חומר רקע

דו"ח הצוות הבין- משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 מרץ 2023 1 :תוכן עניינים מכתב פתיחה מאת יו"ר הוועדה ................................ ................................ ................................ ...... 3 הצוות הבין משרדי ................................ ................................ ................................ ........................ 5 תקציר מנהלים .א הערכת מצב: חוק תובענות ייצוגיות ................................ ................................ ................... 12 .א1. חוק תובענות ייצוגיות ................................ ................................ ................................ ....... 12 .א2. התפתחות התובענות הייצוגיות לאורך השנים ................................ ................................ ..... 17 .ב האתגרים שחוק תובענות ייצוגיות מציב ................................ ................................ ............. 23 .ב1. תופעת תביעות הסרק ................................ ................................ ................................ ........ 24 .א ריבוי בקשות ההסתלקות ................................ ................................ .................. 26 .ב סכומי תביעה מופרזים בתובענה הייצוגית ................................ .......................... 31 .ג תחרות בין תביעות ................................ ................................ ........................... 33 .ב2. בעיית הנציג ................................ ................................ ................................ ..................... 34 .א סעד בעין במסגרת הסדרי פשרה ................................ ................................ ........ 36 .ב שכר הטרחה והגמול ................................ ................................ ......................... 39 .ג גישור בתובענות ייצוגיות ................................ ................................ .................. 44 .ד קושי במימוש הפיצוי על ידי חברי הקבוצה ................................ ......................... 47 .ב3. מערכת היחסים בין התובע הייצוגי ובא כוחו ................................ ................................ ....... 48 .א עילה אישית ................................ ................................ ................................ .... 49 .ב חלוקת הסיכונים בין התובע הייצוגי ובא כוחו ................................ ..................... 50 .ב4. העילות להגשת תובענות ייצוגיות והגורמים הרשאים להגישן ................................ ............... 50 .א העילות שבגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית ................................ .......................... 50 .ב הגשת תובענות ייצוגיות על ידי ארגונים ................................ .............................. 51 .ב5. תובענות ייצוגיות המתמקדות בנושאים שמפוקחים על ידי מאסדרים שונים .......................... 51 .ג תובענות ייצוגיות נגד רשות לפי פרט11 ................................ ................................ ............. 52 1. פניה מוקדמת ................................ ................................ ................................ .. 52 2. הגבלת סעד ההשבה בתביעה נגד רשות ................................ ............................... 53 .ד המלצות הצוות ................................ ................................ ................................ ................ 54 .ד1. בעיית תביעות הסרק ................................ ................................ ................................ ......... 54 .א קביעת מנגנון לפניה מוקדמת ................................ ................................ ............ 57 .ב ביטול חלק מהפטורים הקיימים במתווה האגרות ................................ ............... 64 .ג התמודדות עם בעיית סכומי התביעה המופרזים בהגשת תובענות ייצוגיות ............ 66 .ד הסדרת הסוגיה של הוצאות משפט................................ ................................ .... 68 .ה "התמודדות עם התופעה של "תובעים חוזרים ................................ .................... 70 .ו שינוי המתווה של תחרות בין תביעות................................ ................................ . 70 .ד2. בעיית הנציג ................................ ................................ ................................ ..................... 72 .א הסדרת שכר הטרחה והגמול ................................ ................................ ............. 72 .ב התמודדות עם סעד בעין ותרומת מוצרים ................................ ........................... 77 .ג הסדרת הליך הגישור ................................ ................................ ....................... 80 .ד הסדרת סוגיית הפרסום לחברי הקבוצה ................................ ............................ 82 2 .ד3. מערכת היחסים בין התובע הייצוגי ובא כוחו ................................ ................................ ....... 84 .א חלוקת הסיכונים בין התובע הייצוגי ובא כוחו ................................ ..................... 84 .ב "דרישת "העילה האישית ................................ ................................ ................ 85 .ד4. הרחבת האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות ................................ ................................ ......... 86 .א ביטול התוספת השניה לחוק או הוספת עילות נוספות ................................ ......... 86 .ב הרחבת האפשרות להגשת תביעות על ידי ארגונים ................................ .............. 87 .ד5. תובענות ייצוגיות המתמקדות בנושאים שמפוקחים על ידי מאסדרים שונים .......................... 88 .ד6 . תובענה ייצוגית נגד רשות לפי פרט11 ................................ ................................ ................. 89 .א פניה מוקדמת ................................ ................................ ................................ .. 89 .ב תקופת ההשבה בתובענה ייצוגית נגד רשות בפרט11 ................................ .......... 93 3 מכתב פתיחה מאת יו"ר הוועדה הריני מתכבדת להגיש את דו"ח הצוות הבין- משרדי שעסק בגיבוש המלצות לתיקוני חקיקה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 :(להלן"חוק תובענות ייצוגיות" ). הצוות הוקם לאחר שנמצא כי ,בחלוף שנים מאז חקיקת החוק ולאחר שנצבר לאורך השנים ידע וניסיון מצד כל העוסקים בתחום יש מקום לבחון בצורה מקיפה את ההתפתחות של כלי התובענה הייצוגית בישראל ואת התועלות שלו למשק, יחד עם האתגרים שהוא מציב, הן בפני הצדדים והן בפני הציבור וזאת לאור החשיבות .הרבה הטמונה בכלי התובענה הייצוגית והרצון לעודד תובענות ייצוגיות ראויות הצוות התכנס בהרכבים שונים בהתאם לסוגיות שעלו ולאור היקפי הנושאים ומורכבותם. במסגרת עבודת הצוות פורסם קול קורא לקבלת התייחסות הציבור לתיקונים הנדרשים בחוק ,. בהמשך נפגשו חברי הצוות עם גורמים חיצוניים אשר להם נקודות מבט מגוונות על החוק וזאת בטרם יגובשו המלצות הצוות ולצורך שקלול האינטרסים השונים שעל הפרק כדי שהאיזון ביניהם יהיה .ראוי ונכון מבחינת מספרן של התובענות הייצוגיות בישראל, ניתן לראות שהחל מחקיקת החוק ישנה עליה דרמטית במספר התובענות הייצוגיות שמוגשות במהלך השנים. לצד העלייה בכמות התובענות הייצוגיות ניתן לראות מגוון רחב מא ד של נושאים הנדונים בבתי המשפט אגב תובענות ייצוגיות .ופיתוח פסיקה והלכות בתחומים שבעבר לא זכו לכך לצד היתרונות של מנגנון זה וקידומן של מטרות החוק, שאין חולק כי הושגו בחלקן, הרי שניתן להצביע גם על קשיים לא מבוטלים שהחוק יצר. מניתוח הממצאים שערך הצוות עלה כ י אחת הבעיות המרכזיות הקיימות בתחום היא בעיית תביעות הסרק. בעיה זו מתבטאת בהגשת תביעות חסרות בסיס עובדתי ומשפטי וזאת לאור האפשרות הקיימת במסגרת תובענה ייצוגית לרווח מהיר הנובע מעצם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. לצד זאת, קיימת תופעה של תובענות ייצוגיות ר בות המוגשות ביחס להפרה של הוראות הדין, שערכן החברתי לרוב נמוך ומסתיימות בהסתלקות מן התביעה, תוך התחייבות הנתבעת לתיקון ההפרה. בעיה מרכזית נוספת שעלתה בניתוח הממצאים היא בעיית הנציג. כלי התובענה הייצוגית טומן בחובו, באופן אינהרנטי, בעיית ייצוג וזאת לאור המב נה של התובענה הייצוגית אשר מנוהלת על ידי נציגים, כאשר חברי הקבוצה אינם .