חומר רקע

חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי – הצורך המשפטי ד" ר אביעד בקשי טבת ה תשע , ג" ינואר 2013 2 המכון לאסטרטגיה ציונית הוא גוף עצמאי הפועל למען שמירת צביונה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל על פי עקרונות מגילת העצמאות . המכון פועל לשמירת זכויות האדם במדינת ישראל ברוח עקרונות החירות , הצדק , היושר והשלום של מורשת ישראל . המכון פועל למען הידוק הקשר בין יהודי התפוצות למדינת ישראל על פי ערכי הציונות . המכון עוסק בעריכת מחקרים , כתיבת תוכניות והגשתן , הדרכת מנהיגים צעירים , ייזום כינוסים , סמינרים , סיו רים ופעילויות אחרות למען חיזוקה של מדינת ישראל כביתו הלאומי של העם היהודי . partisan organization dedicated to the - is an independent non The Institute for Zionist Strategies preservation of the Jewish and democratic character of the state of Israel, according to the principles of Israel's Declaration of Independence. The Institute strives to promote human rights within Israel in the spirit of the principles of freedom, justice, integrity, and peace as prescribed by the Jewish Heritage. The Institute strives to fortify the bond between the Jews in the Diaspora and the state of Israel, according to the values of Zionism. The Institute engages in research, formulation and advancement of programs, training of young leadership, organization of policy conferences, seminars, and field study missions, and in other activities to strengthen the State of Israel as the National Homeland of the Jewish People. אודות המחבר : ד" ר אביעד בקשי ה וא מרצה בתחומי המשפט הציבורי בפ קולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן ובקריה האקדמית או , נו מנהל המחלקה המשפטית בפורום קהלת וחבר צוות החוקה של המכון לאסטרטגיה ציונית . היכל שלמה , רחוב המלך ג ורג ' ' 58 , מיקוד : 9426223 ירושלים Heichal Shlomo, 58 King George St., 9426223 Jerusalem Tel. +972 2 581 7196; Fax.+972 2 532 2422 il. org . izs @ info ; il. org . izs . www 3 תוכן תקציר ................................ ................................ ................................ ..........................4 א. מבוא ................................ ................................ ................................ ................5 ב. ממשפט חוקתי מקובל למשפט חוקת י פורמאלי ................................ ............................8 ג. זהות לאומית מו ל זכויות אדם בישראל : הפרת האיזו ן ............................................................13 ד. ערכי ישראל כמדינ ה יהודית בעידן המשפט החוקתי המקובל ................................ .........16 ד.1 .הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית ................................ ................................ .........16 ד.2 .ה שפ עברית ................................ ................................ ................................ ........18 ד.3 .הגירה לא יהודית ................................ ................................ ................................ .19 ד.4 .השת תפות פוליטית ................................ ................................ ..............................20 ה. ערכי ישראל כמדינ ה יהודית בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי ................................ .......23 ה.1 .הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית ................................ ................................ ........23 ה.2 .תמריצים להתיישבות יהודית ................................ ................................ .................26 ה.3 .שפה עברית ................................ ................................ ................................ ........27 ה.4 .הגירה לא יהודית ................................ ................................ ................................32 ה.5 .השתתפות פוליטית ................................ ................................ ..............................36 ו. שחיקת זהותה היהודית של ישראל בפסיקת בתי המשפט ................................ ..................38 ז. הצורך המשפטי בחוק יסוד ישראל מדינת הלאום היהודית ................................ ................40 ח. מסקנות ................................ ................................ ................................ ...........44 4 תקציר מטרתו של נייר ה עמדה היא לתמוך בהצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היה ודי ולה ציג את ה צורך ה משפטי בחוק יסוד זה . מחד , ערכיה של ישראל כמדינ ת ה לאום של העם ה יהודי עוגנו היטב ב חקיקה וב משפט הישראלי במשך עשרות שנים והם משקפי ם את ערכיה המסורתיים של ישראל . מאידך , בעשרים השנים האחרונות חלה שחיקה דרמטית במשקל שמעניק בית המשפט העליון לזה ותה היהודית של ישראל . אחד הגורמים המרכזיים למציאות החוקתית בישראל כיום הוא המחסור בעיגון חוקתי לאופייה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי . הצעת חוק היסוד הולמת את המסורת המקובלת של המשפט הישראל י ובה בעת יש בה צורך משפטי מעשי בשל סטייה ממסורת זו בפסי קת בית המשפט בעשרים השנים האחרונות . במשך עשרות שנים ערכיה החוקתיים של ישראל נשענו על פסיקות בית המשפט בדרך המכונה " משפט מקובל ". בית המשפט העליון בעידן המשפט המקובל הגן היטב הן על ערכיה של ישראל כמדינת לאום והן על ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם אינדיבידוא ליות של אזרחיה . בכך ביטא בית המשפט את השילוב הערכי המאפיין את ישראל עוד במגילת . במהלך שנות התשעים עבר המשפט הישראלי מהפכה חוקתית : ערכיה החוקתיים של ישראל חדלו להישען על המשפט המקובל ועוגנו פורמאלית בשני חוקי יסוד שנחקקו בשנת 1992 וזכו לפרשנות מרחיבה של בית המשפט . בעקבות התנגדות פוליטית בכנסת למהפכה החוקתית , מפעל חוקי היסוד העוסקים בערכים נפסק באמצע התהליך , כאשר מאז 1992 לא נחקק אף חוק יסוד חדש . מבלי שהמחוקק התכוון לכך , ישראל עברה ממשפט חוקתי מקובל הנשען על שני מאפייניה אלה לעידן של משפט חוקתי פורמאלי בו מעו גן רק מאפיין אחד מתוך השניים , כך . באופן בלתי מתוכנן , נשבר האיזון ההיסטורי בין ערכיה של ישראל כמדינת לאום לבין ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם כשלמעשה ערכי המדינה היהודית במשפט הישראלי העכשווי נמצאים בנחיתות נורמטיבית . לשם הוכחת הטענה , כולל נייר העמדה מחק ר משפטי של סוגיות קונקרטיות הנוגעות לזהותה של ישראל כמדינת לאום : הקצאת קרקעות ותמריצים להקמת יישובים יהודיים , שאלת מעמד הבכורה הניתן בישראל לשפה העברית , השתתפות פוליטית של מפלגות השוללות את קיומה של ישראל כמדינתו של העם היהודי וסוגיית מדיניות ההגירה לישראל ביחס למי שאינם זכאי שבות . מסקנת המחקר המשפטי של סוגיות אלו היא חד משמעית : בעשרים השנים האחרונות אנו עדים לשחיקה משמעותית של המשקל שמייחס בית המשפט העליון לערך של הגנת זהותה היהודית של ישראל לעומת המשקל שייחס בית המשפט העליון לערך זה בארבעים וארבע שנותיה ה ראשונות של המדינה . על כן יש צורך לחוקק חוק יסוד אשר יעגן חוקתית את ערכיה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי . חוק יסוד כזה , לצד חוקי היסוד הקיימים העוסקים בזכויות אדם אינדיבידואליות , יחזיר את המשפט הישראלי למורשתו מעידן המשפט המקובל , בהתאם לערכיה של מגילת העצמאות ולערכיו של הציבור הישראלי אליהם ישראל מחויבת הן כמדינה יהודית והן כמדינה דמוקרטית . 5 .א מבוא 1. )א( מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי בו הוא מממש את שאיפתו להגדרה עצמית על-פי מורשתו התרבותית וההיסטורית . )ב( הזכות למימוש ההגדרה העצמ ית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי . )ג( האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה . במלים אלה ביקשו ארבעים חברי כנסת להגדיר את אופי י ה של ישראל במסגרת הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי שהונחה על שולחן הכנסת השמונ ה עשרה .1 בצד עיגון חוקתי עקרוני זה של אופי י ה של מדינת ישראל ביקשו מגישי הצעת חוק היסוד לשדרג לעיגון חוקתי גם שורה של הסדרים משפטיים קונקרטיים המאפיינים את ישראל כמדינת לאום . בין הסדרים אלה ניתן למצוא את זכות השבות , בכורת השפה העברית , התיישבות יהודית , תמיכה במורשת יהודית , מחויבות ליהדות התפוצות ועוד . הצעת חוק היסוד עוררה מצד אחד התלהבות רבה שהתבטאה בחתימת חברי כנסת בהיקף כמעט חסר תקדים ומאידך גררה גם ביקורת מצד גורמים שונים בחברה הישראלית .2 כתוצאה מכך הצעת חוק זו עדיין תלויה ועומדת ללא הכרעה ודומה כי גם הכנס ת התשע עשרה עומדת להתחבט לא מעט בסוגיית הצעת חוק זו . הביקורות כנגד הצעת החוק נחלקות לשלוש : 1. ביקורות המתנגדות עקרונית להגדרת זהותה היהודית של ישראל בחוק יסוד מתוך תפיסה שהגדרה זו פוגעת שלא כראוי בזכות לשוויון של אזרחי ישראל בני המיעוט הערבי . 2. ביקורת הטוענת כ י הצעת החוק תפר איזונים בין ערכיה של ישראל כ מדינת לאום יהודית לבין ערכיה כמדינה המחוי בת לזכויות אדם אינדיבידואליות והיא מנוגדת לערכיה המסורתיים של מדינת ישראל ו לערכיו המסורתיים של המשפט הישראלי . 3. ביקורת הפוכה לביקורת הקודמת ועל פיה אין כל צורך בעיגון חוקתי של ערכיה של ישראל כ מדינת לאום יהודית מכיוון שערכים אלה מוטמעים היטב במשפט הישראלי ועל כן אין צורך ל צאת בהכרזה חוקתית העלולה להעליב מיעוטים אם אין לה ממילא כל נפקות . מטרתו של נייר עמדה זה היא לתמוך בהצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי תוך התמודדות עם שתי הביקורות האחרונות .3 נייר זה מבקש להראות מחד כי ערכיה של ישראל 1/ פ3541/18 הצעת חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי . 2 ראו למשל שירי קרבס ומרדכי קרמניצר מדינה יהודית ולא דמוקרטית אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה )14.11.2011 .( 3 נייר עמדה נוסף היוצא שעתיד לצאת בקרוב י תמודד עם הביק ורת הראשונה . ראו : אביעד בקשי , הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום – ההצדקה המוסרית )2013 .( 6 כ מדינת לאום יהודית עוגנו היטב במשפט הישראלי במשך עשרות שנים והם משקפים את ערכיה המסורתיים של ישראל . מאידך , נייר זה יראה כי בעשרים השנים האחרונות חלה שחיקה דרמטית במשקל שמעניק בית המשפט ה עליון לזהותה היהודית של ישראל בשל המחסור בעיגון חוקתי לאופייה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי . נייר זה יראה אפוא כי הצעת חוק היסוד הולמת את המסורת המקובלת של המשפט הישראלי בארבעים וארבע שנותיה הראשונות של המדינה ובה בעת יש בה צורך משפטי מעשי בשל סטייה ממסורת זו בפסיקת בית המשפט בעשרים השנים האחרונות . הטענה המובעת בנייר זה היא ששבירת המסורת המתוארת נבעה כתוצאה מתקלה . במשך עשרות שנים ערכיה החוקתיים של ישראל נשענו על פסיקות בית המשפט בדרך המכונה " משפט מקובל ". בית המשפט העליון בעידן המשפט המקובל הגן ה יטב הן על ערכיה של ישראל כמדינת לאום והן על ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם אינדיבידואליות של אזרחיה . בכך ביטא בית המשפט את השילוב הערכי המאפי ין את ישראל עוד במגילת העצמאות ו מאפיין את תפיסתן העצמית של רשויות השלטון , כמו גם של רובם המכריע של אזרחי המדינה מ אז הקמתה ועד ימינו אלה . במהלך שנות התשעים עבר המשפט הישראלי מהפכה חוקתית וערכיה החוקתיים של ישראל חדלו להישען על המשפט המקובל ועוגנו פורמאלית בשני חוקי יסוד שנחקקו בשנת 1992 וזכו לפרשנות מרחיבה של בית המשפט . מחוקקי חוקי יסוד אלה לא התכוונו להפר את האיזון ב ין ערכיה של ישראל כ מדינת לאום יהודית לבין ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם ויש להניח כי תוכנית חוקי היסוד נועדה לעגן פורמאלית את אותם הערכים שהתבססו קודם לכן על משפט מקובל . אלא שבעקבות התנגדות פוליטית בכנסת למהפכה החוקתית , מפעל חוקי היסוד העוסקים בערכים נפ סק באמצע התהליך ומדינת ישראל נותרה עם שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם כאשר מאז 1992 לא נחקק אף חוק יסוד חדש . לחלקיותה של המהפכה החוקתית התלווה תוצר נלווה בלתי מתוכנן : שבירת האיזון ההיסטורי בין ערכיה של ישראל כ מדינת לאום יהודית לבין ערכיה כמדינה המחויבת ל זכויות אדם . מבלי שהמחוקק התכוון לכך , ישראל עברה ממשפט חוקתי מקובל הנשען על שני ערכיה אלה לעיד ן של משפט חוקתי פורמאלי בו מעוגן רק ערך אחד מתוך השניים . המשפט החוקתי הפורמאלי הנוכחי מעגן אך ורק זכויות אדם אינדיבידואליות ואילו ערכיה כ מדינת לאום יהודית אינם מעו גנים . תוצאה בלתי נמנעת של מפה חוקתית חדשה זו היא נחיתות נורמטיבית של ערכי המדינה היהודית במשפט הישראלי העכשווי . טענה עקרונית זו מבוססת בנייר עמדה זה גם על מחקר משפטי של סוגיות קונקרטיות .4 נייר זה סוקר את עמדתו של המשפט הישראלי בעידן המשפט החוקתי המקובל כלפ י כמה סוגיות מרכזיות הנוגעות לזהותה של ישראל כמדינת לאום : הקצאת קרקעות ותמריצים להקמת יישובים יהודיים , שאלת מעמד הבכורה הניתן בישראל לשפה העברית כשפת הלאום היהודי , השתתפות פוליטית של מפלגות השוללות את קיומה של ישראל כמדינתו של העם היהודי וסוגיית מדיניות הה גירה לישראל ביחס למי שאינם זכאי שבות . לאחר מכן סוקר נייר זה את הפסיקה באותן סוגיות בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי משנת 1992 ואילך . מסקנת המחקר המשפטי של 4 ראו גם : Aviad Bakshi and Gideon Sapir Israel as a Nation State in the Supreme Court Rulings (2013) 7 הסוגיות הקונקרטיות היא חד משמעית : בעשרים השנים האחרונות אנו עדים לשחיקה משמעותית של המשקל שמייחס בית המשפט העליון לערך של הגנת זהותה היהודית של ישראל לעומת המשקל שייחס בית המשפט העליון לערך זה בארבעים וארבע שנותיה הראשונות של המדינה . בנייר זה לא נדון בחוק השבות5 על אף שמדובר בהסדר המשפטי המשמעותי ביותר לזהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית . הסיבה לכך היא שזכות הש בות של יהודים עוגנה פורמאלית במשפט הישראלי עוד בשנת 1950 . אמנם עיגון זה התבצע בחקיקה ראשית ולא בחוקי יסוד שטרם הוכרו באותה העת , אך מדובר בעיגון פורמאלי שהתקבע היטב גם במשפט הישראלי . מאז נחקק חוק השבות ועד ימינו אנו הדגיש בית המשפט פעמים רבות את חשיבות החוק כמשקף את זהותה הלאומית של ישראל .6 ניתן אמנם לזהות כרסום קל בשוליו של חוק השבות בסוגיות הנוגעות לזכותם לשבות של יהודים עבריינים7 או של בני משפחה של יהודים אזרחי ישראל ,8 אך בליבת הזכות לשבות – שמשמעותה שכל יהודי זכאי לעלות ארצה , לא חל כל שינוי לאורך שנות קי ומה של מדינת ישראל . חריגותה של סוגיית חוק השבות ביחס לסוגיות האחרות בהן מטפל מחקר זה , רק מחזק ת את הטענה המרכזית במחקר : במקום בו דואג המחוקק לעגן פורמאלית את זכותם של יהודים למדינת לאום בצורה מפורשת , בית המשפט יטה לכבד זאת . העובדה שהמחוקק לא עיגן את ערכיה ש ל ישראל כ מדינת לאום יהודית בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי בסוגיות האחרות הנדונות במחקר זה , הוא שג רם לשחיקת זהותה היהודית של ישראל בנושאים אלה בפסיקות בית המשפט . ה מסקנה ה משולבת של מחקר זה מ ניתוח ההסדרים החוקתיים העקרוניים ומ ניתוח יישומן בסוגיות המשפטיות הקונק רטיות מובילה אותנו לעמדה לפיה יש צורך לחוקק חוק יסוד אשר יעגן חוקתית את ערכיה של ישראל כמדינת לאום יהודית . חוק יסוד זה כ , לצד חוקי היסוד הקיימים העוסקים בזכויות אדם אינדיבידואליות , עשוי לה חזיר את המשפט הישראלי למורשתו מעידן המשפט המקובל , לערכיה של מגילת העצ מאות ולערכיו של הציבור הישראלי לפיהם ישראל מחויבת הן לזהותה היהודית והן לזכויות אדם אינדיבידואליות . לכן , מסקנת נייר עמדה זה היא שראוי לחוקק בהקדם את חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי . 5 חוק השבות תש "י- 1950 . 6 ראו , למשל , דברי הנשיא אגרנט בבג צ "71 / 42 ל נסקי נ ' שר הפנים " פ ד כו )2 ( 337 , 399 ) 1972 " :(זכות -העליה , המוענקת לכל יהודי לפי חוק השבות ושמאחוריה עומדת שאיפת העם , עתיקת -היומין , " של ושבו בנים לגבולם , " היא בעלת חשיבות ראשונה במעלה על . -, כן אחריות גדולה מוטלת על מי שמחליט למנוע מיהודי פלוני את מימושה של ז כות זו ." ; ואת דברי השופט רובינשטיין ב צ " בג10226/08 זבידובסקי נ ' שר הפנים , פסקה ג ' לפסק דינו ) פורסם באתר הרשות השופטת , 2.8.2010 :( "אין כחוק השבות תש "י - 1950 מבטא את ייחודה של מדינת ישראל , ובאמרו בסעיף 1 בו " כל יהודי זכאי לעלות ארצה " הפנים המחוקק בחמש מלים , הא ותו לא , את כל תורת הציונות כולה על רגל אחת ". 7 השוו רמת הסיכון שנדרשה בכדי לפסול עבריין יהודי מלעלות לישראל בבג צ "442/71 לנסקי נ ' שר הפנים "פ , ד כו )2 ( , 337 ) 1972 ( ,לעומת רמת הסיכון הנמוכה הרבה יותר שנדרשה בבג צ "6624/06 פשקו נ ' משרד הפנים תק , - על2007 ) 2 (, 2183 ) 2007 .( 8 בג צ "97 / 3648 סטמקה נ ' שר הפנים " פ ד נג )2 ) ( 1999 .( 8 .ב ממשפט חוקתי מקובל למשפט חוקת י פורמאלי בהכרזת העצמאות של מדינת יש ראל התחייבו חברי מועצת העם שישראל תאמץ חוקה עד ליום 1.10.1948 . 9 הכנסת הראשונה שנבחרה כאסיפה מכוננת לצרכי כינון חוקה החליטה מסיבות שונות10 להימנע מכינון חוקה באותה העת והטילה על ועדה בראשותו של ח " כ יזהר הררי לגבש המלצות אודות האופן והעיתוי הראוי לאימוצה של ח וקה לישראל . בשנת 1951 פרסמה ועדת הררי את מסקנותיה ולפיהן ישראל אינה בשלה לאימוץ חוקה והמליצה לכנסת לחוקק בהדרגה חוקי יסוד שכל אחד מהם יעסוק בנושא ספציפי מהנושאים הראויים להיכלל בחוקה . על פי ועדת הררי , ברבות השנים תאמץ ישראל חוקה כוללת המבוססת על חוקי היסוד המצטברים ועל ניסיונה של המדינה עם אותם חוקי יסוד .11 כאשר ועדת הררי המליצה לכנסת לחוקק בהדרגה חוקי יסוד בנושאים הראויים להיכלל בחוקה , כוונתה הי י תה לנושאים מן הסוג המאפיין חוקות של מדינות ברחבי העולם . מבט מהיר בחוקות של מדינות שונות מראה כי חוקה עוסקת בדרך כ לל בשני נושאים מרכזיים : הראשון הו א פרק העוסק במבנה המשטר : רשויות השלטון השונות , מערכ ו ת היחסים ביניהן ו בינן לבין האזרחים . בפרק כזה נקבעות למשל שיטת הבחירות במדינה , תלותה או אי-תלותה של הממשלה בפרלמנט , סמכויות בית המשפט כנגד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת ועוד . הנושא השני המאפיין חוקות הוא פרק העוסק בערכי יסוד של המדינה . במסגרת פרק הערכים נמצא בדרך כלל מגילת זכויות אדם ואזרח בהתאם לגרסה זו או אחרת של השקפת עולם אוניברסלית אודות זכויותיהם של בני אדם אותה החליטו בני המדינה הנתונה לאמץ . אך לצד זאת , נמצא בפרק הערכים גם נורמות חוקתיות הבאות לעגן את זהותה הפרטיקולרית של המדינה הנתונה . במסגרת זו נמצא קביעות אודות זהותה הלאומית , הדתית , הלשונית והתרבותית של המדינה לצד קביעות פרטיקולריות ספציפיות אשר אזרחי המדינה הנתונה בחרו לעגן בחוקתם . בשנת 1958 חוקקה הכנסת את חוק היסוד הראשון – חוק יסוד : הכנסת . במהלך שני העשורים הבאים המשיכה הכנסת בסדרת חוקי יסוד אשר המכנה המשותף שלהם הוא עיסוקם בנושאים משטריים . בדרך זו הסדירה הכנסת בחוקי יסוד את תפקידי הכנסת ,12 הממשלה ,13 הרשות השופטת ,14 הנשיא15 ומבקר המדינה ;16 קבעה עקרונות יסוד לניהול משק המ דינה ,17 מקרקעי 9 הכרזה על הקמת מדינת ישראל . ) להלן : " הכרזת העצמאות "(. 10 לדיון ראו : גדעון ספיר המהפכה החוקתית – עבר , הווה ועתיד 34-41 ) 2010 .( 11 ראו דבריו של הררי בדברי ימי הכנסת כ "ד : 5 , 1743 ) התש (. י" 12 חוק יסוד : הכנסת . 13 חוק יסוד : הממשלה . 14 חוק יסוד : השפיטה . 15 חוק יסוד : נשיא המדינה . 16 חוק יסוד : מבקר המדינה . 17 חוק יסוד : משק המדינה . 9 המדינה18 והצבא19 ועיגנה את ירושלים כבירת ישראל .20 כמובן שגם חוקי יסוד משטריים מכילים מרכיבים ערכיים כמו למשל הזכות לשוויון בבחירות21 או ערכים ציוניים בבחירת ירושלים כ עיר הבירה , אך המרכיב המרכזי בכל חוקי היסוד הללו הוא הסדרת פעילות המשטר וקביעת כל לי משחק עקרוניים לאופן ניהולה של המדינה . מסתבר שלכנסת היה נוח יותר עם חקיקת - יסוד של הפרק המשטרי מכיוון שפרק זה מתאפיין בהסדרים טכניים , שכמעט ולא מותירים שיקול דעת לבית משפט וחקיקתם אינה מחייבת את החברה המשוסעת בישראל לקבל הכרעות ערכיות . ואכן , עד לשנת 1992 נמנעה הכנסת לחלוטין מחקיקת חוקי יסוד שעניינם פרק הערכים בחוקה . כתוצאה מכך נותר ספר החוקים של ישראל חף מכל עיגון חוקתי פורמאלי של פרק הערכים בחוקה במשך 44 ה שנים שחלפו מאז קום המדינה – הן מערכי זכויות האדם והאזרח והן מערכיה הפרטיקולריים של ישראל כמדינת לאום יהודית . האם במשך אותן עשרות שנים נעדרות חקיקת יסוד פורמאלית בתחום הערכי היה המשפט הישראלי נעדר ערכי-על החולשים על מערכת המשפט ? התשובה היא שלילית . חקיקה פורמאלית אינה הדרך היחידה לעצב משפט . בהיסטוריה המשפטית של אירופה מקובל לזהות שתי שיטות משפט עיקריות : השי טה הקונטיננטלית ) של מדינות היבשת , דוגמת צרפת וגרמניה ( והשיטה האנגלית . השיטה הקונטיננטלית מתפתחת בדרך של חקיקה פורמאלית בידי הרשות המחוקקת ולעומתה השיטה האנגלית , המכונה " המשפט המקובל ) "Common Law ( , מתפתחת בדרך של תקדימים משפטיים הנקבעים בידי בתי המשפט בהיעד ר חקיקה . המשפט הישראלי ירש את עקרונות המשפט המקובל האנגלי וניתן בו מקום נרחב לפיתוח משפט בדרך של פסיקת בתי משפט בהיעדר חקיקה מתאימה . תשובתה של מערכת המשפט הישראלית לאותם עשרות שנים נעדרי חקיקת- יסוד פורמאלית בתחום הערכים הייתה משפט חוקתי מקובל . אמנם בתי המש פט נמנעו לחלוטין מלבטל חוקים של הכנסת בהיעדר הסמכה מפורשת בחוקי יסוד , אך במקרים השכיחים , בהם אין חוק או שניתן לפרש חוק קיים בכמה דרכים , פיתחו בתי המשפט פרק ערכים חוקתי בדרך של משפט מקובל ועיצבו באמצעותו את המשפט הישראלי . כך למשל קבע בית המשפט העליון עוד בש נת 1949 כי חופש העיסוק היא זכות יסוד במשפט הישראלי ופסל החלטה של שר המשטרה ש הגבילה אדם מלעבוד בייצוג אחרים בעת מבחן הרישוי השנתי של רכבם .22 בהלכה מפורסמת אחרת קבע בג " צ כי חופש הביטוי מהווה ערך י סוד במשפט 18 חוק יסוד : מקרקעי ישראל . 19 חוק יסוד : הצבא . 20 חוק יסוד : ירושלים בירת ישראל . 21 חוק יסוד : הכנסת , סעיף 4. 22צ “ בג1/49 ' בז רנו נ ' שר המשטרה "פ , ד ב 80 ) 1949 .( 10 הישראלי ומנע את סגירתם של העיתונים קול העם ואל-איתיחא ד.23 במקרה אחר פסל בית המשפט חקיקת עזר עירונית הפוגעת בחופש מדת של מגדלי חזירים .24 בשנות השישים פיתח בית המשפט את המשפט החוקתי המקובל גם אל עבר הזכות לשוויון ומנע ממועצה מקומית להפלות בין יהודים רפורמים ליהודים אורתודוקסים במתן זכות לשכור מבני ציבור .25 הזכות לכבוד האדם הוכרה אף היא במסגרת המשפט החוקתי המקובל בישראל בפסק דין שפסל נוהל שטיפת קיבה לאסירים החוזרים מחופשה לצרכי חיפוש סמים .26 בדרך זו של משפט מקובל פיתח בית המשפט את פרק הערכים במשפט החוקתי הישראלי ללא עיגון פורמאלי של ערכים אלו בחוקי יסוד ואף ללא עיגו נם בחקיקה רגילה . ערכיו של המשפט החוקתי המקובל אמנם לא הגיעו לרף המשפטי של פסילת חוקים באופן חזיתי אך הם חלשו על כלל המערכת המשפטית כעקרונות יסוד אשר חייבו את כלל הרשות המבצעת והיוו עוגן מחייב לפרשנותם של חוקי הכנסת בידי בתי המשפט . על פי מגילת העצמאות , ערכ י היסוד של מדינת ישראל כוללים לא רק ערכי יסוד של זכויות אדם מן הסוג שמנינו בפסקה הקודמת אלא גם את ערכיה של ישראל כ מדינת לאום יהודית . המשפט המקובל הישראלי שמר אמונים לשני סוגי הערכים המנחים את מגילת העצמאות : הן ערכי זכויות האדם והן ערכיה של ישראל כמדינת לאו ם יהודית . במסגרת פסק דין משנת 1965 שנסוב אודות החלטת ועדת הבחירות המרכזית לפסול השתתפות בבחירות של רשימת מועמדים השוללת את אופ י יה היהודי של ישראל , הגדיר בית המשפט העליון את שמירת זהותה היהודית של ישראל כערך-על במשפט הישראלי : " לא יכול להיות ספק בדבר - וכך מ למדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה - כי לא זו בלבד שישראל היא מדינה ריבונית , עצמאית , השוחרת חופש ומאופיינת על ידי משטר של שלטון העם , אלא גם שהיא הוקמה " כמדינה יהודית בארץ ישראל , " כי האקט של הקמתה נעשה בראש וראשונה בתוקף " זכותו הטבעית ו ההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית , וכי היה בו באקט זה משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל "27 ... . נצחיותה של ישראל ] במובן המפורט בפסקה הקודמת [.ב. א – היא " עובדת יסוד קונסטיטוציונית " אשר חלילה לה לרשות כלשהי של המדינה .. . להתכחש אליה בבואה להפעיל סמכות מסמכויותיה . שאם לא תאמר כן ... פירוש הדבר יהיה סתירה מוחלטת להיסטוריה של העם היהודי ולכיסופיו , לרבות הסתירה לעובדת השואה ... אשר הוכיחה 23 בג צ "73/53 קול העם נ ' שר הפנים , ד ז " פ ,871 ) 1953 .( 24 בג צ "122/54 אקסל נ ' ראש , חברי המועצה ובני העיר של איזור נתניה "פ , ד ח 1524 ) 1954 .( 25צ "ג ב262/62 פרץ נ ' כפר שמריהו "פ , ד טז 2101 ) 1962 .( 26 ב ג צ "355/79 קטלן נ ' שירות בתי הסוהר "פ , ד לד )3 ( 294 ) 1980 .( 27 בג צ "1/65 ירדור נ " יו . ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית "פ , ד יט )3 ( , 365 , 385 . 11 מחדש ... את ההכרח בפתרון בעיית העם מחוסר המולדת והעצמאות על ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל "28 להלן נעסוק בפסק דין זה , בצד פסקי דין נוספים בהם פיתח בית המשפט העליון הגנה על ערכי יסוד של מדינת ישראל כמדינת לאום יהודית בדרך של משפט מקובל . מסקירתנו עד כה עול ות שתי מסקנות : 1. המשפט הישראלי ידע להגן על ערכים שנתפסו כערכי יסוד של המדינה והציב אותם כע רכי יסוד מחייבים החולשים על המשפט הישראלי בכללו , גם בעידן בו המשפט הישראלי היה נעדר עיגון פורמאלי של ערכים בחוקי יסוד . 2. שופטי בית המשפט העליון שעיצבו את המשפט החוקתי המקובל של ישראל באותה תקופה , הקפידו לבטא את שני סוגי ערכי היסוד הקבועים במגילת העצמאות : הן את ערכיה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי והן את ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם ואזרח . עידן המשפט החוקתי המקובל הגיע לקיצו בתהליך שזכה לכינוי " המהפכה החוקתית ". בשנת 1992 חוקקה הכנסת שני חוקי יסוד שענ יינם הפרק הערכי בחוקה - חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד : חופש העיסוק . בית המשפט קבע בעקבות חקיקת יסוד זו כי לחוקי היסוד תוקף חוקתי מייד עם חקיקתם ופסל את העמדה לפיה חוקי היסוד הם חוקים רגילים שנועדו להפוך לבעלי תוקף חוקתי רק בעת כינון חוקה שלמה בעתיד .29 בעקבות קביעה עקרונית זו החל בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת כאשר מצא אותם פוגעים בזכויות האדם הקבועות באותם שני חוקי יסוד שלא על פי התנאים הקבועים בהם .30 כך עברה ישראל מהפכה חוקתית . מהפכה זו באה לידי ביטוי בשני היבטים עיקריים : הראשון התבטא בסמכות חדשה של בית המשפט לפסול חוקים על בסיס התנגשותם בערכי יסוד . מדובר כאמור , בפעולה אשר בית המשפט לא ראה עצמו מוסמך לה בעידן המשפט החוקתי המקובל . ההיבט השני של המהפכה החוקתית הוא מעבר מעידן של משפט חוקתי מקובל הנשען על פסקי דין בלבד , לעידן של משפט חוקתי פורמאלי המעוגן בחוקי יסוד שנחקקו בידי הכנסת ובית המשפט ראה בהם סעי פי חוקה פורמאלית לכל דבר ועניין . 28 , שם . שם 29א " ע6821/93 בנק המזרחי נ ' מגדל כפר שיתופי "פ , ד מט )4 ( 221 ) 1995 .( 30 ראו למשל : צ “ בג1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ ' שר האוצר "פ , ד נא )4 ( 367 ) 1997 .( צ " בג6055/95 צמח נ ' שר הבטחון "פ , ד נג )5 ( 241 ) 1999 .( צ " בג1030/99 אורון נ " יו ' ר הכנסת "פ , ד נו )3 ( 640 ) 2002 .( 12 מהפכה חוקתית זו זכתה לביקורות בלתי מבוטלות31 ובכלל זה שופטי מיעוט שהשתתפו בפסקי הדין המכוננים את אותה מהפיכה חוקתית הציגו גישות אלטרנטיביות לאותה מהפכה חוקתית .32 ביקורות אלה אינן מעניינו של נייר עמדה זה . מבחינת המשפט הפוזיטיב י של ישראל המהפכה החוקתית התקבעה בפסיקת בית המשפט העליון , המחייבת את כלל מערכת המשפט , באורח חד משמעי . בעקבות התפתחויות אלה , טענו חברי כנסת כי לא התכוונו למהפכה חוקתית כזו בעת שהצביעו בעד אותם חוקי יסוד והבטיחו שלא יתמכו בחוקי יסוד נוספים .33 ואכן , בעשרים השנ ים שחלפו מאז שנת 1992 לא נחקק כל חוק יסוד חדש .34 לנוכח בלימת מהלך חקיקת חוקי היסוד הערכיים בכנסת , פתח בית המשפט במהלך של יצירת זכויות אדם חדשות בדרך של פרשנות רחבה של חוקי היסוד שנחקקו . כך למשל , הזכות לשוויון המהווה זכות קלאסית בחוקות של מדינות שונות , לא נכ ללה בחוקי היסוד של 1992 ואף הוסרה במפורש מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בהצבעה שקיימה הכנסת . בכל זאת , בית המשפט קבע כי מרכיביה העיקריים של הזכות לשוויון יקבלו אף הם מעמד חוקתי במסגרת פרשנות מרחיבה של המושג " כבוד האדם " הקבוע בחוק היסוד .35 בדרך זו התפתחה המהפכה החוקתית , ומוסיפה להתפתח ,36 לעבר מגילת זכויות אדם רחבה כאשר בית המשפט מעגן את הזכויות באופן פורמאלי בחוקי היסוד שקיבלה הכנסת בשנת 1992 ובפרט בזכות לכבוד המנויה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו . מסיכום פרק זה עולה כי את המשפט החוקתי הישראלי לאורך שנותיה של המדינה ניתן לחלק לשני עידנים : 1. עידן המשפט החוקתי המקובל מהקמת המדינה ועד לשנת1992 . 31 ראו למשל : משה לנדוי " מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית המשפט " משפט וממשל ג 697 ) 1996 .