חומר רקע
עמדת אמונה ויד לאשה בעניין הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי
הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי (פ/1989/20) מכילה בין השאר התייחסות למעמדו של המשפט העברי.
על פי ההצעה, כאשר בית המשפט ייתקל בבעיה משפטית שאין לה פתרון במסגרת המשפט הישראלי, או דרך היקש מכל מקור משפטי אחר, הוא יכריע בה לאור עקרונות המשפט העברי.
בכך, מקנה ההצעה למורשת היהודית ולמשפט העברי תפקיד וחלק במערכת המשפט הישראלית הכוללת, באופן שהן אינן מבודלות האחת מן השנייה אלא עקרונות המשפט העברי משמשים כהשלמה במקרה של לאקונה.
להשקפתנו, שילוב עקרונות המשפט העברי הנעשה מתוך ראיה ממלכתית ומתוך מחויבות למציאות החיים העכשווית לתחומיה השונים בכוחו להוביל את החברה הישראלית כולה לחיזוק והעמקת הקשר עם יהדותה. אנו סבורות כי המשפט העברי הוא בעל ערך מוסף ייחודי ומאפיינים המבדלים אותו מהותית מהמשפט הישראלי ומשיטות משפט אחרות, ודווקא משום כך חשוב שיישמע קולו הייחודי. חשיבות זו מתעצמת לאור העובדה שקול ייחודי זה נובע ממסורת יהודית רבת שנים.
יחד עם זאת, קיים צורך, במסגרת המערכות הממלכתיות הרבניות ובראשן הרבנות הראשית לישראל ומערכת בתי הדין הרבניים, בשינוי תפיסתי ומעשי בתחומים שונים ובראשם כל הנוגע לתחום מעמד האשה. אין ספק כי שינויים תפיסתיים ומעשיים נעשו לארך כל היסטוריית התפתחות ההלכה היהודית, מתוך שיח מקדם בין החברה למורי ההלכה.
השופט מנחם אלון שעסק שנים רבות בפיתוחו של המשפט העברי וטרח רבות על הטמעתו במשפט הישראלי תיאר את המשפט העברי לדורותיו כמשפט חי נוהג ושימושי, ומתוך כך – כמשפט דינאמי ומתפתח, משפט הקשוב לרחשי התקופה ומבין לצרכי הדור. אכן, לצד היות המשפט העברי מושתת על יסודות העבר, עליו להתפתח ולהתאים עצמו לערכים החברתיים המאפיינים את התקופה וההולמים את אמות המידה של חברה דמוקרטית מודרנית.
כאמור, לצערנו, תפיסתו זו של השופט אלון, מוחמצת בדורנו לא מעט, בעיקר בשל חוסר בפיתוח המשפט העברי, בניגוד לדרך בה נהגו חכמי הדורות בעבר. כך, ראוי היה, כי מורי ההלכה והדיינים היושבים על כס המשפט היו מכירים בשינויים שחלו במעמד האשה במשפחה ובחברה והיו בעלי מחויבות לשיח החברתי הקיים היום, ומתוך כך היו מובילים פתרונות הלכתיים למצוקתן של מסורבות גט ועגונות.
לפיכך, ולאור החשיבות העקרונית שאנו רואות בשילובו של המשפט העברי לצד הקושי המעשי בתחומים הנוגעים לעקרונות דמוקרטיים, כדוגמת שוויון וכדו', אנו סבורות כי יש לתת את תשומת הלב לעובדה כי בית המשפט מופנה בהצעת החוק לעקרונות המשפט העברי ולא לדיניו או הלכותיו. לשיטתנו, אימוץ עקרונות וערכים עליהם מבוסס המשפט העברי בתחומים חברתיים ואחרים הינו ראוי ורצוי, יחד עם זאת, הדבר צריך להיעשות בזהירות הראויה ובהתאם לנסיבות העניין כדברי
השופט אלון: "הפנייה למערכת המשפט העברי כמקור השראה ראשי וראשון במעלה לפרשנותו של המשפט הישראלי, כאשר פרשנות זו נעשית בעיון הראוי והזהירות הדרושה, לפי צרכי השעה ועניינו של החוק, תעניק למשפט הישראלי שורשים היסטוריים משלו, ותפתח סינתזה זו שבין מערכת המשפט העברית לבין מערכת משפטה של המדינה היהודית".
על כן, ככל שישנם דינים או חוקים במשפט העברי אשר המציאות החברתית והכלכלית של ימנו, אינה יכולה לקבל בהיותם נוגדים את עקרונות השוויון הצדק והמוסר כפי שפותחו ופורשו במשפט הישראלי, הרי שיש לסייג ולהוציא מקרים אלו מתחולת החוק. הגבלה זו מתייחסת בעיקרה לאבחנה הקיימת במשפט העברי בין איש לאישה, אבחנה אשר אין לה מקום בחברה דמוקרטית, וברי כי אין להישען על המשפט העברי כמקור משלים, כאשר קיים חשש לפגיעה בזכויות נשים.
ולוואי וישכילו נושאי ההלכה להמשיך ליצור ולפתח את המשפט העברי, כפי שנהגו חכמי הדורות מאז ומתמיד, כך שניתן יהיה להישען על המשפט העברי כמקור משלים ראשוני במדינה היהודית וללא כל הסתייגות וחשש לפגיעה בעקרונות עליהם מושתתת החברה הישראלית.