לוקחים חלק פעיל בניהול התובענה במסגרת המלצותיו, ביקש הצוות לתת מענה לקשיים אלו. כמו- כן, דן הצוות במספר נושאים נוספים כמו סוגיית הגישור בתובענות ייצוגיות, מערכת היחסים המיוחדים שבין הת ובע הייצוגי ובא כוחו, הגורמים הרשאים להגיש תובענות ייצוגיות והעילות להגשתן ותובענות ייצוגיות המוגשות נגד רשות לפי פרט11 .לתוספת השניה לחוק עבודה מקיפה זו לא היתה יכולה להתבצע בלעדי חברי הצוותים שהתמסרו לנושא, השתתפו .בדיונים, ותרמו עד מאוד להבשלת ההמלצות ,החברים השקיעו זמן רב בשמיעת כלל הגורמים .קריאת חומרי הרקע, השתתפות בדיונים שנמשכו שעות ארוכות ונדרשו לחשיבה משמעותית השקעה זו של חברי הצוות ממרצם ומניסיונם המקצועי במסירות הובילה לגיבוש ההמלצות בדו"ח .זה 4 בראש ובראשונה ברצוני להודות למי ששימש כמשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט אזרחי), מר ארז קמיניץ, לגב' רני נויבואר, ראשת אשכול (אזרחי) שעמדה בראש צוותי המשנה, ולגב' ליאור ששון והגב' לירן חשין- ברוש, מרכזות תחום תובענות ייצוגיות במחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט אזרחי), הן יחד הובילו את המלאכה המורכבת והביאו לגיבוש ההמל צות ולחיבור הדו"ח, נוסף על .עיסוקן המשמעותי בגיבוש עמדות היועצת המשפטית לממשלה בתיקי תובענות ייצוגיות :חברי הצוותים שתרמו לתוצאה המבורכת ועל כן תודתנו נתונה להם :חברי צוות המשנה שבחן את מנגנון התובענה הייצוגית הגב' מיכל לייסר, מנהלת המחלקה למשפט ה עבודה, פ רקליטות המדינה; הגב' מירב וולרשטיין, מנהלת המחלקה המסחרית, פרקליטות מחוז )תל אביב (אזרחי) (כיום פרקליטת מחוז תל אביב (אזרחי) ,; מר יואב שחם, המחלקה האזרחית .פרקליטות המדינה; הגב' הילה בוסקילה, הלשכה המשפטית, הנהלת בתי המשפט חברי צוות המשנה שבחן את ההגנות הנ:יתנות לרשות מנהלית מר עודד טאובר, המחלקה הפיסקאלית, פרקליטות המדינה (דאז); גב' מיכל רשף, ייעוץ וחקיקה (משפט ציבורי- מינהלי); מר אסף וכסלר, אגף תקציבים, משרד האוצר; הגב' תמר לומברוזו והגב' יעל נווה, סגניות בכירות ליועץ המשפטי, רשות המסים; הגב' אורית מלמד, מ.מונה לשכה המשפטית, משרד הפנים :חברי צוות המשנה אשר בחן את היבטי האסדרה של החוק ,הגב' חן פליישר, הלשכה המשפטית 'בנק ישראל; מר ירון גולן, סגן בכיר ליועץ המשפטי, רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (דאז); הגב לירון כהן דניאלי, מנהלת מערך אכיפה אזרחית, רשות ניירות ערך; הגב' אילנה מזרחי, הלשכה ;המשפטית, הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן; מר עופר מעוז, המחלקה המשפטית, רשות התחרות הגב' אור אללו- .פוקס, הלשכה המשפטית, המשרד להגנת הסביבה ,כמו כן תודתנו העמוקה לפרופ' אלון קלמנט, יועץ הצוות, שתרם רבות לגיבוש ההמלצות ,מידיעותיו.ניסיונו הרב ומחקריו הרבים בתחום נושא התובענות הייצוגיות מטופל במשרד המשפטים תוך שיתוף פעולה הדוק בין ייעוץ וחקיקה לבין הפרקליטות וזו הזדמנות עבורנו להודות לגב' אורית קוטב, משנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים, לגב' מיכל לייסר, מנהלת המחלקה ל משפט העבודה , ל מר ישראל בלום, מנהל המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה ולמר קמיל עטילה, מנהל המחלקה הפיסקאלית בפרקליטות ה .מדינה על העשייה התדירה והעבודה הפורייה המשותפת בתחום זה כמו גם בתחומים אחרים לסיכום, אני סבורה כי יישום ההמלצות יביא לשיפור משמעותי בשימוש ראוי בכלי התו בענה הייצוגית וכך, בין היתר, לצמצום מספרן של תובענות הסרק; ייעול הליך התובענה הייצוגית כך שתחומים מסוימים יסתיימו ללא צורך בפניה לבית המשפט; הגשת תובענות ייצוגיות איכותיות .ומבוססות יותר; הגשת הסדרי פשרה ראויים יותר, תוך פיצוי אמיתי ומשמעותי לציבור ועוד לא חר קבלת הערות הציבור להמלצות המופיעות בדו"ח, בכוונתנו להביא את הדברים בפני שר .המשפטים על מנת להציע בפניו את קידום תיקוני החקיקה העולים מהדו"ח ,בברכה כרמית יוליס )המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (אזרחי 5 הצוות הבין משרדי ב מהלך חודש נובמבר2020 הקים שר המשפטים דאז צוות בין- משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "הצוות" או "הצוות הבין- )"משרדי. בשל מגוון הסוגיות הדורשות בחינה, הוחלט שהצוות יפעל במבנה של שלושה צוותי משנה: צוות ;משנה אשר יבחן את מנגנון התובענה הייצוגית צוות משנה אשר יבחן את ההגנות הניתנות לרשות .מנהלית לפי החוק וצוות משנה אשר יבחן את היבטי האסדרה של החוק חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק") נחקק במרץ 2006 . 1 בדברי ההסבר לתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה- 2005 צוין כי התפיסה הכללית אשר אותה ביקש חוק תובענות ייצוגיות לקדם היא עידוד תובענות ייצוגיות ראויות על מנת לקדם אכיפה .יעילה של החוק ומיצוי תביעות וזכויות של הציבור2 עוד צוין כי בצד היתרונות של כלי התובענה הייצוגית מתעוררים בו אף חסרונות שעיקרם נובע מעקרון הייצוגיות שעליו התובענה הייצוגית מושתתת וכי יש להתמודד כראוי עם ניסיונות לניצול כלי התובענה הייצוגית לעשיית רווח ללא .השגת תועלת לציבור הצוות הוקם לאחר שנמצא כי בחלוף14 שנים מאז חקיקת החוק ולאור הניסיון הרב בתחום, הגיעה .העת לערוך בחינה מעמיקה של החוק ויישומו בשטח לאור המעורבות הרבה של היועץ המשפטי לממשלה ושל המאסדרים ה שונים בהליכי תובענות ייצוגיות, הוחלט על הקמת צוות בין- משרדי שיבחן את הסוגיות השונות שהתעוררו לאורך השנים, כאשר הצוות יכלול נציגים העוסקים בנושא .מזוויות שונות הצוות החל את עבודתו בחודש אוקטובר2020 . הצוות קיים דיונים בהרכבים שונים וזאת בהתאם לנושאים המגוונים שעמדו בפניו . על מנת לשמוע נקודות מבט נוספות לצורך גיבוש המסקנות, פרסם הצוות קול קורא ובו הזמנה לקבלת התייחסות הציבור לתיקונים הנדרשים בחוק. בעקבות פרסום זה התקבלו כ- 26 .הערות מגורמים שונים עוד במסגרת עבודתו, נפגש הצוות עם גורמים חיצונים רבים אשר נתנו כל אחד ואחד נקודת מבט שונה ומעניינת על החוק וזאת על מנת שהמלצות הצוות יגובשו מתוך תפיסת עולם מלאה , מורכבת ומאוזנת ככל הניתן . הצוות נפגש , ב,ין היתר עם שופטים בדימוס, מגשרים העוסקים בתחום, נציגות לשכת עורכי הדין, נציגי עורכי דין המייצגים תובעים ייצוגיים ונתבעים , נציגי המגזר העסקי ממספר ארגוני גג של עסקים ו .נציגי השלטון המקומי דיונים .אלה נמשכו לאורך תקופה ארוכה ולאורך שעות רבות בנוסף, בשלב מתקדם של עבודת הצוות התקבלו התייחסויות של שופטים מכהנים )(באמצעות הנהלת בתי המשפט לסוגיות שעלו במסגרת .עבודת הצוות כמו כן, בחודש יוני2021 מונה פרופ' אלון קלמנט מאוניברסיטת תל אביב, כיועץ .חיצוני לצוות הצוות מודה לכל אלה שתרמו מידיעותיהם ומומחיותם לעבודת ה צוות ולגיבוש .המסקנות 1 ס"ח2054 , 264 . 2 כן ראו דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 , ה"ח הממשלה234 , 256 (להלן: "דברי ההסבר .)להצעת החוק הממשלתית 6 תקציר מנהלים והמלצות ,תחום התובענות הייצוגיות, על מגוון השחקנים בו, יוצר אתגר רב להסדרה. השוק הוא שוק מבוזר עם מגוון רב של משתתפים שונים, בעלי אינטרסים ופרספקטיבות שונות וההליך המתנהל נערך בין כותלי בית המשפט ש לו שיקול דעת רחב בכל תיק המונח לפניו. האתגר של המערכת המבוזרת ומגוון השחקנים והאינטרסים מקשה על יצירת הסדר מונוליתי. ברי, עם זאת, כי קשיים שקיימים .בתחום, עשויים להצטמצם עם טיפול נכון ובמקרים מסוימים אף עשויים לבוא לידי פתרונם המלא בדיקה אמפירית של מספר ה תובענות הייצוגיות המוגשות מדי שנה הראתה כי מאז חקיקת החוק ישנה עליה דרמטית במספר התובענות הייצוגיות (להמחשה, בחמש השנים האחרונות הוגשו בממוצע כ- 1,500 )תובענות ייצוגיות בשנה . לצד ,זאת, מבחינת תוכנן של התובענות הייצוגיות ניתן לראות מגוון רחב מאד של נושאים הנ דונים בבתי המשפט אגב תובענות ייצוגיות ופיתוח פסיקה והלכות בתחומים שבעבר לא זכו לכך. החוק אפשר את עיגונן הנכון של התובענות הייצוגיות והרחיב את העילות והנושאים שבהם ניתן להגיש תובענות ייצוגיות. הרחבת הפרטים שבחוק אפשרה שינוי של ממש בסוגי התובענות הייצוגיות ה מוגשות והביאה לכך שגם תביעות שבעבר לא הצדיקו הגשת תביעה פרטנית, הפכו לכדאיות ובכך החוק הביא לאכיפה של הדין בתחומים שבעבר סבלו מתת אכיפה וכן לכלי דיוני המקדם מטרות ציבוריות. בכך, בין היתר, באה לידי ביטוי התפיסה כי הליך התובענה הייצוגית הוא הליך בעל חשיבות צ יבורית אשר ביכולתו לתקן עוולות בתחומים רבים ולשמש ככלי לשינוי חברתי. בנוסף, ולא פחות חשוב, נראה כי התובענות הייצוגיות הביאו להפנמה של התנהגות מצייתת לחוק ועל כן נראה כי מנגנון התובענה הייצוגית אכן מהווה גורם מרתיע מפני .