( רות גביזון " המהפכה החוקתית , תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה " ? משפטים כח 21 ) 1997 .( 32 ראו למשל פסק דינו של השופט חשין בעניין בנק המזרחי , לעיל הערה 29 . 33 ראו למשל דבריו של ח " כ חיים רמון : " אני רוצה להזכיר לחברי הבית כיצד חוקקנו בשלהי הכנסת השתיים עשרה את חו קי היסוד . אני הייתי אז יושב ראש סיעת העבודה ... אפילו ח " כ אמנון רובינשטיין , בוודאי לא אני – לא חשבנו שתהא פרשנות כפי שבית המשפט פירש ... אני קורא למהפכה החוקתית הזו : מהפכה חוקתית באקראי , כי המחוקק לא התכוון לה " כ "ד]168 , 5799 ) התשנ (. ח" מובא אצל ספיר 2010 לעי ל הערה 10 , 128 .[ 34 בהקשר זה אינני כולל את החלפת חוק יסוד הממשלה בעת שינויי שיטת הבחירות לבחירה ישירה של ראש ממשלה ובחזרה לשיטה הנוכחית . 35 ראו למשל : צ " בג212/03 חרות נ " יו ' ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה "פ , ד נז )1 ( 750 ) 2003 ( צ " בג6298/07 רסלר נ ' כנסת ישראל ) פורסם באתר הרשות השופטת , 21.2.2012 ( 36 ראו למשל : צ " בג10662/04 חסן נ ' המוסד לביטוח לאומי ) פורסם באתר הרשות השופטת , 28.2.2012 ( צ " בג8300/02 נסר נ ' ממשלת ישראל ) פורסם באתר הרשות השופטת , 22.5.2012 ( 13 2. עידן המשפט החוקתי הפורמאלי משנת1992 ואילך . .ג זהות לאומית מול זכויות אדם בישראל : הפרת האיזון מדינת ישראל הוקמה כמדינה יהודית .37 כך נקבע בהחלטת החלוקה של עצרת האומות המאוחדות ,38 כך נק בע בהכרזת העצמאות39 וחשוב מכך : כך תופס אותה הרוב המכריע בקרב אזרחיה . על כן אך טבעי הוא שהמשפט הישראלי יכיר בערך יסוד זה של זהותה של ישראל כמדינת הלאום היהודי כערך חוקתי החולש על המשפט הישראלי . מדינת ישראל הוקמה אף כמדינה דמוקרטית שהתחייבה לשמור על זכויות אד ם40 וגם כך תופס אותה רוב מכריע בקרב אזרחיה . לפיכך ערכי היסוד של מדינת ישראל מורכבים ממחויבות לזהותה הלאומית היהודית יחד עם מחויבות לזכויות אדם . בפרק הקודם הצבעתי על כך שבמשך 44 שנים המשפט החוקתי הישראלי בתחום הערכים התבסס על משפט מקובל יציר פסיקה . הצבעתי על כך שבאותה תקופה השכילו שופטי בית המשפט העליון לפתח משפט מקובל הניצב על שני האדנים הערכיים המאפיינים את ישראל : מדינת לאום יהודית המחויבת גם לערכי זכויות אדם ואזרח . כפי שנראה בהמשך , מחויבותו של בית המשפט העליון לזהותה היהודית של ישראל הי י תה נחרצת ונתפסה כתנ אי לקיומה של המדינה . לכן במצב של קונפליקט בין זכות אזרח לבחור ולהיבחר לבין הגנה על זהותה היהודית של ישראל העדיף בית המשפט לפסול רשימת מועמדים בבחירות אשר ביקשה להחליף את זהותה היהודית של המדינה . המשפט המקובל הישראלי סרב אפוא לאפשר לערך יסוד אחד מתחום זכויו ת האזרח לפגוע בערך היסוד של ישראל כמדינתו של העם היהודי . יש לציין כי בעידן המשפט החוקתי המקובל , דווקא ערכיה של ישראל כמדינתו של העם היהודי עוגנו לא פעם בחקיקה ראשית .41 בדרך זו קבע למשל חוק משנת 1952 : כי 37 המונח מ דינה יהודית יכול להתפרש בשני מובנים : מובן המתייחס לדת היהודית ומובן המתייחס ללאום היהודי . מקורות שונים אליהם אתייחס להלן מדברים על " מדינה יהודית " מבלי לפרש בלשון הטקסט האם כוונתם לדת או ללאום היהודי . יחד עם זאת , עיון בהקשרם של המקורות השונים שנביא מראה שהב יטוי " מדינה יהודית " מתייחס בראש ובראשונה למדינתו של העם היהודי . לפיכך בדיוננו להלן נשתמש בביטוי " מדינה יהודית " במובן של מדינת העם היהודי . 38 : See also at . 1947 , 29 November , ) partition plan ( 181 UN General Assembly Resolution htm . eng _ 181 un / docs / process / il . gov . knesset . www :// http . 39 הכרזה על הקמת מדינת ישראל . ) להלן : " הכרזת העצמאות "(. 40 שם . 41 ראו למשל : חוק השבות , התש "י - 1950 ) .להלן : " חוק השבות "( סעיף 1 ;חוק האזרחות , התשי "ב - 1952 ) .להלן : " חוק האז רחות "( סעיף 2 ;חוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ -ישראל התשי ג "1952 ; חוק קרן קיימת לישראל , התשי – ד "1953 ;חוק יסודות המשפט , התש ם "1980 ;פקודת סדרי השלטון והמשפט , התש "ח - 1948 , סעיף18; (א)א חוק שעות עבודה ומנוחה , התשי "א - 1951 , סעיף7 )() ב1 ( ;חוק הדגל , הסמל והמנון המדינה , התש "ט - 1949 ; חוק העונשין התשל "ז- 1977 , סעיף13 ); (ב חוק עשיית דין בנאצים ובעוזריהם , התש "י - 1950 ;חוק נכי רדיפות הנאצים , 14 1 .מדינת ישראל רואה עצמה כיצירת עם ישראל כולו , ושעריה פתוחים , בהתאם לחוקיה , לכל יהודי הרוצה לעלות אליה .42 יחד עם זאת , בכל הנוגע לעיגון ערכיה של ישראל כמדינת לאום יהודית בחוק יסוד , נותר המחוקק שותק , בדיוק כמו בכל הנוגע לערכי זכויות אדם ו לכן לעניין המשפט החוקתי ב 44 שנותיה הראשונות של ישראל ערכיה של ישראל כמדינה יהודית וערכי זכויות האדם נהנו יחדיו מהגנת המשפט המקובל . כאשר המשפט החוקתי הישראלי עבר מעידן של משפט מקובל לעידן של משפט חוקתי פורמאלי המעוגן בחוקי יסוד , אך טבעי היה ששני הערכים שהנחו את המשפט המקובל בישראל יעוגנו פורמאלית בחוקי יסוד . הן ערכיה של ישראל כמד ינה יהודית והן ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם ואזרח . כמו כן , בקבוצת הרוב היהודית קיים קונסנזוס על כך שחוקה ישראלית צריכה לכלול בבסיסה את הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית .43 לכן בעת בה מפעל חוקי היסוד פ רץ את תחום הפרק המשט רי בו התגדר עד 1992 ,אך טבעי היה שיחק קו חוקי יסוד המעגנים הן את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית והן את ערכי זכויות האדם והאזרח בה . אלא שלא כך קרה . מפעל חוקי היסוד ה ערכי י ם נגדע באיבו וי שראל נותרה עם מגילת ערכים חלקית . אך חמור מכך : ישראל נותרה עם מערכת ערכים חוקתית בלתי מאוזנת . הכנסת חוקקה שני חוק י יסוד המעגנים רק חלק מערכיה בתחומי זכויות האדם ואילו ערכיה כמדינה יהודית לא זכו לחוק יסוד משלהם . כמפורט לעיל , בית המשפט מצא דרך פרשנית להרחיב את מגילת זכויות האדם החוקתית מזכויות המנויות מפורשות בחוקי היסוד אל עבר זכויות שאינן מנויות בהם , בדרך של פרשנות מ רחיבה של זכויות האדם המנויות . אך לעומת זאת , ערכיה של ישראל כמדינה יהודית מהווים סוג נפרד של ערכים ובית המשפט לא מצא דרך לתלות אותם בפרשנות שני חוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 . אמנם המחוקק הישראלי הבהיר את מחויבותו לשני סוגי הערכים כבר בחוקי היסוד שנחקקו בקובעו כי מטרתם " לעגן את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ,"44 אך בהיעדר חוק יסוד מיוחד הקובע את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית , ולנוכח הכרעתו הפרשנית של בית המשפט , נותרה זהותה היהודית של ישראל מחוץ למהפכה החוקתית . התשי "ז - 1957 ; חוק התביעות של קרבנות השואה ) הסדר הטיפול , ( התשי ז "1957 ; חוק זכרון השואה והגבורה – יד ושם , התשי "ג - 1953 ;חוק יום הזיכרון לשואה ולגבורה , התשי "ט- 1959 ;חוק איסור הכחשת שואה , התשמ "ו - 1986 ; חוק חינוך ממלכתי , התשי ג "1953 , בסעיף2 ) 4 .( 42 חוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ -ישראל תשי ג "1952 , סעיף1. 43 ראו שתי הצעות החוקה המרכזי ות שעמדו על שולחנה של ועדת החוקה של הכנסת השבע עשרה כאשר דנה בכינון חוקה לישראל : חוקה בהסכמה – הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה )2005 .( חוקה למדינת ישראל – מוגשת ע " י המכון לאסטרטגיה ציונית )2006 .( 44 ראו : חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו , סעיף 1 .א חוק יסוד : חופש העי סוק , סעיף 2. 15 המהפכה החוקתית החלקית שברה אפוא את שותפות הער כים ההיסטורית בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה של ישראל כמדינה המחויבת לזכויות אדם אוניברסליות . עידן המשפט החוקתי הפורמאלי החליף את עידן המשפט החוקתי המקובל אך בתחליף החוקתי שהוגש לאזרחי ישראל נשמטה ההגנה הנחרצת שאפיינה את המשפט המקובל ביחס לאופ יי ה של ישראל כמדינה יהודית . ישראל עברה אפוא לא רק מהפכה חוקתית מבחינת סמכות בית המשפט לבטל חוקים אלא מהפכה מבחינת מפת הדרכים הערכית שלה : ישראל הפכה ממדינה שמשפטה החוקתי מבטא ערכים של זכויות אדם ושל מדינה יהודית כאחד למדינה אשר משפטה החוקתי מבטא ערכים של זכ ויות אדם ולא מבטא ערכים של מדינה יהודית . אמנם ערכיה של ישראל כמדינה יהודית נותרו ערכי ם המלווים את המשפט הישראלי . אך העובדה שערכים אלו לא זכו למעמד חוקתי פורמאלי ולעומתם ערכי זכויות האדם האוניברסליים שודרגו למעמד חוקתי יצרה היררכיה בין הערכים . אם בעבר , בסוג יות משפטיות בהן קיים מתח בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכי זכויות-אדם אוניברסליים , מצא בית המשפט איזון פורה ומשלים בין הערכים , הרי שבעקבות המהפכה החוקתית החלקית ערכי המדינה היהודית נתפסים כנחותים בסוגיות מעין אלו ודינם לסגת . ישנם כאלה הסבורים כי י שראל צריכה להפסיק להיות מדינת לאום של העם היהודי או שעליה להחליש באורח דרמטי מרכיב זה בזהותה . בעלי תפיסות כאלה בוודאי מברכים על המצב החוקתי החדש . אך דומה כי מבחינת הזרם המרכזי בחברה הישראלית , בבית המחוקקים שלה ובבית המשפט העליון , מדובר בתקלה . קיימת הסכמה ע רכית עקרונית כי המשפט הישראלי צריך לאזן בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית , בדומה לאיזון שאפיין את עידן המשפט החוקתי המקובל . אך מגילת הערכים המקוטעת שהציבה הכנסת בפני בית המשפט יצרה מצב משפטי בו ערכיה של ישראל כמדינה יהודית סובלים מנחיתות קשה , בניג וד לעמדות הערכיות הרווחות בציבור הישראלי , בבית המחוקקים ובבית המשפט . כפי שנטען להלן , הצעת חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום נועדה להחזיר את המשפט החוקתי בישראל בחזרה לקונסנזוס ערכי ציוני זה . 16 .ד ערכי ישראל כמדינ ה יהודית בעידן המשפט החוקתי המקובל עד כה הצגתי את השי נוי הדרמטי שחווה המשפט הישראלי על בסיס ניתוח מופשט של מקורות המשפט החוקתי בישראל בעידן המשפט המקובל לעומת עידן המהפכה החוקתית החלקית המאפיין את המשפט ה נוכחי בישראל . בשלב זה של המאמר א פנה לבחון את הקביעה המופשטת הזו לנוכח המ שפט המעשי בפסקי דין קונקרטיים בא . קש להצביע על שינוי דרמטי ביחסו של בית המשפט העליון לסוגיות הנוגעות לזהותה של ישראל כמדינה יהודית , בין עידן המשפט החוקתי המקובל לבין עידן המשפט החוקתי הפורמאלי . בדרך זו א ראה שחוסר האיזון העכשווי בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכי זכויות אדם אחרים לא נותר מושג מופשט בספר החוקים אלא גורם לתוצאות ברורות בחברה הישראלית באמצעות פסיקת בתי המשפט בסוגיות מאוד מעשיות . בפרק זה א בחן את פסיקת בית המשפט בעידן המשפט החוקתי המקובל במספר סוגיות הנוגעות לזהותה של ישראל כמדינת לאום . בפרק הבא א בחן את פסיקת בית המשפט בא ותן סוגיו ת בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי וא בקש להצביע על שחיקה משמעותית של משקל זהותה היהודית של ישראל בפסיקה העכשווית לעומת הפסיקה בעידן המשפט החוקתי המקובל . אני סבור כי המניע לשינוי זה הוא החלקיות וחוסר האיזון של מפעל חוקי היסוד הערכיים משנת 1992 . לפיכך המ לצתי היא להחזיר את המשפט הישראלי למורשתו הדואלית ולמחויבותו החוקתית גם לערכיה של ישראל כמדינת לאום יהודית באמצעות עיגון חוקתי פורמאלי של זהותה זו באמצעות חוק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי . ד.1 .הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית ייעוד קרקעות להתיישבות יהודית בארץ ישראל אפיין את הפרויקט הציוני משחר הקמתו . הקרן הקיימת לישראל ( ל" קק ) שימשה זרוע מרכזית וחיונית של התנועה הציונית לשם הגשמת יעד . זה45 הקונגרס הציוני החמישי , שהתכנס בבאזל בשנת 1901 החליט על הקמתה של קק "ל. בעקבות החלטה זו הוקמה קק " ל כחברה בערבון מוג בל שנרשמה באנגליה בשנת 1907 . 46 תזכיר ל " קק קובע כי מטרתה העיקרית היא רכישת קרקעות לשם יישוב יהודים בישראל .47 כמו כן מטיל התזכיר איסור על העברת בעלות בקרקעותיה48 .מטרותיה של הקק " ל מומשו כפשוטן . ל " קק רכשה אדמות בארץ ישראל , נמנעה מלמכרם , והחכירה אותם ליהודים בלבד . 45 ראו תשובת קק " ל לעתירה בבג צ "9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי ואח . נ ' מינהל מקרקעי ישראל ואח . ' את התשובה ניתן למצוא באתר קק " ל באינטרנט בכתובת : http://www.kkl.org.il/kkl/hebrew/nosim_ikaryim/al_kakal/sugiot_mishpatiot/bagatspdf.pdf . 46 תשובת קק .ל" 47 תזכיר קרן קיימת לישראל , ילקוט הפרסומים , תשי ד "- 1954 ,' מס354 ,' עמ1196 , סעיף3 . א 48 שם . 17 בשלושים שנותיה הראשונות המשיכה מדינת ישראל הצעירה במדיניות ניהול קרקעות ברוח יעדי " קק ל והקצתה קרקעות רבות להתיישבות המיועדת ליהודים בלבד . לא אחת , אף הפקיעה המדינה קרקעות של אזרחים ערבים לשם הקמת יישובים ליהודים בלבד . המדינה העניקה לקק ל " מעמד סטטוטורי ואף הסמיכה אותה להפקיע קרקעות .49 המדינה וקק " ל אף חתמו על אמנה המצהירה על שותפות אינטרסים50 וניהול קרקעותיה של קק " ל הועבר לאחריותו של מ י נהל מקרקעי ישראל .51 במצב עניינים זה , כלל לא עלתה על סדר יומו של בית המשפט השאלה האם המדינה רשאית להקצות קרקע להתיישבות יהודים בלבד והשאלה הונחה לראשונה לפתחו של בית המשפט העליון רק בשנת 1978 . 52 חברה ממשלתית , ש עסקה באותה עת בשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים , פנתה לציבור בהצעה לרכוש זכות חכירה בדירות שבנתה ה . פנייה כוונה ל" אזרח ישראל שהוא תושב בה ושירת בצה " ל או קיבל פטור משירו ת בצה , ל" או שירת באחד הארגונים העבריים שמלפני14.5.1948 , או עולה חדש שהוא תושב ישראל ."53 מוחמד סעיד בורקאן , ערבי אזרח ירדן , תושב קבע בישראל , שהתגורר בעברו בשטח הרובע היהודי , ביקש לחכור דירה מאותו היצע , ו פנייתו נדחתה בשל אי עמידתו בתבחינים שנקבעו . הגם שב פני יה לא נאמר במפורש שערבי איננו רשאי לחכור דירה ברובע היהודי , בורקאן עמד על כך שבפועל משמעותם המעשית של התבחינים היא בדיוק זו . בורקאן עתר לבג " צ בטענה שהקריטריון המונע ממנו לחכור דירה נגוע באפליה אסורה בין בני אדם או בין תושבי המדינה , מחמת לאום או . דת בית המש פט דחה , פה אחד , את העתירה . את חוות- הדעת העיקרית כתב השופט חיים כהן . כהן תמך יתדותיו בחמישה טיעונים . שני טיעונים התבססו ע ה ל עובדה שהעותר אינו אזרח ישראלי , ו ככזה רשאית המדינה להפלותו ביחס לאזרחי ישראל . טיעון שלישי התייחס להיסטוריה המיוחדת של העיר העתיקה . כהן הסביר כי " צורך בשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה התעורר רק מפני שצבאות ירדן פלשו אליו וגירשו את היהודים ושדדו רכושם והרסו בתיהם מ . טבע הדברים הוא שהשיקום בא לשם החזרת עטרת הישוב היהודי בעיר העתיקה לישנה , כדי שליהודים יהא שוב , כמו שהיה בעבר , רובע המיוחד להם , ליד רובעי המוסלמים והנוצרים והארמנים . " טיעון רביעי הכיר בזכות לדיור בדלני על בסיס לאום לבני כל הדתות ובכלל זה לבני קבוצת הרוב היהודית : " אין כל הפליה פסולה בייחודם של הרובעים הללו , רובע רובע ועדתו ." טיעון חמישי , דיוני , התבסס על העובדה ש העותר רואה עצמו מחויב למצוות הדת המוסלמית , 49 חוק קרן קיימת לישראל תשי "ד - 1953 . 