חומר רקע
ח' בכסלו
התשע"ח
26
בנובמבר2017
אל: חברי הוועדה המשותפת לדיון בהצעת חוק יסוד: ישר אל– מדינת הלאום של העם היהודי
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך הכנה
ל דיון ביום27.11.17
- הצעת חוק-
יסוד: ישראל–
מדינת הלאום של העם היהודי
בדיו
ני הוועדה שהתקיי
מו עד כה ,דנה
הוועדה בסמלים המובהקים ביותר המבטאים את האופיה היהודי של
המדינה במרחב הציבורי –
הדגל, הסמל, ההמנון, בירת המדינה, לוח השנה של המדינה, יום העצמאות וימי
זיכרון של המדינה, וימי המנוחה
של המדינה .
בדיון האחרון, דנה הוועדה בסעיף7 להצע
ה
העוסק בקשר עם
התפוצות
, וכ ן החלה לדון בסעיף6
המוצע שעניינו
שבות וקיבוץ גלויות .
בדיון הקרוב, תשלים הוועדה את דיוניה בסעיף6 המוצע, ו כן תדון בסעיף5 המוצע העוסק ב
שפה , ובסעיף12
המוצע העוסק
בש
מירת המקומות הקדושים .
כמפורט להלן, לעניין סעיף6
,המוצע בעניין שבות בישיבה הקודמת של הוועדה עמדנו על העובדה שהנוסח
המוצע
משנה את המצב הנורמטיבי הקיים,
משום
ש הוא יוצר
מדרג
בין זכותו של יהודי (בן לאם יהודייה או
)מי שהתגייר
לשבות
שמוצע לעגן
ברמה חוקתית , וזכותם של
בני משפחה של יהודי שאינם עצמם יהודים ,
הנותרת מעוגנת רק
ברמה של
)חוק "רגיל" (חוק השבות .
,בהתאם לכך ,במהלך הדיון הקודם דנה הוועדה
במספר חלופות לניסוח סעיף6
להצעת החוק שלא
ייצרו מדרג כאמור , ובכלל זה, לעשות שימוש במונחים
רחבים יותר שאינם מתייחסים
לזכות האישית
לעלות, דוגמת הנוסח שבהכרזת העצמאות–
"מדינת ישראל
,"תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות
או
לשקול לקבוע במפורש בחוק היסוד כי הזכות החוקתית תינתן
ל"כל בן לעם היהודי
ובן משפחתו.", כפי שיפורט בחוק
באשר לסעיף5 המוצע (השפה), כמפורט בהרחבה להלן, למרות ההתייחס ות לעברית ולערבית כשפות רשמיות
בסימן82
ל
דבר המלך במועצה
,על ארץ ישראל1922
עד1947, בפועל,
בחקיקה ובפרקטיקה הקיימת מוקנית
"עדיפות ברורה לשפה העברית והיא נחשבת ל"שפת המדינה , גם אם בהיבטים שונים מוקנה
מעמד
מיוחד
ל
שפה הערבית.
ככל שהוועדה מבקשת לעגן בחוק היסוד את העדיפות של השפה העברית על פני השפה
הערבית, אך במקביל לשמר את המעמד המיוחד של השפה
הערבית , עיקר הדיון יעסוק באופן בו יעוגן מקומה
של השפה הערבית-
."האם כ"שפת רשמית", "שפה רשמית שנייה", או שפה הנהנית מ"מעמד מיוחד במדינה
באשר לסעיף12
המוצע
)(שמירת המקומות הקדושים ,
,ראשית
עולה שאלה באשר ל
צורך
בהכללתו בחוק
היסוד, בהתחשב בכך שהוא מעוגן כבר בנוסח זהה בחוק-
יסוד: ירושלים בירת ישראל. מעבר לכך, ככל
,שהוועדה תבקש לחוקק את הסעיף אנו סבורים שיש לשקול האם לערוך שינוי בנוסחו שיבהיר מהו היחס בין
מרכיביו השונים, ובפרט בין "חופש הגישה" למקומות הקדושים, ובין ה הגנה על רגשותיהם של המתפללים
.במקום
.בנוסף, אנו סבורים כי ראוי לתת את הדעת לשאלת ההגבלות האפשריות על זכות זו
א.
שבות וקיבוץ גלויות
סעיף6 המוצע, שעניינו הזכות לשבות ולקיבוץ גלויות, מהווה ביטוי נוסף ל
אופי
ה היהודי של המדינה , וקובע
את העיקרון הבסיסי כי כל יהודי
זכאי לעלות למדינת ישראל .
