חומר רקע
יואב סננס
אלון אבקסיס
אסף בקר
איתן אלה
נועה ליאון
גריגורי דנוביץ
נתן וייסנברג
אלירן דוייב
אור דיסקין
דניאל פז
גל שגיא
שארבל שאמא
ארז אבו
חופית כהנא
מארק גולדמן
גלעד אשד
אוריה ג'הסי
זכריה רכטשאפן
ניצן שינדלר
הראל אלעזר
לירן בן אסולי
בת אל בלאיש
דנה ברנס
אסף בר נתן
אלינה וולפוביץ שכטר
ניל חדד
ענת צור
רייצ'ל רינברג-שורי
גיא יקותיאל
שחר פישביין
זארה גולד
פיני דואק
סהר רגב
ג'ניה מלכיור
קארין פריד
יהונתן אוחיון
ליטל וולפוביץ
רעות אלקלעי
אביב פריאנטי
רפאל הרבסט
שרית שינבוים
יעל האוזר
עיד
ו מנור
שירן אוסי שולדינר
דפנה אמסטר
ליה פרידמן
אסתי הדר
פיני שריקי
צביקה פרידמן
אלה קורן
לירון צור נוימן
מריאן פרטלמן
איתמר גור
יהודה הומפור
עמית לאופר
טליה בלזר
עינת שטיינר
תום וולטנר
רוברט ויסמן
ישראל (רולי) בר
אביטל אגמי שלומוביץ
מיכל הברפלד
אורלי גל
זא
ב קלך
חן לוצאטו
קרן אסף
לימור שכטר לרנר
יניב גרוסמן
ניר גל
מיכל לביא
חן גינון כהן
דויד פריל
אדר אורטל
אוהד אלקסלסי
דנה קאשי
ניר מילר
אבישי קליין
ליאת מיידלר
מורן נשר ניניו
יותם בלאושילד
בועז נחשוני
מיכל פרג
מאור רוט
רוזי מורדוך-רון
רני הירש
רוני כהן פבון
א
ילנה זיבנברג
תומר פרקש
גל שוורץ
אסף קליין
חן תירוש
רחלי פרי-ריכמן
יפעת פגיס-גלמן
יעל צ'רבינסקי אדן
מעין המר-צאלון
עדינה שפירא
צוריאל פיקאר
איתי לביא
ערן וגנר
דנה צור-ניומן
גל עשת
זוהר יהלום
גליה קלינמן
ענבל אלטמן
איריס וינברגר
יוני פרידר
לב זיגמן
אוריאל מו
זס
אלעד וידר
לירן ברק
אפרת צור
חן מויאל
אביגיל בורוביץ
ניב סיון
איהאב פרח
חגית אורן
רות ברגוורק
איריס אכמון
סער פאוקר
אורית היפשר
משה יעקב
דניאל ליפמן לוביר
ניל וילקוף
נמרוד קוזלובסקי
מורן ימיני
עפר גרנות
רון בן-מנחם
דן שרוט
רונן האוסירר
גלעד נאמן
איילת רג
בים-כהנוב
אריאל יוספי
נטלי ג'יקובס
רועי חיון
איל בר-צבי
יריב בן-דב
טליה סולומון
חיים מכלוף
יובל מידר
אבירם חזק
איתי צרפתי
רן קדם
רענן שגיא
רויטל כץ
טל חמדי
נטע דורפמן רביב
יובל זילבר
ולדי בורודובסקי
רות דגן
אשר דובב
אודליה עפר
שרון פטל
מוריה תם-הרשושנים
גי
א כץ
דניאל רייזנר
נורית דגן
'יניב דינוביץ
ניר רבר
הרייט פיין
אופיר שגב
רן חי
חיה ארמן
טל דרור שוימר
שי כגן
חגי ורד
גילעד מאירוביץ
יובל נבות
מיכל כספי
שירה מרגלית- אלבז
אפרי ברקוביץ
יהושע שוחט גורטלר
שחר פורת
אמיר פרס
יאיר גבע
ניר דאש
יצחק שרגאי
תמרה תפוחי ולדמן
חנה בילאבסקי
*יעקב נאמן ז"ל
טוביה ארליך
מאיר לינזן
אלן סאקס
יעקב ברנט
אהוד סול
ג'נט לוי פחימה
יעל (נאמן) בר-שי
יעקב שרביט
דוד זילר
מרק פיליפס
אדם איתן
אורלי ג'רבי
משה הרדי
גלעד וקסלמן
יוסי אשכנזי
גיל וויט
אנטוני ליבלר
אלדד חמם
אילנית לנדסמן יוגב
לימ
ור חודיר
אורי נכט
אסתר שטרנבך
אריאל פלביאן
נתי שמחוני
רוני ליבסטר
קרן אלבורג-רימון
חנן חביב
רועי נחימזון
ליאת שקד-כ"ץ
ט"ו טבת התשע"ח
2
בינואר
2018
לכבוד
המועצה האזורית מטה בנימין
,שלום רב
החלת הדין הישראלי בדין האזור– ערוצי הזרימה השונים
:הנדון
1
.
.מצ"ב חוות דעתנו בעניין שבנדון
2.
נשמח לעמוד לרשות הגורמים הנוגעים בדבר כדי לחדד ולהשלי ם את הדברים, ככל שיהיה בכך
.צורך
,בכבוד רב
ולדי בורודובסקי
עורך-דין
2
החלת הדין הישראלי בדין האזור– ערוצי הזרימה השונים
תקציר מנהלים
1.
העמדה המשפטית המקובלת היא שדיני מדינת ישראל אינם חלים באזור יהודה והשומרון
("האז
ור"), בהעדר הוראה מפורשת או משתמעת אחרת.