הפרת הדין נתון מעניין נוסף נוגע למשק לן של תיקי התובענות הייצוגיות במערכת השיפוטית. ממחקר שנערך בחודש יולי2021 במחלקת המחקר של הרשות השופטת עולה כי הדיונים בהליכים הייצוגיים הם מהדיונים ה"יקרים" ביותר, נכון להיום, מבחינת עומס על בתי המשפט והשקעת זמן שיפוטי בבתי .המשפט לצד היתרונות והתועלות של מנגנון התובענה הייצוגית וקידומן של מטרות החוק, שאין חולק כי הושגו בחלקן, הרי שניתן להיווכח גם באתגרים משמעותיים שהחוק יצר. אופיו הייחודי של כלי התובענה הייצוגית מושתת על מערך תמריצים כלכליים לתובע הייצוגי ובא כוחו. כמובן, אין פסול בתמריץ הכלכלי והוא זה שמניע את התובענות הייצוגיות. עם זאת, התמריץ הכלכלי הטמון בחוק .יצר בעיות מובנות שחלקן היה ידוע למחוקק כבר בעת חקיקת החוק .הפחתת תביעות שאין בהן תועלת לציבור מניתוח הממצאים שערך הצוות עלה כי אחת הבעיות המרכזיות הקיימות בתחום היא בעיית תביעות הסרק. בעיה זו מתבטאת בהגשת תביעות חסרות בסיס עובדתי ומשפטי וזאת לאור האפשרות הקיימת במסגרת תובענה ייצוגית לרווח מהיר הנובע מעצם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. החשש הוא שעל אף שמדובר בתביעת סרק, הנתבעות יעדיפו להתפשר ולשלם לתובע על מנת שלא יצטרכו לשאת בעלויות ניהול התב יעה. פשרות מעין אלו מעודדות הגשת תביעות סרק נוספות, מטילות עומס על מערכת המשפט וכן פוגעות בנתבעות .ובאינטרס הציבורי 7 על תופעת תביעות הסרק ניתן ללמוד, בין היתר, מכמות התובענות הייצוגיות שאינן מסתיימות בפיצוי לציבור. ממחקר שערך פרופ' קלמנט, היועץ החיצוני של הצוות, עולה כי בין השנים2016- 2021, מתוך התיקים שהסתיימו ונכללו במחקר, רק בכ- 22% מההחלטות השיפוטיות התוצאה היתה קבלת התובענה או סיומה בתוצאה המיטיבה עם הקבוצה המיוצגת (בפשרה, חדילה, או קבלת התובענה). בכל יתר התיקים שהסתיימו בשנים אלו, התובענה הסתיימה בהסתל ,קות התובע .מחיקה או דחיית הבקשה לאישור, דחיית התובענה הייצוגית וסילוק על הסף עם זאת, כבר בתחילת הדרך חברי הצוות סברו כי אין מקום להתייחס לכלל התביעות המסתיימות ללא סעד משמעותי לציבור, בייחוד בהסתלקות, כמקשה אחת ויש להבחין בין תביעות המסתיימות בהסתלקות כאש ר מלכתחילה לא הייתה עילה ("תביעות הסרק"), לבין תביעות המוגשות ביחס להפרה של הוראות הדין ומסתיימות בהסתלקות תוך התחייבות הנתבעת לתיקון ההפרה. מבחינה של הסתלקויות אלו נראה כי ככלל, מדובר בתובענות המוגשות ביחס להפרה של הוראות רגולטוריות, לעיתים שולית, כאשר לא ,ברור הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, אם בכלל. בתביעות אלו ככלל, ככל שהנתבעת מוכנה לתקן את התנהלותה ביחס לעתיד, אין עוד טעם בניהול התובענה כייצוגית. שכן, כאמור, לא ברור האם נגרמו לחברי קבוצה נזקים המצדיקים מתן פיצוי. בדו"ח זה ."יכונו תביעות אלו "תביעות קלות ערך .הקטנת הסיכונים הנובעים מבעיית הנציג ושיפור הסדרי הפשרה כלי התובענה הייצוגית טומן בחובו, באופן אינהרנטי, בעיית ייצוג וזאת לאור המבנה של התובענה הייצוגית אשר מנוהלת על ידי התובע הייצוגי ובא כוחו , כאשר חברי הקבוצה,, לרוב אינם שותפים בניהול ההליך . החשש העיקרי הוא מניגוד עניינים בין האינטרסים של התובע הייצוגי ובא כוחו לבין האינטרסים של חברי הקבוצה. חשש זה נובע מכך שהתובע הייצוגי ובא כוחו, אשר נושאים בכל עלויות ההליך, עלולים להעדיף את טובתם האישית ואת רצונם להשיא את הרווח האישי שלהם, על פני טובת הקבוצה והאינטרס הציבורי. על כן, בתובענה הייצוגית לצד התועלת שבה, טמונה סכנה לקבוצה והיא שעניינם לא ייוצג נאמנה על ידי התובע הייצוגי. בעיית הנציג מתעצמת כאשר הצדדים מגיעים להס דר פשרה, שכן בשלב זה, אין עוד יריבות בין הצדדים בתיק והצדדים מציגים חזית אחת ומבקשים- במשותף- מב ית המשפט לאשר את הסדר הפשרה, כאשר חברי הקבוצה שהינם בעלי האינטרס, אינם שותפים למשא ומתן ואינם משפיעים על הסדר הפשרה המוצע. לכן, להבדיל מהליכים רגילים שבהם, ככלל, בית המשפט ייטה לאמץ הסדר פשרה, בפשרה שהושגה בתובענה ייצוגית, קובע החוק כי לא ייעשה הסדר פשרה א לא באישור בית המשפט וכי בית המשפט לא יאשר .הסדר פשרה אלא אם כן מצא כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה מהכרות מעמיקה של בקשות לאישור הסדרי פשרה לאורך שנות טיפולו של היועץ המשפטי לממשלה בהם שבאה בפני הצוות, ההתרשמות של הצוות הייתה כי במ קרים לא מעטים, הצדדים .