חומר רקע
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
י"א כסלו תשע"ח
29/11/2017
לכבוד
וועדת חוקה חוק ומשפט
א ,..ג.נ
:הנדון נייר עמדה28.11.17
-
תיקון חוק הטרור לעניין
צווים מנהלים
1.
הרציונאל שביסוד ההליך המנהלי
בקצירת האומר מיוסד
ההליך המנהלי על רציונאלי
ם
של שמירה על הביטחון ועל יציבות
.המשטר
2.
הפגיעה שנגרמת לזכויות אדם בהליך המנהלי
2.1
ה פגיעה
ה
מהותית
.ההליך המנהלי שולל חירויות יסוד בלא הליך שיפוטי תקין
משמעות הפגיעה היא כי נשללת מאדם חירות יסוד בלא שהוא יודע בגין איזה
.מעשה או מחדל ואינו יודע מכוח אילו ראיות
עצם שלילת הזכות לדעת את החשדות ואת הראיות על יסודן קמים החשדות,
ועצם שלילת הזכות להתמודד מול אותן חשדות וראיות היא הפגיעה המהותית
.שגרום ההליך המנהלי
2.2
הזכויות הדיוניו
ת שנפגעות בהליך המנהלי
2.2.1
הפגיעה הדיונית ב שלב הטרום
שיפוטי- כללי הצדק הטבעי
בכל הליך מנהלי או שיפוטי זכאי אדם לדעת מראש על הכוונה לקבל
החלטה אשר עשויה לפגוע
בזכוי
ו
תיו, ול קבל לעיונו את את המידע שביסוד
ה כוונה ,לקבל החלטה כאמור
ול.טעון כנגד אותה כוונה
מימוש זכויות האדם על פי כללי הצדק הטבעי מכשיר
את החלטת הרשות
.הן פורמאלית והן מהותית
ההנחה היא תנאי להפעלה נכונה של שיקול הדעת היא כי בפני הגורם
המחליט יעמדו עמדות כל הצדדים.היריבים
מימוש כללי הצדק הטבעי מכשיר את ההחלטה מבחינת חבות ההגינות
.כלפי מי שעלול להיפגע ממנה
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
מימוש כללי הצדק הטבעי מהווה תנאי לנימוק רציונאלי וסדור של
ההחלטה ובסיס.לביקורת שיפוטית או ציבורית כנגד ההחלטה
מימוש כללי הצדק הטבעי נמצא אפוא בטבורו של כל הליך, בין אם
מנהלי, בין אם שיפוטי, ומהווה תנאי בל יעבור לכשירות ההחלטה הן מצד
כושר ההחלטה התקין של הגורם המחליט, הן מ
י בח
נת ההג
י נות כלפי
הגורם אש ר כנגדו ניתנת ההחלטה והן מבחינת חשיפת הרציונאל של
.ההחלטה לביקורת ציבורית או משפטית
2.2.2
הצו המנהלי פ
ו.גע בצורה חריפה בכללי הצדק הטבעי
האדם אשר כנגדו מוצא הצו לא י
וד
ע מהן החשדות נגדו,
ואינו יודע מהן
.הראיות שביסוד אותו חשד
הגורם המחליט נחשף לצד אחד בלבד ולא יכול להפעיל שיקול דעת מאוזן
.או מידתי
ההחלטה נערכת בלא בירור
ובלא הנמקה לגופם של דברים ,ו
הרצי
ו נאלים
.וההצדקות שביסודה אינם חשופים לביקורת ציבורית או משפטית
2.3
הפגיעה הדיונית בשלב השיפוטי
.הפגיעה בשלב השיפוטי מהווה העתקה של הפגיעה בשלב הטרום דיוני
האדם לא יכול להזים את החשדות הטיעונים והראיות נכדו אשר אליהם הוא לא
.נחשף
.השופט לא יכול לקבל החלטה מבוררת שכן הוא נחשף לטיעון מצד אחד בלבד
.אין סיכוי לקבל החלטה מבוררת במעמד צד אחד
ההליך המנהלי טומן בחובו סיכון ממשי ומובנה לפגיעה שלא לצורך בחירויות יסוד
העי ופג
מינה וביה בזכות הדיונית היסודית של אדם לדעת בגין מה הוא מואשם
.ולטעון את הטענות שלזכותו
החיסיון על הראיות ועל החשדות מטיל על ההליך עלטה דיונית שלא מאפשרת
לאדם להתמודד עם החשדות ולא לשופט לקבל החלטה על בסיס מבורר ותקין
.ואין שקיפות כלפי הציבור
3.