50" י פ תשכ ח "1597 . 51 חוק מינהל מקרקעי ישראל תש "ך- 1960 ) . בשנת2009 שונה שם החוק לחוק רשות מקרקעי ישראל תש "ך - 1960 כשבמסגרת תיקון החוק נחלש דרמטית מעמדה של קק . (ל" בנוסף , נקבעו עקרונות לניהול כלל מקרקעי המדינה ברוח האמנה בין קק " ל לבין המדינה בחוק יסוד : מקרקעי ישראל ובחוק מקרקעי ישראל תש "ך - 1960 . 52 בג ץ "114/78 ,מוחמד סעיד בורקאן נ ' שר האוצר ואח "פ ', ד לב )2 ( , 800 ) 1978 ( )להלן : " הלכת בורקאן "(. 53 שם , 18 ה אוסרת עליו למכור קרקע ליהודים . השופט כהן קבע כי בכך איבד העותר את זכותו לתבוע ש מדינת ישראל תימנע מלהפלות מוסלמים בהקצאת קרקעות . המשפט החוקתי המקובל הצדיק אפוא הקצאת קרקעות להתיישבות המיועדת ליהודים בלבד לצד שמירת זכויות גם של קבוצות מיעוט להתיישבות בדלנית . ד.2 .שפה עברית שפה לאומית היא אחד המאפיינים הבולטים ביותר באפיונן של מדינות עם מורשת תרבותית מסוימת . גם מדינות שאינן מדינות לאום מאמצות שפה מסוימת כשפת מדינה ולא פלא אפוא שמדינות לאום מזוהות עם השפה של הלאום המתגדר בהן . היטיב לבטא זאת הנשיא ברק : " לשון אינה רק כלי ביטוי אישי . היא כלי ביטוי לאומי . היא נכס תרבותי . היא נכס של האומה כולה .... אכן , לשון מבטאת אחדות לאומית . היא הדבק המחבר בני חברה לעם , לאומה ולמדינה . היא סמל כך . לעניין כל לשון . כך בוודאי לעניין הלשון העברית . תחייתה של מדינת ישראל מלווה בתחיית הלשון העברית ... . טול ממדינת ישראל את הלשון העברית , ונטלת ממנה את נשמתה . המאבק לעצמאות מדינית והמאבק לחידוש פניה של הלשון העברית שזורים וקשורים אלה באלה . כאן האינטרס הציבורי בקיומה , שמירתה ופיתוחה של הלשון העברית .54 " האם ידע בית המשפט בע ידן המשפט החוקתי המקובל לשמור על מעמדה הייחודי של השפה העברית ? בטרם נשיב על שאלה זו עלינו להתייחס לחקיקה המחייבת בישראל בתחום השפות . המצב בעניין זה אינו ברור . סימן 82 לדבר המלך במועצתו העניק לעברית , לערבית ולאנגלית מעמד שווה כשפות רשמיות .55 פקודת סדרי השלטו ן והמשפט , שנתקבלה מיד עם קום המדינה , ביטלה את מעמדה הרשמי של השפה האנגלית56 והכריזה על רציפות המשפט המנדטורי .57 חיבור שני נתונים אלה מוביל לכאורה למסקנה שלישראל יש שתי שפות רשמיות שוות מעמד : עברית וערבית . אולם , מסקנה זו מתערערת לנוכח העובדה שישנם כמה חיקוקים משמעותיים המעניקים בלעדיות לשפה העברית בנושאים מרכזיים , עובדה שממנה ניתן להסיק שאף שסעיף 82 לא בוטל באופן ישיר , חקיקה מאוח רת שללה מעמדה הרשמי של השפה הערבית .58 מצב חוקי בלתי ברור זה מאפשר לבית המשפט חופש פעולה בסוגיה זו . נפנה עתה לבחון את פסיקות בית המשפט העליון בסוגיית בכורתה של השפה העברית בעידן המשפט החוקתי המקובל . 54 עניין ראם , 203 . 55 סימן82 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל1922-1947 ," חא י כרך ג ( ע) ', 2738 , )( א2569 . 56 פקודת סדרי השלטון והמשפט , התש "ח- 1948 , סעיף15 ) (. ב 57 שם , סעיף 11 . 58 לסקירה ודיון ראו : אביעד בקשי האמנם הערבית שפה רשמית בישראל ) ?2011 .( 19 בשנותיה הראשונות של המדינה העניק בית המשפט לעברית מעמד ברור של בכורה . למשל , בעתירה שהוגשה צ " לבג בשנת 1955 טען עותר יהודי , תושב שכונה יהודית בירושלים , לפטור מחובת תשלום עירוני עבור בניית תשתית ביוב ,59 בשל העובדה שהעירייה לא מ י לאה את החובה , הקבועה בחוק עזר מנדטורי , לפרסם את ההודעה על חובת התשלום גם בשפה הערבית . השופט זילברג דחה את העתירה . בפסק- הדין הוצגה תזה לפיה הקמתה של מדינת ישראל ) כמדינה יהודית ( הובילה לביטול משתמע של מעמדה הרשמי של השפה הערבי ת ולהותרת העברית כשפה הרשמית היחידה . בפועל ה ותיר בית המשפט תזה זו תלויה ועומדת וביסס את הכרעתו כנגד העותר על פרשנות מצמצמת ביותר לסימן 82 .בית המשפט פסק כי רק מי שנפגע באופן ישיר מחוסר יכולתו להבין שפה שונה מערבית רשאי להעלות טענות ביחס להימנעות הרשויות מש ימוש בה , מה שלא התקיים בנסיבות העניין שנדון בעתירה . פסיקות משנות השישים60 והשבעים61 שבו ועיגנו את התפיסה לפיה השפה הערבית אינה במעמד שווה לעברית וכי האפשרות לקבלת סעד בגין הפרת החובה לפרסם בשפה הערבית מותנית בהוכחה שהדבר מנע בפועל מן הא זרח נגישות לשונית למיד ע שלטוני . אם כן , בית המשפט בעידן המשפט המקובל הכיר במדרג לשוני בישראל : השפה העברית נתפסה כשפה שהפרסומים בה מכוננים סטטוס משפטי בעוד לשפה הערבית ניתן מעמד פונקציונלי המעניק לדובריה זכות לנגישות לשונית לשירותי השלטון . נציין כבר כעת שזהו ההסדר המוצע בהצעת חו ק יסוד : ישראל מדינת הלאום של העם היהודי . ד.3 .הגירה לא יהודית מאפיין מרכזי נוסף למדינת לאום הוא מדיניות ההגירה אליה המאפשרת לאזרחים זרים בני התפוצה הלאומית של הלאום המוגדר בה להגר אליה בקלות .62 להלן ניגע בחוק השבות המהווה חריג לדיון במאמר זה מכיוון שההסדרי ם בעניינו עוגנו פורמאלית כבר בתחילת עידן המשפט החוקתי המקובל . אך צדו השני של מטבע ההגירה במדינות לאום הוא צמצום אפשרויות ההגירה אל המדינה של אזרחים זרים שאינם בני פזורת הלאום המוגדר במדינה . חוק האזרחות השאיר לשיק ול דעתו ש ל שר הפנים את שיקול הדעת האם לאפשר הגירה לישראל למי שאינם יהודים או בני משפחות יהודים . בפועל מדיניות שרי הפנים לאורך חמישים שנותיה הראשונות של המדינה מנעה מעמד ממהגרים שאינם זכאי שבות . מדיניות זו נתפסה כל כך מובנת מאליה עד שלא ניתן למצוא פסקי דין המתלבטים בשאלה האם ניתן לחייב את שר הפנים לק לוט בישראל מי שאינם יהודים . לא בכדי פסקי הדין בסוגיית ההגירה לישראל עסקו בשאלות כגון מי 59א " ע148/54 קהא נ ' עיריית ירושלים ד ט "פ , , 1247 ) 1955 .( 60 בג צ "297/65 אל-הוארי נ " יו ' ר ועדת הבחירות לעירית נצרת "פ , ד יט )3 ( 279 ) 1965 .( 61 בג צ "527/74 ף נ ל'ח ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה , מחוז צפון "פ , ד כט )2 ( 319 ) 1975 .( 62 למשפט משווה בתחום זה ראו : אלכס יעקבסון ואמנון רובינשטיין ישראל ומשפחת העמים – מדינת לאום יהודית וזכויות האדם )2003 .( 20 הוא יהודי ?,63 מה היא קהילה יהודית ?64 או מי הוא גר .?65 התפיסה ה י יתה ש ריבונות שר הפנים ביחס להגירה לא יהודית היא מלאה וכפי שת י ארנו שרי הפנים לדורותיהם אכן נמנעו כמעט לחלוטין ממתן מעמד בישראל למי שאינם זכאי שבות . יתרה מכך , אף במצבים בהם התבקש מתן מעמד לאזרח זר שאיננו זכאי שבות על רקע נישואיו עם אזרח ישראלי , לא מוצאים אנו התערבות של בתי המשפט בעידן המשפט המקובל . אמנם בסוגיה זו המחוקק עצמו התווה מנגנון התאזרחות מקל הכפוף לשיקול דעתו של שר הפנים ושרי הפנים אכן נהגו להעניק מעמד בישראל למהגרי משפחה , אך מבחינת פסיקת בתי המשפט לא נמצאה כל התערבות במדיניותם של שר הפנים עד לשנת 1999 . 66 יתרה מכך , שרי הפנים לאורך אותם חמישים שנה מלקבוע קריטריונים המעניקים זכות למעמד בישראל על רקע בקשת איחו ד משפחות בתנאים כאלה או אחרים . גם בעניין זה , עד לשנת 1999 לא מצאנו התערבות של בית משפט . אם כן , בסוגיית הגירה לא יהודית לישראל עידן המשפט המקובל התאפיין באי התערבות של בית המשפט במדיניות מצמצמת ביותר של שרי הפנים במתן מעמד למבקשי הגירה שאינם זכאי שבות . ד.4 .השת תפות פוליטית בשנת 1965 נפסלה לראשונה רשימה מלהתמודד בבחירות לכנסת , על בסיס השקפת עולמה ,67 כשועדת הבחירות המרכזית68 פסלה את " הרשימה הסוציאליסטית " , שמטרותיה העיקריות היו " השגת שוויון לעם הערבי והענקת מלוא האפשרויות לעם הערבי , גם בשטח ישראל , לבטא סולידריות ושותפות גלי עם השחרור הלאומי בזירת המזרח התיכון באותה המידה שהעם היהודי בארץ הזאת דרש והשיג זכות זו משלו , וכל זאת לטובת המדינה "69 . בא כוחה של הרשימה הסוציאליסטית עתר לבג " צ כנגד החלטת הפסילה , אך בג " צ דחה את עתירתו . הנשיא אגרנט והשופט זוסמן קבעו , בדעת רוב ש , למרות שבישראל לא הייתה באותה עת כ ל חקיקה המאפשרת פסילת מפלגות על רקע אידיאולוגי , ניתן לפסול רשימה שמעוניינת לפגוע 63 בג צ "72/62 רופאייזן נ ' שר הפנים "פ , ד טז , 2428 ) 1962 .( בג צ "58/68 שליט נ ' שר הפנים "פ , ד כג )2 ( , 477 ) 1970 .( 64 בג צ "482/71 קלרק נ ' שר הפנים "פ , ד כז )1 ( , 113 ) 1972 .( 65 בג צ "467/75 האשינס נ ' שר הפנים "פ , ד ל )3 ( , 148 ) 1976 .( בג צ "230/86 סוזן מילר נ ' שר הפנים "פ , ד מ )4 ( , 436 ) 1986 .( בג צ "264/87 תנועת ש " ס ואח ' נ ' מנהל מ ינהל האוכלוסין במשרד הפנים "פ , ד מג )2 ( , 737 ) 1989 .( 66 בג צ "97 / 3648 סטמקה נ ' שר הפנים , ) נג 2 ( 728 ) 1999 .( 67 בג צ "1/65 ירדור נ " יו ' ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית "פ , ד יט )3 ( , 365 ) 1965 ( ) להלן : " עניין ירדור "(. 68 ועדת הבחירות המרכזית מורכבת מנציגי המפלגות המיוצגות בכנסת ובראשה עומד שופט בית המשפט העליון . 69 מתוך דברי בא -כוח הרשימה הסוציאליסטית , יעקב ירדור , בפני ועדת הבחירות ביום 24.9.1965 , כפי שמובאים בעניין ירדור ' עמ , 371 . 21 בעצם קיומה של המדינה או באופייה כמדינת העם היהודי , גם בהיעדר חקיקה כזו . בדרך של משפט מקובל פיתח הנשיא אגרנט עיקרון חוקתי ישראלי לפיו זהותה היה ודית של ישראל כמדינה יהודית היא " עובדת יסוד קונסטיטוציונית " אשר חלילה לה לרשות כלשהי של המדינה ... להתכחש אליה בבואה להפעיל סמכות מסמכויותיה ."70 הנשיא אגרנט קבע בפסק דינו כי שמירת זהותה היהודית של ישראל היא " חזון העם " וחובתו של שופט לשוות חזון זה לנגד עיניו בבואו לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה . על פי אגרנט מדינת ישראל שואבת את זכות קיומה ואת סמכויותיה מהצורך לקיים עבור העם היהודי מדינה בארץ ישראל ועל כן לא ניתן לקבל כי רשויותיה יאפשרו פעולה החותרת תחת יסודות אלה . אגרנט מצדיק את עמדתו גם על רקע המנדט אשר מעניקים האזרחים לרשויות השלטון . לשיטתו " העם השוכן בציון " מסמיך את רשויות השלטון לפעול למען קיומה של מדינת ישראל על פי יעדיה המקוריים ועל כן שלילת יסודות אלה אינה יכולה כלל לעלות על סדר יומם של רשויות השלטון .71 כנגד דעת הרוב עמד בדעת מיעוט השופט חיים כהן בפסק דין פוזיטיביסטי מובהק המנוגד לתפיסת המשפט המקובל . כהן טען כי ראוי היה לחוקק חוק אשר ימנע מרשימות דוגמת העותרים להתמודד בבחירות אך בהעדרה של חקיקה כזו בית המשפט מנוע באופן מוחלט מלאש ר פסילת מפלגות על רקע אידאולוגי : " אומר מיד שמסכים אני בכל לב שיש הכרח בדבר שתהא נתונה הסמכות בידי גוף כלשהו , ... להוציא מן הכנסת כופרים בעיקר שכאלה הבוגדים במדינה והמסייעים בידי אויביה . אבל אין זאת אומרת שסמכות זו אמנם מצויה בידי גוף כלשהו ... לפי החוק הקיים ".72 אלא שהגישה הפוזיטיביסטית איננה אופיינית לכהן ,73 וגם ההשתוקקות לפסילת המפלגה הסוציאליסטית אותה הוא מביע בפסק הדין אי ננה משקפת את משנתו הערכית . לימים , שנים לאחר פרישתו מכס השיפוט , דיבר כהן על הכרעתו הפוזיטיביסטית בעניין ירדור בטון שונה בתכלית . " אני פסקתי שזכות יסוד היא לכל אזרח לא רק לבחור אלא גם להיבחר ".74 פסק הדין שנומק בשעתו באילו ץ פוזיטיביסטי המנוגד לרצון השופט הפך עם השנים ל " פסק הדין החשוב ביותר שנתתי ".75 70 שם , 385 . 71 שם , . שם 72 שם , 379 . 73 ראו : מיכאל ששר חיים כהן שופט עליון – שיחות עם מיכאל ששר , הוצאת כתר , ירושלים , תשמ "ט,157 . חיים כהן מביע שם עמדה נון פוזיטיביסטית ודווקא מבקר את השופט זוסמן אשר לטעמו נצמד מדי ללשון החוק : " החוק אינו מטרה בפני עצמה הוא אינו קובע את הצדק הוא רק מכשיר ". … 74 שם , 185 . 75 שם , . שם 22 חרף דעת המיעוט של השופט חיים כהן , הלכת ירדור קבעה כי זהותה היהודית של ישראל נהנית מעליונות אף ביחס לזכות אזרח יסודית ביותר כמו הזכות לבחור ולהיבחר וזאת על אף שכבר באותה העת הזכו ת לבחור ולהיבחר הי י תה גם מעוגנת פורמאלית בחוק יסוד הכנסת . 23 .ה ערכי ישראל כמדינ ה יהודית בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי עידן המ שפט החוקתי הפורמאלי מתאפיין בהפחתה דרמטית במשקל זהותה של י שראל כמדינת לאום יהודית במאזן החוקתי הנערך אל מול ערכים מתחרים . לעתים בית המשפ ט נימק את עמדתו בהסתמך על חוקי היסוד של שנת 1992 ולעתים הוא נמנע מהנמקה כזו . יחד עם זאת , גם כאשר חוקי היסוד של 1992 לא היוו בסיס מרכזי לפסקי הדין ) כפי שנראה להלן למשל בנושאי שפה , ( הרי שאטען כי עידן המשפט החוקתי הפורמאלי המתאפיין בהפרת האיזון בין ערכי זכויו ת אדם לערכיה של ישראל כמדינה יהודית לרעת האחרונים , גרר הפרה כזו גם בסוגיות בהן פסק הדין לא נשען על חוקי היסוד . כפי שנראה להלן , לחוקי היסוד יש הקרנה היקפית על כלל המשפט הישראלי ועל כן לא הרי האיזון החוקתי בעידן המשפט המקובל כהרי האיזון החוקתי בעידן המשפט הח וקתי הפורמאלי – בין אם חוקי היסוד נזכרים בפסק הדין הספציפי ובין אם לא . נפנה עתה לסקירה של עמדת המשפט הישראלי בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי ביחס לסוגיות אותן סקרנו בפרק הקודם בעידן המשפט החוקתי המקובל . ה.1 .הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית ראינו לעיל , כי בפרשת בורקאן , הצדיק המשפט החוקתי המקובל הקצאת קרקעות להתיישבות המיועדת ליהודים בלבד לצד שמירת זכויות גם של קבוצות מיעוט להתיישבות בדלנית . בחלוף קצת יותר משני עשורים דן בית המשפט שוב בעניין , אך הפעם נקט גישה שונה .76 עאדל ואימאן קעדאן , זוג ערבים אזרחי ישראל , ביקשו לחכור בית ביישוב הקהילתי קציר . היישוב הקהילתי הוקם על אדמות מדינה , אשר הוקצו לסוכנות היהודית , באמצעות אגודה שיתופית ששמה לה למטרה להקים , לקיים ולנהל יישוב כפרי קהילתי שיהא מבוסס על ארגון חבריו כקהילה המקיימת שיתוף בין חבריה . בגבעה הסמוכה ליישוב הקהילתי הקי ם משרד השיכון שכונת מגורים שאיננה חלק מהיישוב הקהילתי והפתוחה הלכה למעשה לכל דורש . שתי הגבעות מהוות יחדיו את היישוב קציר . בני הזוג קעדאן ביקש ו לחכור בית ב יישוב הקהילתי . בקשתם סורבה בנימוק שאינם עומדים בתקנות האגודה השיתופית , המתנות קבלתו של אדם לאגודה בכך ש" סיים שרות )ה( חובה לפי חוק שרות בטחון , תשי "ט- 1959 ] נוסח משולב [ או משוחרר משרות חובה על פי חוק זה או ששירותו הצבאי נדחה לפי חוק זה ."77 משפחת קעדאן עתרה לבג " צ וזה קיבל את העתירה . פסק-הדין המרכזי נכתב בידי הנשיא ברק . ברק מעמיד בצד אחד של המשוואה את עקרון הש וויון , שלדעתו תומך בעמדת משפחת קעדאן , ובוחן האם קיימים ערכים כלשהן אשר עשויים להטות את הכף לטובת המשיבים . תחילה ברק מתחקה אחר התכליות הספציפיות העומדות ביסוד החקיקה המסדירה את פעולות מינהל מקרקעי ישראל וקובע כי : 76 בג צ "6698/95 עאדל קעאדן ואח . נ ' ה מינ ל מקרקעי ישראל "פ , ד נד )1 ( , 258 ) 2000 ) ( להלן " הלכת קעאדן "(. 