חומר רקע

הצעת חוק ־ יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי ד"ר חגי ויניצקי שאול שארף 'משפט וציונות א ייר א תשע"ז - אי מ2017 DR. CHAGAI VINIZKY SHAUL SHARF BASIC LAW PROPOSAL: ISRAEL AS THE NATION STATE OF THE JEWISH PEOPLE © כל הזכויות שמורות למחברים התשע" ז–2017 :עורך לשון רביב שלו אין לצלם, אין להעתיק ואין לעשות כל שימוש מסחרי מבלי לקבל אישור בכתב מאת "מכון בגין למשפט וציונות" סדר: אלף עד תו, יבנה תוכן העניינים ת ו כ ן ה ע נ י י נ י ם תקציר 1 מבוא 5 :פרק א מיפוי שאלות המ חקר 9 :פרק ב מחקר השוואתי 11 1. שאלת העיגון החוקתי 11 2. שאלת הערכים המוגנים 12 .א ראש המדינה 12 .ב המנון המדינה 14 .ג דגל המדינה 15 .ד השפה 16 .ה חוקי הגירה והתאזרחות 18 .ו היחס לפזורה הלאומית 20 .ז חגים ומועדים לאומיים 21 3. שאלת היחס למיעוטים 22 :פרק ג הדיון הנורמטיבי 25 1. שאלת העיגון החוקתי 25 .א הגנה על המובן מאליו 25 .ב סימטריה מתבקשת 27 .ג שחיקת ה זהות היהודי ת במסגרת האתוס הציוני והדמוקרטי בישראל 31 2. שאלת הערכים המוגנים 38 .א סמלי המדינה 40 .ב השפה העברית 41 .ג שבות 43 .ד הקשר לעם היהודי בתפוצות 45 .ה התאריך העברי 46 .ו חגים ומועדים לאומיים וימי שבתון 46 .ז המשפט העברי 48 .ח שמירת מקומות קדושים 50 3. שאלת היחס למיעוטים 50 פרק ד: מסקנות 53 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 55 תקציר 1 תקציר ת ק צ י ר מטרת ו ה של מחקר לתמוך בהצעת ־ חוק יסוד : ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי , ולהציג את הצורך המשפטי ב ־ חוק יסוד . זה הצעת ־ חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי נועדה ליצור עיגון חוקתי לזכות הבלעדית להגדרה העצמית של העם היהודי בארצו, וכן למרכיבי הזהות היהודית – לאומית של מדינת ישראל. הדיון הרחב סביב הצעת החוק מ עורר טיעונים בעד ונגד הצעת החוק. המחקר נחלק לשני חלקים מרכזיים – חלק השוואתי וחלק נורמטיבי. בחלקו ההשוואתי, המחקר מציג את המצב המשפטי בעולם בסוגיית עיגון חוקתי של רכיבי זהות לאומית. מטרת חלק זה לשקף לקורא את העובדה שההצעה לעגן באופן חוקתי את הרכיבים הלאומי ים, כפי שעולה מהצעת ־ חוק היסוד , אינה חריגה בנוף ה ־ בין לאומי . בחלקו הנורמטיבי של המחקר, הדיון נ חלק לשני חלקים. החלק הראשון עוסק ב טיעונים המצדיקים את עיגון ערכי המדינה היהודית בחוק ־ יסוד והחלק השני דן בהצדקות להסדרים הפרטניים המופיעים בהצעת החוק. בחלק הראשון עו לים שלושה טיעונים מרכזיים: הטיעון הראשון הוא הצורך בעיגון המובן מאליו. הרציונל הקיים בישראל לאימוץ אסטרטגיה חוקתית הוא הרצון להגן על ערכי יסוד מפני פגיעה . אף על פי ש בזמן שגרה ערכי היסוד נשמרים ומוגנים ואין חשש כי הציבור יפר אותם , קיים חשש שבשעת משבר או איב וד עשתונות עלול הציבור לשכוח את המובן מאליו ולקבל החלטות הנוגדות את ערכי היסוד שבהם הוא מאמין. לפיכך, זהותה היהודית של מדינת ישראל, המובנת מאליה, הברורה לכול, שאין עליה עוררין, נדרשת לביסוס חוקתי ברור וחד ־ משמעי שימנע פגיעה ב ה בעתות משבר ומצוקה. הטיעון השנ י הוא ה סימטריה החוקתית ה מתבקשת . חוקות יהן של מדינות מערביות שונות כולל ו ת שני נושאים מרכזיים: הנושא הראשון הוא הפן המוסדי העוסק במבנה רשויות השלטון, בסמכותן והיחסים שבי ניהן. הנושא השני הוא הפן המהותי העוסק בערכי יסוד של המדינה. בדרך כלל חלק זה נ חלק לשלושה ד : מוקרטי )במובן הצר(, ייחו י ) ד פרטיקולארי ( תקציר 2 וזכויות אדם. משנת1958 התמקדה הכנסת בחקיקת חוקי ־ יסוד הנוגעים לפן המוסדי. בשנת 1992 חוקקה הכנסת שני חוקי ־ יסוד המהווים את חלק זכויות האדם מהפן המהותי. המהלך המתבקש להשלמת המסגרת החוקתית ה פורמ לית הוא חקיקת חוקי ־ יסוד המע גנים את מרכיבי הזהות היהודית של המדינה . מהלך כזה טרם אירע. ללא עיגון ערכי המדינה היהודית לצורך איזון מכלול הערכים הדמוקרטי ו וזכ ים יות אדם ועיגונם בחוק ־ יסוד , מתרחשת ־ אי סימטריה ה מתבטאת , בראש ובראשונה , בהכרעתו הפרשנית של בית המשפט מאז 1992 , אשר הותירה באופן מו בהק את ערכי המדינה היהודית מחוץ למהפכה החוקתית והביאה בכך לשחיקתם. הטיעון השלישי הוא שחיקת ה זהות היהודי ת. ערכי המדינה היהודית נשחקו ב של מה שמכונה " המהפכה החוקתית ", ש נסיבות יצירתה שנויות במחלוקת . כך למשל, בפסיקות מוקדמות עיגן בית המשפט שוב ושוב את התפיסה ש לפיה השפה הערבית אינה במעמד שווה לעברית.1 ,אולם החל ב ראשית שנות התשעים של המאה ה עשרים השתנתה המגמה ובסדרת פסיקות כרסם בית המשפט ב מעמדה של השפה העברית .2 כך גם בעניינים הנוגעים בהקצאת קרקעות להתיישבות יהודית והגירה ־ לא יהודית.3 הדרישה לעיגון ערכים אלו נובעת מ השאיפה להשוות את מעמדם לעקרונות יסוד אחרים שזכו למעמד חוקתי בישראל וכך ר ו לחז לאיזון הראשוני . ה דרישה אינה נובעת מתוך שאיפה לבכר את ערכי המדינה היהודית על פני האחרים, כפי שהמתנגדים להצעת ה־ חוק יסוד 1 ראו למשל: ע"א 4 148/5 קהא נ' עיריית ירושלים , פ"ד ט 1247 ) 1955 ;( בג"ץ 297/65 אל־הוארי נ' יו"ר ועדת הבחירות לעירית נצר ת ו־שר הפנים , פ"ד יט)3 ( 279 ) 1965(; בג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז צפון , פ"ד כט)2 ( 319 ) 1975 .( 2 ראו למשל: ע"א294/91 חברת קדישא גחש"א " קהילת ירושלים נ' " קסטנבאום , פ"ד מו)2 ( 464 ) 1992(; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז)5 ( 189 ) 1993 .( 3 אשר ל עתירה שהתקבלה נגד הקצאת מקרקעין להתיישבות יהודית בלבד ראו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נד)1 ( 258 ) 2000 .( :אשר לעתירות על הגירה לא יהודית ראו בג"ץ 7052/03 עדאל ה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים , פ"ד סא)2 ( 202 ) 2006 ( ;()מכונה גם: בג"ץ איחוד משפחות בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת )16.9.2013 ( ובג"ץ8425/13 גבריסלאסי נ' הכנסת )22.9.2014 .( )מכונים גם: פס קי הדין בעניין ביטול חוק המסתננים( . תקציר 3 מנסים לטעון, אלא להשוות את מעמדם לערכים הדמוקרטיים על פי חזונ ם של " האבות המייסדים " המתבטאת במגילת העצמאות, וכפי שמתבקש ממדינה המגדירה עצמה יהודית ודמוקרטית . בחלק השני מפורטים ה הסדרים הפרטניים הנדרשים לעיגון ולצידם הסבר לנחיצות העיגון ה חוקתי. כך למשל, סמלי המדינה והשפה העברית, כסמלים תרבותיים ־ לאומיים המכוננים את הזהו ת היהודית, נדרשים לעיגון חוקתי אל מול ה קולות הקוראים לשינויים או לשחיקה במעמדם במסגרות שונות. נוסף על כך, במאמץ לחזק את זהות המורשת היהודית, יש מקום להגדיר את המשפט העברי, כמקור השראה למחוקק, וכמקור השלמה שיפוטית במקרה של לקונה בחוק, חלף המונח העמום "מורש ת ישראל". גם לחגים לאומיים, לימי זיכרון וללוח העברי, יש נו תפקיד ביצירת מסגרת המחזקת את מורשתו ותקומתו הלאומית, הישנה והחדשה, של העם היהודי במדינת ישראל. כמו כן , עיגון זכות השבות והקשר עם יהדות התפוצות מהווה חיזוק נדרש, מבחינה תרבותית ודמוגרפית, לשמירת מדינ ת ישראל כמדינת העם היהודי. מקומם של ההסדרים הפרטניים מקבל משנה תוקף אל מול התגברות מגמת הדה ־ לגיטימציה נגד מדינת ישראל , מבית ומחוץ , להגדיר עצמה כבית לאומי לעם היהודי על בסיס מורשתו היהודית. על כן יש צורך לחוקק ־ חוק יסוד אשר יעגן חוקתית את ערכיה של ישראל כמדי נת הלאום של העם היהודי. ־ חוק היסוד המוצע , לצד חוקי ־ היסוד הקיימים העוסקים במבנה הדמוקרטי ו בזכויות אדם, יחזיר את ערכי המדינה היהודית למקומם הראוי , בהתאם לערכיה של מגילת העצמאות ולערכי ה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ו כמדינה דמוקרטית . מבוא 5 מבוא מ ב ו א הצעת ד יסו ־ חוק : ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי , ב גירסאות יה ה שונות , נועדה ליצור עיגון חוקתי לזכות הבלעדית להגדרה העצמית של העם היהודי בארצו, וכן למרכיבי הזהות היהודית ־ לאומית של מדינת ישראל. הצעת ־ חוק יסוד : ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי הועלתה לראשונה ביזמת חברי ה כנסת אבי דיכטר וזאב אלקין בכנסת ה ־18 , 4 אך הנושא לא קודם. בכנסת ה ־19 , בשנת2014 ,חידש חבר ה כ נסת זאב אלקין את הצעת ה חוק, שאותה הגיש עם ח בר הכנסת אבי דיכטר בכנסת הקודמת. בעקבותיו נ י סחו חברי הכנסת יריב לוין ואיילת שקד גרסה מרוככת של ההצעה – אשר הסירה מהחוק את ההתייחסות לקביעה שיש לפרש כל דבר חקיקה בהתאם לקביעה שמדינת י ש ראל היא מדינת הלאום של העם היהודי ; לשפה העברית ולהתיישבות קהילתית נפרדת , והוסיפה להצעת החוק מחויבויות לזכויות אדם אישיות וכן הפניה למגילת העצמאות.5 4 /הצעת חוק־יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, פ3541/18 , ראו להלן נספח ה.2. 5 /הצעת חוק־יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, פ1550/19 . ראו להלן נספח ה.3. :המשותף להצעות החוק )1 ( ישראל היא מדינת הלאום של העם הי הודי ; )2 ( ;ישראל היא בעלת משטר דמוקרטי )3( ;עיגון סמלי המדינה )המנון, דגל וסמל( ולוח השנה )4 ( עיגון זכות השבות ליהודים וקשר עם יהודי התפוצות; )5 ( ,שמירה על המורשת היהודית ועל מתן אפשרות לכל תושב לפעול לשמירת תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו; )6( עיגון הי מים הלאומיים וימי שבתון; )7( ;עיגון מעמד המשפט העברי מבוא 6 שני נוסחים מקוצרים מאוד של הצעת החוק הוגשו בה ב עת , בשינוי שמו ת : הצעת החוק של חבר הכנסת אלעזר שטרן וח ברי כנסת נוספים ) הצעת חוק ־ יסוד: מדינת ישראל ( העוסקת בעיגון זכות השבות וסמלי המדינה בלבד,6 והצעת חוק של חברת הכנסת רות קלדרון וח ברי כנסת נוספים ) הצעת חוק ־ יסוד: מגילת העצמאות והמדינה היהודית והדמוקרטית ( המ עניקה תוקף " לעקרונות היסוד שנקבעו במגילת העצמאות ".7 בעקבות זאת, ערך ראש הממשלה בנימין נתניהו מסמך עקרונות להצעת חוק שהתבססה על שתי הצעות החוק של חברי הכנסת דיכטר, לוין ושקד.8 המחלוקת בקואליציה הובילה את שרת המשפטים ציפי לבני להסיר את הצעת החוק מסדר היום – מהלך שהוביל להכרזתו של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, כי יביא את ההצעה להצבעה בישיבת הממשלה הבאה. בשל התפזרות הכנסת ה ־19 ., ההצעה לא קודמה כמתוכנן בכנסת ה ־20 שוב עלה לסדר היום הדיון סביב הצעת החוק. בדיון זה הגיש חבר הכנסת בני בגין את הצעת חוק ־ יסוד: מדינת ישראל הכוללת רק ארבעה סעיפים הנוגעים למהות המדינה )ישראל כמדינת לאום העם היהודי(, עיגון אופייה הדמוקרטי והצורך בעיגון סמליה בחוק.9 כמו כן הגיש חבר הכנסת דיכטר )וח ברי כנסת נוספים( , מחדש , את הצעתו הראשונה שבה הוסף סעיף שלפיו ירושלים היא בירת ישראל והוספה )8 ( שמירה על המקומות הקדושים לדתות השונות בישראל . ה הבדלים בין הצעות החוק: בהצעת דיכטר אין התייחסות לשמירה על זכויותיהם האישיות של כלל אזרחי המדינה, ואין התייחסות לערכי מגילת העצמאות. לעומת זאת, הצעת ו קובעת שיש לפרש כל דבר חקיקה בהתאם לקביעה שמדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי; הצעתו מגדירה את העברית כשפה ה רשמית במדינה , קיימת ה תייחסות ללימוד ה היסטוריה של עם ישראל , מורשתו ומסורת ו במוסדות יהודיים, והצעתו מאפשרת התיישבות קהילתית נפרדת. 6 הצעת ח וק־יסוד: מדינת ישראל, פ/2883/19 . .ראו להלן נספח ה5. 7 ,הצעת חוק־יסוד: מגילת העצמאות והמדינה היהודית והדמוקרטית פ/1539/19 . .ראו להלן נספח ה6. 8 הו דעת מזכיר הממשלה בתום ישיבת ממשלה מיום 23 בנובמבר2014 , .אתר משרד ראש הממשלה, ראו להלן נספח ה4. 9 הצעת חוק־ יסוד: מדינת ישראל, פ/1587/20 . .ראו להלן נספח ה7. מבוא 7 הפניה לעק רונות מגילת העצמאות .10 הצעה זו נדונה ב ו ועדת שרים לענייני חקיקה ב יום 25.10.2015 . בישיבה התקבלה החלטה שצורפה לפרוטוקול החלטות הממשלה, וק י בלה תוקף של החלטת ממשלה ביום 12.11.2015, לפיה ההצעה תועבר לדיון ב ו ועדה שתורכב מנציגי הסיעות בקואלציה שהתבק ש ה לגבש את עמדתה עד תאריך 16 20 1.1. . 11 בתאריך 17 20 7.5. נדונה שוב הצעה זו ב ו ועדת שרים לענייני חקיקה, שבה הוחלט ,לאשר את ההצעה. עם זאת ההצעה תעלה להצבעה טרומית, אולם לאחר מכן תאוחד עם הצעת חוק ממשלתית שתוגש על ידי שרת המשפטים בתוך ששים . יום ואכן , בתאריך 10.5.2017 אישרה הכנסת את הצעת .החוק בקריאה טרומית12 הצעה זו מעוררת מחלוקות רבות . הדיון הפוליטי והאקדמי השורר סביבה כולל טענות רבות המצדיקות את ההצעה ומתנגדות לה . חוברת מחקר זו נועדה לחדד כמה ט ענות המצדיקות את הצעת החוק, לעמוד על התשובות לטיעונים המתנגדים לה, לרבות מחקר משווה ב שיטות משפט רבות, וכן לדון ב חשיבותה הכללית מתוך התייחסות ממוקדת להסדרים הפרטניים המוצעים בה. כחלק מ המחקר נעזרנו גם בהצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל שנכתבה בשנת 1949 על ידי חבר הכנסת יוחנן באדר בעזרתם של חברי הכנסת מנחם בגין ושמואל כץ מתנועת החרות.13 הדיון יתמקד בשלושה מוקדים: הצורך לעגן את ערכי הזהות היהודית במעמד חוקתי; פירוט הרכיבים הנדרשים לעיגון חוקתי והיחס למיעוט ים בהצעת החוק. ניווכח כי קיימת חשיבות לעיגון חוקתי של ערכי הזהות היהודית נוכח הצורך להגן על ערכים אלו בשל שחיקתם במהלך השנים, 10 הצעת חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי פ/1989/20 . .ראו להלן נספח ה1 .(")להלן: "הצעת החוק 11 /החלטת ועדת שרים לענייני חקיקה )חק328 ( מיום25.10.2015 , אשר צורפה לפרוטוקול החלטות הממשלה וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה ביום 12.11.2015 ) 693 /)חק328 .(( 12 אריק בנדר " ועדת השרים לחקיקה אישרה את חוק הלאום, יקודם כהצעה ממשלתית ", מעריבon-line 7.5.2017 . : גם ראו http:// main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawB ill.aspx?t=lawsuggestionssearch&lawitemid=565913 . 13 הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל )1949 (. נכתבה די י ל ע חבר הכנסת יוחנן באדר בעזרתם של חברי הכנסת מנחם בגין ושמואל כץ מתנועת החרות , ארכיון מרכז מורשת בגין. מבוא 8 בעיקר בתחום המשפטי. נ וסף על כך , מרבית רכיבי הזהות המוצעים לעיגון חוקתי בהצעת חוק ־ יסוד : ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, זוכים לעיגון חוקתי ב מרבית מדינות העולם המערבי, ורובם אף זכו לעיגון חקיקתי במדינת ישראל. לבסוף, ניווכח כי אין סתירה בין עיגון חוקתי של רכיבי הזהות היהודית ל בין זכויות הפרט ואף יש בכך חיזוק להגנה על זכויות המיעוט. מבנה מחקר ־ מדיניות זה יהיה כדלהלן: בפרק א נמפה את שאלות המבחן ש ב הן נעסוק; בפרק ב נסקור את המצב לאור שאלות המחקר במדינות המערביות השונות; בפרק ג נקיים דיון נורמטיבי; ובפרק ד נרכז את מסקנותינו. פרק א: מיפוי שאלות המחקר 9 פר ק א: מיפוי שאלות המ חקר פ ר ק א : מ י פ ו י ש א ל ו ת ה מ ח ק ר כל חוקה מתאפיינת בשני אלמנטים מרכזיים : עליונות ונוקשות. שילובם של אלמנטים אלו מייצבים את החוקה – בה מעוגנים "כללי המשחק" הנדרשים לתפקודה התקין של המ ערכת הפוליטית. מקובל לעגן בחוקה שני נושאים מרכזיים: הנושא הראשון הוא הפן המוסדי העוסק במבנה רשויות השלטון, בסמכו יות בו הן י יחסים ש בניהן. הנושא השני הוא הפן המהותי העוסק בערכי יסוד של המדינה. חלק זה , בדרך כלל, נ חלק לשלושה חלקים: – החלק ה דמוקרטי )במובן הצר(, החלק ה ייחודי ) פרטיקולארי ( וזכויות אדם ) החלק ה אוניברסאלי (. החלק הדמוקרטי כולל ערכים כגון עיקרון של טון הרוב ועיקרון הפרדת רשויות. החלק של זכויות אדם כולל , בדרך כלל , מגילת זכויות אדם ואזרח על פי ה גרסה התואמת את השקפת העולם ביחס לזכויותיהם של בני אדם במסגרת הפוליטית שבה היא אומצה. החלק ה ייחודי כולל קביעות ייחודיות ־ על אודות זהותה הלאומית, הדתית, הלשונית והתרבותית של המדינה. בהנחה ש ה חוקה מתקבלת באופן מוסכם ) קונצנזואלי ( , או קרוב ל מוסכם , מדוע יש לחשוש כי הציבור , המבקש לעגן ערכים אלו, בסופו של יום יסטה מהם? לכאורה, עיגון הערכים בחוקה מתייתר אם הם מקובלים על הרוב. כמו כן, ב הנחה שמדינת ישראל היא מדינת לאום, וככזאת, עומדת לרשותה הזכות לעגן באופן חוקתי את מרכיבי זהותה הלאומית . עולה השאלה מהם הערכים או המרכיבים הנדרשים לכך, וכן מה היקף ההגנה שהחוקה תעניק לאותם ערכים ומרכיבים לאומיים? לבסוף, אחת הטענות המרכזיות, העולה בקשר ל עיגון רכיבים לאומיים במסגרת פוליטית, היא החשש מפני קיפוח ופגיעה בחירות הפרט שאינו מזדהה עם רכיבים אלו. בהקשר הישראלי יש המציגים את הערכים "דמוקרטית" ו ־ "יהודית" כערכים סותרים או מתנגשים . ומ תאר ים את עיגון המרכיבים הלאומיים כתהליך המכפיף את המרכיבים הדמוקרטיים , פרק א: מיפוי שאלות המחקר 10 במ ובנם הרחב , תחת המרכ י בים הלאומיים .14 האם ישנה סתירה הכרחית בין ערכים אלו? להלן רשימת השאלות באופן מפורט וממוקד יותר: 1. שאלת העיגון החוקתי : האם ראוי לעגן את ערכי הזהות היהודית מבחינה חוקתית? 2. שאלת הערכים המוגנים : מהם הערכים הנדרשים לעיגון חוקתי והיקף הגנת ם? 3. שאלת היחס למיעוטים : מהו היחס למיעוטים ב אשר לערכים שעוגנו חוקתית? בפרקים הבאים נדון ב שאלות אלו. 14 לעמדות מסוג זה ראו חלקו הראשון של המאמר : אבי שגיא "יהדות ודמוקרטיה – האמנם קונפליקט?" תרבו ת דמוקרטית 2 169 ) 1999 .( ראו גם אלכסנדר יעקובסון ואמנון רובינשטיין ישראל ומשפחת העמים – מדינת לאום יהודית וזכויות האדם פרק 5 "?"או יהודית או דמוקרטית ) 2003 .