חומר רקע
28.11.17
לכב'
חברי ועדת חוקה חוק ומשפט
ג.א.נ.,
מאת: דליה אזוב
טל' 02-5634458 , [email protected]
הנדון: תובענות ייצוגיות – אגרות
גובה האגרות
התקנות
לא ניתן שום הסבר ענייני לגובה האגרות שנקבע בתקנות.
בהעדר הסבר סביר ומנומק, ובגלל גובה האגרות, יש לראות בהן אגרות שרירותיות שדינן ביטול.
הטלת אגרות –הרמוניה חקיקתית
1. בתובענות ייצוגיות אין להטיל אגרה.
נימוקים
א. זה היה המצב בחוקים הבאים:
חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981, סעיף 35ז.
חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א – 1981, סעיף 16ז .
חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988, סעיף 46ז.
ב. פטור מוחלט מאגרה בעניינים מסוימים ולבעלי דין מסוימים הוא מקובל, כמפורט בתקנות האגרות סעיפים 19, 20.
ג. תובע ייצוגי פרטי – עמותה.
בתקנות המוצעות, ניתן פטור לעמותות מסוימות.
בעניינים בהן עוסקות העמותות הנ"ל, מוטלת על התובע הייצוגי הפרטי, אגרה בסכומים מרתיעים, בלי שנשמעה טענה ובלי שהובאה ראיה כלשהי, שבתחומים אלה יש או היו תובענות ייצוגיות לא ראויות.
המסקנה ההכרחית היא כי בתחומים בהם מוצע פטור לעמותות ולא לתובע הייצוגי הפרטי, התובע הייצוגי הפרטי, מופלה לרעה ללא שום סיבה.
עד כה, כל ההישגים של תובענות ייצוגיות בתחומים בהן עוסקות העמותות הנ"ל, הושגו ע"י תובעים ייצוגיים פרטיים. בנסיבות אלו, ההפליה צורמת ומקוממת במיוחד.
תכלית החוק היא מתן כלי לאנשים פרטיים להגן על זכויותיהם בשמם ובשם אחרים שנפגעו בצורה דומה. החוק, במפורש, נותן עדיפות לתובע הייצוגי הפרטי בהשוואה לגופים אחרים.
התקנות נותנות עדיפות לעמותות על תובעים פרטיים, בניגוד מוחלט למטרת המחוקק. מתן עדיפות זו הוא בלתי סביר בעליל ודינו ביטול.
כל עוד המחוקק לא שינה את עמדתו העקרונית שיש להעצים את כוחו ומעמדו של התובע הייצוגי הפרטי, ולכן ראוי שתובענות ייצוגיות יוגשו ע"י תובעים ייצוגיים פרטיים, אין זה סביר בעליל שיותקנו תקנות העומדות בסתירה למטרות אלו.
ר' להלן סע' 8.1.
לחילופין
2. יש להטיל אגרה עפ"י גובה התביעה הפרטית
נימוקים
א. זו פרשנות ביהמ"ש העליון ברע"א 7633/95 דיסקונט נ' שמש.
השופטת שטרסברג-כהן פסקה:
"6. תשלום אגרה אינו ממין הנושאים שעל פיהם צריך להיחתך גורלה של התובענה הייצוגית. אין זה ראוי משום בחינה לחייב תובע ייצוגי שתביעתו האישית קטנה, לשלם אגרה בעד תביעת הקבוצה כולה, בסכומים גבוהים ביותר. חיוב כזה עלול להחניק תובענה ייצוגית בעודנה באיבה ולסכל את המטרה לשמה קיים מוסד זה. אם התובענה חסרת סיכוי, לא ייתן בית המשפט רשות להגישה. אם ניתנה הרשות, אין להפילה על בסיס אי תשלום אגרה מלאה בתחילת הדרך
ואכן, בכמה חוקים בהם התאפשרה הגשת תובענות ייצוגיות, פטר המחוקק את התובע מתשלום אגרה (ראו, למשל: סעיף 35ז לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-; סעיף 16ז לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א1981-; סעיף 46ז לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-). בכך הביע המחוקק עמדתו, כי מחמת חשיבותן של תביעות אלה, מוכנה המדינה לשאת בנטל הנופל עליה בניהול תביעות ייצוגיות שבית המשפט מצאן ראויות לדיון.