77 שם , 265 . 24 "התכליות המיוחדות המונחות ביסוד סמכותו של המ ינהל הן שמירת מקרקעי ישראל בבעלות המדינה וריכוז הניהול והפיתוח של המקרקעין בישראל בידי רשות סטטוטורית אחת . זאת , על מנת למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי גורמים בלתי רצויים , לבצע מדיניות בטחון ולאפשר ביצוע פרויקטים לאומיים , דוגמת קליטת עליה , פיזור אוכלוסין ו התיישבות חקלאית . כן מונחות ביסוד החקיקה התכליות המיוחדות שנועדו להקל על מלאכת התכנון תוך שמירת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים והקצאת שטחים פתוחים לצרכי הציבור , כל זאת כדי לאפשר יישום תכניות מיתאר ולמנוע סחר ספקולטיבי בקרקעות המדינה ."78 כפי שעולה מהציטוט לעי , ל ברק מתאר כיעד המרכזי של החקיקה הרלוונטית את השמירה על מקרקעי ישראל בבעלות המדינה . ברק מתעלם מן העובדה שביסוד החקיקה אותה הוא מפרש עומדת אמנה בין הקרן הקיימת לישראל לבין מדינת ישראל ולפיה התכלית המשותפת של המדינה ושל קק " ל בניהול אדמות המדינה ואדמות קק ל " כאחד היא השמירה על המקרקעין ב בעלות העם היהודי : . א למן היווסדה לפני יובל ומעלה , פעלה הקרן הקיימת לישראל ברכישת מקרקעים בארץ ישראל והעברתם לבעלות העם . . . . ג ממשלת ישראל והקרן הקיימ ת לישראל גמרו אומר ... לחזק את ידי הקרן הקיימ ת לישראל בהגשמת יעודה ... 79 בר ק מזכיר בחטף גם את ה אינטרס למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי " גורמים לא רצויים , " אך אינו מבהיר מיהם אותם גורמים . כך גם לגבי " מדיניות ביטחון " , " פרויקטים לאומיים , " " פיזור אוכלוסין "ו " התיישבות חקלאית . " כל אלה אינם זוכים להבהרה בדברי ברק , הבוחר להתעלם מן העובדה שתכליות אלה , במובנן הפשוט , קשורות באופן הדוק לאינטרסים של הלאום היהודי . התעלמות זו מאפשרת לברק להסיק כי דברי החקיקה הרלוונטיים אינם כוללים כל תכלית המצדיקה , שלא לומר מחייבת , הקצאת קרקעות להתיישבות המיועדת ליהודים בלבד . בשלב זה ברק עובר לזיהוי התכליות הכלל יות העומדות בייסודה של שיטת המשפט הישראלית , שבשל מעמדן העליון עומדות --לפי תורת הפרשנות התכליתית , שברק עצמו פיתח בכובעו כמלומד , והחיל בכובעו כשופט --גם בבסיסו של כל חיקוק שנולד בשיטה זו . בהקשר זה מזכיר ברק את עקרון השוויון . ברק מתעלם בשלב זה של הדיון מטענה א פשרית לפיה היותה של ישראל מדינת הלאום היהודי גוררת תכלית כללית של עידוד ההתיישבות היהודית בארץ . רק לקראת סיום הדיון , בשלב של טיפול בטענות מאסף של הצדדים , ברק מתייחס לטענ ה זו , שהועלתה על- ידי הסוכנות היהודית ,80 ודוחה אותה על הסף . ברק קובע שליהדותה של המדינה י ש השפעה על שפתה 78 הלכת קעדאן , 272 . 79 האמנה בין קק " ל למדינת ישראל "י , פ תשכ ח "1597 . 80 ראוי לציין כי המדינה נמנעה מלהעלות טענה זו . 25 העיקרית , על ימי המנוחה הנוהגים בה , על מורשתה הדתית והתרבותית ואף על מדיניות ה הגירה אליה , אך אופייה הלאומי של ישראל אינו יכול להצדיק אפליה כלשהי בין אזרחים , ובכלל זה גם בתחום ההתיישבות . ודוק , העניין הנדון בהלכת קעדאן איננו שוויון בין התיישב ות יהודית לבין התיישבות ערבית באופן כללי אלא השאלה האם ניתן להתיר יישוב ספציפי מסוים המיועד ליהודים במקביל להיתר שנתן בג " צ בהזדמנות אחרת81 להקמת יישוב המיועד לבדואים בלבד . תשובתו של בית המשפט היא כי אין להתיר הקמת יישוב כלשהו על אדמות המדינה אם הוא מיועד לי הודים בלבד . במקביל שב הנשיא ברק ואישרר בעניין קעדאן את הלכת אביטן82 הקובעת כי לבדואים כקבוצת מיעוט מותר להקים על אדמות מדינה יישוב המיועד לבדואים בלבד . מעניין לציין כי בכתיבתו האקדמית , התבטא ברק באופן אחר ביחס לסוגי ית ההתיישבות היהודית : " מדינה יהודית היא מ דינתו של העם היהודי . " זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית . " ... " מדינה יהודית " היא מדינה שהתיישבות היהודים בשדותיה , בעריה ובמושבותיה היא בראש דאגותיה ."83 לא ברור אפוא , כיצד בפסק הדין ברק הופך את ההתיישבות היהודית לע רך בלתי רלוונטי לדיון . פסק הדין בעניין קעדאן שימש מבוא לשורה של פסקי דין שחיזקו והרחיבו את האיסור על הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית .84 בשל מגבלת המקום נזכיר בקצרה , מבלי לפרט , שני עניינים . בראשון , קבע בית המשפט דיון בעתירה הדורשת לאסור הקצאת קרקעות להתיישבות המיועדת ליהודים בלבד גם ביחס לאדמות קק , ל" שלפחות בעבר תוארו למעין " הקדש " שתכליתו יישוב יהודים .85 בעקבות העתירה , פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחייה שהובילה לשינוי מדיניות קק " ל באופן המבטיח השתתפות שוויונית של מי שאינם יהודים במכרזים על 81 ץ " בג /88 528 ,אביטן נ אביטן נ אביטן נ אביטן נ ' ' ' ' מינהל מקרקעי ישראל מינהל מקרקעי ישראל מינהל מקרקעי ישראל מינהל מקרקעי ישראל "פ , ד מג )4( , 297 ) 1988 (. 82 . שם 83אהרון ברק , שופט בחברה דמוקרטית 87 ) 2004 .( ראו גם : אהרון ברק " מדינת -ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית , " עיוני משפט כד 9 , 10 ) 2000 .( אהרון ברק " , ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית , " אהרון ברק - מבחר כתבים445 , 449 ) חיים כהן ויצחק זמיר עורכים , 2000 .( 84 ראו למשל צ " בג : 5601/00 דווירי נ ' מינהל מקרקעי ישראל ) לא ניתן פסק דין סופי צ " בג ; (8060/03 קעאדן נ ' מינהל מקרקעי ישראל , תק- על2006 ) 2 ( , 775 ) 2006 ( ;צ " בג9818/02 אבו אלהיג ' א נ ' שר האוצר ואח ) , ' לא פורסם , 2003 ( ; צ " בג7574/06 הסוללים קבוצת מכבי צעיר להתיישבות חק לאית שיתופית בע " מ נ ' מינהל מקרקעי ישראל תק - על 2007 ) 1 ( , 758 ) 2007 ( ;צ " דנג1107/07 הסוללים קבוצת מכבי הצעיר להתיישבות חקלאית שייתופית בע " מ ואח ' נ ' מינהל מקרקעי ישראל תק - על2007 ) 1 ( , 4183 ) 2007 .( 85 בג צ "9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי ואח . נ ' מינהל מקרקעי ישראל ואח ) ' החלטה מיום 11.10.04 .( 26 קרקעותיה .86 פסק הדין השני , שניתן לאחרונה ביחס לפרויקט מגורים בעיר יפו , קבע תבחינים מחמירים להשתתפות במכרזים ממשלתיים באופן המונע גם מעמותה פרטית , הזוכה במכרז על פרויקט מגורים , לשווק דירות לקבוצה לאומית אחת בלבד .87 פסיקות אלה הובילו במצטבר לשחיקה מלאה של פרקטיקה שנהגה בישראל במשך למע לה מיובל שנים , של הקצאת קרקעות להתיישבות יהודית בלבד , פרקטיקה שבבסיסה עמדה ההנחה שהדבר מתבקש מאופייה הלאומי של המדינה . נציין כי בימים אלה תלויה ועומדת בפני בג צ " עתירה הדורשת לבטל החלטת ממשלה בדבר הקמת חבל התיישבות חדש במבואות העיר ערד אם לא תובטח מראש השתת פות אינטנסיבית בפרויקט של אזרחים בדואים המתגוררים כיום באזור ערד באורח בלתי חוקי .88 ה.2 .תמריצים להתיישבות יהודית סוגיה נוספת הקשורה להתיישבות עניינה הקצאת תמריצים כלכליים לעידוד התיישבות יהודית באזורי ספר , בין היתר בדרך של מתן מעמד של אזורי עדיפות לאומית להתיישבות באזורים אלו . מדינת ישראל מעניקה עדיפות להתיישבות באזורים מסוימים במגוון דרכים . המדינה משקיעה בתחום התשתיות , מסייעת לבנייה פרטית של אזרחים את ביתם האישי , מעניקה תוספות שכר לעובדי מדינה והקלות במס לכלל העובדים המתגוררים באזורים אלו , ומספקת שירותי חינוך מסובסדים לגיל הרך . מדיניות זאת ננקטה בעבר לא פעם באופן מוצהר כאמצעי למימוש המטרה " של ייהוד " חבלי ארץ – בעיקר בנגב ובגליל . עם זאת , גם בעבר הממשלה נמנעה מלהציב זהות לאומית כקריטריון לזכאות להטבות , אלא עיצבה את הקריטריונים בדרך המבטיחה העדפה של היישובים היהודיים המצויים באותם חבלי ארץ . כך למשל תחום יישובי קו העימות בגבול לבנון , הזכאים בשל כך להטבות , לא שורטט לפי טווח פגיעת הקטיושות של ארגוני המחבלים , אלא לפי תוואי אשר כלל בתוכו מקסימום יישובים יהודיים ומינימום יישובים ערביים . המרחק ממרכז הארץ , המקנה זכאות לתמריצים , נקבע באופן שיישובים יהודיים בדרום הנגב ובצפון הגליל נכללו בו ויישובים ערביים שכנים לא נכללו . קריטריון הגודל של אוכלוסיית היישוב , המזכה בתמיכה , נקבע באופן שרוב היישובים היהודיים בגליל זכו לתמיכה ואילו רוב היישובים הערביים לא נכללו במעגל הזכאים ב . נוסף , לקריטריון מקום המגורים צורף תנאי של שירות צבאי השולל בפועל מרוב הציבור הערבי את הזכות לתמריצים .89 ממשלת ישראל ביקשה אפוא לחזק התיישבות יהודית באזורי ספר אך בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי חששה מלהניח את שיקוליה הלאומיים בגלוי בפני בית המשפט והסתתרה אחרי ת בחינים בלתי משכנעים . 86 ראו תיעוד התחייבות המדינה בפני בג " צ בבג צ "9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי ואח . נ ' מינהל מקרקעי ישראל ואח ) ' החלטה מיום 20.10.04 ( 87 עע ם "1789/10 אסתר סבא נ ' מנהל מקרקעי ישראל ) פורסם באתר הרשות השופטת , ?7.11.2010 .( 88 ץ " בג6094/12 האגודה לזכויות האזרח נגד ממשלת ישראל ) טרם ניתן פסק דין (. 89 לסקירה ראו , חסן ג ' בארין כבא כח ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל , עתירה מתוקנת בבג צ "2773/98 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ . ראש ממשלת ישראל ) העתק שמור אצל המחברים (; David Kretzmer, The Legal Status of the Arabs in Israel, Wesview Press, 1990, 107. 27 ב פרשת ועדת המעקב , הביא בית המשפט העליון לשינוי דרמטי בסוגיית התמריצים .90 בית המשפט קבע כי החלטת הממשלה לפיה נקבעים היישובים הנכללים באזורי עדיפות לאומית תתבטל בתוך שנים עשר חודש . בית המשפט נימק את החלטתו בשני טעמים . הנמקה אחת התבססה על כלל ההסדרים הראשוניים , לפיו ההסדר העקרוני בתחום התמריצים הינו בעל אופי ראשוני ולכן הכנסת היא שצריכה לקבעו . ההנמקה השנייה , החשובה לענייננו , היא שהקריטריונים הקיימים עומדים בניגוד לעקרון השוויון בין יהודים לערבים . בית המשפט מצא כי לעומת כחמש מאות יישובים יה ודיים הנכללים באזורי עדיפות לאומית , נכללו בקטגוריה זו רק ארבעה יישובים ערביים קטנים . בית המשפט קבע שהמבחן להערכת הקריטריונים הינו מבחן התוצאה ולא מבחן הכוונה , ולכן , גם אם היה משתכנע שהקריטריונים לא " נתפרו " במטרה להעדיף יהודים , הדבר לא היה מזיז אותו מהחלטתו לפסלם , וזאת משום שיישומם הוביל בפועל לתוצאה בלתי שוויונית .91 המערכת הפוליטית פעלה לפי הנחיות בית המשפט , והכנסת אימצה מפת אזורי עדיפות לאומית שהובילה לתוצאה לפיה 40% מן הזכאים לתמריצים הם אזרחים ערבים .92 יוצא אפוא שגם כאן שחק בית המשפט מרכיב במאפייניה היהודי ים של המדינה בכך שהביא לביטול המדיניות של עיבוי התיישבות יהודית באזורי ספר או באזורים בהם קיים רוב ערבי מובהק , המעורר אפשרות לאירידנציה . עם זאת , בעניין זה המדינה " סייעה " לבית משפט להוביל לתוצאה זו בכך שנמנעה מלהציב את מטרותיה באופן גלוי וטשטשה אותן באמצעות קריטריונים ניטראליים לכאורה . עמדת המדינה בעניין זה הקלה על בית המשפט את ההתעלמות מן השיקול הלאומי . ה.3 .שפה עברית ראינו לעיל כי בעידן המשפט החוקתי המקובל , על אף קיומו של סימן 82 המנדטורי , בית המשפט עיגן שוב ושוב את התפיסה לפיה השפה הערבית אינה במעמד שו וה לעברית וכי האפשרות לקבלת סעד בגין הפרת החובה לפרסם בשפה הערבית מותנית בהוכחה שהדבר מנע בפועל מן האזרח נגישות לשונית למידע שלטוני . החל מראשית ש נות התשעים של המאה ה - 20 השתנתה המגמה ובסדרת פסיקות כרסם בית המשפט ממעמדה של השפה העברית . להלן , נתאר בקצרה מספר ציוני דרך המסמנים מגמה זו . בעניין קסטנבאום נדונה ה שאל ה האם ניתן לכפות שימוש בלעדי בשפה העברית על אנשים המשתייכים לקבוצת הרוב היהודי .93 בחוזה שנכרת בית קרובי נפטרת לבין חברא קדישא נכלל 90 בג צ "11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ . ראש ממשלת ישראל , תק- על2006 ) 1 ( 2562 ) 2006 .( 91 שם , בפסקה 23 לפסק דינו של הנשיא ברק . 92 ראו : חוק ההתייעלות הכלכלית ) תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים 2010-2009 ( ,פרק כו '; החלטת הממשלה ה 32 ,' מס1060 מיום13.12.2009 . 93 א "ע294/91 חברת קדישא גחש ' א " קהילת ירושלים ' נ ' קסטנבאום "פ , ד מו )2 ( 464 ) 1992 .( ) להלן : " עניין קסטנבאום "(. 28 איסור על שימוש בכיתוב לטיני על גבי מצבה , ובית המשפט נדרש לקבוע האם לסעי ף זה יש תוקף חוקי . בבית העלמין היו חלקות קבורה של מספר חברות קדישא שאפשרו כיתוב לועזי על המצבות ובחלקה שבה נקברה אשתו של העותר המנהג היה להימנע מכיתוב לועזי . בהתאם לכך נחתם חוזה בין הצדדים . העותר טען שחוזה המתנה קבורה בחלקה ספציפית בכיתוב עברי על המצבות הו א חוזה הנוגד את תקנת הציבור ודינו להתבטל . השאלה הונחה לפתחו של בית המשפט במסגרת ערעור אזרחי שעניינו המשפט הפרטי , אולם השופטים העתיקו את הדיון לשדה המשפט הציבורי . שופטי הרוב , הנשיא שמגר והשופט ברק , חייבו את החברה קדישא לאפשר את הכיתוב הלועזי על המצבה ואילו שופט המיעוט , המשנה לנשיא אלון , צידד בעמדת החברא קדישא . תוך כדי הילוכם נדרשו השופטים , בין היתר , לשאלת מעמד השפה העברית . המשנה לנשיא אלון והשופט ברק קבעו כי השפה העברית נהנית ממעמד מיוחד בישראל כערך לאומי ולא רק כאינטרס דתי . השופט ברק ציטט ממגילת העצמאות את הפסקה הנוגעת לתחייתה של השפה העברית , וקבע כי הטלת חובה ל השתמש ב כיתוב עברי על מצבות משקפת כראוי את האינטרס בהגנה על השפה העברית בישראל . המשנה לנשיא אלון הצביע על העובדה ש בייסודה של החברה קדישא ובקביעת תקנונה בשנת 1937 השתתפו יהודים חילוני , ים כראייה לכך ש המניעים ל איסור על שימוש בלעז היו לאומיים ולא דתיים .94 חרף ההסכמה בין השופטים אלון וברק בדבר הצורך בהשרשת השפה העברית כחלק מהאינטרס של חיזוק אופייה הלאומי של מדינת ישראל , בשורה התחתונה הם נחלקו . אלון סבר כי ערך השפה העברית גובר על זכויות הנפט רת וקרוביה , ולכן הכשיר את סעיף הבלעדיות . ברק סבר כי זכויות הפרט גוברות על האינטרס בהגנה על מעמד השפה העברית , אולם , בפועל הוא לא ביסס את הכרעתו כנגד הסעיף על נימוק זה אלא על הקביעה ש הגנה על מעמד השפה העברית אינה מחייב ת להעניק לה בלעדיות על גבי המצבה . כשנה ו חצי לאחר פסק-ה דין בעניין קסטנבאום שב בית המשפט העליון ונדרש לשאלת מעמדה של השפה העברית , בעניין ראם .95 הפעם נגע הדיון ליחס בין העברית לערבית ובין קהילת הרוב היהודית לבין קהילת המיעוט הערבית . בדומה לעניין קסטנבאום , הדיון בעניין ראם נסב על חוקיותה של דרישה להת בטא בשפה העברית , אך בשונה מעניין קסטנבאום ההסדר המותקף לא העניק בלעדיות לשפה העברית אלא רק מעמד בכורה . על הפרק עמד חוק עזר שחוקקה עירית נצרת עילית ש קבע כי מודעות פרטיות המפורסמות בלוחות המודעות העירוניים חייבות לכלול לפחות שני שליש משטח ן בשפה העברית . בית ה משפט פסל את חקיקת המשנה . לא נערך דיון על מידתיות הדרישה אלא נקבע כי הדרישה לכיתוב עברי כלשהו בשטח המודעה פסול .