( פרק ב: מחקר השוואתי 11 :פרק ב מחקר השוואתי פ ר ק ב : מ ח ק ר ה ש ו ו א ת י המחקר ההשוואתי נדרש בעיקר נוכח אלו הטוענים כי עיגון חוקתי של מרכיבי הזהות היהודית יוצר בהכרח ניכור בין המדינה ו בין אזרחיה הלא יהודיים וכן עלול לפגוע במדינת ישראל בזירה ה ־ בין לאומי ת משום שמדינת ישראל תהיה יוצאת דופן בעניין זה ב יחס לשאר מדינות ה עולם. לשיטת אלה הטוענים כך, על הסמלים הממלכתיים, למשל, להיות "ניטרליים" כדי שכל אזרחי המדינה יוכלו להזדהות אתם במידה שווה. המ חקר ההשוואתי ש להלן מציג כי מדינת ישראל אינה חריגה בנוף ־ בין ה לאומי בשאיפתה לעגן את מרכיבי הזהות הלאומית שלה. ההפך הוא הנכון, רוב המדינות המערביות מאמצות לחיקן את המוטיבים הלאומיים במסגרת המדינית, ומעניקות להם מעמד חוקתי מחייב המשקף את שאיפתן להכרה במרכיבים אלו כחלק בלתי נפרד מהגדרתן הפוליטית. 1. שאלת העיגון החוקתי בסמלים ובמוסדות המשטר הלאומי של מדינות מערביות שונות קיים ביטוי רחב לאלמנטים הלאומיים והדתיים. מדינות אלו אימצו את המוטיבים הלאומיים והדתיים אל המסגרת החוקתית שלהן, ומבטאות אותם במערכות המדינה ה שונות. מספרן הרב של המדינות המערביות אשר עיגנו בחוקתן את מרכיבי הזהות הלאומית שלהן, מעלה את השאלה דווקא כלפי המדינות שלא עשו כך עד כה – כמו מדינת ישראל. הזהות הלאומית של מדינות אירופה כה ניכרת בסמליהן ובמוסדותיהן, עד כי אמנת ליסבון )אמנת ההפעלה של האיחוד ה אירופי( קובעת בסעיף 4)2 ,( כי "האיחוד יכבד את השוויון שבין המדינות החברות בפני האמנה כמו גם את זהויותיהן הלאומיות, הטבועות במבני היסוד שלהן ". [ ... ] 15 15 :לסעיף בשפה האנגלית ראו ,Article 4(2): ISBON L REATY OF T “The Union shall respect the equality of Member פרק ב: מחקר השוואתי 12 במילים אחרות, האיחוד האירופי מכיר במרכיבים הלאומיים של המדינות כחלק בלתי נפרד מהגדרת זהותן, ואינו רואה בעיגו נם בחוקה כעניין חריג. גם אמנות ־ בין לאומי ות רבות, הנערכות באו"ם , מכירות בהגדרה הלאומית ה ייחו ד ית ) פרטיקולארית ( , כחלק מהותי מהגדרת המסגרת הפוליטית. כאמור, העיגון החוקתי לסמלים ולמרכיבי זהות נפוץ מאוד במדינות העולם. כך למשל, עניין השפה מעוגן ביותר מ ־170 ;חוקות עניין הדגל מעוגן ב ־136 חוקות; עניין ההמנון מעוגן ב ־120 .חוקות16 נתונים אלו הם ראיה אמפירית דרמטית ליחס שמעניקות המדינות ל מ רכיבי הזהות הלאומית שלהן. מדינות אלו אינן מסתפקות בעיגון מרכיבי הזהות שלהן בעיגון חקיקתי רגיל, אלא רואות צורך להצהיר על מעמדם במסגרות חוקתיות ברורות. להלן נדגים ונפרט בשאלת הערכים המוגנים את מרכיבי הזהות הלאומית המעוגנים באופן חוקתי במדינות המערביות השונות. 2. שאלת הערכים המוגנים א. ראש המדינה המלך הוא סמל לאומי מרכזי. ברוב המדינות המערביות בית המלוכה אינו מחזיק כלל בסמכויות אופרטיבי ות, אך מבחינה סמלית הוא מהווה את זהותה הלאומי ת של המדינה. בחוק ת ן של מדינות שונות הוגדר כי ראש המדינה נדרש להשתייך לזרם דתי מסוים ולהצהיר לו אמונים. כך למשל, בדנמרק המלך נדרש להיות חבר בכנסייה הלותרנית ־ אוונגליסטית ;17 States before the Treaties as well as their national identities, inherent in their fundamental structures, political and constitutional, inclusive of regional and local self-government […]”. :ראוTHE TREATY ON EUROPEAN UNION, title 1, article 4(2). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri= CELEX:12012M004 . 16 : מהאתר נלקחו הנתונים כלhttps:// www.constituteproject.org/?lang=en . 17 6. The King shall be a member of the Evangelical Lutheran פרק ב: מחקר השוואתי 13 בנורבגיה המלך חייב להיות בן דת הלותרנית ־א וונגליסטית, ולהצהיר כי יקיים אותה ויגן עליה ;18 בשוודיה המלך חייב להצהיר על אמונה אוונגליסטית )"טהורה"( ;19 בבריטניה ובחבר המדינות הבריטי )כגון קנדה וניו זילנד20 :(, המלכה נושאת את התואר "מגינת האמונה" )בלטינית “Fidei defensor” , ו באנגלית: “Defender of the faith” (, מה שמעניק לה תפקיד ספציפי בכנסייה האנגליקנית והכנסייה האירית. גם הריבון מחזיק בתואר דומה "מגן נגיד האמונה והעליון של הכנסייה האנגליקנית " ) “Defender of the Faith and Supreme Governor of the Church of England” ( . גם ראשי מדינות פורמליים נדרשים לבטא את הזה ות הלאומית והדתית בתפקידם השלטוני. ביוון , הנשיא הנבחר נדרש להישבע מול הפרלמנט בנוסח המעוגן בחוקה. השבועה מתחילה במילים: “I do swear in the name of the Holy and Consubstantial and Indivisible Trinity ”] … [. 21 אף טקס ההשבעה של הנשיא ה אמריקני נושא סממנים דתיים מובהקים, אם כי הם אינם מעוגנים חוקתית. כך למשל, מוסיפים בסוף Church . :ראוhttps://www.constituteproject.org/ constitution/Denmark_1953?lang=en 18 - Article 4: The King shall at all times profess the Evangelical Lutheran religion https://www.constitute project.org/constitution/Norway_2014?lang=en 19 Aricle 4: “[…] The King shall always profess the pure evangelical faith [...] princes and princesses of the Royal House shall be brought up in that same faith and within the Realm” https://www.constituteproject.org /constitution/ Sweden_ 2012?lang=en . 20 :בחוקה הניו־זילנדיתElizabeth the Second, by the Grace of God “ Queen of New Zealand and Her Other Realms and Territories, Head of the Commonwealth, Defender of the Faith”. https://www.constituteproject.org/constitution/ New_Zealand_2014?lang=en . :בחוקה הקנדית מוסדות השלטון כפופים כולם למלכה “The Executive Government and Authority of and over Canada is hereby declared to continue and be vested in the Queen” . 21 ראו בחוקה היווניתArticle 33(2) . https://www.constitute project.org/ constitution/Greece_2008#s364 . פרק ב: מחקר השוואתי 14 השבועה את המילים “so help me god” , אף על פי שמילים אלה אינן מופיעות באף טקסט רשמי. ההשבעה נעשית כאשר יד אחת של הנ שיא מונחת על ספר התנ"ך. עוד נהוג כי טרם ההשבעה מגיעים הנשיא ואשתו לתפילה קצרה בכנס יית סנט ג'ון, אשר זכתה עקב כך לכינוי "הכנסייה של הנשיאים". ב. המנון המדינה 120 מדינות קבעו בחוקתן כי המנון המדינה הוא סמל בעל מעמד חוקתי הנדרש להגדרה ברורה בחוק. ב י ניהן ישנן המגדירות בחוקה עצמה את ההמנון הלאומי הרשמי. כך למשל, באירופה בלבד : צרפת, בולגרי ה, פולין, פורטוגל, רומניה, סלובקיה, קרואטיה ו הונגריה מגדירות בחוקתן מהו ההמנון הלאומי הרשמי ואף את המנגינה המתלווה למילים.22 22 :צרפתThe national anthem shall be La “ Title I Article 2: Marseillaise” ; ב בולגריה:Chapter X Article 168: “The National Anthem of the Republic of Bulgaria shall be the song 'Mila Rodino'” ; ב פולין: Chapter I Article 28(3): “'Dabrowski's Mazurka' shall be the national anthem of the Republic of Poland” ; ב פורטוגל: Article 11(2): “The national anthem shall be A Portuguesa” ; ב רומניה: Title I Article 12(3): “The national anthem of Romania is 'Romanians, Awake'” ; ב סלובקיה: Part one Chapter two Article 9(4): “The national anthem of the Slovak Republic is composed of the first two stanzas of the hymn 'Nad Tatrousa blska'” ; ב קרואטיה: Article 11: “The anthem of the Republic of Croatia is 'Our Beautiful Homeland' (Lijepa naša domovino)” ; ב הונגריה: Article I (3): “The anthem of Hungary shall be the poem Himnusz by Kölcsey set to music by Erkel Ferenc” . פרק ב: מחקר השוואתי 15 .ג דגל המדינה כאמור, 136 מדינות מסדירות את עניין הדגל הלאומי בחוקותיהן. גם מבין המדינות המערביות, רבות מסדירות את סוגיית הדגל בחו קה. יש הקובעות באופן כללי את הצורך בדגל לאומי, כגון בולגריה, ברזיל ובלארוס .23 יש המגדילות לעשות וקובעות בחוקה את צבעיו ו את הצורות המופיעים בדגל, כגון אירלנד, לטביה, מלטה, מונקו, פורטוגל וסלובניה .24 23 ב בולגריה: The rules for the placing of “ Chapter X Article 167: the state seal and the raising of the national flag shall be established by law” ; ב ברזיל: Title II Chapter III art. 13 §1°: “The symbols of the Federative Republic of Brazil are the national flag, anthem, coat of arms and seal” ; ב בלארוס: Section 1 Article 19: “The symbols of the Republic of Belarus as a sovereign state shall be its national flag, national emblem and national anthem” ; 24 ב אירלנד: The national flag is the tricolour “ le 7: The state Artic of green, white and orange” ; ב לטביה: Chapter I Article 4: “[...] The national flag of Latvia shall be red with a band of white” ; ב מלטה: Chapter I 3 National Flag 1: “[...] The National Flag of Malta consists of two equal vertical stripes, white in the hoist and red in the fly” "; ב מונקו: Chapter I Art. 7: “The National Flag consists of two equal stripes, red and white, arranged horizontally, the red in the upper part, the white in the lower part” ; ב פורטוגל: Fundamental Principles Article 111: “The National Flag, which shall be the symbol of the sovereignty of the Republic and of Portugal's independence, unity and integrity, shall be that adopted by the Republic formed by the Revolution of the 5th of October 1910” ; ב סלובניה: I Article 6: “The flag of Slovenia is the white-blue- red Slovene national flag with the coat-of-arms of Slovenia. The ratio of the width of the flag to the length thereof is one to two. The colours of the flag are in the following order: white, blue and red. Each colour occupies a horizontal band covering פרק ב: מחקר השוואתי 16 חשוב לציין כי הסמלים המופיעים על הדגלים מבטאים רכיבי זהות לא ומית מובהקים. הבולט בהם הוא הצלב – ה משמש סמל דתי מובהק, ואינו סמל ניטרלי כלל. ככזה, לא כל אזרחי הארצות המאמצות אותו בדגליהם יכולים להזדהות עמו. עם זאת, הוא מופיע על דגלי מדינות מערביות רבות – כסמל לזהותו התרבותית ההיסטורית של הרוב – בי ניהן: אוסטרליה, דנמרק , בריטניה, פינלנד, יוון, איסלנד, ניו ־ זילנד, נורבגיה, פורטוגל, ספרד, סלובקיה, שוודיה , שוויץ ועוד.25 הצלב אינו הסמל הדתי היחיד בדגלי המדינות, וכידוע קיימות מדינות רבות עם השפעה מוסלמית ניכרת שכוללות את סמל הסהר בדגלן, זאת אף כי יש בהן מיעוטים רבים שאינם מוסלמ ים.26 .ד השפה כאמור, ביותר מ ־170 מדינות עניין השפה מעוגן בחוקה. מדינות מערביות רבות קובעות כי השפה הלאומית הרשמית היחידה במדינתם היא שפת הלאום. כך למשל , במדינות הבאות: אוסטריה, הונגריה, רומניה, בולגריה, סלובקיה, פולין, פורטוגל, ליכטנשטיין, מונקו, מונטנגרו , ברזיל, קולומביה , פנמה, אסטוניה, לטביה וסלובניה .27 כמו כן , פולין , ל דוגמה, one third of the area of the flag. The coat-of-arms is positioned in the upper left portion of the flag such that it lies with one half in the white field and the other in the blue field” . 25 על יהן ניתן להוסיף גם מדינות שאינן מערביות ובדגלן קיים צלב כגון גאורגיה, טונגה ו מלטה . לאחר השלמת המחקר התפרסם מחקרו של אלמוג תורג'מן "מחקר משווה: דגל, סמל והמנון במדינות לאום דמוקרטיות" )המכון לאסטרטגיה ציונית, מאי 2017 (, שבדק32 מדינות החברות ב –OECD שרובן אי נן הומוגניות מבחינה דתית ולמרות זאת ברובן קיימים בדגל, בסמל ובהמנון מוטיבים דתיים ולאומיים ראו: מחקר -משווה -סמלים -לאומיים http://izs.org.il/he/2017/ 04/ . 26 כך למשל: אוזבקיס ט ן, אז ,ן'ג יי בר ' אלג יריה, טורקיה, מאוריטניה, מלזיה, סינגפור, פקיסטן, קומ ו רו, תוניסיה ו הרפובליקה הטורקית של צפון קפריסין . 27 ב אוסטריה: German is the official “ Chapter I(A) Art. 8(1): language of the Republic without prejudice to the rights provided by Federal law for linguistic minorities” ; פרק ב: מחקר השוואתי 17 מסדירה בחוק את המעמד הרשמי של שפות המיעוטים האתניים המדוברות בשטחה – בלארוסית, צ'כית, עברית, יידיש, ליטאית, גרמנית, ב הונגריה: Article H(1): “In Hungary the official language shall be Hungarian” ; ב רומניה: Title I Article 13 Official Language: “In Romania, the official language is Romanian” ; ב בולגריה: Chapter I Article 3: “Bulgarian shall be the official language of the Republic” ; ב סלובקיה: Part One Chapter One Article 6(1): “The Slovak language is the official language of the Slovak Republic” ; ב פולין: Chapter I Article 27: “Polish shall be the official language in the Republic of Poland. This provision shall not infringe upon national minority rights resulting from ratified international agreements” ; ב פורטוגל: Article 11 National symbols and official language: “The official language shall be Portuguese” ; ב ליכטנשטיין: Chapter I Art. 6: “The German language is the national and official language” ; ב מונקו: Chapter I Art. 8: “The French language is the official language of the State” ; ב מונטנגרו: Part 1article 13: “The official language in Montenegro shall be Montenegrin” ; ב ברזיל: Title II Chapter III Art. 13: “Portuguese is the official language of the Federative Republic of Brazil” ; ב קולומביה: Title I Article 10: “Spanish is the official language of Colombia” ; ב פנמה: Title I Article 7: “Spanish is the official language of the Republic” ; ב אסטוניה: Chapter I Article 6: “The official language of Estonia is Estonian” ; ב לטביה: Chapter I Article 4: “The Latvian language is the official language in the Republic of Latvia” ; ב סלובניה: I Article 11: “The official language in Slovenia is Slovene. In those municipalities where Italian or Hungarian national communities reside, Italian or Hungarian shall also be official languages” . פרק ב: מחקר השוואתי 18 ארמנית, רוסית, סלובקית ואוקראינית – אולם , מדגישה כי לשפה הפולנית ב כורה בכל עניין שבו ישנה התנגשות או מתח בין השפות בשל ההקשר הלאומי העמוק שבין העם הפולני לשפתו שלו.28 .ה חוקי הגירה והתאזרחות הפרקטיקה הנוהגת של מדינות מערביות רבות, כפי שהסוגיה מעוגנת במשפט ה ־ בין לאומי , היא שקיים שיקול דעת רחב מאוד בניהול מדיניות ההגירה וה התאזרחות שלהן. עיקרון זה זוכה להכרה מפורשת באמנה ־ בין ה לאומי ת בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, שהתקבלה על ידי עצרת האו"ם בשנת 1965 . אמנה זו אוסרת באופן מקיף כל אפליה מטעמי גזע, מוצא אתני או דת. סעיף 1)3( לחלק הראשון של האמנה – המתייחס למתן אזרחות למ הגרים בלבד – קובע כי : "שום דבר האמור באמנה זו לא ניתן לפרשו כפוגע באופן כלשהו בהוראות ־ חוק של מדינות בעלות האמנה לעניין לאומיות, אזרחות או התאזרחות, ובלבד שאותן הוראות אינן מפלות כלפי לאומיות מסויימת".29 האמנה מרשה אפוא להעדיף קבוצה מסוימת במדיניות ההגירה ו ההתאזרחות, אם כי היא אוסרת להצביע על קבוצה מסוימת ולהעמיד אותה במצב נחות לעומת האחרות. 28 :ראוThe relationship between official and Walery Pisarek, minority languages in Polandin NATIONAL, REGIONAL AND MINORITY LANGUAGES IN EUROPE 117–123 (Contributions to the Annual Conference of EFNIL in Dublin, Gerhard Stickel ed., 2009) . 29 ברשומות ראו אמנה כתבי בעמ' ,551 . http://index. justice.gov.il/AntiRacism/Documents/unConvention.pdf . פרק ב: מחקר השוואתי 19 נורמה רווחת ומוכרת במדינות אירופה היא זכותה של מדינת לאום להעניק לבני הלאום שלה, שהם אזרחי מדינות אחרות, יחס מועדף בחוקי ההגירה והתאזרחות. נורמה זו באה לידי ביטוי בהחל טה שהתקבלה על ידי הוועדה ל"דמוקרטיה באמצעות משפט" )ועידת ונציה(, בשנת 2001 , שדנה בשאלת הקשר ש בין מיעוטים לאומיים באירופה ובין "מדינות הקרבה שלהם" – אותם מדינות הקשורות במיעוטים אלו קשר אתני ־ תרבותי.30 הוועדה החליטה להכיר במפורש בתופעת הקשר בין קהילה אתנית תר ־ בותית לבין ה ־kin state שלה כתופעה לגיטימית ואף רצויה מבחינת הנורמות האירופאיות. הוועדה ציינה כי היא רואה בחיוב את המגמה הגוברת בעשרות השנים האחרונות של מדינות לדאוג לאינטרסים ולזכויות של מיעוטים הקשורים עימן מבחינה לאומית, על ידי הסדרת מעמדם בהסכמים עם מדי נות מושבם של מיעוטים אלה – לעתים על בסיס הדדי, כמו בהסכם בין הונגריה לסלובקיה, המבטיח את זכויות המיעוט ההונגרי בסלובקיה והמיעוט הסלובקי בהונגריה.31 כל ההסדרים ה ־ בין לאומי ים הללו מבוססים על ההנחה כי למדינת הלאום יכול להיות עניין לגיטימי בגורלם של אלה שהיא רוא ה כבני עמה הנמצאים מחוץ לגבולותיה, ובשמירה על זהותם. צריך כמובן להבין כי מדובר בהעדפה אתנית במה שנוגע להתאזרחות של מהגרים, ולא לאזרחותם של בני המדינה הזכאים לה באופן טבעי. העדפה כזאת היא, כפי שמציינת ועידת ונציה, תופעה רווחת באירופה . כך למשל, גרמניה מעניקה אזרחות גרמנית אוטומטית לפליטים ולעקורים ממוצא גרמני.32 כך גם בדמוקרטיות מערב ־ אירופאיות ותיקות 30 הוועדה הורכבה ממשפטנים מומחים לענייני זכויות אדם ליד מועצת אירופה. ראו: Venice Commission (European Commission for Democracy through law), Report on the Preferential Treatment of National Minorities by their Kin state, adopted – Plenary Meeting, Venice, 19 th by Venice Commission as its 48 20 October 2001, p. 3–9 . 31 .