חומר רקע
כ"
ב בכסלו
התשע"ח
0
1
בדצמבר2017
אל: חברי הוועדה המשותפת ל דיון בהצעת חוק יסוד: ישראל– מדינת הלאום של העם הי
הודי
מאת: הייעוץ המשפטי לוועד ה
מסמך הכנה לקראת הדיון ב
הצעת חוק-
יסוד: ישראל–
מדינת הלאום של העם היהודי הקבוע ליום1.12.2017
1
בעניין( המשפט העברי סעיף12
), סעיף הנוקשות (
סעיף14
), פסקת הגבלה ושמירת דינים:
סעיף12
להצעת חוק היסוד– משפט עברי
נה וסח המוצע מבקש לעגן בחוק יסוד,את העיקרון הקיים היום בחוק יסודות המשפט
ולפיו על בית המשפט
לפנות ל"עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל" במצב שבו יש
לקונה
לעניין שאלה
משפטית, וכן להוסיף
במפורש
את עקרונות
המשפט העברי אל תוך מקורות המשפט המשלימים בשיטתנו ,
במובחן מ
עקרונות החירות,
,הצדק
היושר והשלום .
מוצע לדון במשמעות העלאת העקרונות של המשפט העברי
,לרמה החוקתית
בכל הנוגע לאיזון בין עקרונות אלה ו
בין עקרונות היסוד של הדמוקרטיה.
סעיף1 ל ,חוק יסודות המשפט
ה
תש"ם-
1980
קובע כיום" :כי ,ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה
,ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק
.היושר והשלום של מורשת ישראל"
הסעיף המוצע בחוק :היסוד מבקש
ר
אשית ,
"לעלות" את הנורמה הקבועה בחוק יסודות המשפט
לרמה חוקתית.
נית ש ,
להוסיף
במפורש
את
עקרונות המשפט העברי אל תוך מקורות המשפט המשלימים בשיטתנו , במובחן
."מ"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל הסעיף המוצע תואם את נוסח הצעת חוק
/פ2696/20
של
יו"ר ועדת החוקה, חה"כ סלומינסקי'ואח ,ה
נדונה כעת בוועדת החוקה
במסגרת הכנה לקריאה
השנייה והשלישית.
הסעיף
המוצע קובע כך:
המשפט העברי
2
1
13
.
,ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה
בהלכה פסוקה או בדרך של היקש מובהק , יכריע בה לאור עקרונות
המשפט העברי
ו.החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל
רקע
חוק יסודות המשפט נחקק בשנת1980
:ומאז לא תוקן. החוק כלל שני חלקים
האחד ,
ניתוק הזיקה הפורמלית למשפט האנגלי–
באמצעות ביטול סימן46
לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל
ש הפנה את בתי המשפט למשפט האנגלי כמקור משלים
שכ .לא מצאו תשובה לשאלה משפטית במשפט הישראלי
השני , קביעת מקורות משלימים
חלופיים
למשפט האנגלי
שכ בית המשפט
אינו מוצא תשובה
לשאלה משפטית
בדין הישראלי (מה שמכונה "לקונה"). בהקשר זה נקבע כי אם בית המשפט לא מצא תשובה בדבר חקיקה, בפסק
" דין או בדרך של היקש, יכריע בה,לאור עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל ."
