי החוק  הוראה שלפיה אם המושבעים השתכנעו מעבר לספק סביר כי התקיימה בנפגע אחת הנסיבות המפורטות בסעיף36 ,עליהם לפסוק כי הנפגע לא נתן את הסכמתו;  הוראה שלפיה העובדה שהנפגע לא אמר או עשה דבר שמעיד על הסכמה חופשית לאקט המיני בזמן ביצועו מספיקה כדי לקבוע ש;האקט נעשה ללא הסכמתו החופשית של הנפגע  הוראה ש אין לראות אדם כאילו נתן הסכמה חופשית לאקט מיני רק משום שהתקיימה אחת הנסיבות ה:אלה o ;הוא לא הביע מחאה או התנגד פיזית o ;הוא לא סבל פגיעה פיזית o בעת המקרה הרלוונטי או בהזדמנות כלשהי אחרת הוא נתן הסכמה חופשית לאקט מיני אחר .(מאותו הסוג או מסוג אחר) עם המבצע או עם אדם אחר עבירות המין הכוללות יסוד של אי-הסכמה: 114 1. אונס ( rape ) 115 – מבצע אונס הוא :אחד מאלה (1 ) מי שמבצע חדירה מינית ב אדם אחר ללא הסכמתו , כאשר המבצע מודע לכך שאין הסכמה של הנפגע, או עשויה שלא להיות הסכמה, או כאשר הוא אינו ( ;מקדיש מחשבה לשאלת ההסכמה2) מי שאינו מפסיק את החדירה מ י יד לאחר שנודע לו כי אין הסכמה של הנפגע או שעשויה שלא להיות ( ;הסכמה3 )מי ש ,מאלץ את הנפגע ללא הסכמתו , לבצע חדירה מינית במבצע או באחר (ללא תלות בשאלה אם האדם האחר מסכים לחדירה). העונש– עד 25 .שנות מאסר 2. אילוץ של אחר לבצע חדירה מינית ( compelling sexual penetration ) 116 – המבצע מאלץ את הנפגע ללא הסכמתו להחדיר במידה כלש הי חפץ או חלק מגופו לתוך גופו של הנפגע (ל פי הטבעת או ל נרתיק ), למעט לצורך רפואי או הגייני אמיתי , או מאלץ את הנפגע לקיים מגע מיני עם בעל- .חיים גם כאן מדובר ב מצב שבו המבצע מודע לכך שאין הסכמה של ,הנפגע, או עשויה שלא להיות הסכמה או כאשר הוא אינו מקדיש מחשבה לש.אלת ההסכמה העונש על עבירה זו– עד25 .שנות מאסר 3. תקיפה מגונה ( indecent assault ) 117 – המבצע תוקף את הנפגע באופן מגונה , והוא מודע לכך שאין הסכמה של הנפגע ,, או עשויה שלא להיות הסכמה או הוא אינו מקדיש מחשבה לשאלת ההסכמה . אין בחוק הגדרה של היסוד ה"מגונה" בתקיפה; ככלל, הכוונה היא למגע לא הולם באזור איברי המין או בחזה אם מדובר באישה. 118 העונש על עבירה זו הוא עד10 שנות מאסר. עבירה של מתן סם במטרה לאפשר מגע מיני 114 החוק כולל עבירות מין נוספות שאין בהן בהכרח יסוד של אי-הסכמה, כגון עביר ות מין עם יסוד של אלימות, עבירות מין .בתוך המשפחה ועבירות מין בקטינים ובאנשים עם מוגבלות שכלית 115 סעיף38 .לחוק 116 סעיףA 38 .לחוק 117 סעיף39 .לחוק 118 The Law Handbook, supra note 109. עמוד 25 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי החוק קובע עבירה נפרדת של מתן סם( administration of drugs etc. ) 119 – מי שנותן סם או כל חומר אחר לנפגע, או גורם לו לקחת סם או חומר אחר, במטרה להביאו למצב של חוסר מסוגלות להתנגד, ובכך לאפשר למבצע או לאדם אחר לבצע או לקחת חלק בחדירה מינית עם הנפגע או במעשה מגונה בו – עונש ו עד5 .שנות מאסר ( ""מעשה מגונהindecent act) אינו מוגדר בחוק, אך הוא כולל תקיפה מגונה (ראו לעיל,) וכן סוגים שונים של התנהגות מיני ת .לא ראויה120 גם"המונח "לתת ( administer ) אינו מוגדר בחוק; לפי הפרשנות המקובלת משמעותו ,רחבה ו עם זאת היא דורשת שהמבצע נתן עידוד ממשי לשימוש בחומר , ולא די בכך שהוא סיפק את החומר. 121 1.1 . New South Wales 122 1.1.1 . החקיקה :במדינת ניו סאות' ויילס (להלןNSW ,) עבירות המין מופיעות בפרק משנה10 לחלק השלישי לחוק הפלילי (בפרק זה: החוק או החוק הפלילי.) 