שני העק
רונות המוצעים להסדרת ההליך המנהלי
:מדובר בשני עקרונות משלימים כדלקמן
3.1
מקום שאין התנגשות בין הזכויות הדיוניות של הפרט לבין האינטרס הביטחוני יש
לאפ
ש.ר זכויות דיוניות מלאות
3.2
מקום שיש התנגשות בין האינטרס הביטחוני לבין האינטרס של זכויות הפרט יש
לערוך איזון בין.האינטרסים
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
4.
זכויות דיוניות שלא מתנגשות באינטרס הביטחוני
הזכו
יו ת הדיוניות שלא קיימת התנגשות כלשהי בין המימוש שלהם לבין האינטרס
:הביטחוני הינן שתיים כדלקמן
4.1
הזכות ל ביקורת שיפוטית ערעורית (הליךnovo
-
de
.)
4.2
הזכות ל
ביקורת שיפוטית חובה
.סמוך לאחר מתן הצו
אדון.בזכויות לגופן
5.
( הזכות לקיום הליך ערעוריnovo
-
de
)
5.1
קיימים שני סוגים של ביקורת
ופיש:טית, כדלקמן
5.1.1
( ביקורת ערעוריתde novo
)-
השופט נכנס בנעלי מקבל ההחלטה ושיקול דעת
.השופט הוא שיקול הדעת המכריע לאשר החלטה או לבטלה כולה או מקצתה
5.1.2
ביקורת מנהלית)(ביקורת מוחלשת- השופט א
ינו
,נכנס בנעלי הגורם המחליט
ומותיר למעשה מרחב שיקול דעת למחליט ההחלטה. השופט רק בודק האם
ההחלטה נמצאת במתחם הסביר-
ואין בה טעות קיצונית המצדיקה את
.ביטולה
5.2
ה ביקורת
ה ערעורית מקנה אפוא לאדם מעמד דיוני
טוב יותר מאשר הביקור ת
.המנהלית
ראה בסעיף27
להחלטה של כב' הש' רות רונן מיום2.8.14
)בעת"מ (ת"א37447-10-13
בעניין אפריקה ישראל נ' הרשות לניירות ערך
, [נבו], על אסמכתאותי
ה .
5.3
הכפפת הצו המנהלי לביקורת ערעורית לא מתנגשת באינטרס ביטחוני כלשהו, ובהעדר
אינטרס נוגש יש
.להכפיף את הצו המנהלי לביקורת ערעורית
מעבר לעיקרון ,האמור
קיימים
:טעמים כבדי משקל לעשות כן, כדלקמן
5.3.1
הפגיעה המצטברת של דיון במעמד צד אחד וביקורת שיפוטית מוחלשת תשחק עד
.דק את כושר ביקורת השיפוטי של הצווים
5.3.2
קשה
וכמעט לא ניתן ששופט שישמע את גורמי הביטחון במעמד צד אחד יג יע לכלל
קביעה כי הצו בוא לא סביר במדיה ק
י צונית המצדיקה את ביטולו, ולפיכך
הבי
קורת המנהלית לא מתאימה לדינים במעמד צד אחד.
5.3.3
יש להוסיף לכך את הרתיעה הטבעית מביטול החלטות של גורמי
הביטחון ,
כך שלא
.תהא כמעט תוחלת לביקורת השיפוטית
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
5.3.4
הביקורת הערעורית מוחלת בסעיף78
לאמנת ג
'נבה שחל על מדינת ישראל-
ואין
להנמיך את זכויות האזרח בישראל לעומת זכויות של נתינים למעצמות כבושות
.מכוח החוק הבינ"ל
5.3.5
הביקורת הערעורית
נוהגת בדין ביו"ש וזאת מכוח אמנת ג'נבה וכמוסדר בסעיפים
296-297
לצו בדבר הוראות ביטחון יהודה ושומרון-
ויש לשמר אחידות בדין ביו"ש
.ובתוך המדינה
5.3.6
הביקורת הערעורית-
,מוחלת במשפט הפלילי בארץ ואם כך הוא בפלילים כאשר
העצור ודע י בגין מה הוא עצור ומוטחות נגדו ראיות, אז על אחת כמה וכמה
ב הגבלה
מנהלי
ת שפוגע
ת בחירויות של אדם בלא למסור לו בגין מה---
ולא ייתכן
מ שב
נהלי יהא סטנדרט הביקורת השיפוטי נמוך מאשר בפלילי.