7. ......אין לצאת מהנחה שהסעד המבוקש עבור הקבוצה, הוא הסעד שלפיו מחושבת האגרה. הרי בעת הגשת התביעה ועריכת חישוב האגרה אין התובע יודע מי מבין חברי הקבוצה יבקש לצאת מן התביעה (opt out). הסכום שננקב על ידו במקרה דנן הוא הסכום האופטימאלי שיגיע אם כל חברי הקבוצה בעלי כל המניות יחשבו כחלק מהקבוצה ולא יבקשו לפרוש ממנה. בשלב זה אין יודעים בדרך כלל מי יפרוש ומי יישאר. זאת ועוד, כאשר תתברר חבותם של הנתבעים ויגיע שלב הוכחת הנזק הפרטני, איש אינו יודע מי מהקבוצה יבוא להוכיח את נזקו וגם אם יעשה כן לא ידוע אם יבוא לממש את חלקו. מכאן, שהסכום שנקב בו התובע כתביעת הקבוצה איננו הסעד האמיתי המבוקש. הסעד האמיתי הוא הסכום שיתקבל לאחר שידעו מי מחברי הקבוצה זכה ובכמה. התובע אמנם העריך את סכום הנזק של חברי הקבוצה אלא שעם זאת טען בתביעתו שלא ניתן לקבוע את הנזק הכולל של כלל חברי הקבוצה (סעיפים 44-43 לכתב התובענה הייצוגית). כפילות זו משקפת את הבעייתיות שבתובענה הייצוגית גם בסוגיית הסעד הנתבע. נראה לי כי במצב הנוכחי ניתן לראות בתובענה הייצוגית, ככל שהיא מתייחסת לקבוצה בכללותה, הליך ששוויו בלתי ניתן לביטוי בכסף, ומשניתן להפריד ולאבחן מבין פרטי הסעד הכללי המבוקש עבור המעוניינים, את שווי הסעד המבוקש על ידי התובע הייצוגי עצמו, על התובע לשלם אגרה לפי שוויו של סעד זה."
ב. במועד הגשת התביעה הייצוגית, סכום התביעה של הקבוצה אינו ידוע. ההערכה או האומדן של התובע הייצוגי, הם חסרי משמעות לצורך החלטה מהו גובה האגרה.
ג. בד"כ, התביעה האישית היא בסכום זעום. תביעת הקבוצה גדולה פי כמה. דא עקא, שגם אם התובע יזכה בתביעה, הוא לא יקבל אפילו אחוז זעיר מהתמורה הכספית שתקבל הקבוצה. אי לכך, אין זה סביר בעליל להטיל עליו אגרה בגובה העולה אלפי מונים על גובה תביעתו האישית. כשמוטלת אגרה בסך של 2.5% על סכום התביעה הפרטית, התובע יקבל את כל הסכום בו יזכה. בתובענה ייצוגית, התובע הייצוגי, אם יזכה, יקבל את סכום תביעתו האישית בתוספת גמול בסכום זעום.
אי לכך, הדרישה שתובע ייצוגי שהוא אדם פרטי, ישלם אגרה בסך של 24,000 ₪ כשתביעתו האישית היא 1 ₪ או אפילו 1000 ₪, היא אבסורדית.
נשמעה טענה שאם התביעה טובה, התובע יקבל את כספו בחזרה ולכן אין לו מה לחשוש. בטענה זו אין ממש. בדיון בוועדה, לא היתה מחלוקת שגם הפרקליט הטוב ביותר לא יודע ולא יכול לדעת, מה יהיו תוצאות ההליך, ואף עו"ד סביר לא יכול להבטיח ללקוח שיזכה בתביעה. אי לכך, תשלום אגרה בסכום של 24,000 או אפילו כמה אלפים, כדי לזכות בסכום התביעה האישית, היא לקיחת סיכון שאדם סביר בעל הכנסה בינונית, יסרב לקחת.
3. גובה האגרה - תביעות קטנות.
האגרה בתביעות קטנות היא כדלקמן:
בתביעה של עד 5,000 ש"ח יש לשלם אגרה בסך 50 ₪
בתביעה של 5001 ₪ ומעלה, אגרה בסך של %1 מסכום התביעה
סמכות בית המשפט לתביעות קטנות הינו 33,400.
אי לכך, על כל תביעה פרטית עד סך של 33,400 ₪, האגרה בתובענות ייצוגיות תהיה כגובה האגרה בתביעות קטנות.
כדי להסיר ספק, כשהתביעה האישית בתובענה ייצוגית היא בסכום של שקלים בודדים, גם אגרה בסך של 50 ₪ היא אגרה גבוהה ולא פרופורציונאלית. כידוע, אין תביעות קטנות בסכומים כה זעומים.
4. גובה האגרה - תביעה נגזרת.
סכום האגרה הראוי בתובענות ייצוגיות
בבית משפט השלום - 842 ₪
בבית המשפט המחוזי.................1574 ₪
הנימוקים
תקנות האגרות סע' 8 , מורות:
"א) בתביעה נגזרת לסכום קצוב תשולם אגרה לפי פרט 1 או 8 בתוספת, לפי הענין, כמפורט להלן:
(1) עם הבאת ההליך, ישלם התובע את הסכום הנקוב בפרט 4 או 11 בתוספת, לפי הענין;
(2). בתביעה נגזרת שאינה לסכום קצוב ישלם התובע, עם הבאת ההליך, מחצית מסכום האגרה כקבוע בתוספת בעד ההליך, ולאחר שאישר בית המשפט את התביעה הנגזרת, תשיב החברה לתובע את האגרה ששילם ותשלם את יתרת סכום האגרה." ( תקנות האגרות, סע' 8).