מקובל לומר שלזכות זו יש שתי פנים: ראשית, שהמדינה מהווה מקלט לכל יהודי בעולם. שנית, שהמדינה
"שייכת" במובן מסוים לכל יהודי בעולם, ותמיד נתונה לו האפשרות לעלות לארץ. כבר בהכרזת העצמאות יש
התייחסות מפורשת לעיקרון יסוד זה של מדינת הלאו" :ם היהודי ומצוין כי
מדינת ישראל תהא פת וחה לעליה
יהודית ולקיבוץ גלויות
". בהמשך נקבעו הוראות מפורטות בעניין בחוק השבות, התש"י-
1950
(שקובע מי זכאי
לשבות), ובסעיף2 ל
חוק האזרחות ,ה
תשי"ב-
1952
.)(המעניק אזרחות לכל עולה לפי חוק השבות
(1) החשיבות של חוק השבות במדינת ישראל
,על החשיבות המיוחדת של חוק השבות במדינת ישראל, ניתן ללמוד מדבריו של רה"מ לשעבר דוד בן גוריון
בפתח הדיון
בכנסת
בהצעת חוק השבות:, שם הסביר כי
"חוק השבות הוא מחוקי-השתיה של מדינת-ישראל .הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו ,
הייעוד של קיבוץ גלויות
. חוק זה קובע, שלא המדינה מקנה ליהודי חוץ-
לארץ זכות להתיישב
.במדינה, אלא זכות זו טבועה בו כאשר הוא יהודי, אם רק ברצונו להצטרף לישובה של הארץ
במדינת-ישראל אין ליהודים זכות עדיפות על עדיפות אזרחים לא יהודים. מדינת-
ישראל
מושתת על שוויון גמור בזכויות ובחובות ש ל כל אזרחיה, גם יסוד זה נקבע בהכרזת
:העצמאות, וכה נאמר'
מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה
בלי הבדל דת, גזע ומין'. אולם אין המדינה מקנה ליהודי הגולה הזכות לשו
ב -
זכות זו קדמה
למדינת ישראל, והיא-היא שבנתה המדינה. זכות זו מקורה בקשר
ההיסטורי שלא נפסק אף
.פעם בין העם ובין המולדת, גם משפט העמים הכיר בקשר זה הלכה למעשה"
1
אף בית המשפט העליון הדגיש בפסיקתו את חשיבות חוק השבות כמרכיב מרכזי
באופיה היהודי של המדינה .
" :כדברי הנשיא ברק
זהו מפתח הכניסה למדינת ישראל, המהווה ביטוי מרכזי להיותה לא
רק מדינה
דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית
...
הוא מהווה'
אבן התשתית החוקתית למהותה של מדינת ישראל כמדינתו
של העם היהודי'
...
הוא ביטוי לזכות ההגדרה העצמית של עם ישראל( "בג"
ץ2597/99
תאיס רודריגז
טושביים נ' שר הפנים , פסקה18
.)לפסק דינו
יתר על כן, בפסיקת בית המשפט הודגש כי למרות שחוק השבות אינו חוק יסוד, מקובל להתייחס אליו כקרוב
:מאוד לכך"אין לשכוח ,כי חוק השבות הוא מחוקיה היסודיים ביותר של המדינה .אם תרצה ,זהו חוק
היסוד הראשון שלה "
(בג"צ
265/87
גרי לי ברספורד ואח 'נ 'משרד הפנים, פ"ד מג(4
)
793
,
845
.)
(2) חוק השבות ועקרון השוויון
לאורך השנים, הועלו טענות כי הענקת עדיפות ליהודים בקבלת אזרחות פוגעת בשוויון, במיוחד על רקע
ההיקף המצומצם של התאזרחות לא-
.יהודים המבקשים להשתקע במדינה
ואולם ,קיים קונצנזוס רחב
בפסיקת בית המשפט כי הזכות לשבות ,המעוגנת בחוק השבות ,איננה סותרת את הזכות לשוויון ,ו
מהווה
ביטוי לגיטימי ל
זכות להגדרה עצמית של העם היהודי:. כך למשל ציין בית המשפט באחד המקרים כי
"
כל עוד נתפס חוק השבות כחוק של עלייה ושיבה למולדת, ניתן לבסס את הלגיטימיות שלו
כחוק בעל משמעות היסטורית, המקבץ את הפזורה היהודית אל מדינת הלאום שלה. בכך
נמצא רציונל היסטורי–
לאומי לאבחנה בין הקניית אזרחות מיידית ליהודי הבא לישראל
מכח שבות, לבין הקניית זכוי ות אזרחיות בדרכים מקובלות לתושבים אחרים, המותווית
.בחוק האזרחות
חוק השבות כחוק של עליה ,אינו נוגד את הרציונל הבסיסי של שוויון בין
כל האזרחים משהוא נועד לתכלית מוגדרת של פתיחת שערי הארץ לעולה היהודי תוך הכרה
בחשיבות הקמתו של בית לאומי ליהודים הפזורים בעולם" (בג"
ץ2597/99
תאיס רודריגז
טושביים נ 'שר הפנים ', פס9
.)לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה
(3) מבט משווה
כפי שפורט במסמך ההכנה לדיון הקודם, גם במדינות אחרות יש הוראות חוקיות או חוקתיות המעניקות
עדיפות
בקבלת אזרחות או תושבות ,לבני לאום המדינה המבקשים להגר אליה ואין רואים בכך סתירה
.לעיקרון השוויון
1
דברי הכנסת, כרך6
,
1950
', עמ2035
.
כך למשל, חוק האזרחות
הגרמני
קובע הוראות שמקנות אזרחות לצאצאי בעלי אזרחות גרמנית (ללא קשר
למקום הלידה), ובחוק הבסיסי קבועות הוראות שמרחיבות את הזכות לאזרחות גרמנית גם למי שאיבדו
אותה במהלך מלחמת העולם השנייה2
; החוקה
הפ
ולנית מעניקה זכות ל כל מי שמוצאו הפולני אושר לפי חוק
להתיישב באופן קבוע בפולין (סעיף52
(5
)) לחוקה ; חוק האזרחות
היווני
מעניק הטבה למי שהוא "ממוצא
אתני יווני" המבקש להתאזרח במדינה, ופוטר אותו מחובת המתנה המוטלת על
אחרים
המבקשים
להתאזרח3
;באירלנד , חוק האזרחות מאפשר לשר הפנים לפטור אדם ממוצא אירי מהתנאים הרגילים לקבלת
אזרחות4
;
החוקה הארמנית קובעת שאדם ממוצא ארמני יקבל אזרחות בנוהל מקוצר (סעיף11
(3
.))