ה את פסק הדין העיקרי כתב השופט ברק . ברק קובע כי מחופש הביטוי נגזרת הזכות לבחור בשפה בה יתבצע אותו ביטוי , ולכן הדרישה להוסיף כיתוב בעברית פוגעת בזכ ות זאת .96 מנגד ל זכות לחופש הביטוי ברק מציב את ה אינטרס בדבר טיפוחה של הלשון העברית והוא מדגיש את מעמדה 94 לדיון ביחס בין סמלים לאומיים לסמלים דת יים בהקשר היהודי בישראל ראו DAPHNE BARAK-EREZ, OUTLAWED PIGS (2007) . 95א " ע105/92 ראם מהנדסים נ ' עיריית נצרת עילית "פ , ד מז )5 ( 189 ) 1993 ) .( להלן " עניין ראם "(. 96 ברק מתעלם מהשאלה האם יש לתת יחס מופחת לחופש הביטוי במקרה זה בהיותו ביטוי מסחרי . 29 החשוב של השפה העברית כערך לאומי .97 ברק קובע כי יש לערוך איזון אנכי בי ן הזכות לאינטרס . איזון אנכי הוא איזון בין שני ערכים שהאחד חשוב מהשני ומכריע אותו . רק במ צבים קיצוניים בהם הערך החלש נפגע באורח אנוש והערך החזק נפגע באורח קל תיתכן הכרעה לטובת הערך הקל . ברק קובע כי בין הערך הלאומי בדבר קידום השפה העברית לבין הזכות לחופש הביטוי יש לערוך איזון אנכי לטובת הזכות לחופש הביטוי ומבכר אותו על פני הערך הלאומי . עם זאת , ברק מציין כי אם בעתיד מעמדה של השפה העברית יהיה נתון בסכנה ניתן יהיה לה צדיק כפיית כיתוב עברי גם במחיר פגיעה בחופש הביטוי . עוד מדגיש ברק שהכרעתו מוגבלת למצב בו השלטון מבקש לכפות על הפרט את דרך התבטאותו . במקרה כזה , תפקידו של השלטון מתמצה בהצבת במה ואסור לו ל התערב בחופש הביטוי של הפרט . לעומת זאת , השלטון יכול וצריך להתבטא דווקא בשפת ה הרשמית של המדינה .98 השוואה בין עניין קסטנבאום ועניין ראם מלמדת על כרסום במעמדה של העברית . בעניין קסטנבאום נדון איסור מוחלט על הוספת כיתוב לועזי לצד הכיתוב העברי , והשופט ברק קבע מפו ו רש ת כי אם היה מדובר ב דרישה להוספת כיתוב עברי על המצבות הוא היה מגן עליה . זוהי בדיוק הדרישה שנדונה בפרשת ראם -- דרישה להוספת כיתוב בעברית לצד הכיתוב הערבי -- ובכל זאת השופט ברק החליט לפוסלה .99 זאת ועוד , בעניין קסטנבאום עמד על הפרק רצונה של משפחה להתייחד עם זכר יקירתה בדרך המתאימה לה , וערך השפה העברית נדחה בשל פגיעה עמוקה באוטונומיה ובכבוד האדם . לעומת זאת , בעניין ראם ערך השפה העברית נדחה מפני חופש ביטוי מסחרי שמשקלו קל יחסית .100 פסק דין נוסף עוסק בשאלת השפה בפתקי הצבעה בבחירות . חוק הבחירות לכנסת דורש שימוש ב אות עברית בכל פתקי ההצבעה בבחירות .101 הסדר דומה קיים גם בחוק הרשויות המקומיות ) בחירות .(102 בשלהי שנות התשעים הגיע להכרעה בפני בית המשפט העליון103 גורלן של בחירות לרשות מקומית אשר הוכרעו על חודו של קול . בבחירות אלה נמנה פתק הצבעה אשר בו נכתבה בכתב יד האות הערבית בלב ד של רשימה מסוימת מבלי להוסיף לה את האות בעברית . השופט חשין קבע , בדעת רוב , כי תכליתה העיקרית של החקיקה היא בהגשמת רצונו של הבוחר ועל כן מתבקש כי נכבד את רצונו של בוחר אשר הביע את דעתו גם בשפה הערבית . פסיקה זו שוחקת את מעמד בכורה שהעניק המחוקק לשפה העברית . 97 זאת עושה ברק בנוסף לציטוט אמירותיו בעניין מפסק דין קסטנבאום . 98 שם , 209 . 99 כמצו ין לעיל , פסק הדין בעניין ראם לא נכנס לשיקולי מידתיות בשאלת הדומיננטיות הנדרשת של הכיתוב העברי לעומת הכיתוב הערבי וכך נפסלה עצם הדרישה לכיתוב עברי כלשהו . 100 F. Schauer Free Speech: a Philosophical Enquiry 35-46 (1982) לעמדה אחרת ראו : יפה זילברשץ " על חופש הביטוי המסחרי " משפט וממשל ג 509 ) 1996 .( 101 חוק הבחירות לכנסת ) נוסח משולב ( התשכ ט "1969 , סעיפים61 ו- 76 . 102 חוק הרשויות המקומיות ) בחירות , ( התשכ "ה - 1965 , סעיף51 . 103 רע א "12/99 מרעי נ ' סאבק "פ , ד נג )2 ( , 128 ) 1999 .( 30 בפרשת עדאלה נ ' עיריית תל-אביב יפו ,104 נדונה דרישה לחייב עיריות אשר בתחומיהן מיעוט ערבי בן 6% ומעלה , לשלט את כל הרחובות ברחבי העיר גם בשפה הערבית . העיריות המשיבות הסכימו לשלט גם בשפה הערבית את הרחובות הראשיים ו את הרחובות הצדדיים באזורים בהם מתגוררת אוכלוסיה ע רבית . המחלוקת הצטמצמה אפוא לשילוטם של רחובות צדדיים באזורים בהם לא מתגוררת אוכלוסיה ערבית . בית המשפט קיבל את העתירה , בדעת רוב . עתירה זו באה לאחר שבעתירה קודמת , שהוגשה כנגד מע "צ,105 התחייבה המדינה להחליף את כל שלטי ההכוונה בכבישים הבינעירוניים בארץ בשילוט הכ ולל את השפה הערבית , התחייבות שהובילה למחיקת העתירה . בעניין עדאלה , בית המשפט קיבל כהנחת מוצא את הסכמתה הדיונית של המדינה בעניין מע " צ וכן את הסכמתן הדיונית של העיריות המשיבות בעניין שילוט חלקי בתחומי הערים , מבלי שנדרש לשאלה האם הסכמות אלה נדרשות על-פי דין ח . רף זאת , בית המשפט השתמש בהסכמה זו כטעם לביסוס הכרעתו במחלוקת בעניין עדאלה וקבע כי לאור ההסכמה של המדינה לכלול כיתוב בערבית בשילוט בינעירוני , חרף הפגיעה בזהותה היהודית של מדינת ישראל הכרוכה בכך , אין הצדקה להתנגדות להוספת כיתוב כזה בשילוט עירוני שבו הפגיעה ב זהותה של המדינה חריפה פחות .106 שופטי הרוב נחלקו בהנמקה להכרעתם . הנשיא ברק עיגן את החובה לכלול כיתוב בערבית בשילוט עירוני בערים מעורבות בתכליות כלליות ובעקרונות חוקתיים . לעומתו , הש ופטת דורנר תלתה את הכרעתה לטובת העותרים ב סימן 82 לדבר המלך במועצתו שלדעתה מטיל חובה להשתמש בשפה הערבית בצד השפה העברית . שופט המיעוט , מישאל חשין , סבר שדינה של העתירה להידחות . חשין הסביר שבבסיס העתירה עומדת דרישה להכרה בקיומה של זכות המיעוט הערבי להכרה והגנה על תרבותו , וטען שהקניית זכות חדשה זו היא עניין למחוקק לענות בו ולא לבית המשפט . גם בנושא זה , שוחקת עמדת הרוב את מעמד הבכורה שניתן בעבר לשפה העברית . חריג להרחבת מעמדה של השפה הערבית בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי ניתן לראות בפסק דין העוסק בשאלת השימוש בשפה הערבית בבתי משפט בישראל . בשנת 2002 עתר ארגון עדאלה צ " לבג בדרישה להסדיר שימוש בשפה הערבית בהליכים בפני בתי המשפט בישראל . בין הדרישות שנכללו בעתירה הייתה גם התביעה ש ההליכים בבתי המשפט יוכלו להתנהל בשפה הערבית .107 בסופו של דבר , הסתיים ההליך ללא הכרעה , לאחר ש העותרת חזרה בה מעתירתה בעצת בית 104 צ " בג4112/99 עדאלה נ ' עירית תל-אביב-יפו "פ , ד נו )5 ( 393 ) 2002 ( ) .להלן : " עניין עדאלה " " או עניין עדאלה נגד עיריית תל-אביב-יפו "(. 105 בג צ "4438/97 עדאלה נ ) צ" מע ' העתירה נמחקה , 25.2.1999 ) .(להלן : " עניין עדאלה נגד מע (. "צ" 106 פיסקה24 לפסק דינו של הנשיא ברק בעניין עדאלה )" אכן , דווקא בשלטון המרכזי - בדרכים הבינעירוניות- מקובל על הכל כי הכיתוב על השילוט יהא גם בערבית . המחלוקת הינה דווקא בתחום המוניציפלי . במסגרת זו , הכרה בכיתוב בערבית פוגעת אך במעט בזהותה הלאומית של מדינת ישראל ."( 107 בג צ "792/02 עדאלה ' נ מנהל בתי המשפט . ) לא פורסם (. 31 המשפט , תוך שמירת זכויותיה .108 עם זאת , העובדה שהעתירה ל א התקבלה ואף לא הוצא בה צו על תנאי מלמדת על הסתייגותו של בית המשפט מ התביעה הנ .ל" על פניו , הסתייגות זו עומדת במתח עם הכרעת בית המשפט ב עתירה ב עניין השילוט העירוני בערים מעורבות . בעתירה בעניין השילוט קבע בית המשפט כי על השלטון לאפשר לדוברי השפה הערבית נגישות לשונית מקסימאלית , ולכאורה שיקול זה חל לא פחות ביחס להליכים המתקיימים בבתי משפט . ההסתייגות מנוגדת גם לאמור בסעיף 82 לדבר המלך . סעיף 82 מחייב שימוש בשתי השפות הרשמיות ב " מודעות רשמיות , " ובעתירה בעניין שילוט עירוני התעוררה השאלה האם שלטי רחובות נחשבים למודעות רשמיות . לעומת זאת , אין מקום להתלבטות לגבי החובה להעניק מעמד שוויוני לשפה הערבית בהליכים שיפוטיים , שכן סימן 82 קובע במפורש כי " אפשר להשתמש בשלוש השפות במשרדי הממשלה ובבתי המשפט ". ייתכן שניתן לתלות את הלך הרוח השונה בהחלטה זו בהרכב השופטים הספציפי ) מצא , חשין וטירקל ( ממנו נפקד מקומו של הנשיא ברק , אשר ישב בדין בכל הפסיקות המשמעותיות שתוארו לעיל . ייתכן גם שמתקיימת כאן " בעיית נציג " קלאסית לפיה הנציג , בית המשפט במקרה זה , מתקשה להגיע לאותן תוצאות כאשר הדיון נוגע ב ממלכתו שלו .109 עם זאת , יש לציין כי בשנים שלאחר משיכת ה עתירה בנוגע למעמד השפה הערבית בהליכים שיפוטיים , התקבלו מספר החלטות בבתי משפט שלום ובבתי משפט מחוזיים שהכירו בערבית כשפה רשמית והעניקו לבעלי דין זכות מכ ו ח סימן 82 להגיש ראיות בשפה הערבית מבלי לצרף להם תרגום עברי .110 הסקירה התמציתית של הפסיקה מלמדת על מגמה עקב ית של בית המשפט העליון לשינוי מעמדה של השפה הערבית ולהשוואת מעמדה לזו של השפה העברית . זאת , בצד היסוס מנקיטת הצעד האחרון של הענקת מעמד רשמי לשפה הערבית . חריג להיסוס זה , ונכונות להשלמת המהלך , ניתן למצוא בפסק דינה של השופטת דורנר בעניין השילוט ובמספר פסקי-דין של ערכאות נמוכות . 108 בעוד העתירה תלויה ועומדת , טענו סבן ואמארה כי הגשתה הובילה לשינויים מסוימים במצב הקיים , גם בהיעדר הכרעה שיפוטית . ראו סבן ואמארה 2004 . כוונתם ככל הנראה לנסיגת המדינה מכוונתה המקורית לקצץ את שירותי התרגום מעברית לערבית ולהיפך הניתנים בבתי המשפט על חשבון המדינה . מרכיב זה היה המניע העיקרי להגשת העתירה וכך הוא מוצג באתר האינטרנט של העותרת . ) ראו באתר עדאלה בכתובת : 792 legaladvocacycultural = file ? php . legaladvocacypop /b he / org . adalah . www :// http .(עם זאת , בשונה מן המוצג באתר העותרת , העתירה כללה גם דרישה יומרנית הרבה יותר להפוך את ההליכים בבתי המשפט לדו לשוניים . יעד זה לא הושג . 109 לדיון במושג " בעיית הנציג " )Principle-Agent Problem (ראו , למשל , ניר מנדל תרופת ההערכה כפתרון לבעיית הנציג ) עבודת גמר לתואר " דוקטור לפילוסופיה , " אוניברסיטת בר אילן - הפקולטה למשפטים , 2006 ( ; Kathleen Eisenhardt, Agency theory: An assessment and review, 14 ACADEMY OF MANAGEMENT REVIEW 57 (1989). 110 ראו , למשל , ) א " בש נצרת ( 2555/04 - סלים נ ' עזבון אלג ' אני תק- מח2004 ) 3 ( , 10411 , 10416 ) 2004 .( גם בית המשפט העליון הזכיר בהסכמה משתמעת פסק דין מחוזי המתיר הגשת ראיות בשפה הערבית . ראו ע א "8837/05 מרשוד נ ' אל שורטי פסקה כא ' לפסק דינו של השופט רובינשטיין )11.1.2009 ( ; )) א "ת מחוזי נצ ( '5685/95 סלים נ ' עזבון אלג ) ני ' לא פורסם , 29.9.04 (( ;א " ע2731/07 חמוד נ ' חאג ) , '29.3.2009 ( פסקה23 לפסק דינה של השופטת ארבל . 32 ה.4 .הגירה לא יהודית לסוגית ההגירה השלכה כבדת משקל על זהותה הלאומית של ישראל . בעידן המשפט החוקתי המקובל הר יבו נות של שר הפנים לשלול כניסה לישראל ממי שאינם זכאי שבות כלל לא אותגרה בבית משפט . כפי שנראה מיד , בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי אנו מ וצאים מדיניות שונה בתכלית . החקיקה הישראלית בתחום ההגירה מטפלת בין היתר בסיטואציה , המכונה בז ' רגון " איחוד משפחות , " בה אזרח המדינה מבקש להביא ארצה את בן זוגו הזר ולהעניק לו אזרחות . במקרים כאלו חוק האזרחות מקל על הליכי התאזרחות של בן הזוג ופוטר אותו מרוב התנא ים בהם נדרש לעמוד מבקש התאזרחות רגיל .111 עם זאת , חוק האזרחות הותיר בידי שר הפנים , גם במקרה זה , את שיקול הדעת האם להיעתר לבקשת האזרחות .112 בפועל , שר הפנים נוהג לאשר רוב מכריע של בקשות אלה , ובעקבות הנחיית בג צ"113 אף גיבש נהלים הקובעים תבחינים לכך .114 לאחר שנחתמו הסכ מי אוסלו בין מדינת ישראל לבין אש , ף" חלה עלייה תלולה במספר הנישואים בין פלסטינאים תושבי השטחים לבין ערבים אזרחי ישראל . בנסיבות אלו , הובילה המדיניות המקלה של אישור התאזרחות לבני זוג של ישראלים לעלייה משמעותית ביותר במספר הפלסטינאים אשר התאזרחו בישראל מכוח אי חוד משפחות . על פי נתוני משרד המשפטים , בין השנים 1994-2002 התאזרחו בישראל כ- 130,000-140,000 פלסטינאים .115 בחודש מרץ2002 הקפיא שר הפנים את ההליך המדורג לאיחוד משפחות של ישראלים עם בני זוג פלסטינאים . המניע המוצהר להחלטה היה ביטחוני , לאחר שפלסטיני שהחזיק בתעודת זהות ישראלית , אשר ניתנה לו כתוצאה מהליך איחוד משפחות של הוריו , ביצע פיגוע רב נפגעים . במאי 2002 עוגנה המדיניות בהחלטת ממשלה .116 כנגד החלטת ממשלה זו הוגשו מספר עתירות .צ" לבג117 בעוד ההליכים בבג " צ תלויים ועומדים חוקקה הכנסת את חוק האזרחות והכניסה לישראל ) הוראת ש ,( עה118 המעגן את המגבלות שהטילה הממשלה על הגירה לצורכי נישואין בין 111 חוק האזרחות , סעיף 7 .לעניין זה אין כמעט חשיבות לשאלה האם האזרח מבין בני הזוג הינו יהודי . ראו צ " בג : 3648/97 סטמקה נ ' שר הפנים נג )2 ( 728 ) 1999 .( 112 שם . 113 שם . 114 לנוהל העדכני ראו , נוהל 5.2.0009 ,הטיפול בהסדר מעמד של בני זוג לאזרחים ישראלים , לרבות בני אותו מין , תאריך עדכון : 10.8.2009 . 115 מתוך דבריו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז , מני מזוז , בדיון וועדת הפנים של הכנסת ביום 14.7.03 על הצעת חוק הא זרחות והכניסה לישראל ) הוראת שעה , ( התשס "ג–2003 . את פרוטוקול הדיון ניתן לראות באתר האינטרנט של הכנסת בכתובת : html .1 0 - 14 - 07 - 2003 / pnim / html / data / protocols / il . gov . knesset . www :// http 116 החלטת ממשלה מס ' 1813 מיום12.5.2002 . 117 ראו למשל צ " בג : 4022/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ ' שר הפנים תק - על2007 ) 1 ( , 188 ) 2007 .( העתירות התייתרו עם חקיקת החוק המתואר כאן . יחד עם זאת , לאור טענות העותרים ניתן בכל זאת בשנת 2007 פסק דין קצר בהליכים אלה הדוחה את העתירות התוקפות את החלטת הממשלה ולא את חוקתיותו של החוק . 118 חוק האזרחות והכניסה לישראל ) הוראת שעה , ( תשס "ג - 2003 . 33 אזרחי ותושבי ישראל לבין תושבי יהודה , שומרון וחבל עזה .119 החוק נחקק כהוראת שעה , אשר נומקה באילוצי ביטחון . בתקופת תוקפו של החוק , שר הפנים והמפקד הצבאי מנועים מלהעניק היתרי שהייה בישראל , רישיון יש יבה ואזרחות ישראלית לתושבי השטחים , למעט במקרים חריגים מצומצמים ביותר המפורטים בחוק . החוק קבע מנגנון להארכת תוקפה של הוראת השעה על ידי הממשלה באישור הכנסת . הממשלה עשתה שימוש במנגנון מספר פעמים , ובכל פעם האריכה את תוקף החוק בחודשים ספורים . כנגד חוקתיות החוק הוגשו מספר עתירות לבג , ץ" שדן בהן בהרכב מורחב של 11 שופטים ודחה אותן על חודו של קול120 )להלן , נטפל בפסק דין נוסף שניתן בעניין חוק זה בשנת 2012 .( בהתחשב בהערות בית המשפט במהלך הדיונים בעתירה תיקנה הכנסת את חוק הוראת השעה עוד בטרם ניתן פסק הדין .121 החו ק בגרסתו הש נייה קבע מספר הקלות , ואפשר כניסה לישראל ורכישת מעמד בה בין היתר לנשים מעל גיל 25 , לגברים מעל גיל 35 ,ולקטינים המבקשים להתאחד עם הוריהם . לאחר מתן פסק הדין תיקנה הכנסת את החוק פעם נוספת ) להלן : הגרסה השלישית (. החוק בגרסה השלישית הרחיב עוד את החריגים לאיסור וב נוסף הורה על הקמת ועדה אשר שר הפנים צריך להיעזר בה בבואו לאשר איחוד משפחות מטעמים הומניטאריים . הגרסה השלישית הרחיבה את האיסור על איחוד משפחות והחילה אותו גם על פונים אשר מדינות המוצא שלהם הן אירן , לבנון , סוריה או עיראק . גרסה זו גם הגדירה באופן ברור את שיקו לי הביטחון אשר שר הפנים רשאי לשקול במסגרת שיקול דעתו .122 במסגרת התיקון הנ " ל נקבע מנגנון המאפשר לממשלה להאריך את תוקף החוק באישור הכנסת לתקופה של עד שנה בכל הארכה . נכון להיום הוארך תוקף החוק עד 31.1.2013 . כאמור , העתירות הוגשו כנגד חוק הוראת השעה בגרסתו הראשו נה , והמרחיבה ביותר . פסק הדין ניתן בשנת 2006 בשעה שהיה בתוקף החוק בגרסתו השנייה , שאפשרה לשר הפנים להתיר כניסת נשים מעל גיל 25 , גברים מעל גיל35 וילדים מתחת לגיל14 .