הסכומים המפורטים ברישא הם מחצית הסכומים הקבועים בתקנות האגרות
סע' 4 או 11.
4. סכום אגרה בתביעות ייצוגיות לסעד שאינו כספי ( סעד הצהרתי, צו מניעה, צו עשה וכו')
תקנות האגרות מורות כי תביעות לפי תקנה 3 יהיו כדלקמן:
בבימ"ש השלום – 648 ₪
בביהמ"ש המחוזי - 1141 ₪
נימוקים
א. עקרון ההרמוניה החקיקתית והשכל הישר, מחייב לאבחן בין תובענות ייצוגיות לסעד כספי לבין תובענות ייצוגיות לסעד שאינו כספי.
ב. בדיון לא היתה שום התייחסות לתביעות ייצוגיות לסעד שאינו כספי, ולא הובא
שום נתון המלמד כי בתובענות כאלו נעשה שימוש לרעה, הוגשו תובענות סרק וכו'.
אישור התקנות ללא דיון ענייני בסוגיה זו, יהיה בלתי סביר בעליל ויחייב את ביטולן.
5. אגרה סבירה – הגדרה
מחלקת המחקר של מערכת המשפט, פרסמה באוקטובר 2017 מחקר בעניין הוצאות בבתי המשפט. הוועדה כתבה (מבוא, עמ' 2):
"הנחה בסיסית היא כי תובע רציונאלי, שעבורו עלות ניהול התביעה גבוהה מתוחלת הרווח הצפויה לו (מכפלת הסעד המבוקש עם סיכוי הזכייה בו), יימנע מהגשת התביעה, או לחלופין, יגיש את תביעתו אך יבחר לסיים את ההליך המשפטי לפני שנשמע עד תומו, בין אם באמצעות פשרה בבית המשפט, הסדר מחוץ לכותלי בית המשפט, משיכת ההליך ועוד .נתבע פוטנציאלי ישקלל אף הוא את סיכויי התגוננותו יחד עם העלויות הכרוכות בהתגוננות זו, ובהתאם יבחר האם להתגונן וכיצד לתכנן את אסטרטגיית ההתגוננות".
האמור לעיל תקף באותה מידה גם לגבי אגרות.
אף תובע ייצוגי סביר לא ישלם אגרה בסך של 24,000 ₪ או 12,000 ₪, אם אין לו סיכוי סביר לזכות בסכום כפול. לאור קריטריון זה ולאור הנתונים שיפורטו בהמשך, האגרות המוצעות יסכלו כליל הגשה של תובענות ייצוגיות.
הוועדה חייבת להתייחס להגדרת מחלקת המחקר לפני שתקבע אגרות בסכומים שרירותיים ומרתיעים.
6. הנתונים
הנתונים המפורטים להלן לקוחים מהמחקר האמפירי של מערכת המשפט בעניין תובענות ייצוגיות שפורסם ב-2014.
גובה הגמול לתובע הייצוגי (טבלה 9, עמ' 29, 30).
הנתון המשמעותי בטבלה הוא החציון המלמד ש- 50% מהתובעים יקבלו גמול עד גובה החציון. לאור הפערים הגדולים בין סכומי המינימום והמכסימום של הגמול שניתן, הסכומים הממוצעים הם חסרי משמעות.
סכומי הגמול עפ"י המחקר הם כדלקמן:
הסתלקות לפני תביעה – חציון 5000 ₪. ממוצע 13,605 ₪
פשרה לפני תביעה - חציון 20,000 " ממוצע 58,930 "
פשרה לאחר אישור חציון 25,000 " ממוצע 21,666 "
פס"ד לאחר אישור חציון 25,000 " ממוצע 34,250 "
המסקנה: לתובע ייצוגי שישלם אגרה בסך של 24,000 ₪ או אפילו 12,000 ₪, יש סיכויים רבים מאד להפסיד אלפי שקלים, גם אם יזכה בתביעה.
מציעי האגרות המבססים את עמדתם על המחקר האמפירי הנ"ל, התעלמו כליל מהנתונים המופיעים במחקר. התעלמות זו היא בלתי סבירה בעליל ומחייבת דיון מחודש.
הוצאות שהוטלו על תובעים
הסתלקות לפני תביעה חציון 11,600 ממוצע 17,049
פשרה לפני אישור " 10,000 " 35,367
פס"ד לאחר אישור " 10,000 " 92,500
דחיית בקשה לאישור " 25,000 " 68,037
סה"כ " 15,000 " 40,315
הסיכון להפסיד ולשלם הוצאות בסכומים הנ"ל, מחזק את המסקנה כי האגרות המוצעות יחסלו את התובענות הייצוגיות.