נוסח הצעת החוק שהונח על שולחן הוועדה איחד את הסעיפים בעניין הזכות של כל יהודי לעלות לארץ (הזכות
:לשבות) והסעיף העוסק בקיבוץ גלויות, כך
קיבוץ גלויות
6.
.(א) כל יהודי זכאי לעלות ארצה ולקנות את אזרחות מדינת ישראל על פי חוק
.(ב) המדינה תפעל לקיבוץ גלויות ישראל
שאלות לדיון:
1
.
?מי נהנה מהזכות לשבות
כידוע, השאלה "מיהו יהודי" היא שאלה מורכבת שהמחוקק ובתי המשפט התחבטו בה לא מעט, בפרט
בהתחשב בכך שהיא כרוכה בהענקת אזרחות למי שמוגדר כ"יהודי". הנוסח המקורי של חוק השבות קבע
כי
"כל יהודי זכאי לעלות ארצה
", אך
לא כלל הגדרה של "יהודי". רק בשנת1970
, לאחר פסקי דין שונים שעסקו
:בסוגיה, הוסיף המחוקק שני סעיפים לחוק השבות כדי להבהיר מי זכאי לשבות
א. סעיף4
" :ב
לענין חוק זה" ,יהודי "
– מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר ,והוא אינו בן דת אחרת;"
ב. סעיף4
:)א(א(א )
"הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות ,תשי"ב-
1952
,
וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר ,מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי ,לבן זוג של יהודי ולבן זוג
של ילד ושל נכד של יהודי ;להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון."
תיקון זה
מצד אחד
הגדיר מיהו "יהודי" לפי הכלל ההלכתי שיהודי הוא בן לאם יהודיה או מי שהתגייר, אלא
.)אם הוא בן דת אחרת (יצוין כי בפסיקה של בתי המשפט ניתנה בהקשר זה הכרה גם בגיור שאינו אורתודוקסי
מצד שני , החוק העניק מעמד
שווה
לצרכי שבות לבני משפחה של יהודי, אף אם אינם נחשבים יהודים לפי
ההגדרה האמורה: בן לאב יהודי, נכד של יהודי, בן זוג של יהודי, ובן זוג של ילד ושל נכד של יהודי (למעט מי
שהמיר את דתו). לתיקון היו תכליות שונות ובהן הרצון למנוע התבוללות בקרב יהודי התפוצות, לעודד יה ודים
הנשואים ללא-
יהודים לעלות לארץ, וכן לאפשר למי שקשור לעם היהודי במובן הלאומי לעלות למדינה, אף
" :אם אינו יהודי במובן ההלכתי (כפי שציינה השופטת נאור
ס עיף4
א(א) לחוק השבות מבטא את הרצון
לאפשר לכל מי שמקיים זיקה מהותית לעם היהודי ,המתבטאת בקשר משפחתי ליהודי, לעלות לישראל "
(בג"ץ
1188/10
ילנה פוזרסקי (האם )נ .משרד הפנים , פסקה25
.))לפסק דינה
הסעיף
המוצע
בחוק היסוד
יוצר הבחנה בין הזכות של "יהודי "
–
ביטוי שככל הנראה יפורש לפי ההגדרה
שמופיעה בחוק השבות – לעלות לארץ ,לבין הזכות של מי שאינם יהודים לפי ההגדרה ,גם אם הם שייכים
of Germany, Article 116.
5, 7; Basic Law for the Federal Republic
-
The German Nationality Act, articles 1
2
3
סעיף5 ל-
Greek Nationality Code
.
4
סעיף16
ל-
Irish Nationality and Citizenship Act, 1956
ל"עם היהודי "במובן הרחב (בן זוג של יהודי ,ילד ונכד של יהודי וכיוצא באלה .)זאת משום שמוצע מוענק
מעמד חוקתי מפורש רק ל"יהודי "על-פי חוק ,קרי :מי שנולד לאם יהודיה או התגייר .מנגד ,זכותם של בני
משפחתו של יהודי שאינם עונים להגדרה זו ,נותרת מעוגנת רק בחוק השבות עצמו ,כלומר: לא ברמה
החוקתית .מבחינה זו ,התיקון המוצע יוצר מדרג נורמטיבי שאינו קיים כיום בחוק השבות.
,נוכח האמור וככל שאין בכוונת הוועדה
ליצור הבחנ ה בין זכותו של יהודי,לשבות ובין זכותם של בני משפחתו
מוצע לדון באפשרות לקבוע בחוק היסוד
ש כל מי שהיום זכאי לשבות לפי חוק השבות יהיה זכאי גם לזכות
"החוקתית" לשבות -
יהודי (או בן לעם
היהודי) ובני משפחתו, כפי שייקבעו בחוק
)(השבות .
,לחלופין לנסח
את הסעיף בצורה כללית ו"חגיגית" שאינה מעניקה זכויות אישיות–
.ראו להלן
2.
?האם יש לנסח את הסעיף כמקים זכות אישית
הנוסח המוצע של הסעיף מבוסס על סעיף1
של חוק השבות, המקים זכות לפרט (ליהודי) לעלות ארצה ולקבל
,אזרחות בישראל. ואולם, ראוי לשקול האם יש מקום לכלול בחוק היסוד סעיף המקנה זכויות מפורשות לפרט
והאם אין להעדיף קביעת העיקרון הכללי בחוק היסוד והותרת ההקניה של זכויו ת פרטניות לחוק השבות
עצמו. בהקשר זה יש לקחת בחשבון כי מרבית סעיפי חוק היסוד אינם מקנים זכויות לפרטים אלא קובעים
.עקרונות יסוד שונים המבטאים את היותה של המדינה מדינת הלאום של העם היהודי
בהתאם לכך ,גם בסעיף הזה ,ה
נוסח היה יכול להיות כללי ו"חגיגי "יותר ,ולקב
וע רק את העיקרון החוקתי
שעומד בבסיס חוק השבות,
" :למשל כמו הנוסח שהופיע בהכרזת העצמאות
מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה
יהודית ולקיבוץ גלויות",
)תוך הוספת התייחסות לכך שהזכאות האישית לשבות תיקבע בחוק (רגיל .