שם ראו גם : יעקובסון ורובינשטיין , לעיל ה"ש 14 ', בעמ222 – 240 , המדגימים מקרים שונים של חוקי " שבות " במדינות אחרות. 32 ראו בחוקת גרמניה – Article 116 (1): “Unless otherwise provided by a law, a German within the meaning of this Basic Law is a person who possesses German citizenship or who has been admitted to the territory of the German Reich פרק ב: מחקר השוואתי 20 כגון פינלנד, אירלנד ויוון ,33 וגם בשורה של דמוקרטיות חדשות – פולין, הונגריה, בולגריה, סלובקיה, צ'כיה, סלובניה וקרואטיה .34 מבין מדינות ברית ־ המועצות לשעבר נחקקו חוקים מסוג זה ברוסיה , באוקראינה ובארמניה . בכל המקרים הללו נתפסים הסדרים חוקיים אלה כביטוי לקשר הטבעי והלגיטימי בין מדינת לאום לבין בניו של לאום זה בפזורה או בארצות השכנות. ו. היחס לפזורה הלאומית מדינות העולם המערבי מקיימות קשר הדוק עם הפזורה הלאומית שלהן בעולם , ורואה בפזורה זו חלק בלתי נפרד מהמרקם הלאומי שלה – יחס המעוגן בחוקות המדינות. כך למשל, יוון רואה את הפזורה היוונית בעולם כחלק מהעם היווני. סעיף 108 של חוקתה קובע כי המדינה "תדאג ליוונים החיים בחוץ לארץ ותטפח את קשריהם עם המולדת".35 גם אירלנד מכריזה על זיקה בינה לבין הפזורה האירית, ומגדירה בסעיף 2 בחוקתה כי : "האומה האירית מטפחת זיקה ישירה לאנשים ממוצא אירי החיים בחוץ לארץ אשר שותפים לזהותה ותרבותה ולמורשתה".36 within the boundaries of 31 December 1937 as a refugee or expellee of German ethnic origin or as the spouse or descendant of such person”. 33 סעיפים12 – 13 לחוק ההתאזרחו ת הפולני. סעיף 18a "ל"חוק הזרים הפיני. סעיף 16 .לחוק האזרחות האירי 34 ראו למשל בחוקת פולין – Anyone whose Polish “ Article 52(5): origin has been confirmed in accordance with statute may settle permanently in Poland” . 35 care for emigrant Greeks Article 108(1): “The State must take and for the maintenance of their ties with the Fatherland. The State shall also attend to the education, the social and professional advancement of Greeks working outside the State” . 36 special affinity Article 2: “[…] the Irish nation cherishes its with people of Irish ancestry living abroad who share its cultural identity and heritage” . פרק ב: מחקר השוואתי 21 אין להקל ראש בהזדהות של חוגים חשובים בפזורות הלאומיות עם מדינות האם שלהן. בעבר היו להזדהות הפזורה הא ירית ־ אמריקני ת עם אירלנד השלכות חשובות על המאבק הלאומי באירלנד וגם על מדיניותה של ארצות ־ הברית. גם הפזורה היוונית בארצות ־ הברית גילתה הזדהות עמוקה עם הצד היווני בסכסוך בקפריסין, ואף השפיעה על הקונגרס האמריקני לתמוך בעמדה היוונית בסכסוך זה. בעת העימות הפוליטי בין יוון ל בין מקדוניה בעניין שמה של מדינה זו, הנתפס על ידי היוונים כפגיעה במורשתם הלאומית, הזדהו הפזורות היווניות בארצו ת הברית, בקנדה ובאוסטרליה עם מדינתן. ממשלת יוון מקיימת קשר עם קהילות הפזורה באמצעות "המזכירות הכללית לענייני הפזורה היוונית )ההלנית(", מג ישה סיוע כספי למוסדות חינוך, תרבות ודת יווניים ולאמצעי תקשורת בשפה היוונית בעולם ; מכנסת ועידות עולמיות של ארגוני הפזורה היוונית ; נעזרת רבות בקהילה הפזורה כדי לקדם את מטרות מדיניות החוץ שלה בשאלת קפריסין ובשאלת מקדוניה ; ומעניקה אזרחות בתנאים מועדפים ליוונים אתניים מהפזורה – כל זה נחשב לגיטימי וטבעי.37 .ז חגים ומועדים לאומיים ישנן מדינות מערביות שאף מעגנות בחוקותיהן את החגים והמועדים הלאומיים שלהן. למשל רומניה, שוויץ, הונגריה ואוקראינה ,38 אשר מגדירות במפורש בחוקה את התאריכים הלאומיים שלהן, בין אם מדובר ביום ה עצמאות ובין אם מדובר בתאריך המסמל אירוע מכונן. 37 מתוך: יעקובסון ו רובינשטיין , לעיל ה"ש 14 ', בעמ264 – 266 . 38 ב רומניה: ional day of Romania is 1 The nat “ Title I Article 12(2): December” . ב שוויץ: Title Three Chapter 2 Section 8 Art. 110(3): “August 1 is the National Day of the Swiss Confederation. In terms of employment law, it is regarded as equivalent to a Sunday, with equivalent rights to pay” . בה ונגריה: Article J(2): “The official state holiday shall be the 20th day of August” . ב אוקראינה: Chapter XIV Article 16(1): “The day of adoption of the Constitution of Ukraine is a national holiday – the Day of the Constitution of Ukraine” . פרק ב: מחקר השוואתי 22 3. שאלת היחס למיעוטים המדינות המערביות השונות מעניקות זכויות פרט לכל אזרח, ובמסגרת זו, גם המיעוטים נהנים ממעמד אזרחי שוויוני. המדינות אוסרות לקפח ולפגוע בזכויות האזרחיות על בסיס דת, גזע ולאום – ו לעתים מכירות בזכות הקבוצתית של קבוצת המיעוט לבטא את סממניה באוטונומיה הקהילתית שלה, אך לא יותר מכך. בה בעת להכרה בזכויות הפרט, ולהגנה על זכויות אזרחיות גם באשר למיעוטים , סממני הזהות הלאומית ה ייחודיים ) פרטיקולאריים ( מוסיפים ל קבל מעמד חוקתי, ואין בכך כדי לסתור את זכויות יהם של הפרטים במדינה. כך למשל דנמרק , מעגנת בחוקתה במפורש את חירויות הפרט, ובין השאר את חופש הדת, אך מדגישה כי הכנסייה האוונגליסטית ־ לותרנית היא המוסד הדתי המרכזי במדינה, ונתמכת על ידה.39 ,בדומה לכך נורבגיה ו איסלנד , מכירות בחופש הדת, ובחלוקה שווה של התקציבים לדתות אחרות, אך זאת לצד עיגון מעמדה של הכנסייה האוונגליסטית ־ לותרנית כמוסד הדתי של המדינה.40 אוסטריה ופולין , כאמור, מגדירות את שפתן הלאומית באופן רשמי בחוקתן, ומדגישות בה כי הן מכבדות את כל השפות האתניות האחרות 39 lical Lutheran Church shall be the Established 4. The Evange Church of Denmark, and) as such, it shall be supported by the State , :ראוhttps://www. constituteproject.org/constitution/Denmark_1953?lang=en . 40 :ראו בחוקת נורווגיהAll inhabitants of the Realm “ Article 16: shall have the right to free exercise of their religion. The Norwegian church, an Evangelical-Lutheran church, shall remain the Norwegian National Church and will as such be supported by the State. Detailed provisions as to its system shall be laid down by law. All religious and philosophical communities were to be supported on an equal footing” . https://www.constituteproject.org/constitution/Norway_20 14?lang=en . :ראו גם בחוקת איסלנדChaper VI Article 62: "The Evangelical Lutheran Church shall be the State Church in Iceland and, as such, it shall be supported and protected by the State" . https://www.constituteproject.org/constitution/Iceland_201 3?lang=en . פרק ב: מחקר השוואתי 23 .של המיעוטים השונים41 ,בדומה לכך בולגריה מחייבת בחוקתה שהלימודים והמחקר ייעשו בשפה הבולגרית, ומאפשרת למי שאינו בולגרי ללמוד בשפתו, זאת בצד לימודי חובה של השפה הבולגרית.42 41 ראו לעיל ה"ש 27 :בחוקתה של אוסטריה, וכן בהמשך הפסקהThe “ Republic (Federation, Laender and municipalities) subscribe to its linguistic and cultural multiplicity having grown, expressed in the autochthonous ethnic groups. Language and culture, existence and preservation of these ethnic groups are to be respected, safeguarded and to be supported” . :ראו גם בחוקת פוליןChapter I Article 27: “Polish shall be the official language in the Republic of Poland. This provision shall not infringe upon national minority rights resulting from ratified international agreements” . 42 Chapter II Article 36(1): “The study and use of the Bulgarian language shall be a right and an obligation of every Bulgarian citizen. […] Citizens whose mother tongue is not Bulgarian shall have the right to study and use their own language alongside the compulsory study of the Bulgarian language” . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 25 פרק ג: הדיון הנורמטיבי פ ר ק ג : ה ד י ו ן ה נ ו ר מ ט י ב י 1. שאלת העיגון החוקתי א. הגנה על המובן מאליו טענה מרכזית המושמעת מפי מתנגדי הצעת ־ וק ח יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי , גורסת כי עיגון זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית מיותר, משום שברור לכ ו ל כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית.43 נבקש לטעון כי טיעון זה שגוי מכיוון שהוא מבוסס על חוסר הבנה לתפקידה של החוקה לפי המודל שאומץ במדינת ישראל . ענ יינה של החוקה, הבאה לביטוי בחוקי ־ היסוד, הוא עיגונם של עקרונות יסוד שעליהם כמעט ו אין מחלוקת. הרציונל הקיים בישראל לאימוץ 43 כך למשל, טען השופט )בדימוס( אליהו מצא בכינוס בנושא שהתקיים בחודש פברואר 2014 :בפורום קהלת כי "אנחנו לא זקוקים לאישור של אף אחד שאנחנו מדינת לאום של העם היהודי. זה מצוי כבר. זה מצוי בחוקי היסוד, זה מצוי בפ סיקת בית המשפט העליון, ואני אינני חושש לומר שהדבר הזה יכול אולי לגרום רק נזק אם ההצעה הזאת תתקבל כמות שהיא". ראו תמלילי הנאומים מושב ראשון – פורום קהלת )פברואר 2014 (. ראו גם דברי נשיא המדינה, ראובן ריבלין, מיום 26.11.2014 : "האם אין בעצם קידומה של הצעה ז את משום הטלת ספק בהצלחתו של המפעל הציוני הכביר שזכינו כולנו לחיות בו? האם הצעה זאת אינה למעשה דוחפת ומעודדת אותנו, לחפש סתירה בין אופייה היהודי של מדינת ישראל לאופייה הדמוקרטי? האם בכך, הצעת החוק הזאת, לא משחקת לידי המבקשים להשמיצנו?" אביאל מגנזי "ריבלין נגד חוק הלאום" Ynet 26.11.2014 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 26 .אסטרטגיה חוקתית הוא הרצון להגן על ערכי יסוד מפני פגיעה44 כך למשל, האזרח הסביר בישראל לא יעלה על דעתו כי לגיטימי ליטול את חייו של אדם או לשלול את חירותו ללא סיבה מוצדקת. בכל זאת נחקק ־ חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "אין פוגעים בחייו [ ... ] של אדם" וכי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם ". [ ... ] בדומה, אין ספק בציבור הישראלי אשר למעמדה של ירושלים כבירת ישראל. עם זאת, חוקקה הכנסת ב שנת 1980 את חוק ־ יסוד: ירושלים בירת ישראל. בהנחה שלפחות הרוב הגדול מסכימים על חשיבותם של ערכים אלו – עד כדי שהם מובנים מאליהם – מניין נשקפת להם סכנה? התשובה לכך טמונה בהבנת תפקידה המהותי של החוקה. בזמן צלילות דעת ערכי היסוד נשמרים ומוגנים ואין חשש כי הציב ור יפר אותם. החשש הוא שבשעת משבר או איבוד עשתונות עלול הציבור לאבד את שיקול דעתו הצלול, לשכוח את המובן מאליו, ולקבל החלטות הנוגדות את ערכי היסוד שבהם הוא מאמין. במקרה כזה החוקה מקנה סמכות אכיפה לבית ־ המשפט לפסול חקיקה ראשית העומדת בסתירה לעקרונות המעוגנים ב חוקה. במילים אחרות, בשעת צלילות דעת הציבור פיתח מנגנון בדמות חוקה, אשר ימנע ממנו לפעול בעתיד בניגוד לעקרונותיו במצבי שיכרון ואבדן שליטה ש בהם שיקול דעתו פגום. סיטואציה זו מזכירה את בקשתו של יוליסס אשר ציווה על מלחיו לקשור אותו לתורן הספינה חרף כל בקשותיו לה שתחרר, וכך למנוע ממנו לקפוץ אל מותו בשל שירתן היפה של הסירנות.45 בהיקש לעניינו, תפקידה של החוקה להגן על עצמנו מפני עצמנו. תפקידו המרכזי של עיגון עקרונות יסוד במסגרת חוקתית א, וה בראש ובראשונה , להבטיח כי המובן מאליו יישמר. יוצא אפוא כי דווקא זהותה היהודית של מדינת ישראל, המובנת מאליה, הברורה לכול, שאין עליה עוררין, נדרשת 44 ראו גדעון ספיר המהפכה החוקתית – עבר הווה ועתיד )2010 ( המתאר בספרו שני מודלים נוספים לאסטרטגיה חוקתית: החוקה כדיאלוג והחוקה ככלל השתק. ספיר טוען כי המודל שאומץ בישראל – הגנה על זכויות יסוד – אינו המודל האידיאלי לאופי החוק תי של המדינה. 45 :לעניין זה ראוConstitutional Democracy and the Samuel Freeman, Legitimacy of Judicial Review, 9 LAW & PHILOSOPHY 327 (1990); Michael Klarman, Majoritarian Judicial Review: The Entrenchment Problem, 85 GEO. L. J . 491, 496 (1997) . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 27 לביסוס חוקתי ברור וחד ־ משמעי שימנע פגיעה בה בעתות משבר ומצוקה , וכפי שהדגיש ראש הממשלה מנחם בגין אשר יזם את חקיקת ־ חוק יסוד : ירושלים בירת ישראל : "יש מקרים שבהם גם המובן מאליו חייב להיאמר" .46 נייר העמדה אף יציג , בחלק שעוסק בהסדרים הפרטניים , טיעונים שהועלו במטרה לכרסם במרכיבי זהותה היהודית של המדינה, וכאלו שעלולים להיטען. גם אם חלקם נראה לכאורה כטיעונים שסיכויי ם ה להתקבל אינו רב, יש לזכור שהעיגון החוקתי נועד להגן על מרכיבים אלו בעתות של אבדן זהות. ב. סימטריה מתבקשת טענה מרכזית נוספת המושמעת מפי מתנגדי הצעת ־ חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי גורסת כי עיגון זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית מיותר משום ש הזהות היהודית מעוג נת כבר בחוקי היסוד השונים או בחוקים הרגילים.47 נבקש לטעון כי טיעון זה מתעלם מ המהלך החוקתי שהתגבש במדינת ישראל, בעיקר נוכח חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992 ., אשר הובילו להפרת האיזון במסגרת החוקתית בישראל הכנסת הראשונה שנבחרה כ אספה מכוננת לצורכי כינון חוקה החליטה מסיבות שונות להימנע מכינון חוקה, על אף ההצהרה בהכרזת העצמאות שבה התחייבו חברי מועצת העם שישראל תאמץ חוקה עד לתחילת אוקטובר באותה שנה. ביום 13 ביוני1950 קיבלה הכנסת החלטה , שיזם חבר הכנסת יזהר הררי, ולפיה מוטלת על ועדת החוקה, חוק ומשפט 46 ראו: ד ני דיין " חוזה המדינה: חמש הערות על חוק הלאום " מקור ראשון 28.11.2014 . 47 כך למשל, בסעיף7א )א()1( ל־חוק־יסוד: הכנסת נקבע כי רשימת משתתפים לא תשתתף בבחירות אם במטרותיה או מ מעשיה של הרשימה עולה: "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". דוגמה מובהק ת יותר מצויה בסעיף 1 א לחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק־יסוד: חופש העיסוק: "־חוק־יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן ב־חוק־יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" . אשר ל עיגון החוקי הקיים של רוב ההסדרים הפרטניים ראו להלן בחלק המיועד לכך. פרק ג: הדיון הנורמטיבי 28 להכין הצעת חוקה למדינה בהדרגה. החוקה תהיה בנויה פרקים ־ פרקים, כך שכל אחד מהם הוא ־ חוק יסוד בפני עצמו ויעסוק בנושא מסוים מהנושאים הראויים להיכלל בחוקה. הפרקים יובאו בפני הכנסת, כאשר הוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה. עבודת הוועדה הי יתה להכין חוקה מן הסוג המאפיין חוקות של מדינות ברחבי העולם. ההשוואה לחוקות של מדינות מערביות שונות מראה כי מסגרת חוקתית כוללת שני נושאים מרכזיים: הנושא הראשון הוא הפן המוסדי העוסק במבנה רשויות השלטון, בסמכותן וב יחסים שבי ניהן. הנושא השני הוא הפן המהותי העוסק בערכי יסוד של המדינה. חלק זה בדרך כלל נחלק לשלושה – דמוקרטי )במובן הצר(, ייחודי ) פרטיקולארי ( וזכו יות אדם. החלק הדמוקרטי כולל ערכים כגון עיקרון של טון הרוב ו עיקרון ה פרדת רשויות. החלק של זכויות אדם כולל , בדרך כלל , מגילת זכויות אדם ואזרח על פי ה גרסה התואמת את השקפת העולם ביחס לזכויותיהם של בני אדם במסגרת הפוליטית שבה היא אומצה. החלק ה ייחודי כולל קביעות יי חודיות ־ על אודות זהותה הלאומית, הדתית, הלשונית והתרבותית של המדינה. משנת 1958 , עת חוקקה הכנסת את ־ חוק היסוד הראשון, חוק ־ יסוד: הכנסת, ועד שנת 1988 שבה נחקק ־ חוק יסוד : מבקר המדינה, התמקדה הכנסת בחקיקת חוקי ־ יסוד הנוגעים לפן המוסדי. חוקי ־ יסוד אלו עיגנו גם את החל ק הדמוקרטי )במובן הצר(, מהפן המהותי, בהיותם מבססים את העקרונות הדמוקרטיים הפורמליים כגון עיקרון ה פרדת רשויות ו עיקרון של טון הרוב. בין חוקים אלו אפשר למנות גם את ־ חוק יסוד : הממשלה, ־ חוק יסוד : נשיא המדינה, ־ חוק יסוד : השפיטה ו ־ חוק יסוד : הצבא. בשנת 1992, בשלהי מושב הכנסת ה ־12, חוקקה הכנסת שני חוקי ־ יסוד המהווים את חלק זכויות האדם מהפן המהותי ־ חוק – יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק ־ יסוד: חופש העיסוק )להלן: חוקי ־ יסוד העוסקים בזכויות אדם(. המהלך המתבקש להשלמת המסגרת החוקתית ה פורמ לית הוא חקיקת חוקי ־ יסוד המעגנים את מרכיבי הזהו ת היהודית של המדינה – אך מהלך כזה לא אירע.48 48 בהקשר זה ראוי לציין שיש הרואים בחוק יסוד: מקרקעי ישראל כמוצדק מטעמים יהודיים ולאומיים. ראו למשל, בג"ץ 729/10 תנועת דרור ישראל נ' ממשלת ישראל , פס' 26 לפסק דינה של השופטת בייניש )24.5.2010 ;( חגי ויניצקי "היבטים קניינים וחוזיים ביחס להיתר המכירה פרק ג: הדיון הנורמטיבי 29 מאז קום המדינה ועד היום נמנעה הכנסת לכונן חוקי ־ יסוד הנוגעים לפן ה ייחודי של מדינת ישראל. אמנם קיימים חוקים בעלי מעמד נורמטיבי רגיל המאפיינים את הערכים הייחודיים של מדינת ישראל כמו חוק השבות, חוק האזרחות או חוק יסו דות המשפט. וכן חוקקו חוקים המגדירים את סמלי המדינה, י מ יה ָ ֶ ָ הלאומיים, ימי השבתון ומעמד התאריך העברי.49 יתרה מזו , המחוקק הישראלי הבהיר את מחויבותו ל עיקרון ה יהודי בחוקי היסוד שנחקקו לטובת זכויות אדם בקובעו כי מטרתם " לעגן ב ־ חוק ־ יסוד: את ערכיה של מדינת ישראל כמ דינה יהודית ודמוקרטית ". אך בהיעדר ־ חוק יסוד: המקנה מעמד חוקתי לערכיה של ישראל כמדינה יהודית ולמרכיבי הזהות היהודית שלה, כפי שזכו הערכים הדמוקרטיים וערכי זכויות אדם, ישראל מתבססת על מערכת ערכים חוקתית לא ־ סימטרית. תוצאת הפרת האיזון היא פגיעה קשה בערכי המדינה היהודית והדמוקרטית יחד. הדבר דומה לאדם הנדרש למשקפיים בשל לקות ראי י ת בש ה י עיניו, אך הוא מרכיב משקפיים בעלי עדשה אחת המתקנת את הראייה בעין שמאל. הנזק אינו מתעכב מלבוא ואיכות התמונה הירודה המתקבלת מהעין הימנית גורמת להבדל בנקודת המיקוד של העיניים והתמונה הכו ללת, המגיעה אל המוח, מטושטשת ומעוותת.50 ,"לשנת השמיטה תשע"ה היתר המכירה: הלכה משפט וציונות )חגי ויניצקי עורך, מכון בגין למשפט וציונות, צפוי להתפרסם ב תשע"ז (. עם זאת , יש הסבורים שמדוב ר בהשראה בלבד, חיים זנדברג חוק יסוד: מקרקעי ישראל 37 – 55 )פירוש לחוקי היסוד, יצחק זמיר, עורך2016 .