5.3.7
כאשר מוטלות על אדם אחד הגבלות מסוגים שונים אין לפצל את הדיון לחלק מהן
לביקורת מנהלית ולחלק לביקורת שיפו.טית וראי שיהיה הסדר אחיד
6.
הזכות לביקורת שיפוטית חובה לאחר מתן הצו
6.1
בדין הפלילי
שלילת חירו
יו
ת קטנ
ות כגדול
ות ואף מינימאלי
ו
ת טעונ
ות
אחד
משניים, או הסכמה של האדם, או אישרור
שיפוטי תוך24
שעות ל.כל המאוחר
6.2
פרוצדורה פלילית זאת נועדה להגן על חירויות היסוד של
האזרח.
6.3
ברור כי יש לאפשר מנגנון ביקורת מקביל גם בהליך המנהלי
שפגיעתו בזכויות
.הדיוניות קשה לאין ערוך מהפגיעה שנגרמת בפלילים
6.4
מנגנון של ביקורת
שיפוטית חובה
במסוך להוצאת הצו
לא מתנגש
באינטרס
.ביטחוני כלשהו
6.5
נ שיא בית הדין לערעורים של בית המשפטי הצבאי בעופר התבטא לא אחת בזכות
הצורך לקיים ביקורת שיפוטית חובה לצווים מנהליים
, וראה
עד"י2272/16
צוריאל הכהן נ' המפק"צ:
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
6.6
צידוק נוסף יונק מכך שהשקיפות היחסית של ההליך הפלילי לרבות מסירת החשד
וזכות ההיועצות בגינו עם עורך דין לא קיימת בהליך המנהלי ולכן ביקורת
שיפוטית חובה וסמוכה להוצאת הצו נותנת איזה שהיא אינדיקציה שיפוטית
אובייקטיבית למידת ההצדקה שביסוד הצו המנהלי
אשר יסודותיו עלומים.
6.7
מנגנון הביקורת חובה מייצר גם הגנה ריבונית על
פרטי
ם חלשים באוכ לוסיה או
על אוכלוסיות חלשות כגון מהגרים או קטינים אשר לא יודעות ובעלות משאבים
להגן על עצמן, ו המדינה אחראית לכך כי גם בני אדם
חלש
ים
יזכו
למנג ון של
ביקורת שיפוטית על הצווים אף אם אין להם המשאבים האישיים לפעול למצוא
עורך דין שייצג א.ותם בקשר לפגיעה בחירויות היסוד שלהם
7.
זכויות דיוניות שמתנגשות באינטרס הביטחוני
7.1
חיסיון החשדות והראיות אשר אין ממנו מוצא בהליך המנהלי
הו
א הגור
ם
לכך
שההליך המנהלי הוא הליך בעיתי לפי כל אמות מידה בין אם שיפוטיות בין אם
.דמוקרטיות בין אם אנושיות בסיסות
7.2
פגיעה זאת היא שנמצאת ביסוד ההצדקה להימנע ממתן צווים מנהליים אלא אם
קיימת וודאות קרובה לפגיע.ה באינטרס הביטחוני המוגן
8.
מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה באינטרס הביטחוני המוגן הוא
המבחן בו יש לאזן בין הפגיעות המהותיות והדיוניות שגורם הצו
המנהלי לבין הכורח להגן באמצעות צו מנהלי על האינטרס
הביטחוני המוגן
8.1
זכות היסוד שנפגעת בהליך המנהלי
היא הזכות לקיומו של הליך שיפ וטי הוגן
.במעמד שני הצדדים בשקיפות מלאה לפני שפוגעים בזכות יסוד של הפרט
8.2
הזכות לקיומו של הליך שיפוטי הוגן היא זכות יסוד מוכרת בשיטת המשפט והיא
זכות על חוקתית ראה: רע"א993/06
בעניין מוסטפא דיראני נ' מדינת ישראל
][נבו.