כאמור לעיל, התעלמות מנתונים אלה היא מחדל המחייב דיון מחודש באגרות המוצעות.
8. תגובה לטענות שנשמעו
ההתייחסות היא בעיקרה לטענות שלא ניתנו להן תשובות מספיקות בניירות העמדה שהוגשו ובדיון בוועדה.
8.1. תביעות סרק
עפ"י דברי ההסבר, מטרת האגרות לצמצם את תביעות הסרק המגדילות את העומס על מערכת המשפט וגורמות נזקים לנתבעים.
בטענות אלה אין ממש.
הנימוקים
א. אין הגדרה מהי "תביעת סרק".
לשיטת הפרקליטות לא מדובר בתביעה שדינה סילוק על הסף, קרי, תביעה שגם אם התובע יוכיח את כל העובדות הנטענות, הוא לא יוכל לקבל סעד.
ללא הגדרה של המושג "תביעת סרק" לא ניתן לדעת אם יש תביעות כאלו ואם כן, מהו היקפן.
בתקנות נקבע כי כל התביעות בהן היתה הסתלקות לפני אישור התובענה,
ובלי קשר לסיבת ההסתלקות ולתוצאותיה, הן תביעות סרק.
קביעה זו היא שרירותית ובלתי סבירה בעליל. אי לכך לא ניתן להסיק ממנה מסקנות כלשהן.
השאלה מהי תביעת סרק, אינה פשוטה.
ר' הספר "סוגיות בתובענות ייצוגיות", דליה אזוב, עו"ד משה בן-ארי, כרך א',
עמ' 522 - 533 , הפרק "תובענות סרק ייצוגיות".
בעמ' 526- צוטטו קטעים ממאמרו של פרופ' Yablom, "The good, the bad and the Frivolous Case", 44 Ucla ,65 L.Rev (10.96).
פרופ' יבלון כתב:
(1). ההבדל בין תביעה ראויה שנדחתה לבין תביעת סרק הוא בסיכויי התביעה, ואין להטיל סנקציות על תביעות שסיכוייהן קלושים- להבדיל מתביעות חסרות יסוד שדינן סילוק על הסף.
(2).הטלת סנקציות על תביעות שסיכוייהן קלושים תביא בהכרח גם לסילוק תביעות ראויות.
(3). עפ"י מחקרים אמפיריים, הגדרת תביעה כתביעה שסיכוייה טובים או קלושים, או אפילו כתביעה שאין לה סיכוי, היא הגדרה סובייקטיבית שאינה ניתנת להכרעה עפ"י אמות מידה אובייקטיביות.
(4). תביעות שסיכוייהן קלושים מביאות לעתים להפקת לקחים חשובה, גם אם הן נדחות.
(5). יש להגן על הזכות להגיש תביעות לא אטרקטיביות שסיכוייהן לכאורה קלושים, בדיוק כמו שיש להגן על הזכות להביע דעות מקוממות.
גם עורכי דין שהמניע היחידי שלהם הוא רווח כספי, עשויים להגיש תביעות שיקדמו את האינטרס הציבורי, כמו העלאת המודעות לנזקים של השתלת סיליקון, נזקי העישון וכו', תביעות אלו נחשבו בעבר לתביעות סרק שדינן דחייה. כלומר, תביעות הנראות כתביעות סרק, מתגלות בהמשך כתביעות ראויות.
(6). תביעות שסיכוייהן קלושים, מחייבות את בתי המשפט לדון בדעות ובעמדות החורגות מהזרם המרכזי, ובכך לשפר את רמתה ואיכותה של השפיטה.
במחקר הרשות השופטת על הוצאות שפורסם באוקטובר 2017, נכתב
(עמ' 14, ה"ש 37):
" יש לשים לב כי לעתים קשה ביותר להגדיר מהי תביעת סרק שלא היה ראוי להביא אותה לפתחו של ביהמ"ש..."
" הרתעת יתר עלולה לסנן תביעות שסיכויי זכייתן אמנם נמוכים או לא ידועים, אך לציבור יש אינטרס שיתבררו בבימ"ש (למשל, שאלה משפטית סבוכה שטרם התבררה)". (עמ' 10 ).
דוגמה טובה היא פרשת Brown v Board of Education /, פס"ד בתובענה ייצוגית שביטל את הפלית האפרו-אמריקאים בבתי הספר בארה"ב. לפני התביעות בפרשת בראון, הוגשו מספר תביעות באותו עניין ובנימוקים זהים. כל התביעות נדחו. בפרשת בראון, התובעים זכו. פסה"ד שניתן בשנות ה-50 של המאה ה-20, נחשב עד היום כאחד מפסקי הדין החשובים ביותר בארה"ב (השופט רובינשטיין הביא אותו כדוגמה לתובענה ייצוגית ראויה ( פסה"ד בפרשת מי הגליל נ' יונס).