בפסק הדין , שניתן בהרכב של אחד עשר שופטים והתפרש על פני 263 עמודים , נדחו העתירות כנגד חוקתיות ו של חוק הוראת השעה , על חודו של קול .123 שופטי המיעוט סברו כי יש לקבל את העתירה ולהכריז על בטלות החוק . את חוות הדעת העיקרית בדעת המיעוט כתב הנשיא ברק ואליו הצטרפו השופטים בייניש 'ג , ובראן , חיות ופרוקצ יה ' . ברק בחן את הסוגיה מן הזוית של בן הזוג הישראלי , תוך שהו א משאיר בצריך עיון את השאלה האם גם לבן הזוג הזר זכויות חוקתיות רלוונטיות . חוות דעתו מחולקת לשלושה חלקים . בראשון הוא בחן האם החוק פוגע בזכויות חוקתיות , בשני בדק האם הפגיעה בזכויות , בהנחה שיש כזו , עומדת בתנאי פסקת ההגבלה , ובשלישי עסק בסעד הראוי , בהנחה שהפגיע ה איננה מוצדקת . 119 לרקע לחקיקת החוק ולניתוח ביקורתי של חוקתיותו ראו . ג , דוידוב . י , יובל . א , סבן וא . רייכמן " מדינה או משפחה ? חוק האזרחות והכניסה ליש ראל ) הוראת שעה , ( התשס "ג - 2003 "משפט וממשל ח , 643 ) 2005 ( ; אמנון רובינשטיין וליאב אורגד " זכויות אדם , ביטחון המדינה , ורוב יהודי - המקרה של הגירה לצרכי נישואין " הפרקליט מח 315 ) 2006 .( 120צ " בג7102/03 ח" כ גלאון נ ' היועץ המשפטי לממשלה צ " בג ; 8099/03 האגודה לזכויות האזרח נ ' שר הפנים צ " בג ; 8263/03 אסכאפי נ ' שר הפנים צ " בג ; 7052/03 עדאלה נ ' שר הפנים תק , - על2006 ) 2 ( , 1754 ) 2006 .( 121 חוק האזרחות והכניסה לישראל ) הוראת שעה ( ) תיקון , ( תשס "ה - 2005 . 122 חוק האזרחות והכניסה לישראל ) הוראת שעה ( ) תיקון , ( תשס "ז - 2007 . סעיף3 .ד 123 בג צ "7052/03 עדאלה ואח ' נ ' שר הפנים תק , - על2006 ) 2 ( , 1754 ) 2006 .( 34 בחלק הראשון טען ברק כי את הזכות לכבוד המעוגנת בחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו יש לפרש ככוללת גם את הזכות להקים משפחה . לדידו , זכות זו כוללת את זכותו של האזרח הישראלי לקלוט את בן זוגו בישראל ולנהל בה את חייהם המשותפים . לאור זאת קבע ברק כי חוק ה וראת השעה פוגע בזכות החוקתית להקמת משפחה . עוד קבע ברק כי החוק פוגע בזכות לשוויון של אזרחי ישראל הערבים , מכיוון שמבחינה מעשית החוק מופנה כמעט אך ורק כלפיהם ובמבחן התוצאה מפלה אותם בהשוואה לאזרחים יהודים ביחס ליכולתם לממש את הזכות למשפחה . בחלק השני בחן ברק האם הפגיעה בזכויות לחיי משפחה ולשוויון עומדת בתנאי פסקת ההגבלה . המדינה טענה כי תכלית החוק הינה למנוע פיגועי טרור , וברק קבע כי תכלית זו הינה ראויה . לעניינו חשוב לציין כי המדינה לא טענה לקיומה של תכלית נוספת ולכן ברק לא נדרש לבחון תכליות אחרות , ובכללן התכלי ת הדמוגרפית . לתכלית אפשרית זאת א שוב בהמשך . מכאן עבר ברק לבחון את מידתיות הפגיעה בזכות . כידוע , מבחני המידתיות הם שלושה : קשר אמצעי - מטרה , בחירה באמצעי המגשים את המטרה תוך פגיעה בזכות במידה הפחותה ביותר , ותועלת - במונחי הגשמת התכלית- העולה על הנזק- במונחי הפג יעה בזכות . ברק קבע כי קיים קשר רציונאלי בין האמצעי שנוקט החוק - הגבלה גורפת של כניסת פלסטינאים , לבין המטרה - מניעת טרור . עוד קבע ברק כי ניתן אמנם לנקוט אמצעי פוגעני פחות - בדיקה אינדיבידואלית של בקשות לאיחוד משפחות , אך אמצעי זה לא יניב אותה מידה של בטחון כ מו הגבלה גורפת על הגירה , ולכן החוק צולח גם את מבחן המידתיות השני . אך לדעת ברק החוק כושל במבחן המידתיות השלישי , במובן זה שתוספת הביטחון הנובעת מהמנגנון שקובע החוק , בהשוואה לחלופה של בדיקה א ינדיב ידואלית , אינה עולה במשקלה על תוספת הנזק הנובעת מן המנגנון הקבוע בחוק . במילים אחרות , ברק סבור כי מן הראוי לשלם במטבע של סיכון בטחוני בכדי להפחית את הפגיעה בזכויות אדם .124 בחלק השלישי של חוות- דעתו עסק ברק בשאלת הסעד והציע להשעות את בטלות החוק לחודשיים ממועד מתן פסק הדין , כדי לאפשר למדינה להיערך לבדיקה אינדיווידואלית של בק שות לאיחוד משפחות . ברק אף הציע לאפשר למדינה לבקש להשעות את הבטלות בשישה חודשים נוספים , אם זו תחליט לעגן את ההסדר החדש בחוק . לדעת המיעוט של ברק הצטרפו כאמור , השופטים בייניש 'ג , ובראן , חיות ופרוקצ יה ' . פסק דינה של השופטת פרוקצ ' יה נבדל מפסקי דינם של חבריה לדעת המיעוט בשאלת תכלית החוק . פרוקצ ' יה לא נתנה אמון בטענת המדינה לפיה המניע לחוק הוא רק בטחוני והפנתה - כטעם לחוסר האמון שלה - לדיון שנערך בכנסת במסגרת הליכי החקיקה ובו הציגו חברי כנסת שונים את השיקול הדמוגרפי כתכלית החוק . לחיזוק הספק הצביעה פרוקצ ' יה על העובדה שהמדינה נמנעת מלהפעיל איסור גורף ביחס לפלסטינאים המבקשים היתרי עבודה זמניים בישראל ועל העובדה שהמדינה מצליחה להתמודד עם סכנת הטרור בקרב ערביי ישראל בשיטות של טיפול פרטני . נתונים אלה הובילו את פרוקצ ' יה למסקנה כי הגנה על בטחון המדינה איננה התכלית היחידה שהחו ק מבקש לקדם ונוספת לה התכלית של שמירה על המאזן הדמוגרפי בין יהודים לערבים בקרב אזרחי 124 לקביעה דומה של ברק בפסק -דין אחר , : ראו בג צ " מועצת הכפר בית סוריק נ . ממשלת ישראל " פ ד נח )5 ( 807 ) 2004 .( 35 המדינה . פרוקצ ' יה נמנעה מלחוות דעה ברורה בשאלה האם התכלית הדמוגרפית יכולה להוות תכלית ראויה , והסתפקה בחוסר המתאם בין התכלית המוצהרת לבין התכלית המשתמעת ) כאמור , לדעתה בלבד ( כטעם לקביעה כי החוק אינו צולח את מבחן התכלית הראויה . מה חושבים יתר חברי ההרכב על התכלית הדמוגרפית ? לכאורה , אין לדעת , שהרי רוב שופטי בית המשפט העליון קיבלו את טענת המדינה לפיה התכלית הב י טחונית ולא הדמוגרפית היא שעמדה בבסיס החוק , ולכן לא נדרשו כלל לשאלת הלגי טימיות של התכלית הדמוגרפית . חיזוק לתשובה זו ניתן למצוא בדברי השופט חשין הנוזף בחבריו , פרוקצ ' יה וג ' ובראן על שנגעו כדרך אגב בשאלה הדמוגרפית .125 אולם , במחשבה שנייה ייתכן כי הימנעותם של השופטים מלהתייחס לשאלת הלגיטימיות של התכלית הדמוגרפית , יכולה ללמד משהו על ע מדתם בנושא . לו היו סבורים שהתכלית הדמוגרפית לגיטימית ואינה מעוררת בעיות היו אומרים זאת במפורש . שני נתונים מחזקים את התהייה על הימנעותם של רוב השופטים מלנגוע בשאלת הלגיטימיות של התכלית הדמוגרפית . ראשית , במהלך הדיון בעתירה התיר בית המשפט לעמותה בשם " הרוב הי הודי לישראל " להצטרף לדיון כמשיבה . עמותה זו טענה כי השיקול הדמוגרפי בהחלט עומד ביסוד החוק , כי שיקול זה מהווה תכלית ראויה וכי החוק מגשים תכלית זו במידתיות . שנית , בתשובותיה לבג " צ המדינה אכן טענה כי החוק לא נועד להגשמת התכלית הדמוגרפית . אולם , היועץ המשפטי לממש לה הוסיף כי " גם אם תכליתו הדומיננטית של החוק הי י תה דמוגרפית - מה שאין כן פני הדברים - הרי שתכלית זו עשויה לעלות בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ..."126 העובדה שבית המשפט בחר להתעלם מהתבטאויות אלה מחזקת את התחושה שהשיקול הדמוגרפי ריחף בחלל בית המשפט , אך הוא נדמה על שופטי ההרכב כרוח רפאים מטילת מורא , עד כדי כך שנחפזו להיחבא מפניו . ייתכן שהדבר מבטא שינוי מסוים בהתייחסותו של בית המשפט העליון למאפייניה של מדינת ישראל כמדינת הלאום היהודי . אם ביחס למעמד השפה העברית הציב בית המשפט את ערך הזהות היהודית של המדינה כשיקול מרכזי בפסיקותיו הגם שקבע כי הוא צריך להידחות מפני שיקולים אחרים , הרי שבסוגיית איחוד המשפחות שיקול זה נעדר לחלוטין מן השיח . מסקנה זו יש למתן לאור העובדה שהמדינה היא זו שנמנעה מלהציב במפורש ולכתחילה את השיקול של שמירה על זהותה היהוד ית של המדינה במסגרת השיקולים המבססים את הלגיטימיות של מדיניותה , מה שאפשר לבית המשפט להתעלם משיקול זה , חרף העובדה שהוא הוצג בפני בית המשפט וריחף בחללו . מנגד , ניתן בהחלט לטעון שהימנעות זו נבעה מהנחת באי כוחה של המדינה שהצגת שיקול זה באופן מפורש תחליש משמעותי ת את הסיכוי שבית המשפט יכשיר את החוק . פסק הדין בעניין " איחוד המשפחות , " כמו גם התנהלות המדינה במהלך הדיונים בעניין , שימשו במידה רבה סימן לבאות . באפריל 2011 פסל בית המשפט העליון נוהל של משרד הפנים לפיו עובדת זרה שילדה בישראל מחויבת לעזוב את ישראל בתוך 90 יו ם מהלידה .127 פרקליטות 125 פסקה135 לפסק דינו של השופט חשין . 126 פסקה169 לסיכומי המדינה מיום16.12.2003 בבג צ "7052/03 , כפי שצוטטה בפסקה14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ . יה ' 127 בג ץ "11437/05 קו לעובד נ ' משרד הפנים )2011 .( 36 המדינה ביקשה להצדיק את הנוהל בטענה שהוא נועד למנוע השתקעות עובדים זרים בישראל מעבר לתקופת רישיון העבודה שלהם וכי הולדה וגידול ילדים בישראל הם מתכון להשתקעות ארוכת טווח .128 אלא שאת הצורך למנוע השתקעות עובדים זרים בישראל נימקה המדינה בצורך לשמור מקומות עבודה פנויים לישראלים ובצורך לאכוף את דיני ההגירה לישראל . בעקבות הדברים , גם בית המשפט עסק אך ורק בטיעונים אלה , הנכונים בכל מדינה ולאו דווקא במדינת לאום , והתעלם לחלוטין משיקול מרכזי העשוי לעמוד ביסודו של נוהל מעין זה וסביר שאכן עמד : הרצון למנוע פגיעה דמוגרפית ברוב היהודי המוצק במדינת ישראל כמדינת לאום יהודית . בשנת 2012 שב בית המשפט העליון ונזקק לחוקתיותו של חוק הוראת השעה .129 בית המשפט דחה שוב את העת ירות כנגד חוקתיותו של חוק הוראת השעה ברוב של ששה נגד חמשה . ארבעה משופטי המיעוט , בייניש , ארבל ובר 'ג , אן וחיות , חזרו על עמדת שופטי המיעוט בעניין עדאלה 2006 וקבעו כי חוק הוראת השעה פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות למשפחה ולשוויון . השופט לוי , הצטרף לעמדת המיעוט אך נבדל מחבריו בטענתו כי החוק אינו הולם את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ואף אינו עומד בתנאי של תכלית ראויה . בדומה לשופטי הרוב בעניין עדאלה 2006 , גם ששת שופטי הרוב בעניין גלאון2012 נחלקו בשאלה האם חוק הוראת השעה פוגע בזכויות חוקתיות . אולם , כל שופטי הרוב סברו כי גם אם חוק הוראת השעה פוגע בזכויות חוקתיות , פגיעה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה , לאור הת כלית הביטחונית של החוק ובשים לב לחריגים לחוק . חשוב לענייננו לציין כי ארבעה שופטים , לוי , נאור , ריבלין ומלצר , הזכירו בפסק דינם את התכלית הלאומית כתכלית העשויה להיות רלוונטית לבחינת חוקתיותו של חוק הוראת השעה ובכך סימנו אולי מגמת שינוי בפסיקה . אולם גם אותם שו פטים נמנעו מלקיים דיון של ממש במשקלה של התכלית הלאומית בטענה שהיועץ המשפטי לממשלה לא העלה טענה זו בפניהם . בשורה התחתונה , גם פסק הדין בעניין גלאון משנת 2012 נמנע מלהעניק משקל ממשי כלשהו לעקרון המדינה היהודית . ה.5 .השתתפות פוליטית סוגיית השתתפותן בבחירות של רשימות מועמדים השוללות את קיומה של ישראל כמדינתו של העם היהודי בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי היא חריגה למתווה נייר עמדה זה ולכן אשאיר את הטיפול המחקרי בה למחקר אחר . בניגוד ליתר מאפייניה של ישראל כמדינת לאום , זהותה הלאומית של ישראל בהקשר של השתתפות פוליטית דווקא כן עוגנה בחוק יסוד סמוך לתחילת עידן המשפט החוקתי הפורמאלי . בשנת 1985 נחקק סעיף7 א בחוק יסוד הכנסת השולל השתתפות רשימות מועמדים השוללות " במפורש או במשתמע " את קיומה של ישראל " כמדינתו 128 שם , פסקאות 7-11 לפסק דינה של השופטת פרוקצ . יה ' 129צ " בג466/07 גלאון נ גלאון נ גלאון נ גלאון נ ' ' ' ' היועץ המשפטי לממשלה היועץ המשפטי לממשלה היועץ המשפטי לממשלה היועץ המשפטי לממשלה ) פורסם באתר הרשות השופטת , 11.1.2012 (. 37 של העם היהודי ".130 לא בכדי , סוגיית ההשתתפות הפוליטית כלל לא מופיעה בהצ עת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי . יש לשער כי עיגונה הפורמאלי של זהותה הלאומית של ישראל בחוק יסוד הכנסת , והתאמתה העניינית לחוק יסוד הכנסת , פטר ה את מציעי חוק היסוד מלטפל בסוגיה זו . עולה מן הדברים כי סוגיית ההיבט הלאומי בתחום ההשתתפות הפוליטית בעיד ן המשפט החוקתי הפורמאלי אינה רלוונטית לדיון הנערך בנייר עמדה זה הן מפני שסוגי ה זו חריגה למתווה הנייר בכך שיש בעניינה סעיף מפורש בחוק יסוד הכנסת והן מפני שסוגיה זו כלל לא נכללת בהצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום . לפיכך אשאיר את המחקר בעניין טיפול בתי המשפט בס וגיה זו בעידן המשפט החוקתי הפורמאלי למאמר אחר . 130 בשנת2002 תוקן הסעיף והפסיל ה מכוונת כיום כנגד מועמדים בודדים או רשימות מועמדים השוללים את קיומה של ישראל " כמדינה יהודית ודמוקרטית " . 38 .ו שחיקת זהותה היהודית של ישראל בפסיקת בתי המשפט לסיכום סקירת נו בעניין השינויים ב משקל שמעניק בית המשפט לזהותה של ישראל כמדינה יהודית במשך השנים , נתבונן שוב ב שלוש נקודות ציון מתוך סקירתנו עד כה : בשנת 1965 ,בעידן המשפט החוקתי המקובל , נתקל בית המשפט בסוגיה המצריכה לאזן בין שני ערכים : בין הזכות לבחור ולהיבחר מצד אחד לבין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית מצד שני . הזכות לבחור ולהיבחר נחשבת זכות האזרח היסודית ביותר בכל דמוקרטיה . הזכות לבחור ולהיבחר גם עוגנה פורמאלית , כבר ב אותה העת , במסגרת חוק יסוד הכנסת . מנגד , ערכיה של ישראל כמדינת לאום כלל לא עוגנו בחקיקת הבחירות באותה העת . בית המשפט פסק כי ערכיה של ישראל כמדינה יהודית נהנים מעליונות . י אופ יה היהודי של ישראל הוא " עובדת יסוד קונסטיטוציונית " המהווה תנאי מקדים לכל שיח זכויות ב ישראל ולפיכך גם גובר על זכויות אחרות .131 במונחי המשפט החוקתי העכשווי , הלכת ירדור מקיימת " איזון אנכי " בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין הזכות לבחור ולהיבחר כאשר יהדותה של ישראל זוכה למעמד הבכורה באיזון אנכי זה . בשנת 1992 ,נחקקו שני חוקי יסוד המעגנים זכויו ת אדם אינדיבידואליות מבלי לטפל באופן דומה בהגנה חוקתית על זהותה של ישראל כמדינת לאום . בשנת 1993 , סמוך מאוד לחקיקת אותם שני חוקי יסוד , מוצאים אנו קונפליקט בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית בהקשר של המעמד המיוחד של השפה העברית במדינת לאום יהודית לבין הזכות לח ופש הביטוי של מפרסמי מודעות בלוחות המודעות של עיריית נצרת עילית .132 בפסק דין ראם בו נדונה סוגיה זו השופט ברק מרבה בשבח ערך הגנת בכורתה של השפה העברית כחלק מזהותה היהודית של ישראל . אך בסופו של דבר מגדיר ברק את ההגנה על זהותה היהודית של ישראל בהיבט הלשוני כ אי " נטרס ציבורי ". אל מול האינטרס הציבורי מציב ברק בסוגיה זו " זכות ": הזכות לחופש הביטוי . ברק קובע כי בין ערך המדינה היהודית המוגדר כ " אינטרס ציבורי " לבין ערך הגנת חופש הביטוי המוגדר כ " זכות , " יש לקיים " איזון אנכי ". אך הפעם , בניגוד לפרשת ירדור , האיזון האנכי הוא הפ וך : ערך זכות האדם לחופש ביטוי ממוקם בקוטב הגבוה של האיזון האנכי ואילו ערך המדינה היהודית ממוקם בקוטב הנמוך . כך התהפכו היוצרות הערכיות בבית המשפט העליון , מתפיסת המדינה היהודית כערך עליון בעידן המשפט החוקתי המקובל לתפיסת זכויות האדם האינדיבידואליות כבעלות מע מד בכורה אל מול ערך המדינה היהודית בשנת 1993 לאחר חקיקת חוקי היסוד של שנת1992 . מעניין לציין כי נוכחותם של חוקי היסוד נעדרת כמעט כליל בפרשת ראם , ובאותה העת טרם פותחה בפסיקה היכולת לתלות בכבוד האדם זכויות אחרות כמו חופש הביטוי , אך בכל זאת , בית המשפט כבר ניצ ב באותה העת בעידן חדש : איזון ערכיה של ישראל כמדינה יהודית אל מול זכויות אדם האינדיבידואליות , התהפך . 