123 בינואר2008 נכנס לתוקף תיקון מקיף בחוק בכל הנוגע .לסוגיית ההסכמה בעבירות מין124 ,לפי החוק בחלק מעבירות המין אי- הסכמה היא אחד מיסודות העבירה; הגדרת המונח הסכמה היא הסכמה חופשית ומרצון , ואילו כאשר אדם נתון תחת השפעה משמעותית של אלכוהול או סם אחר, הדבר עשוי להעיד על אי-הסכמ ה . נ וסף על כך החוק כולל שתי עביר ות נפרדות רלוונטיות לסמי אונס : שימוש בסם כדי לבצע עבירה חמורה וחבלה במשקה או ב מאכל ( spiking .) :להלן פירוט ההוראות הרלוונטיות הוראות ב נוגע להסכמה ב חוק יש סעיף ה עוסק ב הגדר ת ה מונח הסכמה לצורך עבירות המין שיפורטו להלן. לפי ההגדרה הסכמה ליחסי מין תתקיים רק כאשר ניתנה הסכמה חופשית ומרצ ון. 125 לעניין היסוד הנפשי של המבצע, 119 סעיף53 .לחוק 120 ראו למשל דברי ההסבר בקשר לעבירה של מעשה מגונה כלפי קטין, שמופיעים בקוד הפלילי לדוגמה (שהוא למעשה הצעה לא )מחייבת לקוד פלילי אחיד לכל המדינות והטריטוריות: "It would be a fruitless exercise to seek to list all of the actions that could constitute an indecent act. The offence should include all sorts of behaviour, and by no means be limited to conduct by the accused with regard to his or her own body…". Model Criminal Code Officers Committee of the Standing Committee of Attorneys-General, Model Criminal Code – Chapter 5 – Sexual Offences Against The Person – Report, May 1999, p. 129. 121 The Law Handbook, supra note 109. 122 :פרק זה מבוסס בין השאר על המקורות האלה  Judicial Commission of New South Wales, Criminal Trial Courts Bench Book – Sexual intercourse without consent, Crimes Act 1900 (NSW), §§61I–61J (hereinafter: Criminal Trial Courts Bench Book);  Ian Dobinson and Lesley Townsley, Sexual Assault Law Reform in NSW: Issues of Consent and Objective Fault, UTSePress Research, 18 Law and Legal Studies. 123 Crimes Act 1900, Act 40 of 1900, as at 5 March 2014. 124 Crimes Amendment (Consent – Sexual Assault Offences) Act 2007; See reference in Criminal Trial Courts Bench Book, at [5-1568] Notes, supra note 122. 125 ( סעיף2) HA 61 :לחוק. במקור "A person "consents" to sexual intercourse if the person freely and voluntarily agrees to the sexual intercourse." עמוד 26 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי הסעיף קובע ,כי מי שמקיים יחסי מין עם אדם אחר ללא הסכמתו מודע לכך שאין הסכמה גם אם הוא פזיז ב נוגע לשאלת ההסכמה של אותו אדם, או אם אין לו יסוד סביר להאמין שאותו אדם מסכים. 126 בהמשך נקבעה רשימה של נסיבות ש בהן קמה חזקה שאדם אינ ו מסכים לקיום יחסי מין , ובהן בין השאר כאשר אין לו הזדמנות להסכים משום שהוא חסר הכרה או ישן; 127 עוד נקבע ו נסיבות ש בהן ההסכמה תישלל אם היא ניתנה מתוך אמונה מוטעית של הנפגע. 128 בהמשך הסעיף נקבעה רשימה של עילות שעל בסיסן הסכמת הנפגע עשויה להישלל , ובהן העובדה שהנפ גע קיים יחסי מין עם המבצע בשעה שהיה תחת השפעה ניכרת של אלכוהול או כל סם אחר. 129 מכאן ש אף אם הוכח שהנפגע היה תחת השפעת אלכוהול או סם , אין בכך הוכחה מעבר לספק סביר שלא ניתנה הסכמה, אלא זו עובדה רלוונטית שיש לשקול בבחינת שאלת ההסכמה. 