לתובענה מנסים להגדיל את שכר הטרחה והגמול מבלי להביא לשיפור משמעותי של הסדרי הפשרה כך, בין היתר, מוכרת התופעה של הסדרי פשרה המעניקים הטבות שונות לחברי הקבוצה, אשר ערכן מחושב באופן מנופח, ללא התחשבות בשאלה האם חברי הקבוצה מעוניינים בהט בות והאם הם אכן יממשו אותן בפועל שכן מדובר בהטבות שהנתבעת החליטה להעניק משיקולים שלה שאינם נוגעים לצורך או לרצון של חברי הקבוצה בהטבות אלו והן ניתנות ללא התחשבות בשאלת העלות בפועל לנתבעת (הסדרי "קופונים"). לרוב, הצדדים להסדר מציגים לבית המשפט את שווי ההטבה על פי מחיר ההטבה לצרכן ולא את עלות ההטבה בפועל לנתבעת, כאשר ניתן להניח כי קיים פער 8 משמעותי בין עלות השירותים לנתבעת לבין מחיר השיווק לצרכן. על כן, במרבית הסדרי הפשרה שכר הטרחה של ב"כ התובע הייצוגי נגזר מהשווי התיאורטי של ההסדר ולא מהעלות בפועל לנתבעת. פער זה מביא לכך שלצדדים יש תמריץ להציע פיצוי שאינו כספי, שכן מצד אחד הנתבעת ,תישא בסכום פיצוי נמוך יותר לקבוצה, ומהצד השני עורך הדין יוכל לקבל שכר טרחה גבוה יותר על אף שהפיצוי אינו משמעותי וזאת לאור הפער האמור בין השווי התיאורטי של הפיצוי לבין שוויו .בפועל עו ד בעניין בעיית הנציג, דן הצוות בקושי הקיים פעמים רבות במימוש פיצוי על ידי חברי קבוצה במסגרת הסדרי פשרה או פסקי דין, גם במקרים שבהם נפסק פיצוי אישי לחברי הקבוצה. אחד מהקשיים נוגע לאופן פרסום הזכאות של חברי הקבוצה לקבלת הפיצוי, כאשר ברור כי אופן פרסום ההודעו ת לחברי הקבוצה הוא שיכריע פעמים רבות האם הפיצוי עליו הוסכם במסגרת הסדר פשרה .או פסק דין יגיע בפועל אל חברי הקבוצה .התאמת הליך הגישור לייחודיות שבתובענה ייצוגית הליך הגישור חוסך התדיינות ארוכה בבית ,המשפט ועשוי להביא לתוצאות רצויות עבור הצדדים וחברי הקבוצה בעזרתו של צד שלישי אשר נחשף לחומרים השונים של הצדדים ופעמים רבות מסייע בבירור העובדות ובהשגת פשרה הוגנת וראויה. לאור העלייה של הסדרי הפשרה המושגים באמצעות הליך גישור בשנים האחרונות, דן הצוות בסוגיה זו והתמקד, בין היתר, בחובות המוטלות על מגשר ובמורכבות עבוד תו, בשים לב .למאפיינים הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית ולכך שחברי הקבוצה נעדרים מההליך .הסדרת היחסים של תובע ייצוגי ובא כוחו 'בשונה מהליך 'רגיל' שבו בעל הדין הוא 'אדון ההליך ויכול להחליט כיצד לנהל את ההליך והאם להביא לסיומו ובאיזה דרך, בהליך הייצוגי הדברים הם .שונים וההנחה היא שהתובענה הייצוגית נשלטת על ידי עורכי הדין ולא על ידי התובעים הייצוגים כמו-כן, במרבית המקרים תוחלת הרוו ח של עורכי הדין היא גבוהה יותר והם אלו שמחזיקים בדרך .כלל בידע ובמומחיות הרלוונטית .הרחבת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית הצוות דן בסוגיית הגורמים הרשאים להגיש תובענות ייצוגיות והעילות להגשתן. כיום, אחד התנאים להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא שהבקשה מוגש .ת בשם המבקש להיות תובע מייצג, שנדרש להיות אדם בעל עילה אישית בתובענה הדרישה לקיומה של עילה אישית מבטאת את ההעדפה שניתנה על ידי המחוקק לכך שבמסגרת .ההליך יעמוד בפני בית המשפט נפגע ספציפי, שניתן יהיה להתרשם מהפגיעה בו באופן בלתי אמצעי במסגרת הדיונים נדונה ה שאלה האם אכן ישנו צורך בתובע ייצוגי. בנוסף, נדונה הסוגיה של הגשת תביעות על ידי ארגונים. כיום, ארגון יכול להגיש תובענה ייצוגית בנושא המצוי בתחומי אחת מן המטרות הציבוריות שבהן הוא עוסק רק במקרה שבו יש קושי להגיש את התביעה בידי תובע בעל .עילה אישית בעניין הע ילות להגשת תובענה ייצוגית, מפאת כוחה של התובענה הייצוגית והשפעתה הגדולה על הנתבעים, המחוקק לא יצר עילה כללית להגשת תובענות ייצוגיות אלא נבחר מודל מוגבל שבו נקבעות עילות בתוספת לחוק. במסגרת דיוני הצוות נדונה השאלה האם יש מקום לבטל את התוספת השניה לחוק על מנ ת לאפשר הגשת בקשות בכל הנושאים וכן האם יש מקום להרחיב את התוספת השניה ולהוסיף לה עילות. נושא שעלה בהקשר זה נוגע להרחבת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות. כיום, תביעה בעילה לפי חוק זה אינה מהווה עילה נפרדת בתוספת 9 השניה לחוק, ועל כן ניתן להגיש תובענה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות רק כאשר היא נעשית במסגרת אחת ממערכות היחסית שבתוספת השניה (כאשר הרלוונטית ביותר היא יחסי עוסק ולקוח). עם זאת, לא כל תובענה בגין פגיעה בפרטיות נכנסת לאחת ממערכות היחסים האלו וכיום במקרים אלו, לא ניתן להגיש את התביעה כתובענה .