,לחלופין
לשקול נוסח הדומה להצעת
הרב שמואל יעקובוביץ במסגרת הדיונים על חוקה בכנסת ה-
16
" :שערי מדינת
ישראל יהיו פתוחים לפני העם היהודי [והנלווים אליו]
."
3
.האם לכלול התייחסות מי ל שנרדף בשל היותו נחשב יהודי?
מוצע לדון בשאלה האם גם מי שאינו יהודי לפי המבחנים שייקבעו בחוק, אך נרדף משום
שנחשב יהודי , יהיה
זכאי לשבות. חוק השבות אינו כולל מבחן מסוג זה כיום, ואולם הצעה דומה הופיעה בהצעת החוקה מהכנסת
ה-
16
, והיא מבטאת את העיקרון שעליו עמדה הוועדה בדיוניה ולפיו מדינת ישראל תהיה מקלט לכל מי שנמצא
בצרה ובשביה
בשל יהדותו.
4.
מתי אפשר לשלול
מ יהודי את הזכות?לשבות
כיוון שהנוסח המוצע של הסעיף מעניק, כאמור, זכות חוקתית לפרט, אזי צריך לקבוע בחוק היסוד עצמו מהם
העקרונות שלפיו מאפשרים למחוקק או לרשות המבצעת
להגביל את אותה זכות . כיום סעיף2
לחוק השבות
:קובע את החריגים לעקרון השבות כך
"
)(ב אשרת עולה תינתן לכל יהודי
שהביע את רצונו להשתקע בישראל חוץ אם נוכח שר הפנים שהמבקש–
(1)
פועל נגד העם היהודי; או
(2)
עלול לסכן בריאות הציבור או בטחון המדינה; או
(3)
.בעל עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור"
ללא התייחסות מפורשת בחוק היסוד לקריטריונים הכלליים המאפשרים את הג בלת הזכות
החוקתית
.)לשבות, עלול להתעורר קושי עם הקביעה של הגבלות על מימושה במסגרת חוק רגיל (דוגמת חוק השבות
בהתאם לכך, ניתן לשקול
קביעה מפורשת של ההגבל
ות
על הזכות לשבות המבוססת על העקרונות שבסעיף
2
,לחוק השבות/ו
או
להוסיף לחוק היסוד
פסקת הגבלה בדומה לזו הקיימת בחוק-
יסוד: כבוד האדם וחירותו
וחוק-
יסוד: חופש העיסוק, המאפשרת הגבלת הזכות
ה נעשית
בחוק ההולם את ערכיה של המדינה ,שנועד
לתכלית ראויה ,ובמידה שאינה עולה על הנדרש .
5. היחס בין שבות לבין אזרחות
על-
פי הנוסח המוצע, לצד ההתייחסות לזכותו של כל" יהודי לעלות לארץ, יש לו זכות לקנות את אזרחות
"מדינת ישראל על פי חוק ,. מוצע לדון בשאלה האם יש מקום להתייחס בחוק היסוד לשאלת ההתאזרחות
והאם לא עדיף להותיר את העיסוק בכך לחוק ההתאזרחות, העוסק במסלולים השונים לרכישת אזרחות
(שאינם מוגבלים רק למסלול השבות). ככל שתהיה כוונה בעתיד להטיל הגבלות על מועד קבלת האזרחות
(למשל, בתום תקו פה מסוימת או לאחר לימוד בסיסי של השפה העברית), עיגון הזכות להתאזרחות בחוק
היסוד עלול להקשות על כך. מענה אפשרי גם בהקשר זה יכול להינתן באמצעות הכללת
פסקת הגבלה
בחוק
.היסוד שתאפשר פגיעה בזכות ההתאזרחות שהיא מידתית ולתכלית ראויה
6. קיבוץ גלויות
לצד זכות
הפרט
לשבות, הסעיף המוצע מטיל חובה על
המדינה
לפעול "לקיבוץ גלויות", כלומר: לסייע
ליהודים ולעודד אותם לעלות לארץ, ככל שהם רוצים בכך. מוצע לדון בשאלה האם הוועדה מבקשת לעשות
.שימוש בביטוי המוצע "תפעל" בעניין זה, או לקבוע ביטויים "רכים" יותר
נוסח מוצע לדיון
6
.שבות ו
קיבוץ גלויות
)(א
כל בן לעם היהודי ובן משפחתו ,, כפי שייקבע בחוק
זכאי
ם
,לעלות ארצה והם יהיו לאזרחי
מדינת ישראל
[תוספת אפשרית :
זולת אם הם עלולים לסכן את שלום הציבור, בריאותו או בטחונו או לפעול נגד המדינה או
העם היהודי.]
)(ב
המדינה תפעל [גרסה ב': תה יה.פתוחה] לקיבוץ גלויות ישראל
.(ג) פרטים לעניין הזכאות לעלות ארצה ולקנות אזרחות ייקבעו בחוק
:'חלופה א
(א) מדינת ישראל תה
יה
פתוחה לעלייה יהודית ו[תפעל] לקיבוץ גלויות; פרטים בדבר זכותו של בן לעם היהודי
ובן משפחתו לעלות לארץ ולהיות לאזרח מדינת ישראל .ייקבעו בחוק
תוספת אפשרית לנוסח:
הענקת זכות בשל נרדפות: להוסיף כי "מי שנרדף משום ש
נחשב ל
יהודי "גם יהיה זכאי לשבות.