130 עוד נקבע בסעיף זה כי העוב דה שאדם לא התנגד התנגדות פיזית ליחסי המין אינה מעידה כשלעצמה שהאדם הסכים לקיום יחסי המין. בחוק מצוין במפורש ש ההוראות בו אינן רשימה סגורה של מקרים ש בהם אפשר להוכיח אי-מתן .הסכמה עבירות המין הכוללות יסוד של אי-הסכמה: 1. תקיפה מינית ( sexual assault ) 131 – מי שמקיי ם יחסי מין עם אדם אחר ללא הסכמתו ומתוך ידיעה שאותו אדם אינו מסכים, עונשו עד14 .שנות מאסר 2. תקיפה מינית בנסיבות מחמירות ( aggravated sexual assault ) 132 – מי שמקיים יחסי מין עם אדם אחר ללא הסכמתו ב אחת ה נסיבות ה מחמירות שפורטו בסעיף (שאינן רלוונטיות ספציפית לעניין )מסמך זה, 133 ומתוך ידיע ה שאותו אדם אינו מסכים, עונשו עד20 .שנות מאסר 3. תקיפה מינית בנסיבות מחמירות בצוותא ( aggravated sexual assault in company ) 134 – מי שמקיים יחסי מין עם אדם אחר ללא הסכמתו בנוכחות אחרים ובנסיבות מחמירות135 ומתוך ידיעה שאותו אדם אינו מסכים, עו .נשו עד מאסר עולם 126 בהקשר זה החוק קובע כי יש לשקול את כל נסיבות המקרה, לרבות את כל הצעדים שהמבצע נ קט כדי ל בדוק אם ניתנה .הסכמה, אך אין להתחשב בשכרותו של המבצע אם הוא גרם לה בעצמו סעיף(3) HA 61 .לחוק 127 נסיבות אחרות שבהן קמה חזקה שאין הסכמה הן למשל כאשר האדם מסכים בשל איומים ב שימוש ב כוח או מתוך פחד או כאשר אין לו מסוגלות להסכים בשל גיל או חוסר מסוגלות קוג.ניטיבית סעיף(4) HA 61 .לחוק 128 למשל אם הנפגע האמין אמונה מוטעית כי הוא והמבצע נשואים זה לז ה , או אמונה מוטעית ב דבר זהותו של המבצע או ש יחסי המין .נדרשים לצורך רפואי סעיף (5) HA 61 .לחוק 129 ( סעיף6) HA 61 .לחוק נסיבות אחרות שבהן הסכמת הנפגע עשויה להישלל: אם הוא הסכ ים לקיים יחסי מין עם המבצע בשל .התנהגות מאיימת או כופה של המבצע (שאינה כוללת איום בשימוש בכוח) או בשל שימוש לרעה בסמכות או באמון 130 :ראוminal Trial Courts Bench Book Cri , 1566] - [Note 5 , לעיל הערה122 . 131 סעיףI 61 .לחוק 132 סעיףJ 61 .לחוק 133 ( :הנסיבות המחמירות שפורטו בסעיף1 ) בעת ביצוע העבירה או סמוך לכך המבצע גרם לנפגע או לאדם אחר נזק גופני ממשי או איים לגרום להם נזק ( ;כזה באמצעות שימוש בנשק או בכלי התקפי אחר2 ( ;) המבצע ביצע את המעשה בנוכחות אחרים3 ) גיל הנפגע נמוך מ- 16 ( ; 4 ( ;) הנפגע נתון תחת סמכותו של המבצע5 ) הנפגע סובל ממגבלה פיזית משמעותית או ממוגבלות ( ;שכלית6) המעשה בוצע לאחר שהמבצע התפרץ לבית או לבניין במטרה לבצ( ;ע את העבירה או כל עבירה חמורה אחרת7 ) .המבצע שולל את חירותו של הנפגע לפני ביצוע העבירה או לאחר מכן 134 סעיףJA 61 .לחוק 135 ( :הנסיבות המחמירות בסעיף זה1 ) בעת ביצוע העבירה או סמוך לכך המבצע גרם לנפגע או לאדם אחר נזק גופני ממשי או איים לגרום להם נזק כזה באמצע;ות שימוש בנשק או בכלי התקפי אחר (2 ) המבצע שולל את חירותו של הנפגע לפני ביצוע העבירה או לאחר מכן. עמוד 27 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי עבירות של מתן חומר משכר ,נוסף על עבירות המין שצוינו לעיל ב- 2008 תוקן החוק הפלילי ב- NSW ו נקבעו בו שתי עבירות רלוונטיות לסמי אונס: 136 1. שימוש בחומר משכר כדי לבצע עבירה חמורה ( using intoxicating substance to commit an indictable offence ) 137 – מי שנותן לאדם אחר חומר משכר או גורם לו לקחת חומר משכר במטרה לאפשר לעצמו או לאחר לבצע עבירה חמורה, 138 עונשו עד25 .