ייצוגית הגשת תובענות נגד רשות לפי פרט11 לתוספת השניה לחוק ,. כידוע, במסגרת הליכי החקיקה התעוררה מחלוקת בדבר הכללת הרשות בחוק. לבסוף הוחלט על מתווה פשרה לפיו תינתן אפשרות להגיש תביעות נגד הרשות, אך יהיה לה מעמד מיוחד בחוק. ההגנות לרשות נקבעו מתוך התחשבות בהשלכות התקציביות שעשויות להיות בעקבות הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות וכן בפגיעה באינטרס הציבורי הכרוכה בכך ובשירותים שנותנת הרשות לציבור. הדיונים בצוות נערכו לאור חלוף השנים מאז נחקק חוק תובענות ייצוגיות וכן לאור פסקי הדין שדנו באופייה הייחודי של התביעה לפ י פרט11 .ודנו בהגנות של הרשות ובפרשנותן :תקציר המלצות הצוות  קביעת מנגנון לפניה מוקדמת : הצוות ממליץ על שילוב של שתי חלופות. האחת, קביעת חובה לערוך פניה מוקדמת בעילות שייקבעו בתוספת חדשה לחוק. בתוספת יכללו עילות אשר ברובן מסתיימות כבר היום בהסתלקות עם הסדרת הסוגיה כלפי העתיד בלבד וכן עילות קלות ערך שבהן הנזק לחברי הקבוצה, אם נגרם, אינו משמעותי. השניה, קביעת מסלול ייחודי לתביעות ל צו עשה, צו מניעה או סעד הצהרתי ללא פיצויים שתכליתן אכיפת .החוק, תוך שילוב מנגנון של פניה מוקדמת בתביעות אלו  אגרות בפרט9 לתוספת השנ יה : הצוות ממליץ על ביטול הפטור הקיים בתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז- 2007 , ביחס לפרט9 לתוספת השניה לחוק ה נוגע לענייני נגישות .אנשים עם מוגבלות  :ביטול הפטור מחלקה השני של האגרה הצוות ממליץ על ביטול הפטור הקבוע בתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז- 2007 מ תשלום חלקה השני של האגרה מטעמים מיוחדים .שיירשמו בהסדר פשרה ובבקשת הסתלקות  :הסדרת סוגיית הוצאות משפט על תובעים ייצוגים ובאי כוחם מוצע לקבוע חובת הטלת ,)הוצאות משפט סבירות והוגנות (למעט במקרים שבהם מתקיימים טעמים מיוחדים כאשר ברירת המחדל תהיה חיוב בהוצאות על בא כ וח התובע הייצוגי ולא על התובע הייצוגי וזאת לאור התפקיד הדומיננטי של עורך הדין בניהול התובענה הייצוגית ומתוך הכרה ביחסים המיוחדים שבין התובע לבא כוחו. בנוסף, במקרים חריגים יוסמך בית המשפט להטיל הוצאות גם על התובע הייצוגי ולא רק על בא כוחו, בהתאם לרשימת שיקו .לים פתוחה שתיקבע  התמודדות עם בעיית סכומי תביעה מופרזים : על מנת להתמודד עם התופעה של הגשת תובענות ייצוגיות בסכומים מופרזים ולאור פערי המידע בין הצדדים המקשים על התובע הייצוגי להעריך בעת פתיחת ההליך את הנזק הכולל שנגרם לחברי הקבוצה, המלצת הצוות היא בחירת ח לופה אחת מבין שתיים. האפשרות האחת היא כי התובע הייצוגי לא יציין את סכום התביעה לחברי הקבוצה אלא יציין רק את סכום תביעתו האישית והאם 10 התובענה היא בסמכות בית המשפט השלום או המחוזי. האפשרות השניה היא כי התובע הייצוגי לא יציין את סכום תביעתו בגין הנזק הלא ממוני .  ציון מספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בידי תובע ייצוגי : לעניין התמודדות עם תופעת "התובעים ה חוזרים ", המלצת הצוות היא לחייב תובעים ייצוגיים לפרט במסגרת הבקשה לאישור את מספר התובענות הייצוגיות שהוגשו על ידם, על מנת שבית המשפט והצדדים .יהיו מודעים לכך  תחרות ב ין תביעות :על מנת להביא להגשת תובענות ייצוגיות איכותיות ומבוססות יותר, הצוות מ בקש לבחון את ההצעה שלפיה תיקבע תקופת זמן לאחר הגשת תובענה ייצוגית שבה ניתן יהיה להגיש בקשות נוספות לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין, כאשר בסוף התקופה שתיקבע, לבית המשפט יהיה שיק ול דעת רחב לבחור את התביעה הטובה ביותר ואת עורך הדין המוביל. בתביעות בניירות ערך בית המשפט יתייחס גם לשיקול של מי הוא .התובע בעל האינטרס הכלכלי הממשי ביותר בפיצוי  תרומות מוצרים : הצוות ממליץ על תיקון חקיקה לפיו לא תתאפשר תרומת מוצרים וככל שיוחלט על תרומה ב מסגרת הסדר פשרה, תהיה חובה להעביר תרומה כספית לקרן לחלוקת כספים שהוקמה מכוח סעיף27 .א לחוק  "התמודדות עם הסדרי "קופונים : הצוות ממליץ על תיקון החוק כך שצדדים להסדר :פשרה המבקשים להציע סעד בעין o במקרה שבו סעד אישי הוא מעשי, הצדדים יצטרכו להציע במקביל גם חלופ ה של פיצוי כספי. ברירת המחדל תהיה פיצוי כספי ככל ש חבר ה קבוצה אינו מודיע כי .