יחד עם זאת, הדין הישראלי מצא את
:דרכו לתוך מרקם הנורמות של האזור במגוון "ערוצי זרימה" ישירים ועקיפים
א)
החלה מישראל
:""לתוך האזור
1)
החקיקה האקסטרה-טריטוריאלית של כנסת ישראל –
,מדובר בערוץ זרימה אפשרי
שבפועל– מעבר להיב ט הפרסונלי "הצר" של הכפפת הישראלים באזור לדיני המס, לדיני
שירות הביטחון וכיו"ב–
נעשה בו שימוש אך במקרים מועטים לאור הפרקטיקה של
הימנעות הכנסת
מהחלת חוקי
ה באזור;
2)
תקנות-שעת-
חירום (יהודה
והשומרון
וחבל עזה–
)שיפוט בעבירות ועזרה משפטית –
מדובר בדבר חקיקה ישר
אלי ייח ודי שנועד להחיל הסדרים שונים המעגנים סמכויות
,השיפוט וסמכויות הגורמים הישראליים באזור, שהשימוש בו הוגבל גם הוא, בעיקרו
לסמכויות בעלות אופי פרסונלי
(השיפוט הפלילי, הוצאה לפועל וכד') ביחס לישראל ים
הנמצאים באזור;
3)
הערוצים העקיפים באמצעות כלים חוץ-חקיקת
יים , שברובם מביאים להחלה חלקית
ו
בלתי-שיטתית של הנורמות הישראליות באזור, כגון:
א)
החלת
הנורמות של דיני המִ נהל הציבורי
על הרשויות הישראליות באזור, דוגמת
המנהל האזרחי, גם אם לא דרך ההחלה הישירה של הנורמות אלא על בסיס
"ההכפפה העצמית" של הרשויות לעקרונות ההתנהלות של המנהל התקין בישראל;
ב)
עזרה משפטית –
גם שעה שהדין הישראלי אינו חל באזור, פסקי דין של ערכאות
שיפוטיות ישראליות הנסמכות על הדין הישראלי ככלל ייאכפו גם באזור;
ג)
הסמכות השיורית של ממשלת ישראל –
מגוון הסמכויות של הרשות המבצעת
בישראל, כגון סמכויות התקצוב והתמיכ ות, מיושמות באזור אף ללא צורך
בהסדרה חקיקתית מפורשת;
ד)
המשפט הבין-
)לאומי הפרטי (ברירת הדין –
במקרים רבים, בתי המשפט הדנים
,)'במחלוקת בתחום המשפט האזרחי (דיני חוזים, דיני נזיקין, דיני עבודה וכד
ש לפחות אחד הצדדים לה הוא מתיישב ישראלי, יחילו על הסכסוך את
המשפט
"האזרחי הישראלי, כעניין של "ברירת הדין;
ב)
שאי
ב
ת הדין הישראלי
:""מתוך האזור
1)
יצירת תחיקת ביטחון מקבילה –
,"צווי אלוף" רבים העתיקו לתוך התחיקה באזור
בשינויים המחויבים, את ההסדרים החקיקתיים
הנוהגים בחקיקה הישראלית;
3
2)
""משפט המובלעות –
כשכשלול לפרקטיקה של העתקת
ההסדרים הישראליים לתוך
תחיקת האזור , החל משנת1979
הלך והתפתח המכשיר של אימוץ החיקוקים
הישראליים בתחומי הרשויות המקומיות הישראליות באזור באמצעות הכלי של תקנון
המועצות המקומיות ונספ חיו–
המקביל במעמדו ל"צו אלוף". בדרך זו "יובאו" לתוך
תחיקת האזור–
על דרך הפ ניה לחיקוק הישראלי הנוגע בדבר תוך סימון השינויים
המחויבים בו –
עשרות חיקוקים ישראליים במגוון תחומים של
ה שלטון
ה ,מקומי
,בחירות
חינוך, בריאות, חקלאות, איכות הסביבה
'וכד.
2.
,"לצד האמור, על אף ריבוי "ערוצי הזרימה עדיין רב המרחק עד לפתרון כל הקשיים שמתעוררים
לנ
וכח אי-תחולת הדין הישראלי במלואו על המתיישבים הישראלים באזור.
3.
השיטה המרכזית לאימוץ הדין הישראלי
ביחס להתיישבות הישראלית באזור–
זו הנהוגה
באמצעות תקנון המועצות המקומיות ונספחיו–
נותרת בעיקרה שיטה
ספורדית
שמחייבת
משאבים רבים ל"יישור קו" היסטורי רחב-היקף ל הדבקת הפערים הקיימים במצב החקיקה
בישראל ובאזור לעת הזו ,
לתחזוקה שוטפת ומתמדת עקב חקיקת חוקים חדשים ושינוי חוקים
קיימים בישראל ול"הנגשת" הדין באזור לציבור הרחב.
4.
,בנסיבות העניין קיים ללא ספק צורך במתן מענה מערכתי נאות לעשיית סדר ולטיפול שוטף
בנושא חשוב זה.
4
החלת הדין הישראלי בדין האזור– ערוצי הזרימה השונים
.א המשטר הנורמטיבי באזור–
עקרונות כלליים
1.
במהלך
מלחמת ששת הימים נכנסו כוחות צה"ל לאזור"( יהודה ושומרון
האזור )"
ונטלו את
.סמכויות השלטון בו לידיהם
בסעיף3
(א) למנשר
בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה
'המערבית) (מס2
,)ה
תשכ"ז-
1967
,
שניתן כבר ב-7
ביוני1967
,, מפקד כוחות צה"ל באזור, אלוף חיים הרצוג" הכריז כי כל סמכות של
שלטון חקיקה, מינוי ומינהל לגבי האזור או תושביו תהא מעתה נתונה בידי בלבד ותופעל רק על
ידי או על ידי מי שיתמנה לכך על ידי או יפעל מטעמי".
2.
רבות נכתב ונאמר על המשמעות המדינית והמשפטית של המשטר שהוקם באזור על ידי כוחות
צה"ל, ודעות שונות
הובעו מצד מדינאים ומלומדי המשפט
על מעמד האזור ערב מלחמת ששת
הימים ועל שאלת הלגיטימיות של הממשל הירדני ששלט באזור אותה עת , כמו גם על מערכת
הכללים שאמורה להסדיר
את התנהלותן של הרשויות הישראליות באזור במישור המשפט הבין-
לאומי, הדין המקומי והדין הישראלי, ולבסוף גם על מעמדה של מדינת ישראל ביחס לאזור ועל
.מעמדה של ההתיישבות הישראלית באזור
3.