סביר להניח שבישראל, התביעה היתה נדחית על הסף כתביעת סרק שכן תביעות דומות הוגשו בעבר ונדחו. אי לכך, תביעה נוספת באותו עניין בדיוק היא מיותרת, היא תכביד שלא לצורך על מערכת המשפט ותפגע בנתבעים.
התובענה בעניין בראון הוגשה ע"י אדם פרטי ולא ע"י עמותה.
בארה"ב ובמדינות מערביות אחרות, אין ולא היה ניסיון להעדיף עמותות על תובעים יצוגיים פרטיים. נהפוך הוא. בארה"ב יש מושג הנקרא Private Attorney General, קרי, תובע שהוא אדם פרטי המגלה עוולה אך אין לו עילת תביעה אישית, ועל אף זאת הוא רשאי להגיש תביעה לתיקון העוול. המגמה בהליך זה ובהליכים אחרים כולל תובענות ייצוגיות, היא להעצים את האדם הפרטי ולא לזלזל בו, ביכולותיו ובכוונותיו.
ב. תביעת סרק – חדילה
הסתלקות בה הנתבע מתקן את מעשיו לפני הדיון, וחדילה של רשות שלטונית, הן במהותן הליכים זהים בהם הנתבע מתקן את דרכיו ולכן הדיון מתייתר.
החדילה מעוגנת בחוק ונתפשת כהליך רצוי לייעול הדיון.
לא ניתן הסבר כלשהו מדוע אין יחס דומה לתביעות נגד עוסק הנפתרות לפני הדיון ולכן מסתיימות בהסתלקות, ומדוע תביעות כאלו מוגדרות כתביעות סרק.
אין זה סביר בעליל לראות בחדילה הליך ראוי וחיובי המעוגן בחוק, ומאידך לראות בהסתלקות לאחר שהתובע קיבל את הסעד המבוקש, כהליך סרק אותו צריך לסלק.
בהעדר הסבר סביר יש לדחות את הטענה שהסתלקויות מתוגמלות לפני הדיון, הן הליכי סרק שיש לצמצם אותן באמצעות אגרות בסכומי עתק.
ג. נתוני ההסתלקות
הנתונים לקוחים ממחקר מחלקת המחקר של מערכת המשפט בעניין תובענות ייצוגיות שפורסם ב-2014.
בין 2006- 2012 הוגשו 2056 בקשות לאישור (המחקר, עמ' 10).
עד סוף אוגוסט 2013 הסתיים הדיון ב- 1397 בקשות.
המחקר מתייחס רק לתיקים אלה.
כדי לקבל תמונה נכונה ביחס לתקופה הרלוונטית, יש להתייחס למכלול התביעות שהוגשו. התייחסות רק לתביעות שהסתיימו עד סוף אוגוסט 2013, מביאה בהכרח למסקנות שגויות שלא ניתן להסיק מהן שום מסקנות אופרטיביות.
ההתייחסות הנכונה צריכה להיות לסה"כ התביעות שהוגשו.
הסתלקות לפני אישור – 800 תיקים = 57% מ-1397 תיקים (שם, טבלה 6 עמ' 21).
" " = 39% מ- 2056 ".
20% - הסתלקות לאחר שהנתבע קיים את חובותיו. (שם, עמ' 21 ).
מסתבר שמתוך 800 תיקים 160 לא היו תביעות סרק שכן הנתבע תיקן את העוול שגרם . כלומר, היו רק 640 הסתלקויות בעייתיות
640 תיקים מ- 1397 תיקים = 46%
" " מ- 2056 " = 31%
ב-29% - התובע קיבל גמול וב"כ קיבל שכ"ט ( שם, עמ 29, טבלה 9 ).
ביהמ"ש הגיע למסקנה כי 234 תיקים בהם היתה הסתלקות, התובענה שהוגשה לא היתה תובענת סרק.
כלומר ההסתלקויות הבעייתיות היו 546.
546 תיקים מ-1397 תיקים = 39%
" " מ- 2056 " = 26.5%
פשרה לפני אישור
206 תיקים = 14.7% מ- 1397 תיקים.
" " = 10% מ- 2056 "
בפשרה קיבל התובע הייצוגי והקבוצה תמורה שאושרה ע"י ביהמ"ש . כלומר, ביהמ"ש הגיע למסקנה שהתובענות לא היו תובענות סרק.
סה"כ (הסתלקות + פשרה) 1006 תיקים מ-1397 = 72%
" " מ- 2056 = 49%
במחקר נכתב (עמ' 22):
" בסך הכול 72.4% מתיקי התובענות הייצוגיות הסתיימו בפשרות והסתלקויות, שיעור גבוה בהשוואה ל- 60.7% תיקי הייחוס האזרחיים בבית המשפט המחוזי, המסתיימים בפשרות או בבקשת התובע לחזור בו מתביעתו מכל סיבה אחרת".