שנות מאסר ,לפי ההגדרה בחוק " חומר משכר" – לרבות אלכוהול, סם נרקוטי או כל חומר אחר המשפיע על חושיו של אדם או על הבנתו. 139 2. חבלה במשקה או במאכל ( spiking drink or food ) 140 – מי שגורם ל כך ש אדם אחר י קבל או י צרוך משקה או מאכל שיש בו חומר משכר שה אדם האחר אינו מודע לכך ש הוא נמצא במאכל או ,במשקה או שיש בו כמות גדולה יותר של חומר משכר ממה שהנפגע היה יכול לצפות באופן סביר שיימצא בו, בכוונה לגרום לנפגע נזק מצריכת המשק ה או המאכל ., עונשו עד שנתיים מאסר משמעות המונח נזק – לרבות פגיעה( ופגיעה)נוספת בחושיו או בהבנתו של אדם, שסביר לשער שאותו אדם היה מתנגד ו ל ל נוכח .הנסיבות לצורך סעיף זה מתן משקה או מאכל לאדם כולל הכנת המשקה או המאכל לאותו אדם או גרימה לכך שהמשקה או המאכל זמ ינים לצריכה שלו .עם זאת, לפי החוק , אם למבצע הי ה יסוד סביר להאמין שכל מי( שקרוב לוודאיlikely ) יצרוך את המשקה או המאכל לא היה מ תנגד לצר י כתו גם אילו ידע על הימצאות החומר המשכר והכמות שלו– אין בכך .עבירה 1.1.1 . הערות רלוונטיות מהפסיקה ב- NSW ב נוגע לעבירה של שימוש ב חומר משכר כדי לבצע עבירה חמור ה (לפי סעיף38 )לחוק צוין בפסיקה כי חומרת העונש שנקבע לעבירה זו מעיד ה על החומרה שהמחוקק מייחס לה. בית- המשפט אף קבע כי חבלה במשקה או במאכל אינה נחשבת בעיני המחוקק או בית-המשפט עבירה קלה ( soft crime ), ו על מי שמורשע בעבירה כז את לצ .פות לעונש מרתיע הרשעה בעבירה לפי סעיף38 תלווה על- פי רוב בהרשעה בעבירה החמורה שלשמה ניתן החומר המשכר, אך בתי- המשפט הדגישו את הצורך להרשיע ולגזור עונש הולם גם על העבירה על סעיף38 .בפני עצמה141 בפסק- דין אחר דחה בית- המשפט את טענ ת ההגנה ש יש לקבוע עונשים חופפ ים על העבירה החמורה שבוצעה בעקבות מתן החומר המשכר ו על העבירה על סעיף38 , 142 וקבע כי ביצוע עבירת מין כשהנפגע נתון תחת השפעת סמים מוסיפה מידה משמעותית של אשם לע;בירה של מתן הסם אם ייקבעו עונשים חופפים ההרתעה תי פגע ,שכן כ שאדם נ ו תן לאחר חומר משכר עונשו כמעט שלא יוחמר, אפילו אם 136 Crimes Amendment (Drink and Food Spiking) Act 2008, Act No 1, 2008. 137 סע יף38 .לחוק 138 יצוין כי כמו בבריטניה, גם ב- NSW העבירות מסווגות לפי חומרתן ל עבירות חמורות שבגינן חובה להגיש כתב אישום ( indictable offences ) ואשר יידונו בפני שופט וחבר מושבעים ול עבירות חמורות פחות שיידונו בהליך מקוצר ( summary offences ) .בפני שופט זוטר נוסף על כך, בעבירות חמורות מסוימות נקבע כי לכל אחד מהצדדים יש אפשרות לבחור בהליך ( מקוצרindictable offences which may be dealt with summarily .) 139 סעיף4 .לחוק 140 סעיףA 38 .לחוק 141 R v Reyes [2005] NSWCCA 218; Samadi v R (2008) 192 A Crim R 251; as quoted in: Judicial Commission of New South Wales, Sentencing Bench Book – Assault, wounding and related offences, at [50-110], hereinafter: Sentencing Bench Book. 142 פסק-דין זה ניתן לפי הנוסח הקודם של סעיף38 ., שתוכנו היה דומה עמוד 28 מתוך 28 הכנסת תחום חקיקה ומחקר משפטי יתקדם לשלב הבא ויבצע את עבירות המין. לכן יש להבחין הבחנה של ממש בין שני המעשים והעבירות )(מתן החומר המשכר ועבירת המין ובין העונשים שנגזרים בגינם ,ו על העונש הכולל ל שקף את .העבריינות הנוספת שכרוכה במימוש המטרה שלשמה ניתן החומר המשכר143 143 R v TA [2003] NSWCCA 191 (25 July 2003), at [34]; see also: Sentencing Bench Book, supra note 141.