די לנו
אם נציין לענייננו, כי ה תפיסה המשפטית
שאומצה בפסיקתו ה עקבית של בית המשפט
ה
עליון היא שבאזור חלה מערכת הכללים של המשפט הבין-לאומי הפומבי המכונה
משטר
"התפיסה הלוחמתית" (
belligerent occupation
).
לפי תפיסה זו, הנורמה הבסיסית
שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי באזור, היא נורמה של
,הממשל הצבאי
המעניקה למפקד כוחות צה"ל באזור (אלוף פיקוד מ רכז), העומד בקודקוד
הפירמידה ההיררכית של רשויות האזור, הן את סמכויות החקיקה והן את סמכויות המִ נהל ביחס
לאזור.
1
4.
,למעט לעניין מזרח ירושלים ורמת הגולן2
מדינת ישראל נמנעה מהחלה טריטוריאלית גורפת של
המִ נהל והחקיקה הישראליים בשטחים שהגיעו תחת של
יטת צה"ל במהלך מ
לחמת ששת הימים ,
וזאת מתוך תפיסה בדבר מחויבות להוראות המשפט הבין-
לאומי (וליתר דיוק, לתקנה43
לתקנות
)האג המחייבות את הממשל הצבאי לשמור על תקפם של החוקים שעמדו בתוקף בטרם תחילת
.התפיסה הלוחמתית, בהעדר מניעה מוחלטת לכך3
1
בג"ץ
606/78
איו
ב נ' שר הביטחון(, פ"ד לג2
)
113
(
1979); בג"ץ
2056/04
מועצת הכפר בית סוריק
'נ ממשלת
ישראל,
(פ"ד נח5
)
807
,
827
(
2004
.)
2
'צו בדבר סדרי השלטון והמשפט (מס1), התשכ"ז-
1967; חוק רמת הגולן, התשמ"ב-
1981
.
3
תקנה43
להורא
ות
,התוספת לאמנת האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה1907
)"("תקנות האג.
5
5.
בהתאם, בהעדר הוראת תחולה אקסטרה-טריטו ריאלית ספציפית, אין לדין הישראלי תחולה
,ישירה באזור4
לאור היותו דין טריטוריאלי שאינו חל מחוץ לתחומי המדינה, אלא אם כן נקבע בו
אחרת
, במפורש או במשתמע.
5
6.
בהעדר תחולה ישירה לחקיקה הישראלית באזור, הנורמות המשפטיות באזור מורכבות משני
:רבדים מרכזיים
א)
"הדין "
–
ד ברי החקיקה שעמדו בתוקף באזור ערב מלחמת ששת הימים (בדגש על חוקי
הממלכה הירדנית ההאשמית שהפעילה שליטה על האזור בשנים שקדמו למלחמה, לצד דברי
החקיקה העת'מאניים והבריטיים-
;)המנדטוריים, כפי שתקפם השתמר בחקיקה הירדנית6
ב)
"תחיקת הביטחון "
– הוראות תחיקתיות שניתנו ע ל ידי הגורמים המוסמכים מטעם הממשל
"הצבאי הישראלי, שבמרכזם "צווי אלוף–
,דברי חקיקה של מפקד כוחות צה"ל באזור
.)הנתפסים כנושאים מעמד של חקיקה ראשית (לפחות, כלפי האזור פנימה
7.
:לרבדים אלה ניתן להוסיף מספר רבדים משפטיים משלימים
א)
עקרונות המשפט הבין-לאומי הפומב
י;, שעניינם משטר התפיסה הלוחמתית המתקיים באזור
ב)
ההסדרים המדיניים הישראליים-פלסטיניים
שעיצבו מחדש את מפת חלוקת הסמכויות בין
;הממשל הישראלי לבין הצד הפלסטיני7
ג)
רכיבים ספציפיים של הדין החל במדינת ישראל
שתחולתם באזור נסמכת לעתים על חקיקה
,מפורשת לעתים–
על ערוצי אימוץ שמקורם בתחיקת הביטחון
)"(החלה "מתוך האזור ,
ולעתים–
על ערוצי החלה משפטיים של הדין הישראלי מכוחו הוא, במישרין או בעקיפין
)"(החלה "לתוך האזור.
4
בג"ץ1661/05
המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה
, תק-
על2005
(2
)
2595
, פסקה3
(
2005
); בג"ץ
4697/91
סאלם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית(, פ"ד מו5
)
467
,
471
(
1992
)
; בג"ץ2612/94
ש 'עאר נ
מפקד כוחות צה"ל באיו"ש(, פ"ד מח3
)
675
(
1994
).
5
בג"ץ279/51
אמסטרדם נ' שר האוצר , פ"ד ו945
(
1952
)
; סעיף1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח-
1948
; סעיף11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט.
הפרשנות המקובלת של החקיקה כוללת את חזקת התחולה
הטריטוריאלית של הנו רמות הישראליות: אהרון ברק
פרשנות במשפט
,כרך שני580-579
(
1993
); ע"פ123/83
חברת ק.פ.א. פלדות קרי
י
ת ארבע בע"מ נ' מדינת ישראל(, פ"ד לח1
)
813
,
821
(
1984
.)
6
כך, החקיקה של המנדט הבריטי (שבתורה הותירה בתוקף את הדין העת'מאני שעמד בתוקף ביום1.11.1914
, על
פי סעיף
46
,)לדבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י1922
) הותרה בתוקף באזור במסגרת סעיף2
לחוק בעניין
'החוקים והתקנות שהם בתוקף בשתי גדותיה של הממלכה הירדנית ההאשמית, מס28
לשנת1950
, ובהמשך–
בסעיף128
לחוקת ההמלכה הירדנית ההאשמית מיום1.1.1952. כחלק מרובדי הדין שעמדו
בתוקף בשנת1967
,
חקיקה זו נותרה חלק מדיני האזור בהתאם לסעיף2 למנשר
( בדבר סדרי השלטון והמשפט
יהודה והשומרון )
'(מס2
,) התשכ"ז-
1967
.