2
בדברי ההסבר להצעת החוק המקורית הובהר כי ההפניה לערכי היסוד של "מורשת ישראל" נועדה להימנע
מ"לכפות עליו [על בית המשפט] את כל הוראות המשפט העברי". ואכן, מן ה דיונים הרבים בממשלה שקדמו
להנחת הצעת החוק1, ובהמשך לכך, מהדיונים בכנסת
שעסקו בהצעת החוק, עולה כי השימוש בביטוי "מורשת
ישראל" (ובנוסף, ההפניה לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום), נועד לאפשר חופש פרשני רחב-
כשעבור
האחד "מורשת ישראל" משמעותה המשפט העברי, ואילו עבור האחר "מורשת ישראל" כוללת גם כתיבה של
,סופרים עבריים מודרניים יצירה יהודית לא דתית, פולקלור יהודי וכיו"ב. נוסחאות רבות נוספות שנבחנו
כתחליף לביטוי "מורשת ישראל" נדחו על-
.ידי הוועדה אשר אישרה בסופו של דבר את הנוסח הממשלתי
בין
ה נימוקים שעמדו ביסוד השימוש בתיבה"עקרונו
ת החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל"
,ה יו
החשש שהפנייה "קשיחה" למשפט העברי תעורר
קשיים יישומיים
משום שרבים
מ השופטים אינם בקיאים
במשפט העברי, וכן החשש שהפנייה "קשיחה" למשפט העברי תעורר קשיים מטעמים ערכיים בשל חוסר
ההתאמה של משפט זה לעקרונות של משטר דמוקרטי מודרני
והחשש להפליה כלפי אזרחי המדינה שאינם
.יהודים וכלפי נשים
המחלוקות באשר לפרשנות הס
עיף
בשנים שחלפו מאז חקיקת החוק, ההתייחסות לחוק יסודות המשפט בפסיקה של בתי המשפט הייתה מועטה
יחסית :. עם זאת, בפסיקה שכן עסקה בסעיף ניתן למצוא כי המחלוקות ביחס לפרשנותו התמקדו בשני היבטים
ר
אשית ", למה התכוון המחוקק במונח "מורשת ישראל", ובפרט באיזו מידה ניתן לזהות את "מורשת ישראל
.עם המשפט העברי
שנית ", מתי יש לפנות ל"עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל-
האם
רק במצב שבו יש
לקונה – חסר בחוק, או גם לצרכי פרשנות, בפרט כשמבקשים לפרש מ ושגים עמומים כמו "תום
."לב" או "תקנת הציבור
שני פסקי הדין הבולטים שבהם התחדדה מחלוקת זו היו
הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ2
משנת1980, ו-
ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה3
משנת1990
. בשניהם ניתן למצוא שתי גישות עקרונית. האחת, מצדדת בהרחבת
השפעתו של המשפט העברי, הרואה בהפניה למורשת ישראל בראש ובראשונה הפניה למשפט העברי, והמבקשת
,לעשות שימוש במשפט העברי גם כמקור פרשני במצב של ספק פרשני (אם כי לפי גישה זו, כשמדובר בפרשנות
המשפ ט העברי אינו מקור
מחייב
אלא מקור השראה "ראשון במעלה"). הגישה הנגדית רואה במורשת ישראל
מושג רחב יחסית הכולל
גם
את המשפט העברי לצד מקורות רבים נוספים, והמבקשת להגביל את הפנייה
.ל"עקרונות ... מורשת ישראל" רק למצב של חסר במשפט, שאינו מצב נפוץ
בשנים האחרונות, ב מספר פסקי דין, ניתן למצוא ניסיון לגשר בין שתי הגישות-
לחזק מצד אחד את מעמדו של
המשפט העברי, ומצד שני, לנסח את הפנייה למשפט העברי במושגים "רכים" יותר. למשל, השופט מלצר בעניין
פלונית נ' פלונית
" הביע דעתו כי ההפניה בחוק יסודות המשפט מכוונת
לעקרונות הבסיסיים של מורשת ישראל ,
,כפי שזו הוגדרה על ידי פרופ' אלון
ואולם לא בהכרח להסדרים המשפטיים הפרטניים שנקבעו בהלכה"
4 .
1
,אהרון ברק""חוק יסודות המשפט ומורשת ישראל , שנתון המשפט העברי, כרך יג283
.)(תשמ"ז
2
ד"נ13/80
'אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח(, פ"ד לה2
)
785
.
3
בג"ץ1635/90
יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר(, פ"ד מה1
)
749
.
4
בדעת מיעוט בבע"מ7141/15
פלונית נ' פלונית ', פס18
לפסק דינו (ניתן ביום22.12.16
.)
3
בדומה, בפסק דין של השופט רובינשטיין בעניין
האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים5
הוא
התייחס לגישות השונות בעניין מעמדו של המשפט העברי בשי" טת המשפט שלנו, והביע דעתו כי הגישות
המנוגדות שהציגו המלומדים השופטים אלון וברק לא הוכרעו, וספק אם יוכרעו, ואולי בגדרי השכל הישר גם
אינן זקוקות להכרעה בינארית מקוטבת אלא לשביל זהב של אמצע הדרך ."
בכתבי מלומדים שעסקו בסעיף ניתן למצוא מחלוקות רבות נוספות ביח ס לפרשנות הסעיף, למשל, באשר ליחס
שבין "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום" וכיצד מתמודדים עם הסתירות האפשריות ביניהם6
, וכן באשר
לשאלת המעמד המחייב של עקרונות אלה–
האם מדובר ב"חובת ציות" לעקרונות מורשת ישראל, או שמא נוכח
" השימוש בניסוח
לאור עקרונות ... מור" שת ישראל" ולא
על-פי דין"" מדובר רק ב"חובת היוועצות7 .