( ולכן גם חוק זה מחזק את האופי היהודי של המדינה. טענה דומה יכולה להישמע גם ביחס לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל. אמנם ניתן לטעון שמדובר בעיגון חוקתי של בירת המדינה ותו לא. ברם, הקשר היהודי והלאומי של העם היהודי לירושלים גורם לכך שעיגונה כבירת ישראל מחזק את המאפיין היה ודי של מדינת ישראל. ראיה לטענה זו קיימת בכך שהגרסה העדכנית של הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, ראו נספח ה.1 , כוללת את סעיף4 הקובע ש"ירושלים היא בירת ישראל". 49 .ראו להלן פירוט בחלק של ההסדרים הפרטניים 50 ד"ר הראל ארנון השתמש במטאפורה דומ ה בכנס של פורום קהלת בעניין: "שערו בנפשכם עגלה מלאה עמוסת טובין שעולה במעלה ההר. העגלה קצת ישנה, מקרטעת אבל סוחבת. היצול הוא מברזל, ארבעה גלגלים מעץ, עולה. העגלון זוכר שהוא צריך להחליף את הגלגלים, רק אין לו זמן לעשות זאת בנחת. באחת מההזדמנויות הוא עוצר, מ חליף שני גלגלים בצד פרק ג: הדיון הנורמטיבי 30 בסופו של יום, ללא עיגון ערכי המדינה היהודית כאיזון ל סט הערכים הדמוקרטי וזכ ו יות אדם שעוגן בחוקה הישראלית, עלולה המדינה היהודית והדמוקרטית, לטשטש את כל ערכי היסוד שלה. טענת הסימטריה עונה גם על טענת המשבחים את צמצום ועמי מות ההסדרים החוקתיים הנוגעים לערכי הלאום. כך למשל, פרופ' רות גביזון טוענת במחקרה כי : " יהדות, דמוקרטיה וזכויות אדם הם כולם מושגים עמומים מאוד. ככל שהמשמעות הניתנת לכל אחד מהמרכיבים עשירה יותר, כך גדל הפוטנציאל של מחלוקת ביחס למשמעותו, ושל התנגשות בינו לבין המרכיבים האחרים ".51 טענתה הייתה נכונה מקרה שבו לא היו קיימים הסדרים חוקתיים ברורים אשר לפן המהותי ה אוניברסאלי )זכויות אדם( בישראל. אולם משעה שנחקקו חוקי ־ היסוד בשנת 1992 – לא ניתן להשאיר את המסגרת החוקתית בחוסר איזון בין הערכים הללו . גם לעניין החשש ממחלוקת ומהתנגשות בין המרכיבים האחרים – הרי אלו בלתי נמנעים ולו בשל אחד. מגלגלי מתכת וברזל ועץ הוא הופך אותם לצמיגים של מישלין. לפני שהוא מספיק לעבור לצד השני הסוסים שועטים, הוא קופץ על העגלה והעגלה ממשיכה למעלה כשרק שני גלגלים הוחלפו. מה קורה למטען? מחליק. זו על רגל אחת התזה שאני רוצה להציג כעת, והיא ב עצם הטענה שהאבולוציה של המשפט החוקתי בישראל כרגע מצויה בשלב מעבר, שלב מעבר שהוא תולדה של תאונה, ואם ננציח את שלב המעבר הזה ולא נעבור במהירות אבל בזהירות לשלב הבא, המטען מהעגלה המלאה עלול להחליק. מהי חוקה? חוקה בדרך כלל מסדירה שני אשכולות של נושאים. סט אחד של כללים בחוקה טיפיקלית מוקדש למשטר, כללים פרוצדורליים, ואילו הסט השני אמור לבטא ולשקף את הערכים של אותה מדינה או אותו משטר שהחוקה באה לשרת. ". [ ... ] ראו : תמלילי הנאומים מושב ראשון – פורום קהלת )פברואר 2014 .( 51 רות גביזון עיגון חוקתי של חזון המדינה: המלצ ות לשרת המשפטים 7 – 8 )נובמבר2014 .( פרק ג: הדיון הנורמטיבי 31 עמימות ההסדרים הלאומיים נוכח ההסדרים ה אוניברסאלי ים שזכו לעיגון ברור וחד ־ משמעי. מובן ש אנו מצטרפים למטרתה החשובה של פרופ' גביזון ללכידות אזרחית ויהודית ,52 אולם אנו מאמינים כי השגתה תעשה באמצעות הסדר ת הערכים הלאומיים ולא בטשטושם. ־ אי סימטריה חוקתית זו אינה מתבטאת רק בחקיקת חוקי היסוד עצמם אלא, ואולי בעיקר, בזכות שדרוגם על ידי בית המשפט העליון אשר ב הכרעתו הפרשנית ה ותיר באופן מובהק את ערכי המדינה היהודית מחוץ למהפכה החוקתית וה גדיל בכך את שחיקתם. על כך נר חיב בפרק הבא. ג. שחיקת ה זהות היהודי ת במסגרת האתוס הציוני והדמוקרטי בישראל טענה מרכזית נוספת העולה בין מתנגדי הצעת ־ חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי גורסת כי עיגון זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית עלול לפגוע במרקם הדמוקרטי וביציבות החברתית הקיימי ם במדינת ישראל. נבקש לטעון כי טיעון זה מתבסס על שתי הנחות שגויות: הנחה ראשונה שגויה היא שהאתוס הדמוקרטי או הציוני מצוי בסכנה משום שהעיסוק בעיגון הערכים " מסכן את הממלכתיות בישראל, שכן הוא מאיים להטיל את החברה הישראלית למערבולת של מלחמת תרבות שעלולה אף להתדר דר לאלימות ולמלחמת אחים ".53 טענת ־ נגד זו מציגה גם את ז'בוטינסקי – כבעל עמדה המתרחקת ממחלוקת ערכית כדי לחזק את הממסד הלאומי ־ ציוני, ומתוך כך קרא להימנע גם מעיגון הערכים הלאומיים בחוקה .54 ראשית, מבחינה מתודית ־ היסטורית – הצגת עמדתו של ז'בוטינסקי כהפוכה להצעת ־ חוק יסוד : ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי נעשית באמצעות קפיצה מלאכותית מתקופתנו אנו לתקופת טרום ייסוד 52 ,שם בעמ' 8 – 10 . 53 טענה זו עולה במחקר מדיניות של ניר קידר "האם נכון לעגן את הזהות היהודית במדינת ישראל?" )מחקר מדיניות 107 , המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2015 '(. הציטוט מעמ11 'והרחבה על הנושא בעמ19 . ניר קידר מרחיק לכת וסוב ר אף שקידום חוק־היסוד הוא מהלך "פוסט ציוני", , שם בעמ' 11 , 19 .. מובן שאיננו מסכימים עם מסקנה "מרחיקת לכת" זו 54 'שם, בעמ31 – 32 ., ראו את דברי ז'בוטינסקי והפרשנות שקידר נותן להם פרק ג: הדיון הנורמטיבי 32 .המדינה ובהתעלמות מהאתגרים מולם נאלץ להתמודד באותה העת55 ז'בוטינסקי עמד מול ועדה שבחנה את חלוקת הארץ לשתי מדינות וביקש לשכנעה ל הקים מדינה יהודית . באותה העת ה מטרה הראשונה הייתה הקמת מדינה. מאז, שינתה מדינת ישראל את פניה החוקתיים לאין ערוך – לא בכדי כונה המהלך החוקתי המפורסם "המהפכה החוקתית". ייתכן שאם ז'בוטינסקי היה מודע למצב החוקתי הקיים כיום במדינת ישראל דעתו הייתה שונה. שנית, הטענה לפגיעה במרקם הדמוקרטי ביש ראל הוא חשש שווא. חלק מן המתנגדים מציגים את המדינות האירופאיות, כגון גרמניה, ספרד או איטליה – שבהן בוטל העיקרון הדמוקרטי בתקופת מלחמת העולם השנייה בשל התגברות הלאומנות – כאזהרה לאלו הקוראים לעגן ערכים לאומיים בישראל. העמדת ישראל ב שורה אחת עם מדינות אלו חו ת טא להבנת הגנום הישראלי. מדינת ישראל, לעומת המדינות האירופאיות הללו, קמה כמדינה דמוקרטית ולכן היא לא תידרש להתמודד מעולם עם שדים מלוכניים או דיקטטוריים – כי אין בעברה כאלו. מדינות כמו גרמניה, ספרד או איטליה, אלו מדינות שנולדו לתוך אתוס אוטוריטארי )סמכותי( , ולפיכך קיים חשש )שגם התממש( כי הן יימצאו עצמן במשטר דיקטטורי או מלוכני בעתיד אם לא יינקטו פעולות שונות לשמירה על הדמוקרטיה. מדינת ישראל לא הייתה אוטוריטארית בעבר )הכוונה לעת החדשה( – ולא תהיה כזאת בעתיד. אף ניר קידר עצמו, שמפי ביקורתו הצגנו את טענת ־ הנגד , מודה כי: " רוב מוחלט של הישראלים — חילונים ודתיים , יהודים וערבים — הם גם בעלי "זהות דמוקרטית". העובדה המשמחת הזו אינה עניין חדש, אלא היא פרי של תהליכים עמוקים של מודרניזציה וחילון פוליטי ותרבותי שעברו רוב הקהילות היהודיות באירופה וחלק גדול של יהודי העולם המ וסלמי ".56 55 שם. "ראוי לסטות לרגע מן הדיון ההיסטורי ולהעיר שעמדתם של בן – גוריון וז'בוטינסקי הפוכה לעמדתם של מציעי חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם הי הודי" . 56 'שם, בעמ13 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 33 אף ש איננו מסכימים עם ניר קידר ש"זהות דמוקרטית" נובעת מחילון פוליטי ותרבותי, שכן ביהדות קיימים מקורות רבים שעוסקים בהגנה על הצדדים החלשים בחברה לרבות גרים, בזכות למשפט צדק, בחזקת החפות, ב עיקרון ה הכרעה על פי רוב ובעקרונות יסוד כגון שוויון, קדושת החי ים, חופש העיסוק ועוד, שהם תשתית לרעיון הדמוקרטי . ועל אף ה צורך התמידי ל הוסיף ל חזק, ל הטמ י ע ו חנ ל ך לערכים דמוקרטי ים בישראל – יש בדבריו של קידר כדי להדגיש כי החשש להתעוררות " הענק הלאומני " )בפרפראזה לפרק במחקרו של קידר העוסק בסוגיה "אל תעירו ואל תעוררו"( , הוא רח וק מן המציאות הישראלית, שלא לומר סותר את ה ־DNA .הדמוקרטי הישראלי הנחה שנייה שגויה היא ש דרישת מציעי החוק ל היא בכר את ערכי המדינה היהודית על פני ערכים אחרים . כאמור , חשש כזה הוא מופרך בשל הגנום הדמוקרטי הישראלי אשר צמח וגדל בערוגה דמוקרטית בריאה. לא רק זאת, ב פועל, ערכי המדינה היהודית הם אלו ש נשחקו בעקבות המהפכה החוקתית אשר נסיבות יצירתה שנויות במחלוקת . הדרישה לעיגון ערכים אלו נובעת מהשאיפה להשוות את מעמדם לעקרונות יסוד אחרים שזכו למעמד ־ על חוקתי בישראל ולהחזירם לתוקפם הראשוני. בשנת 1992, בסוף ימיה של הכנסת ה ־12 , נפל דבר בישראל, או כך לפחות זו הפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט בדיעבד למעשה . הכנסת חוקקה שני חוקי ־ יסוד העוסקים בזכויות אדם אשר היוו את הבסיס למהפכה החוקתית. מהלך זה, ששודרג באמצעות בית המשפט ב פסק דין בנק ה מזרחי ,57 ניחן בשתי בעיות מרכזיות: הבעיה הראשונה הי א שנסיבות יצירת המסגרת החוקתית החדשה שנויות במחלוקת. הבעיה השנייה היא שהמעמד המיוחד שזכו לו הערכים המצויים בחוקי ־ה יסוד, בעקבות המהפכה החוקתית, לא חל על העקרונות ה ייחודיים ־היהודיים , ובעקבות כך, נשחק מעמדם של עקרונות אלו. כאמור, המהפכה החוקתית נטועה בשורשים בעיתיים.58 יש ענ ו הט ים שחקיקת חוקי היסוד בשנת 1992 נעש ה ת בלי שכל חברי הכנסת הבינו 57 ע"א6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי , פ"ד מט)4 ( 221 ) 1995 .( 58 לביקורת נוספת על מהלך זה ראו: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית המשפט" משפט וממשל ג 697 ) 1996 (; רות גביזון "המהפכה החוקתית, תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21 ) 1997 .( פרק ג: הדיון הנורמטיבי 34 .את המשמעות המלאה של מהלך זה בשל ה קרבה לסיומה של כהונת הכנסת ה - 12 , פיצול מגילת זכויות אדם ליחידות משנה, ואי ־ הבהר ת המשמעות המלאה של המהלך, לא התעוררה למעשה התנגדות משמעותית מצד המתנגדים ה קלסי ים למהלך.59 עדות לכך שהמחוקק עצמו, בעת מעשה, לא העניק משמעות רצינית להליך זה , כפי שיוחסה לו לאחר מכן על ידי בית המשפט, היא שבהצבעה על ־ חוק יסוד : כבוד אדם וחירותו תמכו 32 חברי כנסת, התנגדו21 ,חברי כנסת ואחד נמנע. כלומר פחות ממחצית חברי הכנסת הש תתפו בהצבעה. בעד ־ חוק יסוד: חופש העיסוק הצביעו רק 23 חברי כנסת ללא מתנגדים וללא נמנעים . נראה שגם העיתונות נשארה אדישה לאירוע ולא ציינה אותו כמהפכה ואף לא כרעידה קלה.60 שנתיים לאחר מכן , בפסק ־ דין בנק ה מזרחי , פירש בית המשפט העליון חוקי ־ יסוד אלה כבסיס לשדרוג הער כים המצויים בחוקי ־ היסוד, או במילים אחרות העניק לכל חוקי ־ היסוד מעמד חוקתי.61 נוסף על כך , בית המשפט העליון נטל לעצמו את הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית ולבטל חקיקה שאינה עולה בקנה אחד עם ה ערכים המצויים בחוקי ־ היסוד. ביטוי לפער שבין כוונת המחוקק לבין המשמעות הסופי ת 59 ספיר, לעיל ה"ש 44 ', בעמ70 – 5 8. 60 " העיתונות לא העניקה לחקיקה זו כותרת ראשית, ותמיהה היא כיצד התקשורת מחמיצה סקופ מ שמעותי כל כך כמו מהפכה חוקתית " , שם, בעמ' 65 . 61 השופט ברק בפסק דין מזרחי , לעיל ה"ש 57 , בפסקה63 :, טוען כי "במרבית חוקי היסוד אין כל הוראות כבילה ]...[ היעדרה של הוראה בדבר כבילה, אינה מפחיתה ממעמדו הנורמטיבי של ־ חוק היסוד, כנורמה עליונה בשיטת המשפט הישראלית. היעדרה של הוראת כבילה שוללת את נוקשותו של חוק־היסוד ביחס לחוקי־היסוד האחרים, ומאפשרת לחוק־יסוד־מאוחר, שנתקבל ברוב רגיל, לשנותו או לפגוע בו. אין בהיעדר הכבילה הורדת מעמד חוק היסוד־ לדרגה של חוק רגיל. חוק־יסוד שאינו נהנה מנוקשות הוא חוק־יסוד. אין הוא חוק ' רגיל ' , ואין לשנותו בחוק רגיל". בטענה זו משנה ברק מוסכמה חוקתית מקובלת ש לפיה נדרש שריון כאינדיקציה לכוונת המחוקק להעניק לחוק־יסוד מעמד חוקתי. מכאן ואילך, לפי ברק, כל חוקי היסוד, ישנים כחדשים, נהנים מעליונות נו רמטיבית. ראו ספיר, לעיל ה"ש 44 ', בעמ89 – 92 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 35 שהעניק בית המשפט העליון לחוקי ־ היסוד בפסק דין ־ בנק ה מזרחי אפשר להסיק מדברי כמה חברי כנסת המצויים משני צדי המתרס. כך למשל , טען חבר הכנסת אוריאל לין בעת הצגת חוק ־ יסוד : כבוד האדם וחירותו בפני הכנסת לקריאה שנייה: "אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון. א נחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק ־ יסוד: החקיקה או בחוק ־ יסוד: זכויות האדם שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה... שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים".62 מעניין לציין ש חבר הכנסת שבח וייס שתמך באופן כללי בכינון חוקה , ציין בעת הצגת חוק ־ יסוד: חופש העיסוק ל קריאה ראשונה, כי ה פרדת זכיות האדם לחוקי ־ יסוד ספציפיים היא דרך חצי מחתרתית, חצי לגיטימית, של הגנבת חוקה לסדר ־ יומה של מדינת ישראל .63 התוצאה שהתקבלה היא שחיקה מתמדת של ערכי המדינה היהודית. מאז חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992 ועד היום, דברי חקיקה או מעשים שלטוניים המבטאים את ערכי המד ינה היהודית, ועומדים במתח ביחס לערכי זכויות אדם, מצויים בעמדת נחיתות נורמטיבית. הביקורת השיפוטית על ערכי המדינה היהודית מובילה לשחיקתם ולכרסום קשה בתוקפם. דוגמאות לכך אפשר למצוא למשל בתחום הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית שבו פסק השופט ברק כי היעד המרכזי של ה חקיקה הרלוונטית א וה שמירה על מקרקעי ישראל בבעלות המדינה, וה תעלם מן העובדה שביסוד החקיקה , שאותה הוא מפרש , עומד הסכם בין הקרן הקיימת לישראל לבין מדינת ישראל ולפי ו התכלית המשותפת של המדינה ושל הקרן הקיימת היא השמירה על המקרקעין בבעלות העם היהודי.64 גם במעמדה ש ל השפה העברית חל כרסום כאשר השופט ברק קבע כי בין הערך הלאומי בדבר קידום השפה העברית לבין הזכות לחופש הביטוי יש לערוך איזון אנכי לטובת הזכות לחופש הביטוי וב י כר ערך זה על פני הערך הלאומי.65 62 ד"כ3783 , 125 .()התשנ"ב לתשוב ו תיו של חבר הכנסת לין לטענה ולביקורת ביחס לתשוב ו ת אלו ראו ספיר, לעיל ה"ש 44 , 'בעמ70 – 85 . 63 ד"כ2596 , 24 1 ")התשנ (. ב 64 בג"ץ6698/95 קעאדן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נד)1 ( 258 ) 2000 .( 65 ע"א105/92 ראם מהנדסים נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז)5 ( 189 ) 1993 .(להרחבה ראו במחקרו של אביעד בקשי כיצד בסוגיות לאומיות פרק ג: הדיון הנורמטיבי 36 להשלמת תמונת ה שחיקה , לאחרונה ניתנו שני פסקי דין חשובים המבטאים זאת : ב ג"ץ חוק האזרחות )הראשון(66 ו שני פס קי ין הד של בג"ץ בעניין המסתננים .67 בבג"ץ חוק האזרחות דחה בית המשפט העליון, על חודו של קול , את העתירה הקוראת לבטל את החוק המונע איחוד משפחות בין ערבים אזרחי ישראל לבין תושבים ברשות הפל סט ינית . עם זאת, הטיעון שעליו ה תבסס ה עמדת הרוב מעיד על שחיקת ערכי המדינה היהודית: רוב שופטי בית המשפט העליון קיבלו את טענת המדינה ש לפיה התכלית הביטחונית היא שעומדת בבסיס החוק . אך הימנעותם של השופטים מ להתייחס לשאלת הלגיטימיות של התכלית הדמוגרפית, יכולה ללמד משהו על עמדתם בנושא. לו סברו שהתכלית הדמו גרפית לגיטימית ואינה מעוררת בעיות היו אומרים זאת מפורש ות . אך לדעתם, הנימוק הביטחוני – שלא בהכרח נכון ביחס לכל המבקשים כניסה לישראל – מאפיל על הנימוק הדמוגרפי היהודי. גם שני פסקי הדין בעניין המסתננים מבטאים את הכרסום במעמד ערכי המדינה היהודית, ואולי אף בית ר שאת. המעמד הנורמטיבי הגבוה שהוענק לערכי זכויות אדם, על חשבון ערכי המדינה היהודית, הקל על ביטול סעיפי חוק שנועדו להבטיח מניעת הסתננות לשטחי המדינה. הערך המכיר בזכות העם היהודי להגדיר עצמו כלאום היחידי במדינתו, ומתוקף כך לשמר את הרוב הדמוגרפי – אינו מוכר כ זכות יסוד במדינת ישראל, ומטבע הדברים אינו בסיס לנימוק משפטי בעד טיעון זה. הצעת ־ חוק היסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי תאפשר זאת.68 שונות בית המשפט התבסס בפסיקותיו על ערכים אוניברסאליים, מ תוך התעלמות מערכים פרטיקולאריים – ולשחיק ת העיקרון היהודי במשפט הישראלי במהלך השנים האחרונות, אביעד בקשי חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי – הצורך המשפטי )המכון לאסטרטגיה ציונית, 2013 .( http://izs.org.il/ papers/aviadbakshifinal4.pdf . 66 בג"ץ7052/03 עדאלה נ' שר הפנים , פ"ד סא)2 ( 202 ) 2006 .