7
במידה שאומצו
באמצעות תחיקת הביטחון של האזור : בג"ץ2717/96
ו
ופא נ' שר הביטחון(, פ"ד נ2
)
848
(
1996
)
;
בג"ץ5324/10
מלכה נ' המ
נהל האזרחי ביהודה ושומרון
(פורסם בנבו, מיום28.12.2011
).
6
ב. ערוצי הזרימה של הדין הישראלי
8.
ראוי לציון במיוחד את
הרובד המשלים האחרון
.של דיני האזור
9.
המציאו ת לאורך שנות השליטה הישראלית באזור, שהתבטאה בין היתר בהיווצרותה ובצמיחתה
של תופעת ההתיישבות של האזרחים הישראליים באזור, הובילה לכך שהנורמות של הדין
הישראלי החלו לחלחל לתוך המרקם הנורמטיבי של דיני "האזור באמצעות מגוון "ערוצי זרימה
.ישירים ועקיפים
10
.
ב
ין "ערוצ י הזרימה" הישירים ניתן
לסמן
את ערוץ ההחלה הישירה או העקיפה""לתוך האזור
על
ידי הוראות הדין הישראלי
וערוץ"ההחלה "מתוך האזור
באמצעות תחיקת הביטחון של מפקד
.כוחות צה"ל באזור המחיל נורמות של הדין הישראלי באזור
11
.
כפי שנעמוד ביתר פירוט בהמשך, תמצית הפירוט של "ער "וצי הזרימה
המרכזיים
של הדין
:הישראלי היא כדלקמן
א)
:"החלה "לתוך האזור
1)
:הערוצים הישירים
א)
החקיקה האקסטרה-טריטוריאלית של כנסת ישראל;
ב)
תקנות-שעת-
חירום (יהודה
והשומרון
וחבל עזה–
שיפוט בעבירות ועזרה
)משפטית;
2)
הערוצים העקיפים:
ה)
החלת
הנורמות של דיני המִ נהל הציבור
י;
ו)
;עזרה משפטית
ז)
;הסמכות השיורית של ממשלת ישראל
ח)
המשפט הבין-
;)לאומי הפרטי (ברירת הדין
ט)
;סטנדרט ההתנהגות בדיני נזיקין
ב)
:"החלה "מתוך האזור
3)
יצירת תחיקת ביטחון מקבילה;
4)
.""משפט המובלעות
7
.ב1. זרימת הדין הישראלי
""לתוך האזור
12
.
"ערוץ הזרימה" הראשון
מישראל "לת "וך האזור
הוא ערוץ החקיקה האקסטרה-
טריטוריאלית
של כנסת ישראל .
13
.
בנוסף להוראות בעלות תחולה אקסטרה-
טריטוריאלית כללית (שאינן מוגבלות בתחולתן לישראל
לו)אזור דווקא,
8 אלה הם אותם דברי חקיקה ישראליים שבמסגרתם הכנסת חרגה ממִ נהגּה
להימנע
מהפעלת סמכויות
חקיקה ביחס לא
זור9
,והרחיבה את תחולתו של החוק אף על האזור (או
ככלל, באופן פרסונלי, על הישראלים המצויים בו). חיקוקים מסוג זה עוסקים ברובם בהוראות
בעלות תחולה אישית על ישראלים
(דוגמת ענייני מ
יסוי, שירות ביטחון ושירות לאומי.)
10
14
.
במספר
הזדמנויות
מצאה הכנסת
לנכון לחוקק חוקים שעיקר מטרתם לחול באזור , שלא בהקשר
הפרסונלי הטהור .הוא היה הדין ב ,חוק איסור הקמת מצבות זיכרון לזכר מבצעי מעשי טרור
הת
שנ"ח-
1998
,)"("חוק קבר גולדשטיין11
ובהמשך–
ב
חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-
2005
.
15
.
החוק להסדרת ההתיישבות הישראלית ביהודה והשומרון, התשע"ז-
2017
, הוא דוגמה מן העת
האחרונה לנכונות הכנסת לחרוג מההקשר "הפרסונלי" בקידום דבר חקיקה שנועד לשנות את
מערך
הנורמות
.באזור
יצוין,, עם זאת
כי
שאלת "חוקתיותו" של החוק הונחה
לפתחו של
בית המשפט הגבוה לצדק,
12
ועמדת הממשלה שהוצגה בבית המשפט
, המבקשת לדחות את העתי,רות13
שונה מהעמדה שהציג
היועץ המשפטי לממשלה., התומך בפסילת החוק14
לצד האמור, גם היועץ המשפטי לממשלה עומד על קיומה העקרוני של הסמכות בידי הכנסת
לחוקק ביחס לאזור
, אף שעה שהיועץ סבור שקיימים טעמים כבדי-משקל התומכים בהימ נעות
מפרקטיקה זו, וכן–
ש
עה שהיא בכל זא ת ננקטת–
המצדיקים שחקיקת הכנסת ביחס לאזור
"תלּווה בקידום נורמה "מְ אַ מצת מקבילה
בדין האזור.
15
8
כגון סעיף38
לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-
1973
,; חוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם
התש"י-
1950; סימן ג' לפרק ג' לחוק העונשין, התשל"ז-
1977
.