ב.
שפה
ס עיף5
.המוצע מבקש לקבוע את השפה העברית כשפת המדינה, ולצדה להעניק לערבית מעמד מיוחד במדינה
קביעת השפה העברית כשפת המדינה נותנת ביטוי למרכזיות של השפה באופייה של ישראל כמדינה הלאום
של העם היהודי, ובחשיבות המיוחסת לתחיית הלשון העברית במפעל הציוני מתחילתו. לצ ד מרכזיות השפה
העברית, מוצע כאמור לעגן בחוק היסוד גם את המעמד המיוחד שניתן לשפה הערבית. בכך הצעת החוק
מבקשת לשקף את המצב הקיים, ואף הרצוי,
.לדעת המציעים, של שתי השפות כיום במדינת ישראל
המצב החוקי בעניין זה הוא שריד של
ההסדר המשפטי מתקופת המנדט
. בתקופה המנד ,טורית
דבר המלך
במועצה
,על ארץ ישראל1922
עד1947, קבע שלוש שפות רשמיות שוות מעמד
,לעניין פרסומים של המדינה
ושימוש בשפות בממשלה ובבית המשפט :אנגלית ,ערבית ועברית (כאשר האחרונות חלות באזורים שייקבעו) .
"
82
.שפות רשמיות
כל הפקודות ,המודעות הרשמיות והטפסים הרשמיים של הממשלה וכל המודעות הרשמיות של
רשויות מקומיות ועיריות בתחומים שייקבעו עפ״י צו מאת
הנציב העליון
יפורסמו באנגלית ובערבית
ובעברית .בהתחשב עם כל תקנות יש
תקין
הנציב העליון
אפשר להשתמש בשלש השפות במשרדי
הממשלה ובבתי המשפט.
"..
דבר חקיקה זה נותר בתוקף מכוח סעיף11
לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-
1948
שהחיל את
החקיקה המנדטורית, ככל שאין בו משום סתירה לחקיקה של מדינת ישראל, ובכפוף לשינויים הנובעים
מהקמת המדינה. עם זאת, סעיף15
(ב) לפקודת סדר השלטון והמשפט ביטל את המעמד של
השפה האנג
לית
כשפה רשמית.
למרות ההפניה לשפה העברית והערבית בסימן
82
לדבר המלך במועצה כשפות רשמית ,בשורה של חוקים
וכן ה
פרקטיקה הקיימת במדינה
בתחומים רבים משקפת
עדיפות ברורה לשפה העברית.
בכלל זה ההליכים
בבתי המשפט מתנהלים בעברית (ביטוי לכך ניתן לראות למשל בסעיף140
לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח
משולב], התשמ"ב-
1982
" הקובע כי הוברר לבית המשפט שהנאשם
אינו
,יודע עברית
ימנה לו מתרגם
או יתרגם
לו בעצמו."); חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-
1961
קובע כתנא י לרישום מתמחה שלא למד במוסד אקדמי
" ישראלי שהוכיח ידיעה מספיקה
בשפה העברית " (סעיף26
(2) ו-(3)); וחוק האזרחות, התשי"ב-
1952
קובע
" כתנאי להתאזרחות של בגיר כי הוא
יודע ידיעת-
מה את
השפה העברית " (סעיף5
()(א5
.))
שאלת מעמדה של השפה הערבית עלתה גם בפסיקתו של בית המשפט העליון. בפסק דין המשמעותי ביותר
בעשורים האחרונים בעניין זה שעסק בשאלת החובה להשתמש בשפה הערבית (לצד השפה העברית) ב
שילוט
בערים מעורבות5
,
קבע בית המשפט כי יש להבטיח כיתוב שווה בערבית על שילוט עירוני בערים שיש בהן
,מיעוט ערבי משמעותי
וזאת בין היתר בהסתמ
ך על הוראות
סעיף82
ל
דבר המלך במועצה ,
וכן על יסוד
זכויות
בני המיעוט הערבי לכבוד ולשוויון. סק פב דין ה
בית המשפט עמד על
מקומה החשוב של ה
שפה הערבית
במדינה,
זר ח אך בית המשפט הו
דגיש את מעמד הבכורה המוקנה ל
שפה העברית . כך, ציין הנשיא ברק כי
"מדינת ישראל היא מדינה 'יהודית ודמוקרטית' (ראו סעיף 1א 'לחוק-יסוד :כבוד האדם וחירותו .)אחד
הביטויים החשובים של אופיה זה של מדינת ישראל הוא בהיות שפתה העיקרית עברית '" (פס20
לפסק
:דינו). לצד זאת, עמד הנשיא ברק על המעמד המיוחד המוקנה לשפה הערבית בישראל והסביר כי
"הייחוד של השפה הערבית הוא כפול :ראשית ,הערבית היא שפתו של המיעוט הגדול
ביותר בישראל ,החי בישראל מימים ימימה .זוהי שפה הקשורה למאפיינים תרבותיים
היסטוריים ודתיים של קבוצת המיעוט הערבית בישראל .
...הרצון להבטיח דו-קיום בכבוד
5 בג "ץ4112/99
עדאלה
המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל
נ 'עיריית תל אביב יפו ,פ "ד
נו(5
)
393
(
2002
.)