( 67 בג"ץ7146/12 אדם נ' הכנסת )16.9.2013 ( ובג"ץ8425/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' הכנסת )22.9.2014 ( )להלן יחדיו "בג"ץ המסתננים . "( 68 לדיון מעמיק בשני פסקי הדין הללו ראו: אביעד בקשי וגדעו ן ספיר "בזכות הזכות למדינת לאום – על חסרונו של השיקול הלאומי בפסקי הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל )הוראת שעה(, תשס"ג - 2003 "עיוני משפט לו 509 ) 2013 (. הטענה המרכזית במאמר זה היא פרק ג: הדיון הנורמטיבי 37 גם פרופ' דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר, בספרו לפני המהפכה – משפט ופוליטיקה בעידן התמימות מייחד פרק לחוסר האיזון בין זכויו ת אוניברסאלי ות לזכויות הייחודיות ולשחיקה שנוצרה בין ההגנה על זכויות אדם לבין ההגנה על המדינה היהודית בפסיקותיו של בית המשפט העליון.69 :בתחילת הפרק מציין פרופ' פרידמן "בית המשפט העליון הגן לא אחת על זכויות אדם, גם המיעוט הערבי זכה כך להגנה מסוימת מפני השלטון , ועם זאת ידע בית המשפט לאזן בין זכויות אדם וערכי הדמוקרטיה לבין הצורך להגן על המדינה, שנתונה בסכנה מיום היווסדה".70 לאחר מכן פ י רט פרופ' פרידמן את פסקי הדין שבהם בא לידי ביטוי האיזון האמור. הפרק נחתם בפסקה המדגישה את חוסר האיזון שנוצר לאחר "המהפכה החוקתית": "בית המשפט העליון, שידע להגן היטב על זכויות האדם, הבין גם את הצורך להגן על הכלל, ועמד על כך שהזכות הדמוקרטית להקים רשימה ולהיבחר לכנסת חייבת לסגת במקום שהיא מהווה סכנה ממשית ומוחשית לדמוקרטיה עצמה – ולמדינה כולה. המהפך התרחש לאחר מכן, בעידן השני של בית המ שפט העליון, אשר נטש בתקופת המהפכה המשפטית את הגישה המאוזנת, וגבר בו הזרם הרדיקלי של זכויות אדם, ואילו הצורך בהגנה על הכלל נדחק לשוליים ה) " הדגש ות לא הוספו במקור(.71 לסיכום, חקיקת ־ חוק היסוד נדרשת בעיקר עקב התנהלות בית המשפט שראוי להכיר בזכותם של אזרחי ישראל היהודים למדינת לאום כזכות חוקתית. זכות זו צריכה להישקל לצד זכויות אדם קלסיות של אזרחי ישראל הערבים באותם מאזניים חוקתיות הבוחנות התנגשות בין ערכים חוקתיים שונים בסוגיות משפטיות קונקרטיות. 69 ,דניאל פרידמן לפני המהפכה – משפט ופוליטיקה בעידן התמימות )2015(. שם הפרק: "הגנה על הדמוקרטיה, הגנה על ה מדינה היהודית". 70 'שם, בעמ3 49 . 71 'שם, בעמ4 49 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 38 העליון אשר מפרש את חוקי היסוד אגב י ישומ ם על בסיס חוקה לא שלמה, שחלק ניכר ממנה נולד בנסיבות שנויות במחלוקת ושמעמדה הנורמטיבי שודרג על ידי בית המשפט עצמו, ללא הצדקה ברורה, כחלק מ המהפכה החוקתית. לולא כך, יכול להיות שלא היה צורך בעיגון הערכים היהודיים. לא כך היא המציאות. הדרישה היא לעגן את ערכי המדינה היהודית שנשחקו ונזנחו בשל המהפכה החוקתית, ולהשוות את מעמדם לעקרונות יסוד אחרים שזכו לעיגון ולמעמד ת וק ח י. הדרישה אינה נובעת מתוך שאיפה לבכר את ערכי המדינה היהודית על פני האחרים, כפי שהמתנגדים להצעת ה־ חוק יסוד מנסים לטעון, אלא להשוות את מעמדם על פי חז ונם של " האבות המייסדים " המתבטא במגילת העצמאות, וכפי שמתבקש ממדינה המגדירה עצמה יהודית ודמוקרטית.72 2. שאלת הערכים המוגנים כאמור במבוא, הועלו בשנים האחרונות כמה הצעות חוק. אפשר לחלק הצעות אלו לשני סוגים מרכזיים: 1. הצעות חוק מפורטות – בסוג זה נכללות הצעות יהם של חברי הכנסת דיכטר, לוין, שקד וראש הממשלה בנימין נתניהו.73 2. הצעות חוק מינימליסטיות – בסוג זה נכלל ות הצעות החוק של חברי הכנסת שטרן , קלדרון ו בגין .74 72 ,ראו במגילת העצמאות את הדגשים לערכי מדינה יהודית לכל אורכה מזכותו של העם היהודי להגדרה לאומית בארץ ישראל ועד קריאה ליהודי התפוצות להתלכד סביב המדינה. זאת כמובן בשמירה על זכויות אדם וערכים דמוקרטיים. עני ב ין זה ראו את דברי ברק בספרו שופט בחברה דמוקרטית 89 ) 2004 :( "ערכיה של ישראל כמדינה יהודית הם בעלי מעמד חוקתי־על־חוקי. הם משפיעים על פירושם של כל חוקי היסוד ומשפיעים בכך על חוקתיותם של כל החוקים [ ... ] יש לראות בהם חלק מערכי היסוד של מדינת ישראל, ובכך גם חלק מהתכלית הכללית המונחת ביסוד כל טקסט משפטי בישראל". 73 .ראו להלן נספחים ה1 – .ה4. 74 .ראו להלן נספחים ה5 – .ה7. פרק ג: הדיון הנורמטיבי 39 מטרת חלק ממגישי הצעות החוק המינימליסטיות אינה נובעת בהכרח מהתנגדותם לפירוט הרכיבים הלאומיים אלא ב מטרה לק דם את הצעת החוק באמצעות נטרול "הסוגיות הקשות" וויתור על הכללת הערכים הלאומים המובהקים המעוגנים בהצעות החוק המפורטות.75 ,לדעתנו השמטת עניינים אלו מהצעות החוק מרוקנת , ככל הנראה, מתוכן את הצעות החוק ומשאירה אותן ככלי מהודר אך למעשה ריק מתוכן ממשי, משום שההצעות המינימליסטית מתאפיינות בחוסרים רבים העשויים להידרש בסופו של יום להשלמה פרשנית משפטית – וזו עלולה להוביל למחלוקת שתקשה על יישום החוק. במילים אחרות, עיגון חוקתי לזהות היהודית של מדינת ישראל בלי לפרט ו לכלול בו את מרכ י בי הזהות היהודית עלול להוות בסיס לפרשנות הסותרת את כוונת המחוקק, או למפרע ככותרת ללא השפעה של ממש .76 ,לפיכך על הצעת החוק לכלול פירוט ברור של מרכ י בי הזהות היהודית, המקבילים למרכיבי הזהות הלאומית בעמים אחרים כגון סמלי המדינה, השפה הרשמית, ימים לאומיים, המשפט הלאומי, הקשר עם אנשים שמשתייכים לאותו לאו ם אך חיים במדינות אחרות ועוד. להלן נפרט את רכיבי הזהות הלאומית הנדרשים לעיגון ברור ומפורט בהצעת החוק. 75 כדברי ח בר ה כ נסת בגין: "זהו נוסח טוב, והיחידי שיש לו סיכוי לעבור בכנסת " ראו: .http://m.maariv.co.il/HomePage/Front Page/Article.aspx?id=488490&obdraft=true . 76 י בענ ין זה ניתן להשוות ל מחלוקת סביב ה ניסוח המעורפל בחוק יסודות המשפט, ה תש" ם–1980 ביחס להש ל מת לקונות מ" עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" חלף הפניה ברורה ל משפט העברי. ראו להלן פרק ג סעיף ז.2. פרק ג : הדיון הנורמטיבי 40 .א סמלי המדינה סעיף 3 להצעת החוק77 "קובע שהמנון המדינה הוא "התקווה ; שדגל המדינה הוא דגל לבן, עם שני פסי תכלת סמוך לשוליו ומגן דוד תכול במרכזו ; וסמל המדי נה הוא מנורת שבעת הקנים, עלי זית בשני צדדיה, והמילה "ישראל" למרגלותיה. דגל המדינה וסמל המדינה זכו סמוך ל תקומתה של המדינה לעיגון בחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, ה תש"ט - 1949 . בשנת2004 זכה גם המנון המדינה לעיגון בחוק זה תוך .עדכון שם החוק השימוש בסממנים היהודי – ים המונח "יהודי" בהמנון, מגן דוד בדגל והמנורה בסמל המדינה – לא התקבל על ידי הציבור הערבי והיו אף שהציעו להוסיף את סמל הסהר לצד המגן דוד. הצעה זו אף זכתה לדיון בכנסת לפני כ ארבע שנים . בכינוס זה טען חבר הכנסת אגבריה מסיעת חד"ש כי : "אשמח מאוד עם לדגל הכחול ־ל בן עם סמל המגן דוד יצרפו את צבעי הדגל הפלסטיני [ ... ] זה יאפשר לי להזדהות עם המדינה ". חבר הכנסת עיסאווי פריג' מסיעת מר " צ הציע שבהמנון הלאומי ייכתב "נפש ."ישראלי הומיה" במקום "נפש יהודי הומיה78 כמענה לטענות מעין אלו ציין פרופ' שלמה אבינרי : כי "גם בדגליהן של מ דינות דמוקרטיות רבות מופיע הצלב: שווייץ ושבדיה, דנמרק ונורבגיה, וכמובן, הצלב הכפול של אנגליה וסקוטלנד בדגל הבריטי", זאת אף כי במדינות אלו חיים מיעוטים .רבים כמו כן ציין פרופ' אבינרי כי "אין שום נורמה דמוקרטית המחייבת לשנות את טיב סמליה של מדינת לאום ".79 כאמ ור, במדינות דמוקרטיות רבות מופיע הצלב או הסהר בדגל המדינה , וברובן מעוגן הדגל בחוקתן .80 במדינות אלו חיים מיעוטים רבים, ו בהם יהודים, ואין הדבר נחשב לשלילת זכויותיהם. עקב כך , קיימת חשיבות רבה שמדינת ישראל תוגדר ־ חוק ב יסוד כמדינת הלאום של העם היהודי , ושסמלי המדי נה יעוגנו 77 בפרק זה ההתייחסות תהיה להצ עת ה חוק העדכנית של חברי הכנסת דיכטר וח ברי כ נסת נוספים מיום 29.7.2015 ., ראו להלן נספח ה1. 78 ראו: אריק בנדר "לראשונה: דיון בכנסת על שינוי מילות התקווה וצבעי הדגל" nrg ) 25.6.2013 ( 79 . החינוך משרד אתר תמות", לא "התקווה אבינרי שלמה http://retro.education. gov.il/tochniyot_limudim/ezrahot/aezi0003.htm . 80 למדינות אלו ראו לעיל ה"ש 23 – 26 והטקסט לידן . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 41 באופן חוקתי . הגדרה זו תמנע טענות כי בשם ערך השוויון יש לשנות את סמלי המדינה ולכלול בהם סממנים מדתות אחרות ו בכך לטשטש את זהותה היהודית. בהקשר זה חשוב לציין ש סעיף 59 ל הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל )1949 ( מציע גם כן לעגן בחוקת מדינת ישראל את המנון המ דינה ו את דגל המדינה .81 .ב השפה העברית סעיף 5 ."להצעת החוק קובע כי "עברית היא שפת המדינה אשר לשפה הערבית נקבע כי "לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה , לדובריה זכות נגישות לשונית לשירותי המדינה, הכול כפי שייקבע בחוק". סימן 82 לדבר המלך במועצה על ארץ ־ ישראל 1922 ד ע1947 , קבע כי עברית, ערבית ואנגלית הן שפות רשמיות. סעיף 15)ב( לפקודת סדר י ה שלטון ו ה משפט, ה תש"ח –1948 .ביטל את השימוש בשפה האנגלית על פי סימן זה קיימת חובה לפרסם את כל הפקודות, המודעות הרשמיות והטפסים הרשמיים של הממשלה בעברית ו בערבית. כן נקבע כי זכותו של אד ם היא להשתמש באחת משתי השפות הללו במשרדי הממשלה ובבתי ־ המשפט.82 עם זאת , הנשיא ברק קבע שלמרות שהשפה הערבית היא שפה רשמית של מיעוט ניכר ומכובד במדינה, לשפה העברית יש מעמד של בכורה.83 ההישענות על דבר חקיקה מנדטורי שלא נועד להסדיר את שפת המדינה שתקום בסיום המנדט אינו י כ ול לכבול את האיזון הראוי בין השפות השונות כאשר מדובר במדינה יהודית. הצעת החוק שמכתירה רק את השפה העברית כבעלת מעמד הבכורה של שפ ת המדינה , ומתן מעמד מיוחד לשפה הערבית, יוצר מדרג שמדגיש את צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. 81 הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל , לעיל ה"ש 13 . 82 בג"ץ4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ע י ריית ת יפו ־ ביב א־ל , פ"ד נו)5 ( 393 ) 2002 ( :)להלן " עניין עדאלה ; (" אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל כרך א 98 ) 1996 .( 83 עניין עדאלה , שם, בעמ' 406. בעניי ן זה ראו גם: אביעד הכהן "ריבוי דעות וזכות האדם לדבר בלשונו: " שפה אחת ודברים אחדים" – האמנם " ? משרד המשפטים גיליון 94 .()התשס"ג פרק ג: הדיון הנורמטיבי 42 גם הפסיקה מכירה בשפת הלאו ם כאחד ממרכיבי הזהות הלאומית. ב פסק דין קסטנבאום ציין השופט ברק כי: "החייאת השפה העברית היא מהישגיה החשובים ביותר של התחייה הלאומית".84 ב פסק דין ראם הרחיב השופט ברק בסגולותיה של השפה העברית וטען כי: "לשון אינה רק כלי ביטוי אישי. היא כלי ביטוי לאומי. היא נכס תרבותי. היא נכס של האומה כולה [ ... ] אכן, לשון מבטאת אחדות לאומית. היא הדבק המחבר בני חברה לעם, לאומה ולמדינה. היא סמל. כך לעניין כל לשון. כך בוודאי לעניין הלשון העברית. תחייתה של מדינת ישראל מלווה בתחיית הלשון העברית [ ... ] טול ממדינת ישראל את הלשון העברית , ונטלת ממנה את נשמתה. המאבק לעצמאות מדינית והמאבק לחידוש פניה של הלשון העברית שזורים וקשורים זה בזה מ . כאן האינטרס הציבורי בקיומה, שמירתה ופיתוחה של הלשון העברית".85 עם זאת , בשני פסקי ־ הדין נסוג האינטרס של השפה העברית בפני הזכות לכבוד האדם והזכות לחופש הביטו י. בשני המקרים השפה העברית נחשבה לערך חלש יותר. עיגון חוקתי של מעמד השפה העברית יעמידה בהתמודדות שווה מול ערכים חוקתיים אחרים וייו ו צר האיזון הנדרש ביחס לאחד מערכי הזהות הלאומית המרכזיים במדינת ישראל. כזכור מרבית המדינות מעגנות בחוקתן את שפתן הרשמית.86 לא בכ די גם סעיף 59 ל הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל )1949 ( הציע לעגן בחוקת מדינת ישראל את מעמדה של השפה עברית "כלשון מדינת ישראל". לצד עיגון זה הוצע לקבוע כי תהיה אפשרות להשתמש בשפה הערבית בכנסת, בבתי המשפט, בפני הרשות המבצעת ו בפני הפקידות הממשלתית, ותוך כדי קיום זכויות האזרח וחובותיו .87 מעמד דומה הוצע כאמור גם בסעיף5 להצעת ־ חוק היסוד . 84 ע"א295/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום , פ"ד מו)2 ( 464 , 521 ) 1992 .( 85 ע"א105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' ע יריית נצרת עילית , פ"ד מז)5 ( 189 , 203 ) 1993 .( 86 למדינות אלו ראו לעיל ה"ש 27 – 28 והטקסט ש לידן . 87 הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל , לעיל ה"ש 13 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 43 .ג שבות חוק השבות , ה תש"י –1950 , הוא הסמן המובהק ביותר לזהותה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי. החוק מקנה "מסלול ירוק" לקבלת אזרחות לכל יהודי העולם. חוק השבות הוא ללא ספק עניין מהותי מאוד הנוגע לאופייה היהודי של המדינה, ו משמש אחד ממוקדי הפולמוס נגד אופייה היהודי של מדינת ישראל, בטענה כי הוא חוק מפלה ואנטי ־ דמוקרטי.88 אולם בפועל חוק השבות אינו מפלה בין אזרח לאזרח בתוך המדינה, אינו פוגע בעצם זכותם של ערביי ישראל לאזרחות, ואינו הופך את אזרח ותם ל סוג נחות כלשהו. אף ה הבחנה שהייתה בחוק האזרחות עד 1980 בין אזרחים "מכוח שבות" לאזרחים "מכוח לידה" לא הקנתה לאזרח מכוח שבות יתרון כלשהו על אזרח מכוח לידה וזו – , כאמור, בוטלה בשנת 1980 כדי לסלק "ריח של פגם סמלי" .89 מי שמכיר בלגיטימיות של ישראל כביתו הלאומ י של העם היהודי, כמדינה המממשת את זכותו להגדרה עצמית, אינו יכול לשלול את זכותה לפתוח את שעריה לבני העם היהודי. חוק השבות הוא חוק של "שיבה למולדת הלאומית" . הלגיטימיות שלו נובעת מהיותו של העם היהודי עם פזורה מובהק ומהיותה של מדינת ישראל מדינת לאום של העם היה ודי.90 חוק השבות אינו מבחין בין אזרח לאזרח בתוך המדינה, אלא הוא מופנה כלפי חוץ – ליהודי העולם. הטענה כי אסור לישראל להעדיף יהודים בחוקי ההגירה וההתאזרחות סותר ת, כאמור , גם את הפרקטיקה הנוהגת במדינות דמוקרטיות לא מעטות.91 ,כאמור לעיל בפרק המחקר ההשוואתי בעניין זה ישראל אינה ייחודית, כפי שמקובל לחשוב. פרופ' אבינרי מ דגיש : כי 88 :למתנגדים ראו למשלCitizenship Gershon Shafir & Yoav Peled and stratification in an ethnic democracy, 21(3) ETHNIC AND RACIAL STUDIES 408 (1998) . ברוך קימרלינג קץ שלטון האוחסלים 100 – 101 ) 2001 .( 89 ראו: יעקובסון ורובינשטיין, לעיל ה"ש37 ', בעמ222 – 223 . 90 :ראו .TU S U. VIV A EL T The Right of Return in Israeli Law C. Klein L. 56 (1997) . 91 ראו לעיל טקסט ליד ה"ש 29 – 34 .והטקסט לידן פרק ג: הדיון הנורמטיבי 44 ,"למדינות לא מעטות לרבות שווייץ גרמניה יוון וארמניה יש חוקים המאפשרים הגירה אוטומטית לצאצאי הפזורות ,האתניות שלהם. וצאצאיו של אזרח בריטי )בריטי ממש לא סיני מהונג ־ קונג שיש לו דרכון בריטי( זכא י תמיד לשוב ל' מולדתו . '"92 הניסיון להטיל דופי בחוק השבות הישראלי, מתוך טענה להפליה, אינו אלא דמגוגיה. ביקורת כזו, למשל, לא נשמעה כלפי חוק האזרחות הגרמנית אשר העניק באופן אוטומטי אזרחות למיליוני מהגרים ממוצא גרמני, ולא הותקפו חוקי הרפטריאציה )שבות( הגרמניים בבית ־ הדין האירופי לזכויות אדם. נגד טענת ההפליה פסק גם בית המשפט העליון כי אמנם המפתח המיוחד לכניסה לישראל ניתן רק לבני העם היהודי, אך במדינה עצמה קיים שוויון מוחלט לכ ו ל אזרחי המדינה.93 עם זאת, קיימת עמימות בנוגע למעמד זכות השבות בישראל, וחוסר אחידות ביחס לי ישומו על ידי מוסדות המדינה.94 העיגון החוקתי של חוק השבות חשוב לא רק להתמודדות נגד תוקפו בשל עיקרון השוויון, אלא גם ביחס לטיעון שלפיו גם קבוצות אחרות זכאיות ל"מסלול ירוק" לכניסה לישראל. כך למשל, המיעוט הדרוזי, שנאמנותו למדינה אינה מוטלת בספק, עשוי לטעון שיש לאפשר לכל הדרוזים שנמצאים בסיכון בסוריה ובלבנון לקבל זכאות לעליה אוטומטית לישראל. , אכן לכך נועד סעיף 6 ל הצע ת החוק ה מעגן את זכות השבות לכל יהודי ברובד החוקתי. גם בהקשר זה מעניין לציין ש סעי פים 2 – 4 ל הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל )1949 ( מציעים גם כן לעגן בחוקת 92 שלמה אבינרי "התקווה לא תמות" הארץ 20.10.1995 . 93 השופט ברק ב בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נד)1 ( 258 , 280 – 281 ) 2000 .( 94 ראו: בג"ץ58/68 שליט נ' שר הפנים ו־ פקיד הרישום, חיפה , פ"ד כג)2 ( 477 ) 1970 ( ; בג"ץ1031/93 פסרו )גולד שטין( נ' שר הפנים , פ"ד מט)4 ( 661 ) 1995 ( ; בג"ץ5070/95 נעמת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות נ' שר הפנים , פ"ד נו)2 ( 721 ) 2002 ( ; בג"ץ2597/99 טושביים נ' שר הפנים , פ"ד נח)5 ( 412 ) 2005 ( ; בג"ץ2859/99 מקרינה נ' שר הפנים , פ"ד נט)6 ( 721 ) 2005 ( ; בג"ץ3648/97 'סטמקה נ שר הפנים , פ"ד נג)2 ( 728 ) 1999 (. פרק ג: הדיון הנורמטיבי 45 מדינת ישראל את עיקרון השבות לכל יהודי באשר הוא.95 .ד הקשר לעם היהודי בתפוצות סעיף 7 להצעת החוק מגדיר לראשונה את חובתה של מדינת ישראל כמדינת כל העם היהודי לפעול ל קיבוץ גלויות. סעיף 8 להצעה קובע כי המדינה תפעל ל חיזוק הזיקה ש בין המדינה ובין יהדות ה תפוצות. נו סף על כך , הסעיף קובע כי המדינה תפעל לשימור המורשת התרבותית וההיסטורית של העם היהודי בקרב יהדות התפוצות , וכן מחייב את המדינה לה ושיט יד לבני העם היהודי הנתונים בצרה ובשבי בשל יהדותם. ערך זה של ערבות הדדית ופדיון שבויים הוא מאפיין יהודי מובהק.96 ,יתרה מכך יחסי הגומלין ש בין הקהילה היהודית בישראל לבין הקהילות היהודיות בחוץ לארץ כבר עוגנו במגילת העצמאות: " אנו קוראים אל העם היהודי בכל התפוצות להתלכד סביב הישוב בעליה ובבנין ולעמוד לימינו במערכה הגדולה על הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל ". בעקבות כך, מדינת ישראל פוע לת לחיזוק הקשר ולשיתוף פעולה עם יהודי ארצות הגולה. כך למשל, מדינת ישראל פועלת נגד גילויי אנטישמיות כלפי יהודים בעולם, פועלת לא אחת להצלת יהודים בתפוצות השונות בנגלה ובנסת ר,97 ו מקדמת מיזמים לאומיים בתחומים 95 הצעה לחוקת יסוד למדינת ישראל , לעיל ה"ש 13 . 