8.3
לפיכך בשורש העניין לא נמצאת החירות שתישלל אלא שלילת האופן בו נשללת
זכות בלא הליך שיפוטי הו
ג.ן
8.4
לפיכך מבחנה מושגית אין הבדל בין מעצר בית לבין מעצר יישוב-
בכל אחד משני
המקרים כמו בכל הליך מנהלי אחר קיימת פגיעה בחירות יסוד בלא הליך הוגן
ופגיעה זאת יש לאזן במב.חן הוודאות הקרובה
8.5
כאן המקום להזכיר כי מבחן הוודאות הקרובה לא מגן ארק על הפרט אלא מגן
ושומר הוא על צביון השיטה ועל הצביון הדמוקרטי של המדינה ועל החסינות
החברתית והציבורית של המדינה שיונקת מהשקיפות והכפיפות לביקורת של
.ההליכים
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
9.
מבחן הוודאות הקרובה משמש
כמבחן רוחב ל פגיעה מנהלית בזכות
יסוד של הפרט
9.1
מבחן הוודאות הקרובה משמש כמבחן רוחב
ל פגיעה בכל זכות יסוד מוגנת של
הפרט,
ובפרט כך נפסק לפגיעה בחופש הפולחן, חופש העיסוק, חופש הביטוי וחופש
:התנועה, כפי שנסקור כדלקמן
9.2
כך לגבי
האיזון בין חופש הפולחן
:לבין הסיכון לפגיעה בשלום הציבור
ההלכה המנחה כפי שנקבעה בבג"ץ4776/06
בעניין סלומון נ' מפקד מחוז
ירושלים][נבו:
אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם
אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך
בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה
קשה בביטחון הציבור . הערכת קיומו של חשש כאמור
תעשה על-
יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון
העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר
להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת
( הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי
שם ,
פיסקה3
.)
או
שרר)ה (בין היתר :
בג"ץ10450/07
בעניין תנועת נאמני הר הבית נ' אהרן פרנקו
בג"ץ2189/10
בעניין המטה למען ארץ ישראל נ' מפקד מחוז ירושלים
בג"ץ530/01
משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי
9.3
כן נקבע בפסה"ד המנחה לגבי:האיזון בין חופש הביטוי והתהלוכה
בג"ץ153/83
בעניין אלן לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל '[נבו](עמ408
)לפסה"ד:
מן הראוי הוא שנמשיך ללכת בדרך סלולה זו, עליה יוכלו
לצעוד תהלוכות והפגנות כל עוד
אינה קיימת ודאות קרובה
.לפגיעה בביטחון הציבור
9.4
מבחן הוודאות הקרובה משמש גם ל
איזון בין הפגיעה בחופש העיסוק או
התנועה
לבבין הפגיעה ברגשות הציבור כגון מכירת חזיר או תנועה
בשבת לבין הפגיעה
ברגשות
דת נפ סק כי נדרשת וודאות קרובה לפגיעה ממשית ברגשות הציבור כדי
.לפגוע בחופש העיסוק והתנועה
בג"ץ953/01
:ח"כ סלדקין ואח' ני עירית בית שמש
היא מכירה, מאידך גיסא, בצורך להגן על
רגשותיו של הפרט אם
הפגיעה בהם היא ברמת הסתברות גבוהה (ודאית או קרובה
:לוודאית במקרה של פגיעה בחופש הביטוי והתנועה בתוך הארץ
:ראו
בג "ץ806/88
[ הנ"ל10
] וכן
בג "ץ14/86
לאור נ' המועצה לביקורת
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
[ סרטים ומחזות16
[ ]; פרשת חורב14
,)]
,והיא ממשית, קשה ורצינית
כלומר עולה על "רמת הסבולת" שניתן להצדיקה בחברה
.דמוקרטית
9.5
יישום מבחן הוודאות הקרובה על ידי בג"ץ לענין פגיעה בחו
פש התנועה
מבחן הוודאות הקרובה לא פסח בפסיקת בג"ץ גם על ה
ג
בלות התנועה וכך נפסק לגבי
הפגיעה בחופש התנועה שנגרם עובר לביצוע תכנית ההתנתקות כתוצאה מהכרזת
.עוטף עזה כשטח צבאי סגור אליו הכניסה אסורה
בג"ץ
6893/05
ח"כ יצחק לוי ממשלת ישראל , סעיף14
:לפסה"ד
זכויות האדם, ובהן זכותו של אדם לחופש תנועה, לחופש
עיסוק, לקניין ולכבודו כאדם, משקפות ערכים דמוקרטיים
בעלי חשיבות עליונה. על-
מנת שפגיעה בהם תהלום את ערכיה
הדמוקרטיים של ישראל, נדרש שהפגיעה תעמוד ב"נוסחת
האיזון" הראויה למצב דברים כגון זה שבפנינו, ואשר נקבעה
בשורה ארוכה של פסקי-
דין: פגיעה בזכותו של אדם לחופש
תנועה, לחופש עיסוק ובזכותו לקניין ולכבודו כאדם תהלום
ערכים דמוקרטיים מקום שקיימת ודאות קרובה כי מימושה
של הזכות עשוי להביא לפגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון
הציבור ובהשלטת הסדר הציבורי
;(ההדגשה אינה במקור
).מ.צ.י :(ראו
פרשת
[ שניצר3],
'בעמ630
;פרשת
[ חורב15
],
'בעמ49
). רק צו שעומד בנוסחת איזון זו ייחשב כצו ההולם את
.ערכיה של ישראל
10
.
מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה בבטחון הציבור משמש כבר שנים
בפסיקת בתי המשפט הצבאיים כתנאי לאשרור צו הגבלות ופיקוח
מנהלי
10.1
:ראה
ו"ע
5/06
שוורץ נ' מפקד כוחות צה"ל באזיור
ו"ע1/07
משנבאום נ' מפקד כוחות צה"ל באזור
ו"ע1+2+3/08
הכהן נ' התביעה הצבאית
ו"ע4/08
סוכות נ' מפקד כוחות צה"ל באזור
עד"י2272/16
צוריאל הכהן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור
עד"י3798/16
פריסמן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור
ו"ע
1110/17
פלוני נ' מפקד כוחות צה"ל באזור
10.2
לאחרונה הסביר נשיא בית המשפט הצבאי לערעורים בו"ע2761/17
את ההצדקה
לשימוש במבחן הוודאות הקרובה-
הצדקה שלא תלויה בחריפות,העיצום המנהלי
:אלא בחריגות ההליך, כדלקמן
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
10.2
דברים שבכל הכבוד אין לנו אלא להסכים להם ולאמצם ולקוות כי הוועדה תאמץ
דברים אלו ותעגן אותם.לתוך החקיקה בישראל
11
. סוף דבר
"שאלתי את המ
קפ ח מדוע
נ
עצרתי?
אילו היה הוא כאן היה הוא מאשר
.שכך אמרתי לו.....
מה אתם חושבים שהוא ענה לי? מה
ש הוא אמר
לי רבותי, היה ל
מעשה לא כלום, יתכן ו ,באמת כל שידע היה לא כלום
הוא עצר אותי וחש סיפ.וק
ומהי התכלות רבותי של כל האגרון העצום הזה? התכלית היא לעצור
אנשים חפים מפשע,
ולייצר נגדם
הליכים ח
ס
רי טעם
אשר במקרה
שלי
י
וביל
ו
.להעדר תוצאות כלשהן
.....כולכם אנשים שקרנים ורמאים
כולכם דחקתם עצמכם
לכאן
במטרה
להקשיב ולרחר ח עלי נתתם את הרושם כאילו נחלקתם
בדעותיכם, אחד מכם אפילו הריע לי אך
רציתם ל
דעת
איך תוכלו ללכוד
אדם תמים. אני מקווה שבאתם לכאן לריק, אני מקווה שאולי היתה
.לכם קורת רוח מסויימת מאדם שקיווה וציפה מכן להגן על חפותו"
:טלפון050-220-2795
;
:פקס077-318-0589
:מייל[email protected]
בס'ד
קטעים, בתרגום חופשי,
מתוך
הנא 'ום של ק
בפרק ה
ש ,ני לספרו של קפקא
המשפט , משקף
את התחושה ש ה ל
אדם שמואש
ם ולא יודע בגין מה , פגיעה תהומית בתחושת הצדק ובאמון
.האדם במערכות החוק והחברה
ברור כי המשפט בחברה הוא משפט צדק וההליך המנהלי הוא כורח בטחני וחריג, אולם
בזעיר אנפ
ין יוצר ההליך המנהלי נגד כל אדם אשר הוא פועל נגדו או נגד ציבורים תחו שה
קפקאית קשה של דריסת הצדק ואבדן אמון במערכ
ת.
לכן, צריך להימנע מחוסר האונים הזה ככל שנית ן ולייחס את ההליך המנהלי למקרים
רחוקי
ם
.קיצוניים ובודדים שמצדיקים זאת
,בכבוד רב
מנשה צ. יאדו, עו"ד
המחלקה האזרחית,
ארגון
חוננו