של צאצאיו של אברהם אבינו ,תוך סובלנות הדדית ושוויון ,מצדיק הכרה בשפה הערבית
בשילוט העירוני - באותן ערים בהן ישנו מיעוט ערבי ניכר (בין
%
6 ל-
%
19
מהאוכלוסיה )
-
בצד אחותה הבכירה ,העברית
...שנית ,הערבית הינה שפה רשמית בישראל
...רבות הן
השפות אותן מדברים הישראליים ,אך רק ערבית - בצד העברית - היא שפה רשמית בישראל .
לערבית ניתן איפוא מעמד מיוחד בישראל '" (פס25
.)לפסק דינו
בפסק דין אחר–
ע"א4926/08
נאשף ואיל ושות' נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב (
פורסם ביום
9.10.2013
), אשר עסק בחובה לפרסם אודות הכוונה לקבוע
היטל
הפקת מים בעיתונות
הערבית ,
עובר לקביעת
.ההיטל התייחס
השופט רובינשטיין למתח האמור, וציין כי:
"ברי מחד גיסא כי השפה העברית היא בפועל לשונה המרכזית של
המדינה, מדינה יהודית
על פי הכרזת העצמאות ודמוקרטית מיסודה
, ומדינה יהודית
ודמוקרטית על פי הגדרתה
בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ובחוק יסוד: חופש
העיסוק. העובדה שרוב מכריע של
האזרחים הם יהודים, והעובדה שמוסדות הממשל
לסוגיו מתנהלים בראש וראשונה בעברית
.הן מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ...ועם זאת ,
ללשון הערבית נודע מעמד בדין כשפה
רשמית מכוח סימן82
לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל ,
1922
;
ראו י' זמיר הסמכות
המנהלית (
2010
)) (מהדורה שנייה,
'בעמ66
,שם בגדרי
זכויות לציבור הערבי, מתוארת
הערבית'כ'שפה רשמית שניה '" (פס
ה.)' לפסק דינו
הנוסח המוצע של סעיף5
:לחוק היסוד חותר כאמור לקבוע עקרונות אלה בחוק היסוד ומבקש לקבוע כך
שפה
5.
)(א
.עברית היא שפת המדינה
)(ב לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה, לדובריה זכות נגישות לשונית לשירותי
;המדינה.הכול כפי שייקבע בחוק
נוסח חלופי
: אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית לפני
.תחילתו של חוק יסוד זה
שאלות לדיון:
1
.מהו
המעמד שיש להקנות
לשפה הערבית
כאמור , עד היום
למרות ש
גם
השפה העברית וגם השפה הערבית הוגדרו
כשפות
""רשמיות, בפועל,
עברית היא
השפה העיקרית בישראל, ובוודאי
השפה העיקרית שמשמשת את השלטון המרכזי . מציאות זו קיבלה ביטוי
.בשורה של דברי חקיקה וכן בפסיקתו של בית המשפט העליון
:השאלה שהוועדה צריכה לתת את דעתה אליה היא האם יש מקום לקבוע עתה במפורש בחוק היסוד את
המעמד העדיף של הש פה העברית? ואם כן–
?איזה מעמד יש להקנות לשפה הערבית
בין ההצעות השונות
"שהועלו בהקשר זה הייתה ההצעה של המכון הישראלי לדמוקרטיה במסגרת פרוייקט "חוקה בהסכמה
לקבוע כי עברית היא "שפת המדינה" וכי ערבית היא "שפה רשמית", או הצעה נוספת של פרופ' אלכס
יעקובסון
."להתייחס לשפה הערבית כ"שפה רשמית שנייה
בהנחה שהוועדה תבקש "לשדרג" באופן פורמלי את מעמדה של השפה העברית ולקבוע כי היא "שפת
המדינה", לא ברור האם יש הבדל מעשי רב בין הגדרת השפה הערבית כשפה הנהנית מ"מעמד מיוחד", או
ההתייחסות אליה כ"שפה רשמית". עם זאת, יתכן והבחירה לעשות שימוש במונח "שפה רשמית" או "שפה
"רשמית שנייה ייתפס כמכבד יותר כלפי בני המיעוט הערבי משום שהוא משמר את התייחסות הקיימת לשפה
.הערבית בדבר המלך במועצה על ארץ ישראל
2. מה המשמעות של הענקת זכות נגישות לשונית
הנוסח
המוצע מבקש להקנות
זכויות
של נגישות לשונית לדוברי השפה הערבית בישראל. אין זה ברור מה
המשמעות המעשית של הענקת זכויות "לנגישות לשונית" לפרטים דוברי ערבית והאם ניתן לומר כי נגישות זו
משקפת את המצב הקיים. בכל מקרה ראוי כי הוועדה תיתן דעתה לכך, והיא יכולה לשקול גם לקבוע בסעיף
הפניה לחקיקה רגילה שתקבע את התנאים למתן נגישות לשונית לדוברי הערבית, או לקבוע את ההגבלות על
.זכות זו באמצעות פסקת הגבלה כללית
*נוסח מוצע לדיון :
5. שפה
(
)א
.עברית היא שפת המדינה
'גרסה א:
)(ב
;לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה, לדובריה זכות נגישות לשונית לשירותי המדינה הכול כפי
.שייקבע בחוק
'גרסה ב :
(ב) ערבית היא שפה רשמית
/ שפה רשמית שנייה; הסדרת השימוש בשפה הערבית במוסדות ממלכתיים או
.בפניהם תהיה בחוק או על פיו
)(ג
אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית לפני תחילתו של חוק יסוד זה.
ג.