96 :לחשיבות מצוות פדיון שבויים ראו תלמוד בבלי, בבא בתרא, ח', ע"ב ; רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק ח' הלכה י'; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן רנב, סעיף ג'. ראו גם חגי ויניצקי "דיני שחרור שבויים: מבצעי הבריחה מהשבי הבריטי בתקופת המחתרות לאור עקרונות המשפט העברי , " תהילת עולם: עיונים בהלכות מדינה וחברה )אלישי בן יצחק, חגי ויניצקי ואביעד הכהן, עורכים, צפוי להתפרסם ב תשע"ז (. 97 צה"ל ערך שני מבצעים להע לאת יהודי אתיופיה )מבצע משה ומבצע שלמה(. במבצעים אלו סיכנו חיילי צה"ל לא אחת את חייהם. מבצע גרנדיוזי נוסף להצלת יהודי רוסיה תוכנן בעת פירוק ברית ־ המועצות. ראו: אבי כפיר, "שמיר אמר: במשמרת שלי לא תהיה שואה שנייה, דיוקן, " מקור ראשון 8 – 16 ) 8.10.14 .( בהקשר זה ר אוי לציין כי במוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים )המוסד( קיימת יחידה בשם " צפרירים " ש עוסק ת בהגנה על יהודים מחוץ למדינת ישראל ובהעלאת יהודים לישראל. יחידה פרק ג: הדיון הנורמטיבי 46 רבים כגון חינוך לציונות, הנצחה , מורשת יהודית ועוד.98 חיזוק הקשר מועיל למדינת ישראל וליהודי התפוצות, מבחינה מדעית, תרבותית, חינוכית ואף במישורים הפוליטיים ה ־ בין לאומי ים. חוסן זהותה של המדינה כמדינה יהודית, תלויה ביחסים אלו עם יהודי העולם ולכן ראוי ש מישור יחסים זה י עוגן ב ־ חוק יסוד . כאמור, קשר בין מדינת הלאום לבי ן בני הפזורה הלאומית במדינות אחרות מעוגן בחוקות של מדינות מערביות נוספות.99 .ה התאריך העברי סעיף 10 .להצעת החוק קובע כי הלוח העברי הוא לוח רשמי של המדינה עיגון השימוש בלוח העברי ב חקיקה נעשה בחוק השימוש בתאריך ה עברי, ה תשנ"ח –1988. החוק קובע כי רשויות ציבורי ות, מוסדות חינוך לרבות מוסדות להשכלה גבוהה, תאגידים מממשלתיים וחברות ממשלתיות יציינו את התאריך העברי בכל מכתב או הודעה רשמית בשפה העברית , כאשר התאריך הלועזי יתווסף לתאריך העברי. העם היהודי זכה שחלק ממרכיבי זהותו כוללים לוח ייחודי לו. הצורך בשימוש בלוח העבר י מחזק את זהותה היהודית של המדינה , ככל סמל מרכזי אחר אשר נדרש לו עיגון כדי למנוע טיעונים לשימוש ב"סמלים" שאינם מאפיינים את הזהות היהודית ב רשויות ה ציבוריות, וכך לטשטש זהותה היהודית של המדינה.100 .ו חגים ומועדים לאומיים וימי שבתון כאמור, במדינות נוספות מוגדר ים בחוקותיהן חגיה הלאומיים של המדינה זו נקראה בעבר בשם " ביצור " והיא פעלה למען העלאת יהודים ממדינות ,ערביות ומוסלמיות ועסקה ב אבטחת יהודים ומוסדו ת יהודיים במדינות שונות . ראו: יוסי מלמן " הזרוע הארוכה: האם המוסד יחזור להגן על בעולם יהודיות קהילות ?" מעריבon line http://www.maariv.co.il/ journalists/journalists/Article- 460034 . 98 .ראו פעילותן משרד ההסברה והתפוצות והסוכנות היהודית 99 ראו לעיל ה"ש 35 – 37 ., והטקסט לידן 100 .ראו לעיל דיון בסמלי המדינה פרק ג: הדיון הנורמטיבי 47 ומועדיה .101 סעיף11 להצעת החוק מגדיר את יום העצמאות כ"יום החג הלאומי של המדינה", ואת יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ו את יום השואה והגבורה כ"ימי זיכרון רשמיים של המדינה". יום העצמאות מוגדר כבר כיום כ"חג המדינה" בחוק יום עצ מאות, ה תש" ט–1949 . יום הזיכרון לחיילי מערכות ישראל עוגן בחוק יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל, התשכ" ג–1963 , ויום הזיכרון לשואה ולגבורה עוגן בחוק יום הזיכרון לשואה ולגבורה ה תשי"ט –1959 . העיגון החוקתי של ימיה הלאומיים של המדינה נדרש כדי למנוע טיעון ש לפיו מחמת ק יום מיעוטים בישראל ראוי להכיר גם בימים לאומיים אחרים, וזאת לפי עיקרון השוויון והתחשבות ברגשותיהם. כך למשל, עשויה להעלות טענה מצד הציבור הערבי בישראל שיש להכיר ביום "הנכבה" )המציין את תבוסת ערביי ארץ ישראל מלחמת העצמאות ומנוסתם מחוץ למקומות מגוריהם( וביום ה נכסה )המציין את תבוסת מדינות ערב במלחמת ששת הימים( כימי אבל לאומיים. בשנים האחרונות נאלצה מדינת ישראל להתמודד עם הפעילות בימים אלו באמצעות גופים מתוקצבים כך שנקבע כי לשר האוצר תהא סמכות להפחית תקצוב של גוף הנתמך על ידי המדינה אם זה בחר לציין יום העצמאות או יום הקמת המדינה כיום אבל או עשה מעשה של השחתה או ביזוי פיסי הפוגע בכבוד דגל המדינה או סמל המדינה . עם זאת , החוק אינו אוסר על התאבלות על הקמת המדינה, וכך אינו פוגע בחופש הביטוי.102 הצורך להגן על ימי ָ ה הלאומיים של המדינה מפני ציבור שלא רק שאינו מכיר בהם אלא פו על נגדם, מוכיח מ ד וע חשוב גם להגן עליהם ברובד החוקתי . סעיף 12 להצעת החוק מציע ליצור עיגון חוקתי לשבת ו ל מועדי ישראל כימי השבתון של המדינה, שבהם לא יועסק עובד אלא בתנאים שייקבעו בחוק. עם זאת נקבע שבני עדה המוכרת בחוק יהיו רשאים לשבות בחגיהם. סעיף זה מאזן בין הצביון היהודי של המדינה בכך שרק השבת וחגי ישראל מוכרים כימי שבתון כללים, ואילו יום שישי, המקודש למוסלמים, ויום ראשון המקודש לנוצרים אינם נחשבים לימי שבתון כללים. כמו כן , גם החגים המוסלמיים, הנוצרים והדרוזים אינם נחשבים לימי שבתון כללים אלא רק חגי ישראל. עם זאת בני עדה מוכרת יהיו 101 ראו לעיל ה"ש 38, והטקסט ליד .ה 102 סעיף3ב לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה –1985 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 48 רשאים לשבות בחגיה, וכך לא ישללו זכויות המיעוטים. לאיזון חוקתי המוצע חשיבות רבה. כך למשל , לאחרונה הוצעה הצעת חוק חג יתרו )נבי שועייב(, התשע"א –2011 , שמציעה להכריז על יום25 באפריל כעל חג יתרו )נבי שועייב(, שיוחג מדי שנה בשנה "כחג המדי נה" וייקרא בשם "חג יתרו". עוד מוצע כי חג יתרו יהיה יום שבתון לבני העדה הדרוזית. על פי הצעת ־ חוק היסוד אפשר יהיה להכיר ביום שבתון לעדה הדרוזית אך אי אפשר יהיה להכיר בחג זה "כחג המדינה", וזאת כדי למנוע את טשטוש זהותה היהודית של המדינה על ידי הכרה בחגים מוסלמי ים, נוצרים או דרוזים "כחגי המדינה". העיגון החוקתי נדרש מחמת טיעון אפשרי לצורך להכיר בחגים של דתות אחרות כחגי המדינה בשל עיקרון השוויון. ז. המשפט העברי המשפט הלאומי של כל מדינה נחשב חלק מתרבותה. מדינות רבות גאות במסורתן המשפטית. המשפט העברי נחשב לאחת משי טות המשפט העתיקות ביותר, ושיטות משפט רבות הסתמכו על שיטה זו.103 ,עם זאת לקראת הקמת המדינה נערך דיון ביחס ליכולת להחיל את המשפט העברי במדינה החדשה, דבר שלא הסתייע בסופו של דבר. גם כאשר מדינת ישראל התפנתה לחוקק חקיקה אזרחית מקורית, העדיפו מנסחי החוקים להסתמך ע ל שיטות משפט אחרות, כגון צרפת, גרמניה ואנגליה על פני המשפט העברי שזכה להשפיע על חוקים מעטים בלבד.104 לעתים הדבר 103 כך למשל, פס ין ד ק ה האמריקני הנודעMiranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966) , הקובע שיש ליידע חשוד על זכותו להיוועץ בעו ין ד רך ועל זכות ו להימנע מהפללה עצמית באמצעות שמירה על זכות השתיקה לפני שהוא נחקר במשטרה, מסתמך בהערת שוליים 27 על הרמב"ם , ספר שופטים, הלכו ת סנהדרין, י"ח הלכה ו' הקובעת בסיפא: "גזירת הכתוב היא שאין ממיתין בית דין ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא על פי שנים עדים. וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי בהודאת פיהם הוראת שעה היתה או דין מלכות היה. אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה שמא נט רפה דעתו בדבר זה. שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמן מעל הגגות שמא כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה כדי שיהרג וכללו של דבר גזירת מלך היא". 104 ,ראו למשל, חוק השומרים ה תשכ"ז –1967 ; חוק השבת אב י דה, ה תשל"ג –1973 . פרק ג: הדיון הנורמטיבי 49 הגיע עד כדי אבסורד ר ש כא סעיפי תום הלב והעושק בחוק החוזים )חלק כללי(, ה תשל"ג –1973 ,הועתקו מהמשפט הגרמני וזאת בתוך פחות משלושים שנה ל סיום ה שואה .105 תה ליך דומה התרחש בניסוח הקודיפיקציה. מנסחי הקודיפיקציה כמעט שלא שאבו הסדרים המשפט העברי. כא ר ש הופעל לחץ בעניין זה הצעת הקודקס כבר הושלמה ולכן הכניסו בדברי הסבר הפניה למשפט העברי וציון הע ו בדה אם ההסדר המוצע תואם למשפט העברי אם לאו. מובן ש לדברי הסבר אלו אין הש פעה רבה , למעט לצורך פרשנות החוק . עם זאת, הם מוכיחים שבמשפט העברי קיימים הסדרים לסוגיות אלו. המחוקק הישראלי ניסה באמצעות חוק יסודות המשפט, התש"ם –1980 , להכניס את המשפט העברי במקרה של לקונה. ברם , הניסוח לא התייחס למשפט העברי במפורש אלא ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" - והיווה מוקד למחלוקת המפורסמת בין השופטים אהרן ברק ומנחם אלון : האם המשמעות היא הפניה למשפט העברי )ההלכה היהודית( כ שיטת השופט אלון או רק לפרש את המונח "מורשת ישראל" במובן של "החדשה והישנה גם יחד" כשיטת השופט ברק .106 סעיף13 להצע ת החוק חוזר על ההוראה בחוק יסודות המשפט. לאור הוויכוח הנ זכר עיל ל נראה כי היה עדיף להפנות ישירות למשפט העברי . בהצעתו המקורית של חבר הכנסת דיכטר נכלל ס עיף טן ק נוסף ש לפיו " המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקק ".107 ההכוונה המורה שהמשפט העברי יהווה מקור השראה ראויה בשל ההתעלמות ממנו בעבר החקיקתי בישראל. נוסף על כך , עיגון המשפט העברי כמקור למילוי לקונות והשראה למחוקק ברובד החוקתי יסייע בהתמודדות עם טענה 105 " סיני דויטש הוראת העושק בחוק החוזים" מחקרי משפט ב 1 , 34 ) 1982 ( ; גבריאלה שלו דיני חוזים־החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי מהדורה שלישית 89 , 342 ) .(תשס"ה תחילה הועתק העושק מהמשפט הגרמני למשפט הפלילי הישראלי וממנו לחוק החוזים הישראלי, שם. 106 לוויכוח בין השופט ברק לשופט אלון ראו ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע "מ , פ"ד לה)2 ( 785 ) 1981 ( ; ד"נ40/80 קניג נ' כהן, פ "ד לו)3 ( 701 ) 1982 (; בג"ץ1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש ה ממשל ה , פ"ד מה)1 ( 749 ) 1991 (. יצוין כי בהצעת החוק קיימת הדגשה שהאפשרות לפנות להיקש עובר לפניה לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל, היא רק אם נמצא היקש "מובהק". 107 רא ו להלן נספח ה.2. פרק ג: הדיון הנורמטיבי 50 אפשרית, לפיה עיקרון ה שוויון מורה שיש להשוות גם לדין השרעי , הנוצרי או הדרוזי עקב קיום מיעוטים בישראל שפועלים לפי דינ ים אלו. כאמור , המשפט הוא חלק מתרבותה וזהותה של כל מדינה, ולכן יש לייחד למשפט העברי מעמד מיוחד כאמור לעיל. ח. שמירת מקומות קדושים חוק השמירה על המקומות הקדושים, ה תשכ" ז–1967 קובע בסעיף 1 : כי "המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל ד בר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות" . ברם , חוק זה אינו מיושם ביחס לזכותם של יהודים לעלות להר הבית ולהתפלל במקום הקדוש ביותר לעם היהודי. הדבר הגיע עד כדי אבסורד שליהודים אף אסור "למלמל" תפילה, ולכן יש שנאלצים "להתפלל" במסווה של שיחה.108 העיגון החוקתי של הוראה זו בסעיף14 להצעה יצטרף לזכות היסוד של חופש הדת וקיום פולחן ויחזק את זכותם של היהודים להתפלל במקום הקדוש ביותר להם. 3. שאלת היחס למיעוטים כפי שהדבר נכון בכל מדינת לאום דמוקרטית שיש בה מיעוטים לאומיים, אופייה הציבורי של המדינה נקבע בראש ובראשונה על ידי הרוב, מתוך התחשבות בזכויות המיעוט. משום כך למדינה יהודית – שבה הרוב יהודיים – יש בהכרח אופי יהודי הבא לידי ביטוי בנושאים כגון מעמד השפה העברית, מערכת סמלים ממלכתיים, יום המנוחה השבועי וימי חג ומוע ד, אופי מערכות החינוך הממלכתית , המשפט ואופי חיי התרבות. מצד המתנגדים קיים בלבול מושגים בין זכויות הפרט לבין זכויות הלאום. 108 סוגיית התפילה בהר הבית נידונה בפסקי־דין, כגון: בג"ץ8666/99 תנועת נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נד)1 ( 199 ) 2000 (. פרק ג: הדיון הנורמטיבי 51 כל ה אזרחים בישראל, ללא יוצא מן הכלל , ללא הבדל לאום או דת זכאים לכל זכויות הפרט כפי הנהוג במדינות דמוקרטיות מערביות . הצעת ־ חוק היסוד : יש ראל – מדינת לאום של העם היהודי, ה אינ פוגע ת בזכויות אלו. אף מודגש בה, ב מספר מקומות שונים, הצורך להגן ולשמור על הזכויות הללו במדינת הלאום. אולם כפי שלכל מדינה יש דגל אחד, המנון אחד, לוח שנה אחד ושפה עיקרית אחת – כך ראוי שיהיה במדינת ישראל, בהתאם לרוב הלאומי . חשוב להדגיש, כי הצעת ־ חוק היסוד אינה מחדשת סממנים לאומיים חדשים, אלא מבקשת לעגנם במעמד חוקתי ולא רק חקיקתי. כפי שהצגנו בפרק "מחקר השוואתי" , עיגון דומה נעשה ברוב המדינות המערביות. כוחו של עיגון זה הוא גם נגד אלו המבקשים לטשטש את רכיבי הזהות היהודית במדינת ישראל . לאלו המבקשים לטעון כי קיים ניגוד מדומה בין מדינה יהודית למדינה דמוקרטית וכך מסיקים מסקנות אנטי ־ דמוקרטיות מחד גיסא , או מסיקים מסקנות השוללות את האופי היהודי של המדינה מאידך גיסא , יפים דבריהם של אלכסנדר יעקובסון ואמנון רובינשטיין בספרם ישראל ומשפחת הע מים – מדינת לאום יהודית וזכויות האדם )2003 :( "שלילת לגיטימיות של המושג "מדינה יהודית" היא הפוגעת בעקרונות השוויון האוניברסאליים, משום שפירושה שלילת זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית ולעצמאות לאומית... כל מה שסותר במציאות הישראלית את ערכי השוויון, אינו מתחיי ב כלל מהגדרת ישראל כמדינה יהודית. הגדרה זו אין פירושה אלא כי ישראל הוקמה כדי לתת ביטוי לזכותו של העם היהודי למולדת ולמדינה עצמאית – זכות ההגדרה העצמית, בלשון ימינו; כך מבחינה בינלאומית וכך גם בתפיסת אבות הציונות".109 טענה מרכזית נוספת הנשמעת נגד ־ חוק היסוד בה קשר לסוגיית המיעוטים הוא החשש ממתיחות מצד המיעוט הערבי לרוב הישראלי, או במילים אחרות, מדוע לחוקק את "המובן מאליו" ולהוביל למתיחות וחדשנות מצד המיעוט הערבי? 109 יעקובסון ורובינשטיין, לעיל ה"ש 37 ', בעמ8. פרק ג: הדיון הנורמטיבי 52 הטענה סותרת את עצמה. אם עצם העובדה כי מדינת ישראל היא מדינת לאום יהודית – "מובנת מאליה" , הרי שאין ז ה עלול להוביל למתח מצד אלו שמבינים זאת. אלו שעלולים למצוא את עצמם במתח בשל עיגון זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית – להם נדרש חידוד הצהרתי בצורת ־ חוק יסוד זה המבהיר כי מדינת ישראל היא מדינת לאום של העם היהודי. פרק ד: מסקנות 53 :פרק ד מסקנות פ ר ק ד : מ ס ק נ ו ת  הצעת וד יס ־ חוק : ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי נדרשת לעיגון חוקתי כדי להשלים את החסר במארג החוקתי הישראלי – כתוספת משלימה לעיגון החוקתי של הפן המוסדי )רשויות המדינה( והפן המהותי ה אוניברסאלי )זכויות אדם( ;  הצורך בעיגון המרכיבים הלאומיים מתחזק נוכח אלו המערערים כבר כיום על היות מדינת ישראל מדינה יהודית ומשמש להם מענה ראוי. בייחוד מפני עתיד שעלול להיות לוט בערפל ביחס למובן מאליו בנושא זה ;  עיגון חוקתי של המרכיבים הלאומיים קיים במרבית המדינות המערביות ;  עיגון חוקתי של הפן המהותי ה ייחודי אינו פוגע בזכויותיהם של מיעוטים במדינה אשר זכאים לכל הזכויות האזרחיות באופן מוחלט. יש בו אף חיזוק וחידוד של זכויות אזרחיות אלו למיעוטים. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 55 פרק נ : ה ספח הצעות החוק – לפי סדר רמת ה פירוט פ ר ק ה : נ ס פ ח ה צ ע ו ת ה ח ו ק – ל פ י ס ד ר ר מ ת ה פ י ר ו ט ה.1. הצעת ־ חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי )הונחה על שולחן הכנסת בתאריך 29.7.2015 על ידי חבר הכנסת אבי דיכטר ו ־13 –חברי כנסת נוספים(. מספר פנימי: 565913 הכנסת העשרים יוזמים : חברי הכנסת אברהם דיכטר אברהם נגוסה טלי פלוסקוב מרדכי יוגב ינון מגל יואב קיש נאוה בוקר בצלאל סמוטריץ ' אורלי לו י אבקסיס רוברט אילטוב חמד עמאר פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 56 דוד אמסלם דוד ביטן אלי כהן פ/1989/20 הצעת חוק ־ יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי עקרונות יסוד1 . ()א מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי, בו הוא מממש את שאיפתו להגדרה עצמית על פי מורשתו התרבותית וההיסטורית. ( )ב הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי. )ג( האמור בחוק ־ יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה. מטרה 2. ־ חוק יסוד זה, מטרתו להגן על מעמדה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, כדי לעגן בחוק ־ יסוד את ערכיה של מד ינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. המנון, דגל וסמל 3. ()א המנון המדינה הוא "התקווה". )ב( דגל המדינה הוא לבן, שני פסי תכלת סמוך לשוליו ומגן ־ דוד תכול במרכזו. )ג( סמל המדינה הוא מנורת שבעת הקנים, עלי זית בשני צ דדיה, והמילה "ישראל" למרגלותיה. בירת המדינה 4. .ירושלים היא בירת ישראל פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 57 שפה 5. ()א עברית היא שפת המדינה. )ב( לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה, לדובריה זכות נגישות לשונית לשירותי המדינה; הכול כפי שייקבע בחוק. שבות 6. כל יהודי זכאי לעלות ארצה ולקנות את אזר חות מדינת ישראל על פי חוק. קיבוץ גלויות 7. .המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל הקשר עם העם היהודי בתפוצות 8. ()א המדינה תפעל לחיזוק הזיקה בין ישראל ובין יהדות התפוצות. )ב( המדינה תפעל לשימור המורשת התרבותית וההיסטורית של העם היהודי בקרב יהדות התפוצות. )ג( המדינה תושיט יד לבני העם היהודי הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם. שימור מורשת 9. ()א כל תושב ישראל, ללא הבדל דת או לאום, רשאי לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו. ()ב המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבו ת קהילתית נפרדת. הלוח הרשמי 10 . .