במישור המעשי , ניתן לראות שהפנייה ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" אינה
,נפוצה. במקרים שבהם יש פנייה מוצהרת לעקרונות אלה, דומה שהפניה נעשית בפועל לעקרונות המשפט העברי
ולא למקורות
אחרי"ם שניתן לזהותם עם "מורשת ישראל.
לסעיף12
המוצע שלוש משמעויות עיקריות :
ראשית
, הכללת הסעיף בחוק היסוד
מעגנת את העיקרון הקיים היום בחוק יסודות המשפט, ומעלה אותו לנורמה
חוקתית, מה שיכול להעצים את השימוש בסעיף, וכן יקשה על שינו .יו בעתיד
שנית ,
הסעיף המוצע מבקש להכריע במחלוקת בדבר תוכנם של עקרונות
מורשת ישראל , ולקבוע במפורש
ש הם
כול" לים בראש ובראשונה את
עקרונות המשפט העברי " (שינוי
ה מהווה במידה רבה תיקון מבהיר ועיגון של
)הפסיקה.
שלישית , הסעיף המוצע יקבע כי במצב של חסר (לקונה) במשפט ההפניה תהיה
לכלל העקרונות
של המשפט
,העברי
ולא רק לעקרונות המתיישבים עם "החירות, הצדק, היושר והשלום ."
שאלות לדיון:
1
?. האם יש מקום לכלול את הסעיף בחוק היסוד
אף
כי הסעיף המוצע מפנה ל"עקרונות
המשפט העברי
", ול-
"עקרונות החירות, הצדק היושר והשלום של מורשת
ישראל ,"
אין מדובר בסעיף "זהותי" מובהק, בשונה למשל מהסעיפים העוסקים בסמלי המדינה, בחוק השבות
או בקשר התפוצות. בעיקרו של דבר מדובר בסעיף שעניינו בקביעת סדר המקורות המשלימים להכרעתו של בית
המשפט–
.חקיקה, פסיקה, היקש ולאחר מכן עקרונות המשפט העברי/עקרונות מורשת ישראל מבחינה זו, כלל
אין זה ברור כי נוסף על עיגונו בחוק רגיל, יש מקום לעגן את הסעיף גם בחוק יסוד העוסק באופיה של המדינה
.כמדינת לאום של העם היהודי
בנוסף, ההפניה המפורשת בסעיף המוצע ל"עקרונות המשפט העברי" עלולה לעורר מתח עם "עקרונות היסוד של
השיטה" כשיטה דמוקרטית מו
דרנית . מתח זה עשוי להתעורר במיוחד בכל הנוגע לאופן שבו תופס המשפט העברי
נשים ולא-
יהודים, השונה מן התפיסה המקובלת בשיטה דמוקרטית מודרנית, וכן בכל הנוגע לנורמות משפטיות
5
בג"ץ1892/14
האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים
(ניתן ביום13.6.17
,)
44
.
6
שמואל שילה, "על חוק יסודות המשפט–
,"הערות והארות שנתון המשפט העברי יג351
.)(תשמ"ז
7 חנינה בן-מנחם, "חוק יסודות המשפט-תש"ם-
1980
–
"חובת ציות או חובת היוועצות , שנתון המשפט העברי יג257
.)(תשמ"ז
4
,בדין הפלילי (ובמידה מסוימת בדיני המינהל הציבורי) תחומים שבחלקם המשפט העברי אינו מפותח דיו
ובחלקם הוא מבוסס על תפיסות שאינן עולות בקנה אחד עם
א לה.המקובלות במדינה מודרנית
ככל שמדובר בעיגון הנוסח המוצע
בחוק יסודות המשפט
, אזי מכיוון ש הפנייה למשפט העברי היא לא להלכות
ספציפיות אלא ל"עקרונות"
,שהם מטבעם ברמת הפשטה גבוהה יותר כאשר נוצר מתח בין הלכות המשפט
העברי ובין עקרונות היסוד של השיטה, יכול השופט להימנע מסתירה מפורשת שכזאת ולבחור רק בעקרונות
."המתיישבים עם אופייה של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית ואולם, העלאת העקרונות של המשפט העברי לרמה
החוקתית ,
עשויה לשנות את האיזון הקיים היום בין עקרונות המשפט העברי לבין עקרונות היסוד של
ה
שיטה,
ובמיוחד
בנוסח ה מוצע ולפיו "עקרונות
המשפט העברי " מופיעים
ב מובחן
מ"
עקרונות החירות, הצדק, היושר
והשלום של מורשת ישראל".