שמירת מקומות
קדושים
סעיף13
המוצע
זהה ל סעיף3 ל
חוק-
יסוד: ירושלים בירת ישראל, וכן לסעיף1 ל חוק השמירה על המקומות
הקדושים, התשכ"ז-
1967
. חוק השמירה על המקומות הקדושים אף קובע עבירות פליליות למי שמפר את
האמור בסעיף .
הסעיף משקף את ,מחויבות יסוד של מדינת ישראל שקיבלה ביטוי כבר בהכרזת העצמאות
."שבה המדינה התחייבה שהיא "תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות:זה לשונו של הסעיף המוצע
שמירת מקומות
קדושים
13
.
המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול
לפגוע
בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם
.כלפי אותם מקומות
נושאים לדיון:
1.
האם יש מקום לכלול את הסעיף?בחוק היסוד המוצע
מוצע לדון בצורך בהכללת סעיף זה בחוק היסוד, בהתחשב בכך שהוא ממילא נכלל, בנ וסח זהה, בחוק יסוד
אחר, ובהתחשב באופיו של חוק היסוד המוצע העוסק בעיקר בעקרונות היסוד,של המדינה ו לא בהענקת
זכויות
,לפרט
דוגמת חופש הגישה למקומות.קדושים
ניתן לסבור כי ממיקומו של הסעיף בחוק-
יסוד: ירושלים בירת ישראל יש ללמוד
ש הוא חל רק על מקומות
קדושים
בתוך ירושלים , וכי הכללתו בחוק יסוד כללי תרחיב את פרשנותו כך שיחול על כל מקום קדוש
במדינה
)(לרבות בתי כנסת, כנסיות ומסגדים . ואולם, למעשה, כבר כיום מקובל לפרש את הסעיף כחל גם על
מקומות קדושים מחוץ לירושלים (
ואף
חוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-
1967
והתקנות
שהו תקנו מכוחו אינם
ומ גבלים בתחולתם)לירושלים בלבד . כפי שהסביר השופט חשין
בד
נג"ץ
4128/00
מנכ"ל
משרד ראש הממשלה נ' ענת הופמן(, פ"ד נז3
)
289
: "
חוק השמירה לא אך ליהודים נברא; שמא נאמר: בעיקר
,לא ליהודים נברא. נברא הוא למוסלמים, נברא הוא לנוצרים
נברא הוא לבני כל
דת אחרת שמקומות
מקודשים להם בישראל .זכויותיהם של כל
אלה
נק בעו".בחוק, לא עוד אלא בחוק יסוד
(פסקה3
)לפסק דינו.
2
.מה ן ההגבלות המותרות על?זכות הגישה למקומות הקדושים
,ככל שהוועדה תבקש להותיר את הסעיף בחוק היסוד
מוצע לדון במשמעות
ה של הזכות לחופש הגישה
למקומות הקדושים ,וב .הגבלות האפשריות על אותה זכות ,אכן אין חולק כי מדובר בזכות יסוד חשובה
הכרוכה
ב מימוש
חופש הדת
ואף
חופש הביטוי בתחום האמונה הדתית. כפי שציין בית המשפט העליון,
לעניין
,הגישה למערת המכפלה בב ג"ץ10356/02
'הס נ מפקד כוחות צה"ל בג
דה המערבית ,
(פ''ד נח3
)
443
,
462
:
"חופש הפולחן כביטוי של חופש דת נמנה עם זכויות היסוד של האדם . הוא משתרע על
חירות
ו של הפרט להאמין ולנהוג על-
פי אמונתו תוך מימוש ציווייה ומנהגיה
...
חופש זה
.קשור למימוש זהותו העצמית של האדם
בתחומי חופש זה מוכרת כמי התו של האדם
המאמין להתפלל במקום קדוש. הכרה זו משתלבת בהגנה החוקתית הרחבה הניתנת לזכות
הגישה של בני הדתות השונות אל המקומות המקודשים להם ובאיסור הפגיעה ברגשותיהם
( ביחס לאותם מקומות
סעיף 1
ל
חוק השמירה על המקומות הקדושים
, תשכ"ז-
1967
.)
חופש הדת מוחזק כענף של חופש ביטוי בתחום האמונה הדתית . הוא זכה להכרת המחוקק
עוד ב
דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל ,
1922
(
סימן83) ובמגילת העצמאות , המצהירה כי
יובטח חופש דת ומצפון לכל אזרח במדינה. חופש זה הוכר בהלכה הפסוקה כזכות יסוד
חוקתית של האדם."
,ואולם
למרות מעמדה הנכבד של זכות זו, ברור כי ניתן להגבילה, וכי בפועל הגישה למקומות הקדושים
מוגבלת
בנסיבות שונות , בין אם לצורכי ביטחון (כגון הגבלות על
העל
יי
ה להר הבית, ליהודים ולמוסלמים6
,)
ובין אם בהגבלת המעשים המותרים במקומות הקדושים
, כפי שנקבעו למשל ב תקנות לעניין המקומות
הקדושים ליהודים, מכוח חוק השמירה על המקומות הקדושים7.
6 ר' לדוגמא בג"
ץ6536/17
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל.
7 תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, תשמ"א-
1981
:
בתוקף סמכותי לפי סעיף4 לחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-
1967
, ולאחר התייעצות עם הרבנים הראשיים
:לישראל, אני מתקין תקנות אלה
הגדרות
1.
בתקנות אלה–
""מקומות קדושים– הכותל המערבי ורחבתו, לרבות כל מבנה וכל מעבר עילי או תת-
קרקעי שהכניסה אליהם היא
;מתוך הרחבה, והמקומות הקדושים ליהודים לפי הרשימה שבתוספת
""הממונה– מי ששר הדתות מינהו, על פי המלצת הרבנים הראשיים לישראל, להיות הממונה
הראשי או הממונה על
.מקום קדוש פלוני
מעשים אסורים
2.