9
'אמנון רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה'שטחים– מפ ,"קדון מוחזק לייצור כלאיים משפטי
עיוני משפט
יא
439
,
450-447
.)(התשמ"ז
10
דוגמת פקודת מס הכנסה (סעיף3א); חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-
1995
(לרבות סעיף378
;)
חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-
1963
(סעיף16א); חוק רישום ציוד וגיוסו לצבא-הגנה לי ,שראל
התשמ"ז-
1987
(סעיף2); חוק הלוואות שכר לימוד, התשס"ב-
2002
(סעיף2
.))(א
11
אם כי ממבנה החוק ניתן להבין שהוא נסמך על העיקרון בדבר התחולה הישירה של הנורמה הפלילית
הישראלית על הישראלים באזור, כך שהחוק מחיל את עצמו באזור רק בדרך של אזכור
האזור על דרך מתן
הו ראה לשר הביטחון לכפות את אכיפת הנורמה על כוחות צה"ל באזור (סעיף6
.)לחוק
12
"בג ץ1308/17
עיריית ס
י
לוואד נ' הכנסת;
בג"ץ2055/17
ראש מועצת הכפר עין יברוד נ' הכנסת.
13
תגובת הממשלה (על ידי בא כוחה, ד"ר הראל ארנון, עו"ד) מיום21.8.2017
.
14
תגובת היועץ המשפטי לממש לה (על ידי מחלקת הבג"צים) מיום22.11.2017
.
15
שם, פסקאות89-77
.
8
16
.
דבר חקיקה ישראלי
ייחודי , שיועד באופן ישיר להסדיר סוגיות משפטיות "חוצות גבולות" בין
ישראל והאזור, הוא
החוק להארכת ת
קפן של תקנות-שעת-
חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה–
שיפוט בעב
ירות ועזרה משפטית), התשל"ח-
1977
.
17
.
בתקנות (
המהוות
תוספת ל אותו
חוק), שת קפן מוארך מפעם לפעם על ידי
ה חוק, ננקטו שתי דרכים
:להזרמת הדין הישראלי על הפעולות המתרחשות באזור
1)
הזרמה באמצעות הכרה בסמכותם של גורמים ישראליים לבצע פעולות ביחס לאזור: בין
הכרה בס
מכותם של בתי המשפט בישראל לדון ישראלים על עבירות המבוצעות
באזור על פי
הדין הישראלי16
;ובין הכרה בסמכותם של גורמים נוספים לפעול באזור17
2)
,"קביעת "חזקת התושבות", המכניסה את תושבי האזור הישראליים לגדר "תושבי ישראל
כפי שמוזכרים בשורה של דברי חקיקה המנויים בתו,ספת18
ומכאן התייחסות לתושבי האזור
הישראליים כתושבי ישראל לעניין הענקת זכויות והטלת חובות על פי חוקים אלה.
18
.
לצד האמור, יש לציין כי לאורך השנים התמעט השימוש בתקנות-שעת-
חירום לצורך קביעת
הסדרים חדשים שמחילים את הדין הישראלי באזור, ובשנים האחרונות כמעט שלא בוצ עו
.עדכונים בחיקוק זה
19
.
מלבד "ערוצי הזרימה" הישירים והמפורשים של הדין הישראל
י , כפי שמתואר לעיל, הדין
הישראלי מוצא את דרכו "לחלחל" אל תוך המרקם הנורמטיבי של הנורמות באזור גם באמצעות
ד
רכי ההזרמה העקיפות ,במכשירים חוץ-חקיקתיים :
1)
החלת הנורמות של המִ נהל הציבורי
על התנהלות הגורמים השלטוניים הישראליים באזור
–
מדובר בנורמות הכלליות בעניין הסמכות המנהלית ושיקול הדעת המנהלי, כגון חובת
הסבירות והמידתיות, איסור על התנהלות שרירותית וחסרת תום לב, איסור על משוא
.פנים, אפליה פסולה ושיקולים זרים וכיו"ב19
יודגש, כי החקיקה ה ישראלית המפורשת בתחום זה (דוגמת חוק חופש המידע או חוק
חובת מכרזים) אינה חלה, אמנם, באופן ישיר על פעילות הרשויות השלטוניות באזור, בשל
חזקת התחולה הטריטוריאלית, אך לעתים עשויה הרשות הישראלית באזור להדריך את
16
תקנה2.
17
למשל, הפעלת סמכויות שוטר (תקנה3
), רשויות המס (תקנה3א), הוצא
ה
לפועל (תקנה3
ב), רישום עמותות
ואגודות שיתופיות (תקנה3
ג), מתן שירותי בריאות ממלכתי (תקנה6
.ו) ועוד
18
בהם חוק הכניסה ל
ישראל, התשי"ב-
1952; חוק שירות הביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-
1986
; חוק לשכת
עורכי הדין, התשכ"א-
1961; חוק שירות עבודה בשעת-חירום, התשכ"ז-
1967
; חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-
1981
., ועוד
19
בג"ץ302/72
אבו חילו נ' ממשלת ישראל(, פ"ד כז2
)
169
,
177-176
(
1973
); בג"ץ393/82
ג'מעית אסכאן
אלמועלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון(, פ"ד לז4
)
785
,
810-809
(
1983
.)
9
עצמה אף בעקרונותיה או ברוח של חקיקה מסוג זה, כעניין
"של "הכפפה עצמית
.ל"סטנדרט הסבירות המנהלית" המגולם לכאורה בנורמה הישראלית20
2)
)דיני עזרה משפטית (הכרה בפסקי דין ישראליים ואכיפתם –
דיני העזרה המשפטית
באזור מאפשרים הכרה בפסק-
חוץ, ובכלל זה
ב פסק דין של ערכאה שיפוטית ישראלית
.שניתן ביחס לאזור21 אף פסק דין ישראל
י
המתבסס, בטעות או מתוך יישום"
חזקת שוויון
הדינים"
,, על הדין הישראלי במקום הדין באזור22
עשוי לקבל הכרה במסגרת זו, שכן טעות
משפטית אינה מהווה עילה לאי-הכרה בפסק-חוץ על פי אותם דינים , כל עוד אין בדבר
סתירה לתקנת הציבור , ואילו גורמי ההוצאה לפועל
מישראל מכל מקו
ם
רשאים להוציא
פסק-חוץ כזה לפועל ללא "מסננת" נוספת.
23
3)
הסמכות השיורית של ממשלת ישראל –
נתח מרכזי של פעילות הרשות המבצעת של
)מדינת ישראל (בכלל זה כל משרדי הממשלה
ביחס לאזור–
,ובכלל זה תקצוב, תמיכות
סיוע למערך הארגוני של הרשויות המקומיות וכיו"ב– מבוצע ללא ה תוויה בדברי חקיקה
מפורשים, בהתאם לתפיסה לפיה ניהולו של שטח הנתון לתפיסה לוחמתית מצוי בעומק
סמכויותיה הביצועיות של הממשלה, שאינן טעונות בהכרח הסדרה חקיקתית.מפורשת24
4)
החלת המשפט הישראלי על בסיס עקרונות המשפט הבין-לאומי הפרטי –
במקרים
רבים, עת ניגש בית משפט ישראלי, המשמש כפורום הטבעי לבירור סכסוכים הנוגעים
לאזור (בהעדר ערכאה אזרחית כללית באזור), לניתוח סיטואציה משפטית המתרחשת
באזור, יבחר בית המשפט להחיל על סיטואציה זו את הדין הישראלי, לפחות ככל שמדובר
בהסדרת היחסים הבין-
אישיים שלפחות אחד הרכיבים בהם הוא רכיב ,ישראלי (למשל
במישור של דיני חוזי
ם.), דיני נזיקין, דיני עבודה וענפי משפט אזרחיים נוספים25
5)
סטנדרט ההתנהגות בדיני נזיקין –
,אף שסוגיה זו טרם זכתה לליבון מעמיק בפסיקה
לעתים להוראות הדין ולהוראות המִ נהל הישראליות, בדגש על נורמות הגוררות מטען
20
ע"פ4211/91
מדינת ישראל נ' מצרי(, פ"ד מז5
)
624
,
639
(
1993
) –
בעניין הכפפה לעניין דיני האזנות סתר; בג"ץ
6870/14
רגבים נ' ראש המנהל האזרחי , פסקה20
(פורסם בנבו , מיום3.1.2017
)
–
בעניין הכפפת המנהל
.האזרחי לדיני חופש המידע על פי הודעת המדינה באותה עתירה
21
'צו בדבר עזרה משפטית (יהודה והשומרון) (מס348), התש"ל-
1969
.
22
הפנייה לחזקת שוויון הדינים אינה דבר נדיר, במיוחד בערכאות הדיוניות שבהן הצדדים–
ודאי כך שעה
שמדובר
בהתדיינות בין גורמים פרטיים שלא עומד לרשותם הידע על רזי הדין באזור–
נמנעים מללבן מול בית
.המשפט את הסוגיות המורכבות הנוגעות לדין המהותי של האזור שאמור להסדיר מערכת יחסים נתונה
'ר
לדוגמה ה"פ (מחוזי-י-
)ם1254/02
"בית רחל בע"מ נ' קמ"ט רישום מקרקעין איו
ש, פס("מ תשס"ג1
)
350
(
2003
).
23
תקנה3 ב לתוספת לחוק להארכת תקפן של תקנות-שעת-
חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה–
שיפוט בעבירות
ועזרה משפטית), התשל"ח-
1977
.
24
סעיף32
לחוק יסוד: הממשלה :; והשוו בג"ץ5128/94
פדרמן נ' שר המשטרה(, פ"ד מח5
)
647
(
1995
).
25
בג"ץ5666/03
עמו
תת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה
(פורסם בנבו, מיום10.10.2007); ע "א1432/03
ינון
ייצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן(, פ"ד נט1
)
345
(
2004
); ע"ע723/07
עו"ד מחאג'נה נ' עמותת מרכז
הדמוקרטיה וזכויות העובדים (פורסם בנבו , מיום6.7.2009
.)
אמנם, אף שבמסגרת בג"ץ עמותת קו לעובד בית
המשפט העליון טורח להבהיר מדוע אין בדרך התנהלות זו משום החלה טריטוריאלית של הדין הישראלי
באזור, מבחינת התוצאה המעשית הסופית קיים דימיון רב בפָעֳלו של שימוש בנורמה ישראלית על סמך כללי
ברירת הדין לפָעֳלּה של החלתה המפורשת של הנורמה באז .ור
10
טכני-
מקצועי ניכר שאינן מוסדרות בצורה נאותה בדין האזור, עשוי להינתן משקל
במסגרת בחינת התנהגות באזור, כך שהנורמה הישראלית תּוצב כמדד מקצועי לסבירּות או
.כסטנדרט ההתנהגות, שסטייה ממנו עלולה להביא לסיווג ההתנהגות כהתנהגות רשלנית
.ב2. אימוץ הדין הישראלי
""מתוך האזור
20
.
לאור הה ימנעות השיטתית ממעשי החקיקה שיחילו את עצמם באזור "מתוך ישראל", ובשל
העובדה שערוצי ההחלה העקיפים של הדין הישראלי אינם מספקים מענה נאות להסדרת מגוון
ההיבטים של חיי האוכלוסייה באזור, מראשית ימי השלטון הצבאי באזור פותחו שתי שיטות של
אימוץ הדין הישראלי באזור, ב
שינויים המחויבים :
השיטה של יצירת תחיקת הביטחון המקבילה
."לחוקים הישראליים ששוכללה לשיטת שזכתה לכינוי "משפט המובלעות
21
.
כך, כבר בצווים הראשונים שחוקק מפקד כוחות צה"ל באזור בשנת1967
, אומצו באזור מגוון
נורמות של הדין הישראלי.
,בראשית הדרך
אימוץ הנורמות הישראלי ות בדין האזור לא בוצע על
דרך הפניה לדין הישראלי, אלא על דרך
יצירת תחיקת ביטחון מקבילה .
התפתחות החיים
המודרניים חייבה את הממשל הצבאי לא פעם ליצור הסדרים נורמטיביים חדשים בתחומים שלא
הוסדרו עד כה בדין האזור, או שהסדרתם בדין האזור הייתה מיושנת או לא התאימה למ רקם
.הנורמטיבי של השליטה הישראלית באזור
הדוגמאות הזמינות להסדרתם של תחומים כאלה ואחרים נמצאו, מטבע הדברים, במשפט
הישראלי, שמשפטני הממשל הצבאי וקברניטיו גדלו על ברכיו. הדבר
הביא לעתים להוצאת
תחיקת ביטחון "המעתיקה", בשינויים מסוימים, הסדרים שלמים של החקיקה
,הישראלית26
ולעתים לתיקון הדין הירדני על דרך הוספ
ת הוראות השאובות מן הדין הישראלי.
27
22
.
עם צמיחת ההתיישבות הישראלית באזור, ולאור השאיפה להסדיר את ההתנהלות הפנימית של
ההתיישבות בנורמות המקבילות לאלה הנוהגות ב"תחומי הקו הירוק" (ושלא היו בהכרח
רלוונטיות להסדרת ה התנהלות של האוכלוסייה הפלסטינית באזור), החלה להסתמן ולהשתכלל
המגמה, שזכתה לכינוי ""משפט המובלעות–
החלת הדין הישראלי רק בתחומי הרשויות
המקומיות הישראליות באזור.
28
23
.
תחילתה של המגמה ב"תקנונים" שנועדו להסדיר סוגיות שונות הנוגעות להתנהלות המוניציפלית
של מספר יישובים ישראליים: תקנון קריית ארבע, התשל"ה-
1974
, ותקנון מ ,עלה אדומים
התשל"ט-
1979
.
החל משנת1979
.מגמה זו התרחבה באופן ניכר
26
'למשל, צו בדבר תעבורה (יהודה והשומרון) (מס1310), התשנ"ב-
1992
, המקביל בעיקרו לפקודת התעבורה; צו
'בדבר סמים מסוכנים (יהודה והשומרון) (מס558), התשל"ה-
1975
, המקביל בעיקרו לפקודת הסמים
המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-
1973; צו בדבר סמכויות לשם שמירה על ביט )חון הציבור (יהודה והשומרון
'(מס1628), התשס"ט-
2009
, המקביל בעיקרו
לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-
2005
.
27
'למשל, צו בדבר תכנון ערים, כפרים ובנינים (יהודה והשומרון) (מס418), התשל"א-
1971
(המתאים את מבנה
מוסדות התכנון על פי דיני התכנון והבני.)יה הירדניים
28
ר' לעניין זה, למשל, בג"ץ10104/04
שלום עכשיו נ' הממונה על היישובים היהודיים ביהודה ושומרון
(פורסם
בנבו, מיום14.5.06
.)
11
24
.
במרכז ה"תחיקה המרכיבה את "משפט המובלעות
כיום,"ניצבים "צווי ניהול המעוצות29
שלצדם
"נחקקו "תקנוני המועצות30
(יחד עם שורה של נספחים31
,), המהווים ברובם אימוץ או העתקה
בשינויים המחויבים, של דינים ישראליים שונים בעלי נגיעה למגוון היבטי החיים האזרחיים של
.ההתיישבות הישראלית באזור
25
.
למעשה, התקנונים מהווים ,ברובם העתקה, בשינויים מסוימים, של דיני השלטון המקומי
המעוגנים בישראל בקשת רחבה של דברי חקיקה, דוגמת פקודת המועצות המקומיות וחקיקת
משנה מכוחה, חוקי הבחירות לרשויות המקומיות, דיני יסודות התקציב, ככל שאלה נוגעים
לשלטון המקומי, דיני השיפוט המשמעתי של עובדי הר ,שויות המקומיות, דיני תאגידי מים וביוב
.'דיני רישוי עסקים וכד
הנספחים לתקנון
מתייחסים ל-
12
נושאים: דיני רווחה, דיני סטטיסטיקה, דיני משפחה, דיני
חינוך, דיני בריאות, דיני עבודה, דיני חקלאות, דיני בתים משותפים, דיני איכות הסביבה, דיני
,צרכנות, תעשייה ומסחר.דיני תקשורת ודיני דתות הנספחים בנויים כמעין-
"סל" שבו מוזכרים
דברי החקיקה הישראליים המשויכים לקטגוריית הנושאים הרלוונטיים לנספח, תוך קביעה גורפת
שהסמכות לפי אותם חיקוקים תינתן לנציגי המשרד הממשלתי הנוגע בדבר אף באזור32
ותוך מניין
השינויים המחויבים ב
אותם חיק וקים .ישראליים בעת אימוצם באזור
ג. מבט-
על על מצב הדין באזור
26
.
לאור התיאור המובא לעיל,
נהיר כי המשפט הישראלי–
ועמו סמכויות הגורמים הישראליים
המופעלים באופן ישיר באזור–
מצא את דרכו לתוך המרקם של הנורמות באזור. הדבר לא נעשה
בשיטה של החלה גורפת של הדין ה "ישראלי באזור, אלא דרך מספר "יובלים
שהתמזגו
עם השנים
ל כדי
"ערוץ זרימה" רחב וגועש .
ואכן, קשה לתאר היום כיצד ההתיישבות הישראלית באזור
ְהייתה מ ,תפקדת אלמלא ההחלה המסיבית של הנורמות הישראליות על כל היבטי החיים שלה
החל מהאחריות הפרסונלית של המתיישבים הישראליים לקיום הוראות הדין הישראלי וכלה
,בהסדרת מערכות החיים האזרחיים של ההתיישבות בתחומי השלטון המקומי
ה ,חינוך
ה בריאות
.ועוד
27
.
מכך מתחייבת גם מסקנ ה :הכרחית שעה שבעבר החלת הנורמות הישראליות בתחום ההתיישבות
הישראלית באזור, ומתן סמכות לרשויות השלטון הישראליות לפעול י שירות באזור, נתקלה לעתים
בקולות המטילים ספק בשאלה כיצד פרקטיקה זו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבין-
29
'הצו בדבר ניהול המועצות המקומיות (יהודה והשומרון) (מס892), התשמ"א-
1981
, והצו בדבר ניהול המועצות
האזוריות (יהודה והשומר 'ון) (מס783), התשל"ט-
1979
.
30
תקנון ניהול המועצות המקומיות (יהודה והשומרון), התשמ"א-
1981, ו
תקנון
ניהול המועצות האזוריות (יהודה
והשומרון), התשל"ט-
1979
.
31
הנספחים נקבעו אך ורק לצד תקנון המועצות המקומיות, אך הם מוחלים, בהתאם לסעיף121
א(א) לתקנון
המועצות האז
וריות,
.אף על המועצות האזוריות
32
ב"צד" הדין הישראלי, הסמכה זו של נציגי הרשות המבצעת של מדינת ישראל לפעול באזור נסמכת בעיקרה על
'החלטת ממשלה מס737
מיום8.9.1968
"בעניין "סדרי העבודה של משרדי הממשלה בשטחים המוחזקים
(לרבות "נוהלי עבודה בשטחים המוחזקים" שנק 'בעו מכוחה) והחלטת הממשלה מס106
מיום4.10.1981
"בעניין "ארגון מחדש של מערכת הממשל הצבאי ביהודה, שומרון וחבל עזה.
12
,לאומי המונעות ברגיל את שינוי הדין המקומי33
לעת הזו הפכה הפרקטיקה הזו לפרקטיקה
מקובלת שאין עוד מטילים ספק מהותי בחוקיותה, במישור הפנימי או הבין-
.לאומי
28
.
לכך .מספר הסברים
ראשית, שעה שהמשפט הבין-
לאומי אוסר על שינוי הדין המקומי אלא
בהתקיים "מניעה מוחלטת" מלפעול על פיו (תקנה43
לתקנות האג), הפסיקה וכתיבת המלומדים
"שחקו" לאורך השנים את הביטוי "מניעה מוחלטת" והסתפקו בקיומו של "צורך" ענייני לשינוי
הדין המקומי כהצדקה.לשינויו34
"צורך" זה ודאי יימצא במקרים רבים שבהם מדובר בהסדרת
החיים השוטפים של האוכלוסייה הישראלית באזור בסטנדרטים המודרניים שמתבטאים בדברי
.החקיקה הישראליים
שנית, הפסיקה הכירה ב "כך שהכבלים המגבילים את פעילות הממשל במשטר "תפיסה לוחמתית
ארוך-טווח נוטים להתג
מש ולהצטמצם בהשוואה למשטר קצר-
.מועד35
שלישית, הגישה המשפטית הזהירה שהתקשתה בעבר "לעכל" את תופעת ההתיישבות הישראלית
באזור וליישב בינה לבין הוראות המשפט הבין-
לאומי התחלפה עם הזמן בגישה שמכירה
בהתיישבות הישראלית כחלק מהמציאות שנוצרה באזור, ובהמשך–
אף כחלק מה אוכלוסייה
.המקומית של האזור36
29
.
יחד עם זאת, לצד הפיכת ערוץ אימוץ החקיקה הישראלית לכלי שגור ומקובל , עדיין רב המרחק
עד לפתרון כל הקשיים שמתעוררים לנוכח אי-
תחולת הדין הישראלי במלואו על המתיישבים
הישראלים באזור.
30
.
אמנם, נורמות ישראליות לא מעטות הוחלו באזור, אך ה אופי של החלה זו היה בעיקרו .ספורדי
החלתן של נורמות מתחומים שונים של הדין הישראלי כלל לא נבחנה עד כה במבט רחב ומקיף (בין
בשל מחסור במשאבים, בין בשל תהייה האם נורמות אלה כבר
עשויות לחול
בדין האזור "מכוח
,עצמן" בזכות אחד מ"ערוצי הזרימה העקיפים" המתוארים לעיל
בין בשל המורכבּו ת המשפטית
)'או המדינית של השאלה בדבר האפשרות של החלת נורמות אלה באזור וכד –
דבר המחייב "יישור
קו" מערכתי רחב-
היקף להדבקת הפערים ולזיהוי מלוא דברי החקיקה שראוי להחילם באזור (בין
בתחולה כלל-
.)אזורית ובין בתחולה בתחומי ההתיישבות הישראלית בלבד
33
הערת שוליים3
.לעיל
34
"יורם דינשטיין "סמכות חקיקה בשטחים מוחזקים
עיוני משפט ב (התשל"ב-
,)התשל"ג509
.
35
בג"ץ393/82
ג'מעית אסכאן אלמעלמון
, הער ת שוליים12
לעיל ', בעמ802-800
; בג"ץ69/81
אבו עיטה נ' מפקד
אזור יהודה והשומרון(, פ"ד לז2
)
197
,
315-313
(
1983
.)
36
בג"ץ256/72
חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ נ' שר הביטחון(, פ"ד כז1
)
124
,
138
(
1972
;)
בג"ץ9717/03
נעלה– עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשי
יה הא
ו וירית בישראל נ' מועצת התכנון העליונה באזור
יהודה ושומרון– ועדת המשנה לכרייה ולחציבה(, פ"ד נח6
)
97
,
104
(
2004
);
בג"ץ
10356/02
הס נ' מפקד כוחות
צה"ל בגדה המערבית(, פ"ד נח3
)
443
,
461-460
(
2004
); בג"ץ2164/09
יש דין–
ארגון מתנדבים למען זכויות
אדם נ' מפ
קד כוחות צה"ל בגדה המערבית , פסקה13
(פורסם בנבו, מיום26.12.2011
); ולאחרונה–
בג"ץ
794/17
זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית , פסקאות27-26
לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה
(בדימ') ג'ובראן (פורסם בנבו, מיום31.10.2017
).
13
,יתר על כן גוף התקנון ונספחיו–
הנפרס כיום על פני מאות עמודים–
מחייבים תחזוקה שוטפת
ומתמדת עקב חקיקת
חוקים חדשים ושינוי חוקים קיימים, לצד המאמץ ההכרחי ל"הנגשת" הדין
באזור לציבור הרחב.
31
.
,בנסיבות העניין קיים ללא ספק צורך במתן מענה מערכתי נאות לעשיית סדר ולטיפול שוטף
בנושא חשוב זה.