מאחר שהנתון הרלוונטי הוא 49% ולא 72.4%, המסקנות ההכרחיות הן כדלקמן:
(1). בתובענות ייצוגיות אחוז ההסתלקויות והפשרות נמוך בצורה משמעותית מאד מההסתלקויות והפשרות בהליכים אזרחיים.
(2). לאור האמור לעיל, אין צורך לנקוט באמצעים כדי לצמצם את ההסתלקויות והפשרות בתובענות ייצוגיות. כלומר, אין צורך בהטלת אגרות בסכומים מופרזים וחריגים, כמו אלה המוצעים באגרות.
ד. משמעות הנתונים
סה"כ התיקים בתקופת המחקר הוא 2056. נתוני המחקר מתייחסים רק ל-1397 תיקים.
כלומר, עפ"י המחקר לא נבדקו 959 תיקים שהם כ-47% מכל התיקים בתקופת המחקר.
אי אפשר לקבל תמונה נכונה לגבי תקופת המחקר, בלי לבדוק איך הסתיימו התיקים הנ"ל, בכמה תיקים היתה הסתלקות לפני אישור התובענה הייצוגית, ואם היו כאלה, בכמה מהם ההסתלקות היתה בלי שהנתבע קיים את חובותיו, או בלי שניתנה לציבור תמורה כלשהי.
בלי בדיקה כזו אי אפשר לדעת בסבירות כלשהי מהו אחוז ההסתלקות בתקופת המחקר.
הסתלקות לפני אישור נעשית בשלב מוקדם מאד ולכן סביר להניח שכל או רוב ההסתלקויות מהסך של 2056 נכללות ב- 1397 התיקים שהסתיימו באוגוסט 2013 ולכן האחוז הנכון של ההסתלקויות הוא 39% ולא 57%.
מסקנה זו מבוססת על מספר ימי הדיון לפי אופן סגירת התיק (המחקר, תרשים 7, עמ' 36).
הסתלקות לפני תביעה – 360 ימים.
נתון זה מבסס את המסקנה כי ההסתלקויות והפשרות לפני האישור, מתרכזות
ב-1397 התיקים בהם עוסק המחקר. אי לכך, מסקנות המחקר לא יכולות להיות בסיס לקביעה כי היקף ההסתלקויות והפשרות לפני אישור התובענה, מלמד על היקף תביעות הסרק אותן צריך לצמצם.
חוק חדש.
במחקר ובדברי ההסבר אין התייחסות לעובדה שתקופת המחקר מתחילה מהמועד בו החוק החדש נכנס לתוקף. סביר להניח שעד שהתפתחה הפסיקה בנדון הפרשנות של החוק לא היתה ידועה ולכן ייתכן שהוגשו תביעות שלא תאמו את הפרשנות המשפטית.
המסקנה
כדי לבדוק כמה תביעות סרק שהוגשו לכאורה ממניעים פסולים וללא כל הצדקה עובדתית ומשפטית, יש לבדוק כדלקמן:
1. איך הסתיימו 959 תיקים שלא נכללו במחקר.
2. כל תביעה מ-566 התביעות שסולקו לפני הדיון וכל תביעה שסולקה מ-959 התביעות שלא נבדקו .
לאחר ריכוז הנתונים הרלוונטיים, יש לבדוק את משמעותם. קרי, יש לבדוק את היקף תביעות הסרק בהשוואה להיקפן בהליכים אחרים ולבדוק איזה מסקנות יש להסיק מהן.
ה. הליך אזרחי בו מתנהל הליך משפטי מלא המסתיים בפס"ד מנומק – הוא החריג ולא הכלל
בישראל ובעולם המערבי, רק חלק קטן מההליכים האזרחיים מסתיימים לאחר הליך מלא של שמיעת ראיות ופס"ד מנומק. תופעה זו היא תוצאה של מדיניות מכוונת המכונה לעתים the vanishing trial"" .
עפ"י התפישה המשפטית-חברתית בעולם המערבי, יש להעדיף פתרון סכסוכים בהסכמה. כיום, תפקידו העיקרי של ביהמ"ש הוא להביא את הצדדים לפתרון מוסכם, גם אם כל אחד מהצדדים משוכנע שיזכה בדין.
בישראל רק כ-18% מהתיקים האזרחיים מסתיימים בפס"ד מנומק לאחר הליך משפטי מלא (מחקר מערכת המשפט בעניין הוצאות).
בארה"ב מספר התיקים האזרחיים המסתיימים לאחר דיון מלא בפס"ד סופי מנומק קטן יותר מ-4%.
אין זה סביר בעליל שבתביעות ייצוגיות, המדיניות המשפטית תעמוד בסתירה למדיניות המשפטית המקובלת על כולי עלמא, כולל מערכת המשפט, וכתוצאה ממדיניות סותרת זו, יוטלו אגרות מרתיעות שנועדו לצמצם את ההסתלקויות והפשרות בכלל ובמיוחד לפני אישור התובענה.