בהתאם לכך, מוצע לדון באפשרות להשמיט את הסעיף
מחוק היסוד
ולהסתפק
בעיגונו בחוק יסודות המשפט,
ל או הפנות רק לעקרונות של מורשת ישראל, בהתאם לנוסח הקיים בחוק
כיום.
2
.האם יש להפנות בסעיף לכלל העקרונות של המשפט העברי?
,כאמור
התיקון מבקש לכא
ורה לקבוע כי במצב של לקונה במשפט,
השופט יכריע בשאלה לאור
כלל
העקרונות
של המשפט העברי
, ולא רק ל אור עקרונות המתיישבים עם""החירות, הצדק, היושר והשלום
, כפי שנעשה היום .
,עם זאת
על-
,פי הנוסח המוצע עקרונות ""החירות, הצדק, היושר והשלום עשויים להשליך על התשובה
המשפטית המבוססת על עקרונות המשפט העברי שכן הם נותרים כחלק מן הסעיף וההפניה המוצעת תהיה
" ל"עקרונות המשפט העברי
ו
עקרונות החי."רות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל
,בכל מקרה מוצע
לדון
ב אפשרות להגביל את הפנייה לעקרונות"המשפט העברי"
רק לכאלה העולים בקנה אחד עם"
עקרונות
החירות, הצדק, היושר והשלום".
3
.
"האם יש להפריד בין המשפט העברי לבין "מורשת ישראל?
,כאמור
יום כ,
,הפסיקה מפרשת את המונח "מורשת ישראל" בראש ובראשונה כמתייחס למשפט העברי. לכאורה
ככל שהמשפט העברי יקבל ביטוי נפרד בסעיף, אזי המונח "מורשת ישראל" הנותר בסעיף יתמלא בתוכן
שבהכרח
אינו חופף את "המשפט העברי". ניתן
לראות במונח זה ככולל ספרות והגות עברית , הן כזאת הבאה מן העולם
.החילוני, והן כתיבה דתית שאינה בבחינת הלכה דוגמת מדרשים לכן מוצע לדון במשמעות ההפרדה הזו.
*נוסח מוצע לדיון :
12. המשפט העברי
.חלופה א': להשמיט את הסעיף
:'חלופה ב
ככל שמותירים את הסעיף -
גרסה
א'
:
ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך
של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של[המשפט העברי ו]מורשת ישראל.
גרסה
ב'
:
ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך
של היקש, יכריע בה
לאור עקרונות המשפט העברי ו
עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
5
סעיף14
- נוקשות
סעיף14
:המוצע קובע כלל נוקשות
נוקשות
14
. אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-
יסוד
שקיבלה הכנסת ברוב חבריה.
בהיעדר חוק-
יסוד המסדיר את הליכי החקיקה בכלל, לרבות את הליכי חקיקת חוקי היסוד, אין כללים ברורים
במשפט החוקתי הקיים בנוגע לאופן השריון של חוקי יסוד מפני שינוי. בפועל, מרבית ההוראות המעוגנות בחוקי
היסוד
אינן משוריינות כלל ., וניתן לשנותן כמו הוראה בחוק רגיל
עם זאת, במהלך השנים חלק מהוראות חוקי היסוד, לרבות כל ההוראות המעוגנות בחוק-
;יסוד: הממשלה
מספר הוראות מרכזיות בחוק-יסוד: הכנס
ת; הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק ,הוראות חוק-יסוד: משאל עם
וחלק מהוראות חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל שוריינו כך שהרוב הדרוש לשינוין הוא
61
חברי כנסת (בנוסף
שתי הוראות
בחוק-
"יסוד: הכנסת הנוגעות להגנה על המשטר הדמוקרטי במובנו "הצר
דורשות רוב של80
חברי
הכנסת כדי.)לשנותן
המשמעות של כל סעיף שריון היא הגבלה עתידית של סמכותה של כנסת עתידית לחוקק, ועל כן מחייב ת
הצדקה מיוחדת .