הלוח העברי הוא לוח רשמי של המדינה חג העצמאות וימי זיכרון 11 . ()א יום העצמאות הוא יום החג הלאומי של המדינה. פרק ה: נספח הצעות ה חוק – לפי סדר רמת הפירוט 58 ()ב יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום השואה והגבורה הם ימי זיכרון רשמיים של המדינה. ימי שבתון 12 . ימי השבתון הקבועים במדינת ישראל הם שבת ומועדי ישראל, בהם לא יועסק עובד אלא בתנאים שייקבעו בחוק; בני עדה המוכרת בחוק רשאים לשבות בחגיהם. המשפט העברי 13 . ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה ,לאור עקרונות החירות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. שמירת מקומות קדושים 14 . המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות. נוקשות 15 . אין לשנות חוק ־ יסוד זה אלא בחוק ־ יסוד שקיבלה הכנסת ברוב חבריה. ד ב ר י ה ס ב ר מטרתו של חוק ־ יסוד זה היא להגן בחקיקת יסוד על מעמדה של ישראל כמדינתו של העם היהודי בשוויון מעמד להגנה שמעניקה חקיקת היסוד בישראל לזכויות האדם ולאופייה הדמוקרטי של המדינה. יהיה בכך כדי להשל ים בחקיקת היסוד של ישראל את השילוב הערכי המאפיין את דרכה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברוח העקרונות של הכרזת העצמאות. מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית המחויבת לזכויות האדם והאזרח. בד בבד יש למדינת ישראל ייעוד ייחודי כמדינת הלאום של העם היהודי. היטיב לבטא זאת נשיא בית המשפט העליון שמעון אגרנט בדברים הבאים: "לא יכול להיות ספק בדבר – וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה – כי לא זו בלבד פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 59 שישראל היא מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה "כמדינה יהודית בארץ ישראל", כי האקט של הקמתה נעשה בראש וראשונה בתוקף "זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו באקט זה משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל".... ] זו היא [ עובדת יסוד קונסטיטוציונית אש ר חלילה לה לרשות כלשהי של המדינה... להתכחש אליה בבואה להפעיל סמכות מסמכויותיה. שאם לא תאמר כן... פירוש הדבר יהיה סתירה מוחלטת להיסטוריה של העם היהודי ולכיסופיו..." )בג"צ 1/65 ,יעקבירדור נ יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית פ"ד יט)3 ,( 365 , 385 ) 1965 .(( מאז שנאמרו דברים אלו עיגנה הכנסת את ההגנה על זכויות האדם ועל הדמוקרטיה הישראלית בחקיקת יסוד. לפיכך, אך מתבקש כי מפעל חוקי ־ היסוד בישראל יעגן גם את ערכיה של ישראל כמדינתו של העם היהודי במעמד זהה. ־ חוק יסוד זה אף יעגן את מחויבותה הערכית העמוקה של מדינת ישראל כ לפי יהדות התפוצות. ישראל רואה עצמה כמדינת לאום המיועדת לכלל יהודי העולם החפצים לעלות אליה וכמחויבת לכלל יהודי העולם באשר הם. בדור האחרון נשמעות לעתים טענות כי זיקה זו הולכת ונחלשת. יש המציגים ירידה בתחושת הקשר בין ישראל לבין יהדות התפוצות הן בקרב ישראלים ו הן בקרב יהודי התפוצות הצעירים. ־ חוק יסוד זה המעגן את יסודותיה הציוניים של ישראל כמדינתו של כלל העם היהודי, יחדש את הברית ההיסטורית הזו בין כלל יהודי העולם, יחזק את זיקתם של יהודי התפוצות לישראל ואת זיקתם של הישראלים כלפי יהדות התפוצות. מעבר להיבט המשפטי המת ואר, נחיצותו של חוק ־ יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, מקבלת משנה תוקף במיוחד בזמנים אלו בהם יש המבקשים לבטל את זכותו של העם היהודי לבית לאומי בארצו, ואת ההכרה במדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. מדינת ישראל הדורשת מיריביה להכיר בה כמדינתו של העם היהודי ומבקשת מתומכיה בעולם גיבוי לדרישתה זו צריכה להיות מסוגלת להכריז בנורמה החקיקתית העליונה הנוהגת בה כי היא עצמה נושאת בגאון את זהותה זו. לחקיקת יסוד כזו תהיה גם השפעה חינוכית רבה במדינה פנימה. הסעיף הראשון מעגן בחוק ־ יסוד את מעמדה הבלעדי של ישראל כמדינ ת הלאום של העם היהודי. הסעיף גם קובע כי יש לפרש את כלל פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 60 המשפט הישראלי לאור עיקרון זה כשם שכבר קבע בית המשפט כי יש לפרש את כלל המשפט הישראלי לאור עקרונות זכויות האדם הקבועים בחוק ־ יסוד: כבוד האדם וחירותו. )דנ"פ 2316/95 עמיאד גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט)4 ( 589 ) 1995 ((. סעיף זה לא נועד אפוא להעניק עדיפות לחוק ־ יסוד זה מול חוקי ־ היסוד שעוסקים בזכויות אדם אלא דווקא להבטיח שוויון מעמד לחוק ־ יסוד זה עם אותם חוקי ־ יסוד. ־ חוק יסוד זה מפרט היבטים מעשיים המבטאים את היותה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, שלחלקם יש ביטוי בחקיקה קיימת: סמלי המדינה )המנון, דגל, סמל(, ירושלים כבירתה, שפתה, זכות השבות, קיבוץ גלויות, התיישבות יהודית, הקשר עם יהודי התפוצות, לוח שנה עברי ומקומות קדושים. הצעות חוק בנושא דומה הונחו על שולחן הכנסת התשע ־ עשרה על ידי חברת הכנסת איילת שקד וקבוצת חברי הכנסת )פ/1550/19 ( ועל ידי חברת הכנסת מירי רגב )פ/2530/19 ( ועל שולחן הכנסת העשרים על ידי חבר הכנסת שרון גל וקבוצת חברי הכנסת )פ/1320/20 .( הצעות חוק דומות בעיקרן הונחו על שולחן הכנסת השמונה ־ עשרה על ידי חבר הכנסת זאב אלקין וקבוצת חברי הכנסת )פ/3541/18( ו על ידי חבר הכנסת אריה אלדד )פ/4096/18( ועל שולחן הכנסת התשע ־ עשרה על ידי חבר הכנסת זאב אלקין )פ/2502/19 .( ־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־ הוגשה ליו " ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום י" ג באב התשע "ה – 29.7.15 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 61 .ה2 . הצעת ־ חוק יסוד : ישראל מדינת הלא ום של העם היהודי )הונחה על שולחן הכנסת בתאריך 3.8.2011 על ידי חבר הכנסת אבי דיכטר ו ־ 36 ח ברי כ נסת נוספים(.110 נוסח מתוקן הכנסת השמונה ־ עשרה הצעת חוק של חברי הכנסת אברהם דיכטר רוברט אילטוב זאב אלקין אלי אפללו דוד רותם ציון פיניאן עינת וילף יוליה שמאלוב ־ ברק וביץ חיים כץ אורלי לוי אבקסיס רוני בר און ־ אריה אלדד שאול מופז אופיר אקוניס רוחמה אברהם ־ בלילא רונית תירוש זאב בילסקי כרמל שאמה יואל חסון מירי רגב גדעון עזרא אנסטסיה מיכאלי אריה ביבי ציפי חוטובלי נחמן שי ישראל חסון משה ) מוץ ( מטלון שי חרמש 110 הצעת חוק זהות הוגשו בנפרד גם על ידי חבר הכנסת אריה אלדד בתאריך 27.2.2012 , ועל ידי חבר הכנסת זאב אלקין בתאריך26.5.2014 . פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 62 עתניאל ש נלר יעקב אדרי מרינה סולודקין מאיר שטרית אורי אורבך אורי אריאל זבולון אורלב יריב לוין חמד עמאר פ/3541/18 הצעת חוק ־ יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי מדינה יהודית1. ()א מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי בו הוא מממש את שאיפתו להגדרה עצמית ־ על פי מורשתו התרבותית וההיסטורית. )ב( הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי. )ג( האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה. מדינה דמוקרטית 2. .מדינת ישראל היא בעלת משטר דמוקרטי סמלי המדינה3. ( )א המנון המדינה הוא "התקווה". )ב( דגל המדינה הוא לבן, שני פסי תכלת סמוך לשוליו ומגן דוד תכול במרכזו. )ג( סמל המדינה הוא מנורת שבעת הקנים, עלי זית בשני צדדיה, והמילה "ישראל" למרגלותיה. שפה4. ()א עברית היא שפתה הרשמית של המדינה. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 63 ()ב לשפה הערבית מעמ ד מיוחד, לדובריה זכות נגישות לשונית לשירותי המדינה, הכל כפי שייקבע בחוק. שבות5.כל יהודי זכאי לעלות ארצה ולקנות את אזרחות מדינת ישראל על פי חוק. קיבוץ גלויות והתיישבות יהודית 6.המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל ולהתיישבות יהודית בתחומיה והיא תקצה ממשאביה למטרות אלו. הקשר עם העם היהודי בתפוצות 7. ()א המדינה תפעל לחיזוק הזיקה בין ישראל ובין הקהילות היהודיות בתפוצות. )ב( המדינה תושיט יד לבני העם היהודי הנתונים בצרה ובשבי בשל יהדותם. מורשת יהודית8. ()א המדינה תפעל לשימור המורשת התרבותית וההיסטורית של הע ם היהודי ולטיפוחה בארץ ובתפוצות. )ב( בכל מוסדות החינוך המשרתים ציבור יהודי בארץ יילמדו תולדות העם היהודי, מורשתו ומסורתו. הזכות לשימור מורשת 9. ()א כל תושב ישראל, ללא הבדל דת או לאום, רשאי לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו. )ב( המדינה רשאית ל אפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת. לוח רשמי10 . .הלוח העברי הוא לוח רשמי של המדינה פרק ה : נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 64 חג העצמאות וימי זיכרון 11 . ()א יום העצמאות הוא יום החג הלאומי של המדינה. )ב( יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום השואה והגבורה הם ימי זיכרון רשמיים של המדינה. ימי שבתון12 .ימי השבתון הקבועים במדינת ישראל הם שבת ומועדי ישראל, בהם לא יועסק עובד אלא בתנאים שייקבעו בחוק; בני עדה המוכרת בחוק רשאים לשבות בחגיהם. המשפט העברי13 . ()א המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקק. )ב( ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה ,הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. שמירת מקומות קדושים 14 .המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העל ול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות. נוקשות15 .אין לשנות חוק ־ יסוד זה אלא בחוק ־ יסוד שקיבלה הכנסת ברוב חבריה. ד ב ר י ה ס ב ר בקונגרס הציוני הראשון אושרה 'תוכנית באזל' שלפיה מטרת הציונות היא "להקים בית לאומי עבור העם היהודי בארץ ־ ישראל..."; במגילת העצמאות הוכרזה המדינה החדשה כמדינה יהודית וכביתו הלאומי של העם היהודי; בשנת 2001 פורסמה אמנת כנרת, עליה חתמו אנשי ציבור מכל קצות הקשת הפוליטית, בה נקבע בסעיף הראשון כי: "מדינת ישראל היא ביתו הלאומי של העם היהודי". על אף ההסכמה הרחבה בציבור פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 65 הישראלי על הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, מאפייניה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי מעולם לא עוגנו בחוקי היסוד של המדינה. נחיצותו של חוק ־ יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, מקבלת משנה תוקף במיוחד בזמנים בהם יש המבק שים לבטל את זכותו של העם היהודי לבית לאומי בארצו, ואת ההכרה במדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. עיגון אופייה היהודי של מדינת ישראל בחוק ־ יסוד, יאפשר להגיע בעתיד להסכמה רחבה בכינונה של חוקה שלמה ומקיפה. הסעיף הראשון קובע כי האמור בחוקי המדינה יפורש לאור סעיף זה. בהקשר זה, ראוי לצטט את דבריו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט אהרון ברק: "ערכיה של ישראל כמדינה יהודית הם בעלי מעמד חוקתי ־ על ־ חוקי. הם משפיעים על פירושם של כל חוקי היסוד ומשפיעים בכך על חוקתיותם של כל החוקים. הם משפיעים על פירושם של כל הטקסטי ם המשפטיים, שכן יש לראות בהם חלק מערכי היסוד של מדינת ישראל ובכך גם חלק מהתכלית הכללית המונחת ביסוד כל טקסט משפטי בישראל. כך למשל, חזקה היא כי כל חוק של הכנסת וכל צו של הממשלה נועדו להגשים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית" )שופט בחברה דמוקרטית, 2004 , 'בעמ89 .( לאורך החוק כלולים היבטים מעשיים המבטאים את היותה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, שלחלקם יש ביטוי בחקיקה קיימת: סמלי המדינה )המנון, דגל, סמל(, שפתה, חוק השבות, קיבוץ גלויות, התיישבות יהודית, הקשר עם יהודי התפוצות, מורשת יהודית, לוח שנה עברי ומקומות קדושים. הקביעה לפיה מדינת ישראל הינה מדינה דמוקרטית מלבד היותה יהודית, מעוגנת בסעיף 2 בהצעת החוק ושזורה כחוט השני בסעיפיו השונים, בהם אלה העוסקים בשפה, בשימור המורשת, בהתיישבות הקהילתית, בימי השבתון ובשמירה על המקומות הקדושים. ־־־־־־־־־־־־־־־־ ־־־־־־־־־־־־־־־־־ הוגשה ליו " ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום ' ג באב התשע "א – 3.8.11 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 66 .ה3. הצעת ־ חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי )הונחה על שולחן הכנסת בתאריך 22.7.13 על ידי חברת הכנסת אילת שקד, יריב לוין ורוברט אליטוב(.111 :מספר פנימי485717 הכנסת התשע ־ עשרה יוזמים : חברי הכנסת איילת שקד יריב לוין רוברט אילטוב פ/19/1550 הצעת חוק ־ יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי מדינה יהודית1. ()א מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי בו הוא מממש את שאיפתו להגדרה עצמית על פי ־ מורשתו התרבותית וההי סטורית. )ב( הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי. )ג( ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי ומקום כינונה של מדינת ישראל. 111 הצעת חוק זהה הוגשה גם ידי על ח ברת ה כ נסת מירי רגב בתאריך 9.6.2014 . פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 67 מטרה 2.־ חוק יסוד זה, מטרתו להגדיר את זהותה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, כדי ל עגן בחוק ־ יסוד ערכים אלו ברוח העקרונות שבהכרזה על מדינת ישראל. מדינה דמוקרטית 3. ( )א מדינת ישראל תהא בעלת משטר דמוקרטי. )ב( ישראל תהא מושתתת על יסודות החרות הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל ומחויבת לזכויותיהם האישיות של כלל אזרחיה כמפורט בכל חוק י .־ סוד סמלי המדינה4. ()א המנון המדינה הוא "התקווה". )ב( דגל המדינה הוא לבן, שני פסי תכלת סמוך לשוליו ומגן דוד תכול במרכזו. )ג( סמל המדינה הוא מנורת שבעת הקנים, עלי זית בשני צדדיה, והמילה "ישראל" למרגלותיה. שבות5.כל יהודי זכאי לעלות ארצה ולקנות את אזרחות מדינת ישראל על פי חוק. קיבוץ גלויות וחיזוק הקשר עם העם היהודי בתפוצות 6.המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל ולחיזוק הזיקה בין ישראל ובין הקהילות היהודיות בתפוצות. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 68 עזרה לבני העם היהודי הנתונים בצרה 7.המדינה תפעל למתן עזרה לבני העם היהודי הנתונים בצר ה ובשבי בשל יהדותם. מורשת יהודית 8.המדינה תפעל לשימור ולהנחלת המורשת והמסורת התרבותית, וההיסטורית של העם היהודי ולטיפוחה בארץ ובתפוצות. הזכות לשימור מורשת 9.המדינה תפעל לאפשר לכל תושב ישראל, ללא הבדל דת או לאום, לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו . לוח רשמי10 . .הלוח העברי הוא לוח רשמי של המדינה חג העצמאות וימי זיכרון 11 . ()א יום העצמאות הוא יום החג הלאומי של המדינה. )ב( יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום השואה והגבורה הם ימי זיכרון רשמיים של המדינה. ימי שבתון12 .ימי השבתון הקבועים במדינת י שראל הם שבת ומועדי ישראל, בהם לא יועסק עובד אלא בתנאים שייקבעו בחוק; בני עדה המוכרת בחוק רשאים לשבות בחגיהם. המשפט העברי 13 . ()א המשפט העברי ישמש מקור השראה למחוקקים ולשופטים בישראל. )ב( ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקי קה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 69 שמירת מקומות קדושים 14 .המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות. פגיעה בזכויות 15 .אין פוגעים בזכויות שלפי חוק ־ יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. נוקשות16 .אין לשנות חוק ־ יסוד זה אלא בחוק ־ יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת. ד ב ר י ה ס ב ר בקונגרס הציוני הראשון אושרה 'תכנית באזל' שלפיה מטרת הציונות היא "להקים בית לאומי עבור העם היהודי בארץ ־ ישראל..."; במגילת העצמאות הוכרזה המדינה החדשה כמדינה יהודית וכביתו הלאומי של העם היהודי; בשנת 2001 פורסמה אמנ ת כנרת, עליה חתמו אנשי ציבור מכל קצות הקשת הפוליטית, בה נקבע בסעיף הראשון כי: "מדינת ישראל היא ביתו הלאומי של העם היהודי". על אף ההסכמה הרחבה בציבור הישראלי על הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, מאפייניה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי מעולם לא עוגנו בחוקי היסוד של המדינה. הצעת החוק מדגישה את הקשר המסורתי וההיסטורי בין העם היהודי לארץ ישראל ואת הזכויות הלאומיות המוקנות לו כפי שבאות לידי ביטוי במגילת העצמאות: " בארץ ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית...לאחר שהוגלה העם מאר צו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו... מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהיאחז במולדתם העתיקה... זכות זו הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' נובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, אשר נתן במיוחד תוקף בין ־ לאומי לקשר היסטורי פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 70 שבין הע ם היהודי לבין ארץ ־ ישראל ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי". צדקת דרכו של העם היהודי בארץ ישראל מבוססת על נדבך מדיני, לאומי והיסטורי וחלים עליו כל הכללים הנובעים מזכות ההגדרה העצמית של העם היהודי. נחיצותו של חוק ־ יסוד: ישראל – זהות המדינה, כמדינת ה לאום של העם היהודי – מקבלת משנה תוקף, במיוחד בזמנים בהם יש המבקשים לבטל את זכותו של העם היהודי לבית לאומי בארצו, ואת ההכרה במדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. עיגון אופייה היהודי של מדינת ישראל בחוק ־ יסוד, יאפשר להגיע בעתיד להסכמה רחבה בכינונה של חוקה שלמה ומקיפה. לאורך החוק כלולים היבטים מעשיים המבטאים את היותה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי שלחלקם יש ביטוי בחקיקה קיימת: סמלי המדינה )בחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט –1949 ,(, שפתה, חוק השבות, קיבוץ גלויות, התיישבות יהודית הקשר עם יהודי התפ וצות, מורשת יהודית, לוח שנה עברי ומקומות קדושים. על פי חוק זה, המשפט העברי ועקרונות מורשת ישראל ישמשו כמקור השראה למחוקק בקביעת דברי חיקוק ולבית המשפט בפירושם. המשנה לנשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט מנחם אלון הגדיר זאת )בפס"ד ד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' ב נק קופת עם בע"מ ואח' פ"ד לה)2 ,( 795 (: "הפנייה למערכת המשפט העברי כמקור השראה ראשי וראשון במעלה לפרשנותו של המשפט הישראלי, כאשר פנייה זו נעשית בעיון הראוי והזהירות הדרושה, לפי צורכי שעה ועניינו של החוק, תעניק למשפט הישראלי שורשים היסטוריים משלו, ותפתח סינתז ה זו שבין מערכת המשפט העברית לבין מערכת משפטה של המדינה היהודית". הקביעה לפיה מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית מלבד היותה יהודית, מעוגנת בסעיף 3 בהצעת החוק ושזורה כחוט השני בסעיפיו השונים, בהם אלה העוסקים בשפה, בשימור המורשת, בהתיישבות הקהילתית, בימי השבתון ובשמירה על המקומות הקדושים. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 71 הצעות חוק דומות בעיקרן הונחו על שולחן הכנסת השמונה ־ עשרה על ידי חבר הכנסת אברהם דיכטר וקבוצת חברי כנסת )פ/3541/18 ( ועל ידי חבר הכנסת אריה אלדד )פ/4096/18 .( ־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־ הוגשה ליו " ר הכנסת והסגנים והונחה על שו לחן הכנסת ביום ט" ו באב התשע "ג – 22.7.13 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 72 .ה4. הודעת מזכיר הממשלה בתום ישיבת הממשלה מיום23 בנובמבר2014 הממשלה דנה היום בהצעות חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי של חה"כ זאב אלקין )פ/2502 ( ושל חה"כ איילת שקד, יריב לוין ורוברט אילטוב )פ/1550(, ו החליטה כדלקמן : 1 . לתמוך במתווה העקרונות של ראש הממשלה כמפורט בנספח להחלטה . 2 . לתמוך בקריאה הטרומית במסגרת דיון מוקדם במליאת הכנסת בהצעות חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי של חה"כ זאב אלקין )פ/2505 ( ושל חה"כ איילת שקד, יריב לוין ורוברט אילטוב ) פ/1550 (. וזאת בתנאי שהמציעים יסכימו כי בהמשך לכך הצעות החוק תוצמדנה להצעת חוק ממשלתית שתוגש על ידי ראש הממשלה בנושא, אשר תנוסח על בסיס העקרונות המפורטים בנספח שלהלן, ותתואמנה עימה. הצעת החוק הממשלתית תוכן בתיאום עם היועץ המשפטי לממשלה . נספח עיקרון 1 – מטרה : הגדרת זהותה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, ועיגון ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל . עיקרון 2 – עקרונות יסוד : א. ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי ומקום כינונה של מדינת ישראל . ב. מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי ובה הוא מממש את זכותו להגדרה עצמית על פי מורשתו התרבותית וההיסטורית . ג. הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי . פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 73 .ד מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית, המושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלו ם לאור חזונם של נביאי ישראל, ומקיימת את זכויותיהם האישיות של כלל אזרחיה על פי כל דין . עיקרון 3 – סמלי המדינה : א. המנון המדינה הוא "התקווה". ב. דגל המדינה הוא לבן, שני פסי תכלת סמוך לשוליו ומגן דוד תכול במרכזו . ג. סמל המדינה הוא מנורת שבעת הקנים, עלי זית בש ני צדדיה, והמילה "ישראל" למרגלותיה . עיקרון 4 – שבות : כל יהודי זכאי לעלות ארצה ולקבל את אזרחות מדינת ישראל על פי חוק . עיקרון 5 – קיבוץ גלויות וחיזוק הקשר עם העם היהודי בתפוצות : המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל ולחיזוק הזיקה בין ישראל ובין הקהילות היהודיות בת פוצות . עיקרון 6 – עזרה לבני העם היהודי הנתונים בצרה : המדינה תפעל למתן עזרה לבני העם היהודי הנתונים בצרה ובשבי בשל יהדותם . עיקרון 7 – מורשת : א. המדינה תפעל לשימור המורשת והמסורת התרבותית וההיסטורית של העם היהודי, להנחלתה ולטיפוחה בארץ ובתפוצות . ב. בכל מוסדו ת החינוך המשרתים ציבור יהודי בארץ ילמדו תולדות העם היהודי, מורשתו ומסורתו . ג. המדינה תפעל לאפשר לכל תושב ישראל, ללא הבדל דת גזע או לאום, לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו . עיקרון 8 – לוח רשמי : הלוח העברי הוא הלוח הרשמי של המדינה . פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 74 עיקרון9 – חג העצמ אות וימי זיכרון : א. יום העצמאות הוא יום החג הלאומי של המדינה . ב. יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ויום השואה והגבורה הם ימי זיכרון רשמיים של המדינה . עיקרון 10 – ימי שבתון : ימי השבתון הקבועים במדינת ישראל הם שבת ומועדי ישראל, שבהם לא יועסק עובד אלא בתנאים שיי קבעו בחוק; בני עדה המוכרת בחוק רשאים לשבות בשבתם ובחגיהם . עיקרון 11 – המשפט העברי : א. המשפט העברי ישמש מקור השראה לכנסת . ב. ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך היקש מובהק, יכריע בה לאור עקרונות החירות, ה צדק, היושר והשלום של מורשת ישראל . עיקרון 12 – שמירת המקומות הקדושים : המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול, מפני כל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות הקדושים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות . עיקרון 13 – פגיעה בזכויו ת: אין לפגוע בזכויות לפי חוק היסוד־ אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה העולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו . עיקרון 14 – נוקשות : אין לשנות את חוק היסוד־ אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 75 .ה5. ה צעת ־ חוק יסוד : מדינת ישראל )הונחה על שולחן הכנסת בתאריך 24.11.14 על ידי חבר הכנסת אלעזר שטרן ו־4 .(ח"כ נוספים מספר פנימי: 559839 הכנסת התשע ־ עשרה יוזמים : חברי הכנסת אלעזר שטרן מאיר שטרית עמרם מצנע דוד צור עמיר פרץ פ/2883/19 הצעת חוק ־ יסוד: מדינת ישראל מהות מדינת ישראל 1. ) (א מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. )ב( ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, בה הוא מממש את זכותו להגדרה עצמית; דמוקרטיה ,המושתתת על יסודות החרות, הצדק והשלום ומקיימת שוויון לכל אזרחיה , הכל כאמור בהכרזה על הקמת המדינה . שבות2.כל יה ודי זכאי לעלות ארצה. סמלי מדינת ישראל 3.ההמנון, הדגל והסמל של מדינת ישראל הם כמפורט בחוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט –1949 . נוקשות4. .אין לשנות חוק זה אלא ברוב של חברי הכנסת פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 76 ד ב ר י ה ס ב ר מטרת חוק זה היא לעגן בחוק ־ יסוד בעל נוקשות את תמצית מהותה של מד ינת ישראל ואת סמליה העיקריים באופן המאזן בין היותה מדינת הלאום היהודי והיותה מדינה דמוקרטית. הגדרת מהותה של מדינת ישראל בסעיף הראשון לחוק זה נשענת על ה"הכרזה על הקמת מדינת ישראל" )ע"ר 1948 ', עמ1 (, הידועה כ"מגילת העצמאות", שבה הוכרזה הקמת המדינה, היא מדינת ישראל ובה נקבע בין השאר: "מדינת ישראל תהא פתוחה לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות". ־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־ הוגשה ליו " ר הכנסתו הסגנים והונחה על שולחן הכנסת בביום ב ' בכסלו התשע "ה – 24.11.14 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 77 .ה6. הצעת ־ חוק יסוד : מגילת העצמאות והמדינה היהודית והדמוקרטית )הונחה על שולחן הכנסת בתאריך 22.7.2013 על ידי חברת הכנסת רות קלדרון ו ־8 ח ברי כ נסת נוספים(. מספר פנימי: 486306 הכנסת התשע ־ עשרה יוזמים : חברי הכנסת רות קלדרון עמרם מצנע רינה פרנקל שמעון סולומון אלעזר שטרן ר ונן הופמן דוד צור בועז טופורובסקי בנימין בן ־ אליעזר פ/1539/19 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 78 הצעת חוק ־ יסוד: מגילת העצמאות והמדינה היהודית והדמוקרטית מטרה1.־ חוק יסוד זה, מטרתו להבטיח ולהגן על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, באמצעות מתן תוקף של חוק לעקרונות היסוד שנקבעו במגי לת העצמאות 112, אשר מובאת כלשונה בתוספת לחוק יסוד זה. יציבות 2.אין בכוחן של תקנות שעת ־ חירום לשנות חוק ־ יסוד זה, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים. נוקשות 3.אין לשנות חוק ־ יסוד זה אלא בחוק ־ יסוד שקיבלה הכנסת ברוב חבריה. תוספת )סעיף 1( הכרזה על הקמת מדי נת ישראל בארץ ־ ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל ־ אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי. לאחר שהוגלה העם מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מת פילה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית. מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהיאחז במולדתם העתיקה; ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמונים, וחלוצים, מעפילים ומגינים הפריחו נשמות, החיו שפתם העברית, בנו כפרים וערים, והקימו ישוב ג דל והולך השליט על משקו ותרבותו, שוחר שלום ומגן על עצמו, מביא ברכת הקידמה לכל תושבי הארץ ונושא נפשו לעצמאות ממלכתית. 112 ע"ר מ ס' 1 ', עמ1. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 79 ) בשנת תרנ"ז1897 ( נתכנס הקונגרס הציוני לקול קריאתו של הוגה חזון המדינה היהודית תיאודור הרצל והכריז על זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו. זכות זו הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' בנובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, אשר נתן במיוחד תוקף בין ־ לאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ ־ ישראל ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי. השואה שנתחוללה על עם ישראל בזמן האחרון, בה הוכרעו לטבח מיליונים יהודים באירופה, הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעיית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על ־ ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ־ ישראל, אשר תפתח לרווחה את שערי המולדת לכל יהודי ותעניק לעם היהודי מעמד של אומה שוות ־ זכויות בתוך משפחת העמים. שארית הפליטה שנ יצלה מהטבח הנאצי האיום באירופה ויהודי ארצות אחרות לא חדלו להעפיל לארץ ־ ישראל, על אף כל קושי, מניעה וסכנה, ולא פסקו לתבוע את זכותם לחיי כבוד, חירות ועמל ־ ישרים במולדת עמם. במלחמת העולם השניה תרם הישוב העברי בארץ את מלוא ־ חלקו למאבק האומות השוחרות חירות ושלום נ גד כוחות הרשע הנאצי, ובדם חייליו ובמאמצו המלחמתי קנה לו את הזכות להמנות עם העמים מייסדי ברית האומות המאוחדות. ב־29 בנובמבר1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמת מדינה יהודית בארץ ־ ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ ־ ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנ דרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה. זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית. לפיכך נתכנסנו, אנו חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי והתנועה הצי ונית, ביום סיום המנדט הבריטי על ארץ ־ ישראל, ובתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל, היא מדינת ישראל. פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 80 אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי1948 , ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על – ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ ־1 באוקטובר1948 – ,תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית ומוסד הביצוע שלה, מנהלת ־ העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל. מ דינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, ח ינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות. מדינת ישראל תהא מוכנה לשתף פעולה עם המוסדות והנציגים של האומות המאוחדות בהגשמת החלטת העצרת מיום 29 בנובמבר1947 ותפעל להקמת האחדות הכלכלית של ארץ ־ ישראל בשלמ ותה. אנו קוראים לאומות המאוחדות לתת יד לעם היהודי בבנין מדינתו ולקבל את מדינת ישראל לתוך משפחת העמים. אנו קוראים ־ גם בתוך התקפת ־ הדמים הנערכת עלינו זה חדשים – לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על השלום וליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה לכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים. מתוך בטחון בצור ישראל הננו חותמים בחתימת ידינו לעדות על הכרזה זו, במושב מועצת המדינה הזמנית, על אדמת המולדת, בעיר תל ־ אביב, היום הזה, ערב שבת, ה' אייר תש"ח, 14 במאי1948 . אנו מושיטים יד שלום ושכנות טוב ה לכל המדינות השכנות ועמיהן, וקוראים להם לשיתוף פעולה ועזרה הדדית עם העם העברי העצמאי בארצו. מדינת ישראל מוכנה לתרום חלקה במאמץ משותף לקידמת המזרח התיכון כולו. אנו קוראים אל העם היהודי בכל התפוצות להתלכד סביב הישוב בעליה ובבני י ן ולעמוד לימינו במערכה הגדולה על הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל. מתוך בטחון בצור ישראל הננו חותמים בחתימת ידינו לעדות על הכרזה זו, במושב מועצת המדינה הזמנית, על אדמת המולדת, בעיר תל ־ אביב, היום הזה, ערב שבת, ה' אייר תש"ח, 14 במאי1948 . פרק ה: נ ספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 81 ד ב ר י ה ס ב ר הכרזת העצמאות היא מסמך יסודי ומשפטי מו כר המעגן עקרונות יסוד בסיסיים וחשובים ביותר הנוגעים לזהותה של המדינה. זו גם הסיבה שבית המשפט פונה למסמך זה כבר במשך עשרות שנים, בבואו להכריע בסוגיות שונות. במסגרת חוק זה מוצע לעגן את מגילת העצמאות, המבטאת את ה"אני מאמין" של המדינה, ואת עקרונות היסוד העומדי ם בבסיסה, ולתת לה תוקף של חוק יסוד ־ . עיגון זה של מגילת העצמאות נדרש על מנת להבטיח ולהגן על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. משעה שלמדינת ישראל אין חוקה, חוקי היסוד הם אלו שקובעים את אופיה וזהותה של המדינה, ומצויים במדרג הנורמטיבי הגבוה ביותר. כיום, קיימים מספר חוקי יסוד חשובים ביותר, לאורם מפורשים דברי חקיקה אחרים. יחד עם זאת, דווקא חוק יסוד כה בסיסי, הנוגע לזהותה של המדינה מעולם לא נחקק. לפיכך, קיים צורך אמיתי בחקיקת חוק יסוד ־ , אשר יאשרר את מגילת העצמאות ויתן למסמך בסיסי זה תוקף של חוק יסוד .־ חוק יסוד זה קובע, בדומה לחוקי יסוד קודמים, כי מדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי. חשוב להדגיש, כי המושג מדינה יהודית אינו מתייחס ליהדות כדת, אלא למדינת הלאום והתרבות היהודית, המשמשת כביתם של היהודים בעולם כולו. לצד זאת, מדינת ישראל מחויבת לשמור ולהגן על זכויות האדם של כל אזרחיה ותושביה, ללא הבדל מוצא, דת ומין. במסגרת מגילת העצמאות קיים ביטוי מפורש, כבר בעת הקמת המדינה, לרצון ולכוונה להקים מדינה בעלת אופי יהודי מחד ובעלת מחויבות לשוויון זכויות מאידך. כאמור, מטרת החוק הינה להבטיח, בנוסף לשוויון הזכויות את א ופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל. ־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־ הוגשה ליו " ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום ט" ו באב התשע "ג – 22.7.13 פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 82 .ה7. הצעת ־ חוק יסוד : מדינת ישראל )הונחה על שולחן הכנסת בתאריך 29.6.15 על ידי חבר הכנסת בני בגין( נוסח מתוקן מספ ר פנימי: 566006 הכנסת העשרים יוזם : חבר הכנסת זאב בנימין בגין פ/1587/20 הצעת חוק ־ יסוד: מדינת ישראל מהות המדינה1 .ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, המושתתת על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל ומקיימת שוויון זכויות לכל אזרחיה . משטר מדינת ישראל 2 . .מדינת ישראל היא דמוקרטיה סמלי מדינת ישראל 3. ()א דגל המדינה הוא לבן, פסי תכלת סמוך לשוליו ומגן דוד תכול באמצעיתו. )ב( סמל המדינה הוא מנורת שבעת קנים, עלי זית בצדיה והמילה "ישראל" למרגלותיה. ()ג המנון המדינה הוא "התקווה". פרק ה: נספח הצעות החוק – לפי סדר רמת הפירוט 83 נוקשות 4 . אין לשנות חוק זה, אלא בחוק ־ יסוד שנתקבל ברוב של שמונים חברי הכנסת. ד ב ר י ה ס ב ר מטרת הצעת חוק ־ יסוד זה היא לעגן בחוק ־ יסוד בעל נוקשות את תמצית מהותה של מדינת ־ ישראל ואת סמליה העיקריים. הגדרת מהותה של מדינת ישראל בסעיף הראשון בחוק זה נשענת על ההכרזה על הקמת מדינת ישראל ע"ר התש"ח 1 . הידועה כמגילת העצמאות, בה נאמר, בין השאר: "מדינת ־ ישראל תהא פתוחה לעלייה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם שלנביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות" . הצעת חוק דומה בעיקרה הונחה על שולחן הכנסת התשע ־ עשרה על ידי חבר הכנסת אלעזר שטרן וקבוצת חברי הכנסת )פ/2883/19 .( הצעת חוק דומה בעיקרה הונחה על שולחן הכנסת התשע ־ עשרה על ידי חברת הכנסת רות קלדרון )פ/2907/19 .( ־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־־ הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום י"ב בתמוז התשע"ה – 29.6.15                      