במחקר מערכת המשפט בעניין הוצאות, נכתב כי בישראל, בדיון המשפטי, האקדמי והציבורי בעניין הוצאות משפט, אין כמעט התייחסות להיבט מהותי זה (עמ' 7).
מה שנכון לגבי הוצאות נכון באותה מידה לגבי אגרות. אי לכך, לא ייתכן לסיים את הדיון בעניין האגרות בתובענות ייצוגיות בלי להתייחס לסוגיה מהותית זו.
ו. הצפה של תובענות ייצוגיות
בטענה זו אין ממש.
כמות שנתית של בין 1000 ל-1500 תביעות ייצוגיות, כשלעצמה, היא חסרת משמעות.
השאלה הרלוונטית היא: מהו היקף הבעיה שהתובענות הייצוגיות נועדו לפתור.
בסוגיה זו היה צריך ואפשר להביא נתונים, שלא הובאו.
טענת ההצפה מבוססת על ההנחה הסמויה שהיקף הבעיה לא מצריך מספר תביעות כה רב.
עפ"י ניסיון החיים, תלונות הציבור וכלי התקשורת, היקף הבעיות שניתן לפתור בעזרת תובענות ייצוגיות הוא עצום. 1000 עד 1500 תובענות לשנה, הן טיפה בים. כדי להתמודד עם חלק משמעותי של הבעיות, מספר התובענות צריך לגדול אלף מונים.
כדי לצמצם את התובענות הייצוגיות על רשויות השלטון והעולם העסקי והמסחרי לציית ללשונו ולרוחו של החוק, ועל רשויות המדינה לדאוג לכלים נאותים לאכיפת החוק ולשמירת זכויות האזרח. כלומר, הדרך הנאותה להקטין את מספר התובענות הייצוגיות, היא לייתר את הצורך בתובענות כאלו.
כל עוד היקף הפרות החוק והפגיעות בזכויות האזרח לא מצטמצם, צריך לעודד הגשת תובענות ייצוגיות ולא לנסות לצמצם אותן באמצעים דרקוניים כמו האגרות המוצעות.
הסתלקות, פשרות – אישור ביהמ"ש ועמדת היועץ המשפטי לממשלה
לדברי עו"ד קמיניץ, בתי המשפט מאשרים הסתלקויות ופשרות לא ראויות, ולכן על המחוקק להתייחס להסתלקויות המתוגמלות ולפשרות שאושרו לפני האישור, כאל תובענות סרק אותן יש לצמצם באמצעות אגרות.
לשיטת עו"ד קמיניץ, התנגדות היועץ המשפטי לממשלה לחלק מהפשרות, נדחתה ע"י ביהמ"ש. כל הפשרות הנ"ל אינן ראויות והתביעות בגינן הוגשו, הן תביעות סרק
עמדת עו"ד קמיניץ דינה דחייה. אין זה סביר בעליל שועדת החוקה תקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, בלי לבדוק לפחות מדגם של פשרות או הסתלקויות מתוגמלות שאושרו ע"י ביהמ"ש ולטענת היועץ המשפטי אינן ראויות, ובלי שהיועץ המשפטי לממשלה יסביר מדוע לא הגיש ערעור על אישור פשרות/הסתלקויות לא ראויות.
כל עוד הבדיקות הנ"ל לא בוצעו וכל עוד לא התקבלה תשובה סבירה ומנומקת של היועץ המשפטי לממשלה, על הוועדה לדחות מכל וכל את עמדתו של עו"ד קמיניץ.
ז. הרתעת נתבעים
במחקר כתוב (מבוא).
" בעיית תביעות הסרק נובעת מיכולתם של התובע המייצג ועוה"ד להעמיד את הנתבע בתובענה הייצוגית מפני סיכונים ועלויות כבדים, גם אם סיכויי התביעה נמוכים. כתוצאה מכך מסכימים נתבעים לפשרות גם בתביעות סרק, וקיים תמריץ לתובעים ולעו"ד להגיש תביעות כאלה".
בטענה זו אין ממש.
בכל פשרה או הסתלקות בתובענה פרטית או ייצוגית, הצדדים שוקלים את הסיכויים והסיכונים בניהול תביעה עד תומה, ואת הכדאיות להקטין את הסיכונים ע"י פשרה. בכל פשרה כל צד מוותר על חלק מדרישותיו. זו מהות הפשרה הן בתביעה רגילה והן בתביעה ייצוגית.
הטענה כאילו נתבעים ייצוגיים נסחטים לפשרות יותר מאשר בתביעות רגילות, לא הוכחה עובדתית ואינה סבירה בעליל. הטעמים לכך הם בין השאר, כדלקמן:
(1). סכום התביעה הייצוגית הוא אומדנה בלבד והנתבעים ופרקליטיהם יודעים זאת היטב. הם גם יודעים שהסכומים שמטילים בתי המשפט על נתבעים, הם בד"כ נמוכים מאד בהשוואה לאומדן בתובענה. הנתבעים לא נבהלים מהסכומים הנ"ל .