הצדקה מסוג זה קיימת ככל שמדובר בקביעת הוראות חוקתיות. כפי שהסביר הנשיא ברק
בפסק הדין בעניין
בנק המזרחי ,
"
כוחה של הכנסת-
שעה שהיא מפעילה את סמכותה המכוננת-
לכבול את
עצמה, ובכך'לשריין'
.את הוראותיה, נגזר מעצם ההסמכה לכינונה של חוקה פורמאלית"
8
ההצדקה לכבילה עתידית של הכנסת בהוראות חוקתיות מתבססת על כך שהמכונן "שואב את כוחו מהסכמה
",רחבה בציבור9 ו
על כך ש הוראות הנוקשות והעליונות של חוק היסוד אינן סותרות את העיקרון הדמוקרטי של
.שלטון הרוב לכן גם מוצע שכל תיקון חוקתי אותו מבקשים לשריין
, וקל וח
מו ר חוק יסוד חדש שמהווה את
"תעודת הזהות" של המדינה, יתקבל אף הוא מ
תוך קונצנזוס רחב ככל הניתן .
נציע אם כן רק תיקון
נ יסוחי
לסעיף המוצע:
"
14. נוקשות
אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד ש נתקבל קיבלה הכנסת ברוב של
חברי ה
כנסת."
סעיפי שמירת דינים ופסקת
הגבלה (א ינם
נ כללים
בהצעת חוק היסוד)
:לחוק היסוד המוצע יש אופי משולב
מצד אחד ,
חוק היסוד המוצע מבקש לקבוע את"תעודת הזהות"
של המדינה ,כמדינת הלאום של העם היהודי
ואת
ה
סמלים המובהקים ביותר המבטאים את אופייה היהודי של המדינה.
מצד שני ,
חוק היסוד המוצע מבקש לעגן ברמה החוקתית
זכויות קונקרטיות , הן לבני הרוב היהודי, והן
בל ני
קבוצות המיעוט המתגוררים
במדינה:
סעיף6 כולל התייחסות ל
זכות לשבות
המוקנית ליהודי העולם (ובני
8
עא6821/93
( בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי , מט4
)
221
', עמ408
-
407
.
9
,רובינשטיין ומדינה,המשפט החוקתי של מדינת ישראל
'מהדורה שישית, עמ76
.
6
;)משפחתם
סעיף8 כולל התייחסות לזכות ל
תרבות המוקנית לכל
ל ת ושבי
המדינה , וסעיף13
מקנה
ז כות גישה
ל"בני הדתות" אל המקומות המקודשים להם . בנוסף, בדיוני
ה וועדה עלו הצעות להוסיף
ל חוק היסוד התייחסות
לכך שהמדינה מכבדת
זכויות אדם בכלל, ו את .הזכות לשוויון בפרט
כל הזכויות האמורות, כמו כל הזכויות החוקתיות בשיטה המשפטית שלנו, אינן זכויות
מוחלטות ,
ועשויים
להיות מקרים בעתיד
ש .בהם המחוקק ירצה להגביל אותן
לכן נציע להוסיף לחוק סעיף שיאפשר הגבלה או פגיעה כזו במקרים המתאימים -
""פסקת ההגבלה בדומה
לזו המופיעה בסעיף8 לחוק-
יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף4 ל
חוק-יסוד: חופש העיסוק .
יצוין כי לפי גישות
מסוימות אף אם לא ייכלל סעיף מסוג ,זה בחוק היסוד מוחלים
העקרונות הקבועים בפסקת ההגבלה בחוק-
יסוד: כבוד האדם וחירותו גם על הוראות בחוקי יסוד אחרים (מה שמכונה פסקת הגבלה "שיפוטית" או
)""משתמעת10, ואולם, לדעתנו , ראוי שהמחוקק עצמו יקבע
את
.התנאים לאותה הגבלה
,בנוסף
מ כיוון שהוועדה לא ביקשה לבטל חוקים קיימים שעלולים לכלול
פגיעה מסוימת באותן זכויות , מוצע
לקבוע בחוק כי החוקים הקיימים יהנו מ-
""שמירת דינים
. כלומר ,
לכלול בהצעת החוק הוראה ולפיה אין בחוק
היסוד החדש כדי לפגוע בתקפן של הוראות שהיו בתוקף לפני תחילתו של חוק היסוד (בדומה לאמור בסעי ף10
לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו .)
נציין כי אם סעיף ""שמירת דינים ,ייכלל בחוק היסוד יהיה בו כדי להגן על
חקיקה קיימת מתקיפה חוקתית
, אך הפרשנות של הן עשויה להשתנות נוכח .הזכויות החוקתיות החדשות
*נוסח מוצע:
"פגיעה בזכויות
15
.
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-
יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד
ל.תכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו
ש
מירת דינים
16
.
אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-
.היסוד"
10
,להתפתחות הלכה זו 'ר")אהרן ברק, "פסקת הגבלה משתמעת (שיפוטית , מתוך
ספר אליהו מצא (
2015
)
', עמ77
-7
9.