)(א בתחומי המקומות הקדושים, בכפוף לאמור בתקנת-
:משנה (ב), אסורים
(1)
;חילול שבת ומועדי ישראל
(1
)א
;עריכת טכס דתי שלא על פי מנהג המקום, הפוגע ברגשות ציבור המתפללים כלפי המקום
(2)
תלבושת שאינה הולמ;ת
(3)
;הצבת קיוסקים או דוכנים, עיסוק ברוכלות או בכל עסק אחר
(4)
;מתן שירותי דת מכל סוג שהוא שלא בהיתר מאת הממונה
(5)
;חלוקת פרסומים שלא בהיתר מאת הממונה
(6)
;נשיאת נאום, הכרזה בקול רם או נשיאת כרזות או שלטים, והכל שלא בהיתר מאת הממונה ולפי תנאיו
(7)
;פשיטת יד וקבלת תרומות, למעט הצבת קופסאות או קופות צדקה במקומות שהועיד לכך הממונה ולמטרות שהוא קבען
(8)
;שחיטה
(9)
;אכילה, שתיה, או עריכת חגיגה מחוץ למקומות שהועיד לכך הממונה
(
10
)
;עישון
(
11
)
;לינה מחוץ למקומות שהועיד לכך הממונה
(
12
)
הכנסת.בעלי חיים
)(ב
ברחבת הכותל המערבי לא יחול איסור העישון בימי חול אלא באזור הסמוך לכותל המערבי; באזור הסמוך לדרך
( המוליכה לשער האשפות יחולו האיסורים שבפסקאות1
( ) עד3) ו-(7
.) בלבד
הגבלות על העיסוק בצילום ברחבת הכותל המערבי
,בהתאם לכך יש לתת את הדעת לכך שהסעיף בנוסחו המוצע כלל אינו מדריך את המחוקק או את הרשות
המבצעת לעניין
ההגבלות
שמותר להטיל על
זכות זו
, ומסתפק רק בעיגון הזכות עצמה.
נוכח הצורך בהטלת
מגבלות אלה בנסיבות מסוימות, אנו סבורים כי הכללת הסעיף בחוק היס
וד י חייב הוספת פסקת הגבלה בדומה
לזו הקיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-
יסוד: חופש העיסוק, המאפשרת הגבלת הזכות אם היא
נעשית בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
3. מה היחס בין מרכיבי הסעיף השונים?
מוצע לדון בשאלת היחס שבין שני מרכיבים שונים של הסעיף– מצד אחד - חופש הגישה
של בני הדתות אל
המקומות המקודשים להם, ומצד שני - ההגנה מפני פגיעה ברגשותיהם
,של בני אותה הדת. כידוע היחס בין
חופש הגישה לבין פגיעה ברגשותיהם של בני הדתות
למקומות הקדושים
הוא נושא טעון בחברה הישראלית
אשר התחדד במיוחד על רקע המאבק של "נשות הכותל" להתפלל במקום. סוגיה זו עלתה פעמים לא מעטות
,בפסיקת בית המשפט העליון (למשל דנג"ץ4128/00
מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' ענת הופמן
שהוזכר
לעיל)
.", ולאחרונה אף עלתה לכותרות סביב שאלת אימוצו של "מתווה הכותל
3.
)(א
באזור הסמוך.לכותל המערבי לא יצלם אדם תמורת שכר אלא בהיתר מאת שר הדתות ולפי תנאי ההיתר
)(ב
שר הדתות רשאי לפי שיקול דעתו ליתן היתר כאמור אם הצילום נעשה למטרות חינוך, תרבות או דת או לשם הצגה
.בקולנוע או בטלויזיה
)(ג היתר לפי תקנה זו יכול שיהא כל.לי או מיוחד ויכול שיהיו בו תנאים
סמכויות הממונה
4.
)(א
הממונה רשאי, על דעת הרבנים הראשיים לישראל ושר הדתות, ליתן הוראות להבטחת קיומם היעיל של האיסורים
האמורים בתקנה2.
)(ב כל אדם הנמצא בתחומי המקומות הקדושים חייב לציית להוראות הממונה שניתנ.ו כדין
)(ג
הממונה רשאי להרחיק ממקום קדוש אדם המפריע לו במילוי תפקידיו או העובר על הוראה מהוראות תקנות2
או
3.
עונשין
5.
העובר על הוראה מהוראות תקנות2
או3
, דינו-
מאסר ששה חדשים או קנס500
.שקלים
ביטול
6.
בטלות–
(1)
תקנות השמירה על
המקומות הקדושים (קבר רבי שמעון בר-יוחאי במירון), תשכ"ח-
1968
;
(2) תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, תשכ"ט-
1969
;
(3) תקנות השמירה על המקומות הקדושים (הגבלות על עיסוק ברחבת הכותל המערבי), תשל"ב-
1972
.
תוספת
(תקנה1)
1
. ירושלים– מערת שמעון הצדיק; מערת ס.נהדרין קטנה; קבר הרב עובדיה מברטנורה; קבר זכריה הנביא; יד אבשלום
2
. חיפה–
.מערת אליהו הנביא
3
. טבריה–
.קבר הרמב"ם; מערת רבי עקיבא; מערת רבי חייא ובניו
4
. מירון– קבר רבי שמעון בר-
.יוחאי
5
. פקיעין–
המערה והמעיין של רבי שמעון בר יוחאי; בתי העלמין היהודיים; קברי רבי יוסי ורבי יהושע בן חנניה; בית הכנסת
.העתיק; בית הכנסת החדש