131 בג צ "1/65 ירדור נ " יו . ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית "פ , ד יט )3 ( , 365 ) 1965 .( 132א " ע105/92 ראם מהנדסים נ ' עיריית נצרת עילית "פ , ד מז )5 ( 189 ) 1993 .( 39 בשנת2006 , בפרשת עדאלה נ ' שר הפנים בעניין איחוד המשפחות ,133 כמו גם בשנת2012 בפרשת גלאון באותו עניין ,134 כבר נמצאים אנו עמוקות בתוך המהפכה החוקתית " בג . צ בוחן בי טולו של חוק הוראת השעה לאור פגיעתם בזכות למשפחה ובזכות לשוויון – שתי זכויות שאינן כתובות בחוקי היסוד אך נלמדות מהם בדרך של פרשנות מרחיבה . בית המשפט מתחבט בשאלה האם הפגיעה בזכויות אלה ראויה לאור הצורך הביטחוני בחוק הוראת השעה ומכריע לטובת חוקתיותו של חוק הו ראת השעה ברוב שברירי . השיקול הדמוגרפי בדבר שמירת זהותה של ישראל כמדינה יהודית כלל לא נשקל בפסק הדין כשיקול רלוונטי . אם כן , בעידן המשפט החוקתי המקובל המשוואה הערכית בין מדינה יהודית לבין זכויות אחרות מתאפיינת באיזון אנכי : לטובת ההגנה על ערך המדינה היהודית . בתחילת עידן המשפט החוקתי הפורמאלי המשוואה הערכית מתהפכת ושוב מוצאים אנו איזון אנכי : לטובת ההגנה על זכויות אדם האינדיבידואליות . עם העמקת המהפכה החוקתית שהתאפיינה בטיפול בערכי זכויות פרט בלבד ניצבים אנו בפני יחס חדש של בית המשפט לערכיה של ישראל כמדינה יהודית : ערך המדינה היהודית כלל לא משתתף במשוואת האיזון החוקתי של בית המשפט העליון בישראל . 133 בג צ "7052/03 עדאלה ואח ' נ ' שר הפנים תק , - על2006 ) 2 ( , 1754 ) 2006 .( 134 בג צ "466/07 גלאון נ ' היועץ המשפטי לממשלה ) פורסם באתר הרשות השופטת , 11.1.2012 .( 40 .ז הצורך המשפטי בחוק יסוד ישראל מדינת הלאום היהודית " ערכיה של ישראל כמדינה יהודית הם בעלי מעמד חוקתי- על-חוקי . הם משפיעים על פירושם של כל חוקי היסוד ומשפיעים בכך על חוקתיותם של כל החוקים . הם משפיעים על פירושם של כל הטקסטים המשפטיים , שכן יש לראות בהם חלק מערכי היסוד של מדינת ישראל ובכך גם חלק מהתכלית הכללית המונחת ביסוד כל טקסט משפטי בישראל . כך למשל , חזקה היא כי כל חוק של הכנסת וכל צו של הממשלה נועדו להגשים את ערכיה של מדינת יש ראל כמדינה יהודית ) ." אהרון ברק " , שופט בחברה דמוקרטית "(135 זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית המחויבת לערכים דמוקרטיים נמצאת בלב הקונסנזוס בישראל . זהות זו ניצבת גם על קרקע מוסרית איתנה הנסקרת בנייר עמדה מקביל לנייר זה .136 אך למרות העובדה שתפיסה זו בחברה הישראלי ת לא השתנתה במהלך שנותיה של ישראל , הרי ש הצגתי בנייר שינוי של ממש בתפיסה השלטת במשפט הישראלי . השינוי במשפט הישראלי התרחש בראש ובראשונה בשל תקלה . המשפט הישראלי החל תהליך מעבר ממשפט חוקתי מקובל למשפט חוקתי פורמאלי . לנוכח העמדות הרווחות בציבור , כמו גם לנוכח המ חויבות למדינה " יהודית ודמוקרטית " בחוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 , ניתן לקבוע כי תהליך זה נועד לעגן את שני סוגי הערכים שאפיינו את המשפט החוקתי המקובל : הן ערכיה של ישראל כמדינה המחויבת לזכויות אדם והן ערכיה כמדינה יהודית . אלא שהתהליך האמור נפסק באמצע התרחשותו מ סיבות שאינן מעניינו של נייר עמדה זה . כך , מבלי שהחברה הישראלית התכוונה לכך נכנסה ישראל לעידן המשפט החוקתי הפורמאלי עם מפה ערכית חד צדדית כ : יום ערכיה של ישראל כמדינה המחוי בת לזכויות אדם מעוגנים בחוקי יסוד באופן ישיר או עקיף ואילו ערכיה של ישראל כמדינה יהודית אינם מעוגנים ה . תוצאה שגזר בית המשפט מ מפה נורמטיבית זו היא שבכל סוגיה בה מתעורר מתח בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכים מתחום זכויות האדם הרי שיד האחרונים תהיה על עליונה . הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי נועדה לתקן את העיוות שנוצר במש פט החוקתי הישראלי . הצעה זו אינה באה ליצור מפה נורמטיבית זרה למפת הערכים של ישראל . הצעה זו באה לעגן בחוק יסוד את ערכיה של ישראל כפי שכבר נתעצבו במשפט הישראלי בעידן המשפט החוקתי המקובל . זכויות אדם אינדיבידואליות כבר מעוגנות בחוקי היסוד של 1992 . בכדי לשמר את השילוב הערכי בין זכויות אינדיבידואליות לבין ערכים לאומיים יש צורך כי לצד חוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 תעוגן גם זהותה הלאומית של ישראל בחוק יסוד . הצעה זו מתקנת אפוא עיוות ש נוצר במשפט החוקתי הפורמאלי מבל י שאיש הכריז על כוונת שינוי כזו . 135 אהרון ברק שופט בחברה דמוקרטית 89 ) 2004 .( 136 ראו : אביעד בקשי , הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום – ההצדקה ה מוסרית )2012 .( 41 הצעת חוק היסוד קובעת בסעיף קטן 1) כך (א : 1. )א( מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי בו הוא מממש את שאיפתו להגדרה עצמית על-פי מורשתו התרבותית וההיסטורית . סעיף קטן זה בהצעת החוק מעגן את אופ י יה של ישראל בדומה לאופן בו עוגן אופ י יה בעידן המשפט החוקתי המקובל בידי הנשיא אגרנט : " לא יכול להיות ספק בדבר - וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה - כי לא זו בלבד שישראל היא מדינה ריבונית , עצמאית , השוחרת חופש ומאופיינת על ידי משטר של שלטון העם , אלא גם שהיא הוקמה " כמדינה יהודית בארץ ישראל , " כי האקט של הקמתה נעשה ב ראש וראשונה בתוקף " זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית , וכי היה בו באקט זה משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל "137 ... . הצעת חוק היסוד קובעת בסעיף קטן1) : כך ( ב )ב( הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל ייחודית לעם היהודי . סעיף קטן זה מגדיר לראשונה את זהותה של ישראל כמדינת לאום המיועדת דווקא לעם היהודי כ" זכות ". הצורך בהגדרה זו נובע מהתפתחות הפסיקה עליה הצבעתי בעניין שפת המודעות בלוחות המודעות העירוניים של נצרת עילית בפרשת ראם . ראינו כי בית המשפט הג דיר את ערך המדינה היהודית המ תבטא בשפה העברית כ " אינטרס ציבורי " וקבע כי יש לקיים " איזון אנכי " לרעת אותו אינטרס ציבורי כאשר מנגד עומדת " זכות " כמו הזכות לחופש הביטוי . סעיף קטן זה יגדיר כי רעיון מדינת הלאום היהודי מהווה " זכות " במלוא משקלה הנורמטיבי במאזן החוקתי . בכך ישנה המחוקק את קביעת השופט ברק בפרשת ראם בחזרה למפה הערכית של עידן המשפט החוקתי המקובל . למען הסר ספק , סעיף קטן זה גם קובע כי הזכות להגדרה עצמית מדינתית ייחודית לעם היהודי . רעיון ההגדרה העצמית הלאומית בכלל ורעיון המדינה היהודית על נסיבותיו הייחודיות ש ל העם היהודי כעם הזקוק למקלט בטוח בפרט , מבוסס על כך שתתקיים מדינה אחת בעולם בה הקבוצה הלאומית הדומיננטית תזכה להגנה מדינתית . הרעיון הוא שהמדינה מחויבת לקולקטיב לאומי מסוים בכל קצוות תבל תוך שמירת זכויות כלל אזרחיה . לפיכך סעיף קטן ז ה קובע גם את הבלעדיות המת בקשת של ההגדרה העצמית הלאומית של העם היהודי במדינת ישראל . זאת כמובן מבלי לפגוע פגיעה כלשהי בכלל זכויות האדם של אזרחי ישראל , יהודים כערבים , המעוגנים כבר בחוקי היסוד של 1992 ובמפעל הפרשנות המרחיבה שבית המשפט ייחס לאותם חוקים בשני העשורים האחרונים . 137 בג צ "1/65 ירדור נ " יו . ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית "פ , ד יט )3 ( , 365 , 385 ) 1965 .( 42 הצעת חוק היסוד קובעת בסעיף קטן 1) : כך ( ג )ג( האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה . פסק דין מרכזי בו פיתח בית המשפט העליון את המהפכה החוקתית הוא פסק דין גנימאת .138 בפסק דין זה לא בוטל חוק כלשהו ואף על פי כן מדובר באחד מפסקי הדין המכוננים של המהפכה החוקתית . בהלכת גנימאת קבע בית המשפט כי בעקבות חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו משתנה באחת פרשנותם של כלל חוקיה של מדינת ישראל . מעת חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יש לפרש כל דבר חקיקה שנחקק בישראל מאז הקמתה ואף קודם לכן , בהתאם לערכיו של חוק היסוד . בעקבות זאת הורה בית המשפט לסטות מפרשנות ארוכת שנים של חוק המעצרים שהיה תקף באותה העת , לפרש אותו בהתאם לעקרונות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולשנות בעקבות פרשנות זו את הדין הנוהג בתחום המעצרים . סעיף קטן 1)( ג בהצעת החוק נועד להבטיח שגם ערכיה של ישראל כמדינת ל אום יהוו חלק מרכזי ב" קופסה השחורה " שבמוחו של כל שופט בבואו לפרש את חוקיה של מדינת ישראל . סעיף קטן זה נועד גם להוות כלי פרשני בידי שופט המפרש את חוקי היסוד של 1992 . בעניין זה המחוקק לא מחדש דבר מכיוון ששני חוקי היסוד הנזכרים מכילים סעיף מטרה המבהיר כי הם נו עדו לעגן את ערכיה של ישראל כמדינה " יהודית ודמוקרטית ".139 יחד עם זאת , כעולה מהסקירה בנייר עמדה זה , בית המשפט של עידן המשפט החוקתי הפורמאלי לא ייחס משקל מספק לסעיפי המטרה בחוקי היסוד ושחק באופן דרמטי את משקלו של עקרון המדינה היהודית במצבים בהם היה צריך לאזן בי נו לבין עקרונות של זכויות אדם האינדיבידואליות . לכן מתעורר צורך מרכזי ביותר לקבוע בחוק יסוד ישראל מדינת הלאום סעיף פרשני מקביל לעיקרון הפרשני שייחס בית המשפט לחוקי היסוד של 1992 בהלכת גנימאת בכדי להבטיח שאכן המשפט הישראלי יהיה נאמן לערכיה הדואליים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית . הצעת חוק היסוד מעגנת ביתר סעיפיה סדרה של מאפיינים פרטיקולריים של ישראל כמדינת לאום יהודית . מדובר בסוגיות אותן סקרנו במחקר זה כאשר הצעת חוק היסוד מבקשת להחזיר בעניינן את המעמד שנתן המשפט החוקתי המקובל לעקרון המדינה היהודית באותן סוג יות . סוגיות נוספות המפורטות בהצעת חוק היסוד כבר מעוגנות בחקיקה רגילה , ובראשן חוק השבות , והצעת חוק היסוד נועדה למנוע שחיקה עתידית במשקל עקרון המדינה היהודית בשל העובדה שעל פי קביעת בית המשפט , מעמדם של חוקים רגילים נמוך פורמאלית ממעמדם של חוקי יסוד . בכדי להב טיח שמירת זהותה היהודית של ישראל ב כל אותן סוגיות יש צורך לעגן את זהותה היהודית של ישראל באותן סוגיות באמצעות סעיפים מפורשים בחוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי . 138פ " דנ2316/95 גנימאת נ ' מדינת ישראל "פ , ד מט )4 ( 589 ) 1995 .( 139 ראו : חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו , סעיף 1 .א חוק יסוד : חופש העיסוק , סעיף 2. 43 לסעיפים העוסקים במאפיינים הפרטיקולריים חשיבות גם מהיבט נוסף . כפי שכבר ראינו גם בעידן המשפ ט החוקתי הפורמאלי שופטים כתבו בשבח ערכיה של ישראל כמדינת לאום יהודית .140 שאלת המבחן היא האם מדובר באמירות עקרוניות בלבד או שלאמירות עקרוניות אלו יש נפקות משפטית מעשית בסוגיות מעשיות בהן נדרש לערוך איזון ממשי בין ערכים מתנגשים . תשובתה של הצעת חוק היסוד היא של ערכיה של ישראל כמדינת לאום יש נפקות ממשית בהסדרים פרטיקולריים . 140 ראו למשל דבריו של הנשיא ברק בתחילת פרק זה בטקסט ליד הערה 135 . 44 .ח מסקנות רבות דובר עד היום על המהפכה החוקתית שהתרחשה בישראל בעשרים השנים האחרונות . השיח בעניין זה מתמקד אך ורק בסמכות שרכש לעצמו בית המשפט לפסול חקיקה ראשית של הכנסת . בנייר זה הצבעתי על מהפכה חוקתית נוספת , סמויה מעינו של המחקר עד כה , שהתרחשה ביחס לערכיה של ישראל . הראיתי כי בעשרות שנותיה הראשונות של ישראל , בעידן המשפט החוקתי המקובל , ידע בית המשפט להגן הן על ערכיה של ישראל כמדינה המחויבת לזכויות אדם אינדיבידואליות והן על ערכיה כמדינת לאום המחויבת לזכותם של בני העם היהודי בארץ ובעולם למדינת לאום משלהם . הראיתי כי עקרון המדינה היהודית אף נתפס כעקרון- על שמפאת חשיבותו גובר על זכויות פרט המתנגשות עימו . המהפכה החוקתית הפורמאלית של 1992 נגדעה באמצע תהליך חקיקת חוקי היסוד וכתוצאה מכך מצאה עצמה ישראל עם מפת ערכים חדשה שהיא זרה לערכיה ההיסטוריים , זרה להשקפת העולם של מרבית אזרחיה , זרה למנדט שנתנו האומות המאוחדות להקמתה וזרה להצדקות המוסריות לעצם קיומה . המהפכה החוקתית הסמויה שינתה את ערכיו של המשפט הישראלי ממשפט המחויב בראש ובראשונה לזהותה הלאומית של ישראל ויוד ע לצד זאת לשמור היטב על זכויות אדם , למשפט חוקתי המ אפיין מדינה שאיננה מדינת לאום ובה זכויות אדם אינדיבידואליות מהוות חזות הכל . בנייר זה סקרתי גם את פסיקת בית המשפט בסוגיות קונקרטיות הנוגעות לזהותה כמדינת לאום יהודית , והשוויתי בין עידן המשפט החוקתי המקובל לע ידן המשפט החוקתי הפורמאלי . סקירה זו הובילה למסקנות נחרצות בדבר שחיקה דרמטית של משקל זהותה הלאומית של ישראל בעידן העכשווי . הצבעתי על תהליך שחיקה מתמשך המקיף סוגיה אחר סוגיה . הצבעתי על כך שראשיתו של תהליך שחיקה זה בהיפוך ערכיה של ישראל : מאיזון אנכי לטובת הזכ ות למדינת לאום מול הזכות לבחור ולהיבחר בהלכת ירדור , לאיזון אנכי הפוך לטובת הזכות לחופש הביטוי מול ערך מדינת הלאום שירד בדרגתו והפך ל " אינטרס ציבורי בלבד " בשנת 1993 בהלכת ראם . המשכו של תהליך שחיקה זה הוא בזניחה מוחלטת של הזכות למדינת לאום יהודית במשפט החוקתי הישראלי . לאחר כעשור וחצי של דחייה מתמדת של ערך המדינה היהודית מפני ערכי זכויות אדם האינדיבידואליות , הגיע שלב חדש בו ערך המדינה היהודית יורד כליל ממפת האיזונים ו כלל לא מופיע כשיקול רלוונטי . הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי נועדה להחזיר את המשפ ט הישראלי למסלולו המקורי . כשם שעידן המשפט החוקתי המקובל שיקף במקביל את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית וכמדינה המחויבת לזכויות אדם אינדיבידואליות כך גם עידן המשפט החוקתי הפורמאלי צריך לשקף את שילובם של שני ערכים אלו . ערכיה של ישראל כמדינה המחויבת לזכויות אדם אינדיבידואליות כבר עוגנו פורמאלית בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו , בחוק יסוד חופש העיסוק ובפסקי דין שקראו זכויות נוספות לתוך אותם חוקי יסוד . כדי להחזיר את האיזון למשפט החוקתי הישראלי יש צורך לעגן פורמאלית את ערכיה של ישראל כמדינת לאום יהודית באמצעות חקיקת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי .