חומר רקע

1 ט' בכסלו התשע"ח 27 בנובמבר 2017 אל: חברי הוועדה המשותפת לדיון בהצעת חוק יסוד: ישראל– מדינת הלאום של העם היהודי מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה לדיון ביום28.11.2017 - הצעת חוק- יסוד: ישראל– מדינת הלאום של העם היהודי בישיבה הקרובה ת דון הוועדה בסעיף8 העוסק ב"שימור מורשת". במסגרת סעיף- קטן (א) מוצע להעניק זכות .לכל תושב ישראל לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו בנוסף , מוצע במסגרת סעיף קטן (ב), להתיר למדינה לאפשר התיישבות קהילתית נפרדת, לרבות לבני דת אחת או בני .לאום אחד בשונה מיתר סעיפי הצעת חוק היסוד ,שבהם דנה הוועדה עד עתה בהם מוצע לעגן ברמה נורמטיבית גבוהה הסדרים שקיימים יום כ ,בחוקים רגילים הסעיף המוצע מבקש לעגן בחוק יסוד שתי זכויות שאינן מעוגנות כיום בחקיקה. ,כמפורט להלן נוכח אופיו של הסעיף כעוסק בהענקת זכויות , עולה השאלה בדבר ההצדקה להכללתו במסגרת חוק היסוד דנן העוסק בעקרונות היסוד של המדינה. על- פי המקובל בעולם, מקומם של סעיפים מסוג זה הוא דווקא.בפרק הזכויות של החוק ולא בפרק עקרונות היסוד מעבר לכך, אנו סבורים כי הוראת סעיף- )קטן (ב ה מתירה למדינה לאפשר התיישבות קהילתית נפרדת לבני לאום אחד, היא חסרת תקדים ברמה השוואתית, ומעוררת קשיים משמעותיים ב יחס ל עקרונות היסוד של ה שיטה , ובפרט ב יחס ל עקרון השוויון . בהתאם לכך, נציע לנסחו כסעיף המאפשר התיישבות קהילתית על בסיס תרבותי-ייחודי, ולא כסעיף המא פשר הדרה של תושבים מיישוב רק.על יסוד זהותם הלאומית או הדתית :בסעיף מוצע לקבוע כדלקמן שימור מורשת 8. )(א כל תושב ישראל, ללא הבדל דת או לאום, רשאי לפעול לשימור .תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו )(ב המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום ,אחד.לקיים התיישבות קהילתית נפרדת (א) הזכות לפעול לשימור תרבות, מורשת, שפה וזהות – סעיף- )קטן (א עניינו של הסעיף המוצע ב הענקת זכות חוקתית לכל ת ושב בישראל לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו. זכות זו מוענקת הן לבן ה רוב היהודי, והן לבן ה מיעוט הערבי, וכן על בסיס דתי– לבני הדת הנוצרית .)או המוסלמית (ולבני דתות אחרות כיום אין עיגון מפורש בחקיקה או בפסיקה הישראלית ל זכות של הפ רט במדינה ל פעול ל שימור תרבות ו . עם ,זאת ככל שמדובר בהגנה על זכותו התרבותית- קהילתית של הלאום היהודי לשימור תרבותי- זהותי, הרי שחוק היסוד המוצע עוסק בכך בהרחבה : באמצעות מתן מעמד ממלכתי לסמלים המזוהים עם הרוב היהודי; עיגון ימי המנוחה של הדת היהודית כימי המנוחה הקבועים במדינת ישרא ל; הגדרת השפה העברית כשפת המדינה ; 2 .מתן מעמד למשפט העברי ומורשת ישראל כמקור השלמה במצב של לקונה וכיוצא באלה ככל שמדובר בזכויות ק בוצתיות של בני המיעוט הערבי , לשימור תרבותם , הרי שעד היום לא ניתנה הכר ה רחבה בזכות שכזאת בחקיקה הישראלית ,. אולם קיימים ביטויים מעשיים לכך , אשר חלק ם מעוגנ ים בחקיקה. כך למשל: (1 ) בתחום מעמד השפה הערבית – כמ פורט במסמך ההכנה הקודם, יש הכרה במעמדה של ה שפה הערבית כשפתו של המיעוט העיקרי במדינה (לרבות מכוח סימן82 ,לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל1922 .) (2 )בתחום החינוך – מערכת החינוך הממלכתית במגזר הערבי מתנהלת בשפה הערבית, ואף יש הכרה מפורשת בסעיף2( 11) לחוק חינוך ממלכתי, תשי"ג- 1953 " :בכך שאחת ממטרות החינוך הממלכתי היא להכיר את השפה, התרבות, ההיסטוריה, המורשת והמסורת הייחודית של האוכלוסיה הערבית ושל קבוצות אוכלוסיה אחרות במדינת ישראל, ולהכיר בזכויות השוות של כל אזרחי ישראל ." (3 ) בתחום הדין האישי – סימנים54-51 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, מעניקים לכל עדה דתית, לרבות לבני הדת המוסלמית ולעדות הנוצריות, ,סמכות שיפוט במסגרת מערכת בתי דין נפרדת לעניין המעמד האישי .ובראשם נישואין וגירושין גם בפסיקתו של בית המשפט העליון לא ניתן למצוא הכרה נרחבת בזכויות לשימור תרבותי כפרטים, או ב זכויות קיבוציות המוקנות ל בני ה מיעוט הערבי, ואולם ניתן למצוא ביטויים מוגבל .ים לזכויות אלה למשל , בפסק דינו של הנשיא ברק שעסק במעמד המיוחד של השפה הערבית הוא הסביר כי מדובר ב" שפתו של המיעוט הגדול ביותר בישראל , החי בישראל מימים ימימה. זוהי שפה הקשורה למאפיינים תרבותיים, היסטוריים ודתיים של קבוצת המיעוט הערבית בישראל " (בג"ץ4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו(, פ"ד נו5 ) 393 ', בעמ419 ). מנגד, השופט חשין (בדעת מיעוט) התייחס במפורש "באותו פסק דין לכך ש זכות קולקטיבית כללית של האוכלוסיה הערבית – כקבוצת מיעוט– לטיפוחה ולשימורה של זהותה הלאומית והתר בותית בסיוע המדינה לא נוצרה ולא הוכרה במשפט ישראל '" (שם, בעמ 460 .) לאחרונה במסגרת פסק דין שעסק בחוק המסדיר את פעילותה של החטיבה להתיישבות, התייחס המשנה לנשיאה רובינשטיין לכך שבתחום המקרקעין ... "עליהם אמונה החטיבה חלה הזכות לשויון גם במישור הזכויות הקבוצתיות של הציבור הערבי ... בהתאם נקבע, כי לאוכלוסיה הערבית– ולא רק לאזרחים או תושבים ערבים ספציפיים– "נתונה זכות לחלוקה שויונית של משאבי המדינה, לרבות הקצאת מקרקעין (בג"ץ 9518/16 'הראל נ ה כנסת(מ יום5.9.2017 .), פס' ס"א לפסק דינו בכ ,ל מקרה ,כאמור לא ניתן למצוא כיום בחקיקה או בפסיקה עיגון מפורש ונרחב לזכות לשימור תרבותי לפרטים בנוסח המוצע בסעיף האמור. 3 המשפט המשווה בסעיף27 ל ,אמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, שישראל חתומה עליה ואשררה אותה מעוגנת הזכות לתרבות של בני קבוצות המיעוט במדינה בנוסח שלהלן: " ,באותן מדינות שבהן קיימים מיעוטים אתניים דתיים או לשוניים, לא ישללו מבני אדם המשתייכים למיעוטים אלה את הזכות לקיים את תרבותם, להחזיק בדתם ולשמור על מצוותיה, או להשתמש בלשונם, ב צוותא עם החברים האחרים שבקבוצתם." ,במקביל במשפט המשווה ניתן למצוא בחוקות שונות בעולם עיגון זכות פוזיטיבי ת ,לשימור תרבותי, ואולם גם ,במדינות אלה באופן טיפוסי, הדגש מושם על הזכות לתרבות של בני ק בוצות המיעוט. ,כך למשל סעיף41 לחוקה הארמנית , הנכלל בפרק הזכויות של החוקה הארמנית, נקבע כי כולם יהיו בעלי זכות לשמר את זהותם הלאומית וזהותם האתנית, ואולם נקבע באופן ספציפי כי אנשים שמשתייכים למיעוטים לאומיים .יהיו בעלי זכות לשמר ולפתח את מסורותיהם, דתם, שפתם ותרבותם1 סעיף114 לחוקה הלטבית , הנכלל בפרק הזכויות של החוקה, קובע כי אנשים שמשתייכים למיעוט אתני יהיו בעלי זכות לשמר ולפתח את שפתם וכן את זהותם האתנית והתרבותית; 2 סעיף 6 לחוקה הרומנית קובע כי המדינה מכירה ומבטיחה את הזכות של אנשים השייכים למיעוטים לאומיים לשמר ,לפתח ולהביע את זהותם האתנית ,התרבותית ,הלשונית והדתית .כמו כן ,נקבע בסעיף כי אמצעי ההגנה ( protection measures )שהמדינה תנקוט בכדי לשמר ,לפתח ולהביע את הזהות של מי ששייכים למיעוטים כאמור צריכים יהיו לעמוד בעקרונות של שוויון ואי הפליה ביחס ל יתר אזרחי רומניה ( in relation to other Romanian citizens .) 3 ,מנגד יש מדינות שבהן התייחסות לזכות של אדם לשמור על תרבותו מנוסחת במונחים כלליים יותר ,. כך למשל ב סעיף54 לחוקה הבולגרית4 מוענקת הגנה ל זכותו של כל אדם לפתח את תרבותו בהתאם לזהותו העצמית האתנית, המוכרת ומובטחת על- .פי חוק שאלות לדיון: 1 . ?האם יש מקום לכלול את הסעיף במסגרת חוק היסוד נוכח אופיו של הסעיף כעוסק בהענקת זכויות לשימור תרבות י וזהות י , עולה השאלה בדבר ההצדקה להכללתו במסגרת חוק היסוד דנן. כידוע, עניינו של חוק ה יסוד בקביעת עקרונות היסוד של המדינה כמדינת הלאום של העם היהודי , ובהתאם לכך, סעיפיו עוסקים בביטויים השונים לאופייה זה של .המדינה כאמור לעיל, בחוקות אחרות, הסעיפים העוסקים בהגנה על זכותו של אדם לתרבות נכללו בפרק הזכויות בחוקה ולא בפרק עקרונות 1 "Everyone shall have the right to preserve his or her national and ethnic identity. Persons belonging to national minorities shall have the right to preservation and development of their traditions, religion, language and culture." 2 g to ethnic minorities have the right to preserve and develop their language and their ethnic 114. Persons belongin and cultural identity 3 (1) The State recognizes and guarantees the right of persons belonging to national minorities to the preservation, development and expression of their ethnic, cultural, linguistic and religious identity. (2) The protection measures taken by the Romanian State for the preservation, development and expression of identity of the persons belonging to national minorities shall conform to the principles of equality and non-discrimination in relation to the other Romanian citizens. 4 (1 ) Everyone shall have the right to avail himself of the national and universal human cultural values and to develop his own culture in accordance with his ethnic self-identification, which shall be recognized and guaranteed by the law . (2 ) Artistic, scientific and technological creativity shall be recognized and guaranteed by the law . (3 ) The State shall protect all inventors' rights, copyrights and related rights . 4 היסוד , וכאמור.רובם עוסקים בצורה מפורשת בהיבטים מיוחדים של זכויות מיעוטים על כן, כלל אין זה ברור האם מקומו של הסעיף בחוק יסוד זה. מ,נגד על רקע הדגש הנ יתן בחוק היסוד ל אופי ה של המדינה כמדינה המבטאת את התרבות והמורשת של בני הלאום היהודי , יתכן ויש במתן הגנה מפורשת ,לזכות לשימור תרבותי של כלל תושבי המדינה כדי לאזן ולהעניק הכרה בזכויותיהם התרבותיות של בני לאומים אחרים, ובראשם בני המיעוט הערבי, כפרטים במדינה . 2 . מהי הגדרתה ואופייה של?הזכות הזכות לתרבות היא זכות "צעירה" יחסית אשר גבולותיה עמומים גם במבט השוואתי ובינלאומי. מטבע הדברים, המשמעות של עמימות זו היא כי תיוותר בידי בית המשפט המפרש את הסעיף כר נרחב לפרשנות באשר לגבולותיה של הזכות . כך למשל, האם יש בזכות כדי להטיל חובות "עשה" על המדינה, או שמא מדובר בזכות במובן של ""חירות בלבד, כלומר: הגנה מפני התערבות המדינה? האם המדינה תהיה רשאית לפגוע באותה זכות לתרבות כדי לקדם ערכים אחרים? באיזו מידה המדינה תפעל לשימור תרבותי- זהותי גם כאשר יש בכך כדי לפגוע בעקרונות יסוד ?אחרים, דוגמת עקרון השוויון האם חלה על המדינה גם חובה לממן את צרכי שימור התרבות של ק בוצות אוכלוסיה שונות, לרבות קבוצ ו ת מיעוט במדינה? ,בכל מקרה כפי שציינו ביחס לסעיפים אחרים , ככל שהוועדה תבקש להותיר ,את הסעיף בחוק היסוד נראה כי יהיה צורך בהוספת פסקת הגבלה בדומה לזו הקיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק- יסוד: חופש העיסוק, המאפשרת הגבלת הזכות אם היא נעשית בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש . 3 . האם מדובר בזכות המוענקת לכל תושבי המדינה או רק לבני קבוצות המיעו ט? כאמור לעיל, ברבות מחוקות העולם הזכות לשימור תרבותי מוקנית דווקא לבני קבוצת המיעוט, מתוך תפיסה כי בני קבוצת הרוב אינם זקוקים להגנה מיוחדת משום שהתרבות שלהם היא השולטת במרחב הציבורי ואינה .מאוימת הדברים אמורים ביתר שאת בהתחשב בכך שחוק היסוד דנן כולל,, כאמור בסעיפיו השונים ביטויים רבים להדגשת אופי י ה התרבותי- .לאומי של המדינה כמדינה יהודית מנגד, קיימת תפיסה הגורסת שהזכות לתרבות היא אוניברסלית , ולמעשה מהווה מרכיב חיוני במימוש זכויות .הפרט של כל אדם ,בהתאם לכך על-פי תפיסה זו, יש להעניק הגנה רחבה וכ ית לל ל זכות לשימור תרבותי של כל קבוצה ול רצון שלה לשמר ולעצב את הזהות התרבותית.שלה5 אימוץ של גישה זו יוביל למסקנה כי יש הצדקה .להעניק זכות לתרבות לכל קבוצות האוכלוסייה 5 Social Research: An International , Liberalism and the Right to Culture , Avishai Margalit, Moshe Halbertal Quarterly 71(3) Fall 2004 . 5 התיישבות קהילתית נפרדת – )סעיף קטן (ב הסעיף הקטן המוצע מבקש להסמיך את המדינה לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים .התיישבות קהילתית נפרדת ,כאמור זכו וז ת אינה מעוגנת כיום בחקיקה , אך לפני מספר שנים נקבעה בחוק האפשרות לקיים התיישבות קהילתית נפרדת ביישובים קהילתיים בהתאם ל תנאים הנכללים בתי 'קון מס8 לפקודת האגודות השיתופיות, התשע"א- 2011 (לצד זאת, קיימת התיישבות קהילתית נפרדת ביישובים בעלי מאפיינים של שיתוף כלכלי דוגמת קיבוצים ומושבים שלא מכוח התיקון האמור.) רקע .ככלל, מתן האפשרות לקיום התיישבות קהילתית נפרדת מצויה במתח מובנה עם עקרון השוויון שבין האזרחים בפסק הדין המפורסם שניתן בארה"ב עוד בשנות ה- 50 של המאה הקודמת , Brown v. Board of Education , 6 הודגש כי מדיניות של הפרדה בין לבנים ושחורים , ,הנעשית בידי בני קבוצת הרוב מפלה מעצם טיבה כלפי קבוצת ,המיעוט אף אם היא נעשית באופן שוויוני (מה שמכונה""נפרד אבל שווה,) שכן היא מייצרת תחושת נחיתות של בני אותה קבוצ ת המיעוט. ,בישראל ,לאורך השנים הכירה פסיקת בית המשפט העליון באפשרות של קהילות בעלות מאפיינים מיוחדים, על-פי צורכיהן ושאיפותיהן, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת. כך למשל, כשדובר ב הקצאת מקרקעין ברובע היהודי בירושלים ליהודים במסגרת שיקום הרובע לאחר מלחמת ששת הימים7 ; הקצאת מקרקעין במסגרת הקמת יישוב לבני שבט בדואי בנגב כחלק מהמגמה ליישב את האוכלוסיה הבדואית ביישובי קבע8; הקצאת מקרקעין במסגרת הקמת עיר חדשה לאוכלוסי י ה החרדית9. בפסק הדין"בבג ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל(, פ"ד נד1 ) 258 ( 2000 ) קבע בית המשפט כי מדיניות של הפרדה בהקצאת מקרקעין על בסיס דת או לאום בלבד היא פסולה , וכי אמות המידה להקצאה שכזאת .צריכות להיות שוויוניות וענייניות בלבד בית המשפט הדגיש עם זאת כי המדינה יכולה לאפשר התיישבות נפרדת לאוכלוסיות שונות, באופן שלא יהיה בו כדי להפר את עקרון השוויון, כאשר הרצון לטיפול נפרד אך שווה בא מקרב קבוצות מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן הייחודי והחפצות למנוע "התבוללות "כפויה '(שם, בעמ279 .) מאז פסק הדין עסקו מלומדים רבים בזכות של קהילה לקיים התיישבות קהילתית נפרדת, ובכלל זה גם בזכותה של קבוצת הרוב לקיים הת י ישבות קהילתית כדי ל ,אפשר לבני הרוב לשמר את תרבותם להגן על רצונם הטבעי של אנשים לחיות בסביבה חברתית תומכת, "לחוש "בבית, ו לא להיות מנוכרים לסביבתם10 . בין היתר , ד"ר גונטובניק ש עסק בסוגיה הדגיש כי ניתן לראות ש יש הפרדה טבעית במגורים בין קבוצות שונות בחברה, בשל הרצון של חלק מהאנשים להתגורר עם אנשים שדומים להם . ואולם, חידד את ההבחנה שבין "גדרות חברתיות" הנובעות מבחירה חופשית של אנשים, ובין "חומות משפטיות" המוקמות על- ידי המדינה 6 , 347 U.S. 483 (1954) Brown v. Board of Education of Topeka . 7 בג"צ114/78 בורקאן נ' שר האוצר ( 1978 .) 8 בג"צ528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל ( 1989 .) 9 בג"ץ4906/98 עמותת "עם חופשי" לחופש דת, מצפון, חינוך ותרבות נ' משרד הבינוי והשיכון ( 2000 .) 10 ,רות גביזון ואסנת גריידי שוורץ"חומר רקע לדיון בסוגיית ההסדרה החוקתית של נושאי מקרקעין והתיישבות" (מסמך שהוגש לווע דת חוקה בכנסת ה- 16 .)"במסגרת פרוייקט "חוקה בהסכמה 6 .ומעגנות הפרדה זו ד"ר גונטובניק סבר בהקשר זה כי, ככלל" , במציאות בה קיימות גדרות חברתיות לא יהיה נכון להפוך אותן לחומות משפטיות אם לא נשקפת סכנה למפעל התרבותי של הקהילה שבה אנו עוסקים . על ,כן, בדרך כלל ניטה לשלול מקבוצת הרוב התרבותית את היכולת להשתמש בכלי של חומה משפטית הנבנית "על ידי המדינה כדי לחזק את מטענה התרבותי11 . אף ה מלומדים ש הדגישו כי ניתן להצדיק בדלנות במגורים של בני קבוצת הרוב שתזכה להגנה משפטית , הבהירו כי ניתן לעשות כן רק אם הקבוצה המבקשת לקיים התיישבות" נפרדת תוכל להראות מה מייחד אותה על פני קבוצות אחרות ולהוכיח שמגורים משותפים עם מי שאינו בן הקבוצה עלולים לפגום בגיבוש הזהות הלאומית ובשימורה" )(כדברי פרופ' יפה זילברשץ12 . ,בדומה פרופ' גביזון הבהירה שלדעתה יש מקום ל אפשר לבני הקהילות השונות החיות בארץ לבחור לחיות בסביבה תרבותית תומכת שיש בה רוב מוצק לבני קהילתם – " חשוב גם לא להתעלם מן המאפיינים המיוחדים .של המציאות בישראל א לה כוללים, ומוצדק שיכללו, מרכיבים קהילתיים- .חזותיים רבים ש ימורם מחייב במקרים רבים הסתמכות על השתייכות לאומית-וב תר תית כשיקול בהשתלבות בשכונה, ביישוב או במוסד חינוכי". ,ואולם היא הדגישה כי אין בהתחשבות זו כדי להצדיק הדרה מוחלטת על בסיס לאום והקמת יישובים "ליהודים בלבד". 13 'תיקון מס8 לפקודת האגודות השיתופיות ואכן, בשנת2011 כשחוקקה הכנסת את החוק 'לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס8), התשע"א- 2011 , הידוע בכינוי"חוק ועדות קבל ה" ,צעדה היא בנתיב שעולה מכתבי המלומדים האמורים. במסגרת התיקון, ניתנה האפשרות ליישובים קהילתיים קטנים בנגב ובגליל, להקים "ועדות קבלה" שיקבעו למי יוקצו מקרקעין ב ,יישוב תוך שהמחוקק מבנה את שיקול הדעת של ועדות הקבלה. בכלל זה, נקבע ה בחוק רשימה סגורה של טעמים המצדיקים סירוב לקבל מועמד ליישוב , ובהם "חוסר התאמה של המועמד למרקם החברתי- תרבותי של היישוב הקהילתי, שיש יסוד להניח כי יהיה בו כדי לפגוע במרקם זה " (סעיף6ג)(א(5 .)) לפקודה עוד הודגש כי בבואה לשקול את הטעמים לסירוב, "תיתן ועדת הקבלה את דעתה לגודל היישוב הקהילתי, לוותקו, לחוסנו ולאופי האוכלוסיה בו" (סעיף6 .)ג(ב) לפקודה לצד זאת, נכלל" ה בסעיף הוראה מפורשת האוסרת על הפליה לרעה כנגד מועמדים מטעמי ,גזע, דת, מין, לאום מוגבלות, מעמד אישי, גיל, הורות, נטייה מי נית, ארץ מוצא, השק פה או השתייכות מפלגתית-פוליטית " (סעיף 6 .)ג(ג) לפקודה בדברי ההסבר ל תיקון הובהר כי המחוקק ביקש לאזן בין הזכות לתרבות, שמתממשת לעתים בתוך קהילת המגורים ובין החובה לנהוג בשוויון , והודגש כי"יישובים כאמור מתאפיינים באורח חיים קהילתי־כפרי המבוסס על לכידות חברתית ותרבותית . קיום מאפיינים אלו מצדיק הפעלת מנגנון של מיון מועמדים בקבלה .למגורים ביישובים האלה התיקון המוצע מבקש לאזן בין הזכות למימוש עצמי בקהילה לבין הזכויות לכבוד 11 גרשון ,גונטובניק"הפליה בדיור וקבוצות תרבותיות" ,חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור למשפטים" ', בעמ139 . 12 זילברשץ, "בדלנות במגורים בגין השתייכות אתנית- לאומית– "?האומנם רק זכותו של המיעוט משפט וממשל ו '(תשס"א), עמ 106 '. ור' גם גונטובניק, עמ143 . 13 רות ,גביזון"ציונות בישראל? בעקבות בג"ץ קעדאן" ,משפט וממשל ו25 , 41 (תשס"א) ; רות גביזון, "ועדות קבלה ביישובים ,קהילתיים: תשובה לפרופ' קרמניצר", בלוג המרצים למשפטים7.11.2010 . 7 ולשוויון, הן בקביעת אמות מידה לשיקול הדעת של ועדת הקבלה והן בקביעת ה ליך שיבטיח הפעלה מידתית של אמות המידה הללו". 14 יצוין כי בית המשפט העליון דחה(ברוב דעות )עתירות שהוגשו נגד התיקון האמור, "בנימוק כי מדובר ב ב עיה "בלתי בשלה ,להכרעה משפטית במידה רבה על יסוד הכללת ה סעיף האמור האוסר על הפליה בשל טעמים "חשודים" .בלשון החוק ע ם זאת, בית המשפט קבע כי ניתן יהיה לעתור נגד החוק בעתיד, על יסוד אופן הפעלתו במקרים ספציפיים (בג"ץ2311/11 סבח נ' הכנסת (פורסם ביום17.9.2014 .)) נ קודות לדיון: 1 .אנו סבורים כי הנוסח המוצע , המתיר למדינה לאפשר לבני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת, בלא להגביל זאת ליישובים קטנים בעלי אפיון ייחודי קהילתי-תרבותי , מעורר קשיים משמעותיים ב יחס ל עקרונות היסוד של השיטה, ובראשם החובה של המדינה לנהוג בשוויון כלפי אזרחיה ולא להפלות על רקע דת ולאום. כפי שעולה מן התיאור שלעיל, ההסדר המוצע עומד בניגוד לפסיקתו של בית המשפט העליון, ו אף בניגוד ל עקרונות שהנחו את הכנסת בחקיקת ה תיקון לפקודת האגודות השיתופיות לפני שנים ספורות , ואשר ביקשו לאזן .בין הזכות למימוש התרבות באמצעות קהילת המגורים ובין הזכויות לכבוד ולשוויון של כלל האוכלוסייה יודגש כי גם אם ההפרדה המבוקשת במגורים אינה נובעת ממניעים מפלים אלא מרצון לשמר את התרבות של בני קבוצת,הרוב וגם אם מוקנית ז כות של מגורים נפרדים לבני קבוצת המיעוט , הרי שטמון בה מסר קשה של הדרה והפליה ביחס ל פרטים הנמנים עם בני קבוצת המיעוט , היכולים להיות מודרים בצורה גורפת מיישובים של בני קבוצת הרוב. יש בה כדי להוציא את בני קבוצת המיעוט מן הכלל, ו לחדד את השוני בינ ם ובין ק בוצת .הרוב מבחינה זו נבדל הסעיף המוצע מיתר סעיפי חוק היסוד, המעניקים עדיפות ברמה הלאומית ל מאפיינים השונים ,)המייחדים את הלאום היהודי (סמלים, ימי מנוחה, שפה וכיו"ב אך אינם משליכים באופן ישיר על מעמדו האישי של אזרח, בן למיעוט הערבי, ועל הזכויות המוקנות לו כפרט במדינה . ה ,דברים אמורים ביתר שאת בהתחשב בכך שבמדינת ישראל רוב המקרקעין מצויים בבעלות המדינה, ולכן הסעיף המוצע עלול לא רק לה כשיר הפליה על בסיס דת או לאום על ידי פרטים , אלא אף הפליה ב ידי המדינה עצמה בהקצאת המקרקעין. אין זה מקרה כ ,י, בניגוד להסדרים האחרים שנכללים בהצעת חוק היסוד ושנדונו בישיבות הוועדה הקודמות לסעיף המוצע אין מקבילה באף חוקה בעולם . ,אכן הזכות לשימור תרבותי ע שויה להצדיק התחשבות מסוימת בשיקולים חברתיים-תרבותיים בכל הנוגע ל הקצאת מקרקעין , לשם שימור אופיו המיוחד של היישוב ו אף של( אזור המגורים סוגיה המתעוררת לא רק במישור הלאומי אלא גם בין קהילות שונות בקרב הציבור היהודי, דוגמת ציבור חילוני אל מול ציבור חרדי). ,ואולם היא אינה יכולה להצדיק מתן בלעדיות מוחלטת .לקהילה אחת באזור המגורים 14 ה"ח הכנסת341 ', הצעת חוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס8) (ועדות קבלה ביישובים קה ילתיים), התש"ע– 2010 . 8 ,בהתאם לכך נציע 'לשקול אימוץ נוסח של הסעיף העולה בקנה אחד עם רוחו של תיקון מס8 לפקודת האגודות השיתופיות ועם הפסיקה בהקשר זה, המתירה הקמת התיישבות קהילתית נפרדת רק על בסיס ייחוד חברתי- תרבותי. ליישובים מסוג זה עשויה להיות"זהות" מסוימת , אך לא ניתן להדיר מהם בצורה גורפת תושבים רק על בסיס לאומיותם או דתיותם, או להדיר תושבים שאינם מבקשים לפגוע במרקם החברתי-תרבותי של היישוב. לחלופין , ניתן לשקול גם כאן אימוץ של סעיפים הכוללים הצהרות כלליות בדבר האפשרות לכלול במסגר ת השיקולים הכרוכים בהקצאת מקרקעין סוגיות של שימור תרבותי, מבלי להתחייב להסדרים ספציפיים .הקובעים זכויות והיתרים מפורטים 2 . ,מעבר לכך כאמור לעיל ביחס לסעיף- קטן (א), כלל אין זה ברור האם יש הצדקה להכללתו של סעיף זה בחוק היסוד בהתחשב בכך שאין הוא עוסק במאפיינ ים הלאומיים של המדינה אלא בזכויות לשימור תרבותי שמקומן .בפרק הזכויות שבחוקי היסוד נוסח מוצע: שימור תרבות 8. )(א ל ,כל תושב ישראל ללא הבדל דת ,או לאום זכות לפעול לשימור תרבות ו , מורשת ו , שפת ו וזהות ו. חלופה'א: (א ) המדינה תכבד את זכותם של תושבי ישראל, ללא הבדל דת או לאום, ל פעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו. )(ב המדינה רשאית לאפשר לקהילה בעלת ייחוד תרבותי או חברתי [המצדיק /הדורש ]הגנה מיוחדת לקיים התיישבות קהילתית נפרדת.