יש אנשים שעבורם 10,000 ₪ הוא סכום עתק מטיל אימה, וחיוב בסכום כזה עלול להביא עליהם אסון כלכלי. מאידך, יש כאלה שעבורם סכום של 10 מיליון ₪ הוא סכום קטן ואפילו זניח.
אם אין להסתפק בפסיקה הקובעת שסכום התביעה הייצוגית עבור הקבוצה, הוא הערכה חסרת משמעות, מן הראוי להבהיר בחקיקה שבתובענות ייצוגיות אין צורך לציין את סכום התביעה של הקבוצה, ולהורות שתובענות ייצוגיות יתנהלו בביהמ"ש המחוזי ובביה"ד לעבודה ( עפ"י המחקר האמפירי, רק 2% מהתובענות הייצוגיות, מתנהלות בבית משפט השלום).
(2). הנתבעים בתובענות ייצוגיות הם הצד החזק בהשוואה לתובע הייצוגי. אי לכך, סביר להניח שהפשרות וההסתלקויות המתוגמלות נוטות יותר לטובתם.
(3). הנתבעים שהופיעו בפני הוועדה, הלינו מרה על התובענות הייצוגיות שהוגשו נגדם ועל הנזקים שנגרמו להם. הוועדה מנועה מלקבל את דבריהם כאמת צרופה שכן הוועדה לא שמעה את הצד השני ולא הוצגו בפניה שום מסמכים. הוועדה לא יודעת איזה תביעה או תביעות הוגשו, מה היו הטענות של התובעים, מה היו תגובות הנתבעים ומה היו החלטות בית המשפט.
הטענה שהנתבעים שהופיעו, ובמיוחד אוניפארם, הוציאו סכומי עתק על תביעות שנדחו, דינה דחייה שכן לא הובאה שום ראיה המאמתת אותה. אם תיקי בית המשפט היו מוצגים לוועדה, ניתן היה להעריך מהי עלות סבירה לניהול התיק. בהעדר נתון כלשהו, אין זה סביר בעליל התייחס לטענות אלו כאל עובדה נכונה ומוכחת.
ר' הספר "סוגיות בתובענות ייצוגיות", אזוב, בן-ארי, כרך א' עמ' 533 – 608, הפרק " הסיכונים לנתבעים". להלן בקליפת אגוז, מספר סוגיות שנדונו:
(1). עלות התביעה לתובעים הייצוגיים אינן שונות במהותן מהעלות לנתבעים. אם יש צורך בחוות דעת מומחים, העלות לתובע דומה או זהה לעלות הנתבע. ההבדל המהותי היחיד הוא שבד"כ ערך הכסף לתובע הפרטי בעל הכנסה בינונית, הוא גבוה אלף מונים מערך הכסף של נתבע שהוא חברה בעלת הון ועוצמה הגדולים פי כמה מאלה של התובע הפרטי.
(2). התחשבות בהוצאות הנתבע היא הפליה לטובה של נתבעים ייצוגיים שכן בתביעה אזרחית או פלילית, ההוצאות שמוציא הנאשם או הנתבע, אינן רלוונטיות.
(3). הטענה כי גודל התביעה מטיל אימה על נתבעים ומביא אותם לפשרות לא ראויות, לא עומדת במבחן הניתוח המדעי ומעולם לא הוכחה במחקר אמפירי.
(4). הטענה כי יש תובענות סרק המוגשות רק לצורך סחיטת נתבעים, אינה נכונה, אינה סבירה ומעולם לא הוכחה. בד"כ קיימת תופעה הפוכה ומוכרת היטב שעל פיה נתבעים בעלי עוצמה כלכלית שוחקים תובעים ומאלצים אותם להסכים לפשרות גרועות.
(5). בתובענה ייצוגית, פשרות לא ראויות בצורה מובהקת אפשריות רק לפני הגשה של תובענה ייצוגית. אחרי הגשת התובענה, ביהמ"ש חייב לאשר את הפשרה וחזקה עליו שלא יאשר פשרה לא ראויה.
(6). בעקבות רע"א 6567/97 בזק נ' גת נערכה השוואה של ערך סכום התביעה המשוער נגד בזק לערך הכנסה של אדם שהכנסתו היא בגובה השכר הממוצע.
המסקנה:
10,000 ₪ לבעל שכר ממוצע = ל-1.3 מיליארד ₪ לבזק.
השוואה לרווח התפעולי או הנקי היא בהתאמה, 224 מיליון ₪ או 106.5 מיליון ₪.
הוכח כי לבזק לא היה נגרם נזק של ממש אם היתה מפסידה בדין והיתה חייבת לשלם לקבוצה 754 מיליון ₪.
המסקנה
יש למצות את הדיון בכל הסוגיות שפורטו לעיל ובסוגיות נוספות שהועלו בדיון.
דליה אזוב