הוא מעוניין בסעד בעין o במקרה שבו סעד כספי אישי אינו מעשי, הצדדים יצטרכו להציע גם הצעה חלופית להעברת כספים לקרן שהוקמה מכוח סעיף27 א לחוק, כאשר לבית המשפט בעת בחינת הסדר הפשרה תהיה א .פשרות לבחור בין שתי האפשרויות שהציעו הצדדים  קביעת כללים אחידים וברורים לגמול ושכר טרחה : מוצע כי ייקבע שיעור קבוע של שכר הטרחה והגמול יחדיו בהתאם לתועלת הממשית שהושגה מההליך לקבוצה, בכפוף לביצוע בפועל של פסק הדין. מתווה זה נותן וודאות לצדדים והוא פשוט לחישוב. בנוסף, בהתאם למתווה זה, קיים קשר ישיר בין הפיצוי של חברי הקבוצה לבין שכר הטרחה, כאש ר קשר זה מתמרץ את עורך הדין להשיא את הפיצוי לחברי הקבוצה שכן כך הוא פועל גם להשאת .שכרו עוד מוצע לקבוע כי שיעור שכר הטרחה ייקבע מהסכום הכספי שהנתבעת הצהירה שתעניק לחברי הקבוצה בפיצוי כספי או בהעברת הכספים לקרן לחלוקת כספים ככל שלא מעשי .לאתרם ולא מהשווי המוצג של הסעד בעין בית המשפט ייקבע את החלוקה בין הגמול לשכר הטרחה בהתאם למידת מעורבות התו בע הייצוגי בתיק. לצורך כך, על התובע הייצוגי ועורך דינו יהיה להציג בפני בית המשפט .במסגרת ניהול ההליך את הסכם הייצוג  קביעת מנגנון מסודר לאישור הסדר פשרה על ידי מגשר : קביעת מנגנון לאישור הסדר פשרה על ידי מגשר שבמסגרתו יחולו חובות פירוט וגילוי על המגשר במקרים שבהם הוא ערך בירורים עובדתיים עם הצדדים ונחשף לנתונים, הגלויים לצדדים להליך, הנחוצים 11 .לשם חישוב סכום הפשרה, אשר שימשו בסיס להסדר הפשרה בנוסף, מוצע לערוך תיקון בתקנות הגישור כך שייקבע במפורש כי בגישור בהליך ייצוגי על המגשר יהיה לבחון גם את האינטרסים של חבר י הקבוצה ולהגיש לבית המשפט רק הסדר שהוא הוגן וראוי בהתחשב .בעניינם של חברי הקבוצה  פרסום הפיצוי לחברי הקבוצה : המלצת הצוות היא לקבוע חובת פרסום באמצעים הדיגיטליים של הנתבעות או באמצעי הקשר של הנתבעת עם קהל לקוחותיה, במקרים המתאימים. בנוסף, מוצע לבחון לקבוע כ י ההודעות לחברי הקבוצה יפורסמו גם באתר .אינטרנט ייעודי שנתבעות יפרסמו בו ללא עלות  הגשת תובענות ייצוגיות בידי ארגונים : המלצת הצוות היא לבטל את דרישת הקושי להגיש את התביעה בידי אדם בעל עילה אישית, הקבועה בסעיף4 ()(א3 ) לחוק בכל הנוגע להגשת תביעות על ידי ארגו נים, כאשר על הארגון יהיה להראות שנגרם נזק מיוחד לאחר מחברי .הקבוצה או שקיימת אפשרות סבירה לנזק כאמור  הרחבת האפשרות להגשת תובענה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות : המשך בחינת האפשרות .להוספת פרט נפרד לחוק הגנת הפרטיות, תוך בחינת היקפו  תקופת ההשבה של הרשות בתביעה ב פרט11 לתוספת השניה : המלצת הצוות היא לאמץ את הפתרון שהוצע במסגרת הדיונים על התכנית הכלכלית לשנים2021 ו- 2022 , שם הוצע לתקן את סעיף21 לחוק ולקבוע שתקופת ההשבה תהיה מוגבלת ל- 24 החודשים שקדמו להגשת בקשת האישור, אלא אם כן הבקשה אושרה כייצוגית והרשות לא הפסיקה את הגבייה. במקרה זה, בית המשפט יהיה רשאי לחייב את הרשות בנוסף לתקופת ההשבה .המוקדמת, גם בהשבה החל ממועד אישור התובענה הייצוגית  קביעת חובת פנייה מוקדמת לרשות: בעניין זה, הצוות ל א הכריע האם חובה זו תחול בתביעה לפי פרט11 .בלבד או בכל תובענה ייצוגית כנגד רשות 12 הערכת מצב : חוק תובענות ייצוגיות א.1. חוק תובענות ייצוגיות תובענה ייצוגית היא הליך שנקבע בחיקוק שבו אדם או גוף תובעים בשמם של קבוצת אנשים אחרים וזאת מבלי לקבל הסמכה מראש לפעול בשם אותם אנשים כדרישת הדין הכללי . התובענה הייצוגית מאפשרת אכיפה של זכויות במקרים שבהם אין תמריץ מספק להגשת תביעה פרטנית או במקרים שבהם תביעה כזו אינה יעילה, תוך שהיא מעניקה את הכוח לאדם לייצג קבוצה של אנשים מבלי שייפו את כוחו . חקיקת החוק בשנת2006 , קודמה לאור החסמים בה גשת תביעות פרטניות ומתוך הכרה בתועלות של כלי זה ובמטרה לאפשר לציבור לאכוף את הזכויות המגיעות לו. משרד המשפטים קידם בזמנו הסדר מקיף להגשת תובענות ייצוגיות, לאחר שנקבע על ידי בית המשפט העליון ש תקנה29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 אינה יכולה להיות בסיס .להגשת תובענות ייצוגיות3 החוק החליף גם את ההסדרים הפרטניים שהיו קיימים קודם לכן בחוקים שונים ואפשרו הגשת תובענות יי צוגיות בתחומי משפט מוגבלים בלבד ושיצרו אילוצים משמעותיים בנוגע להגשת תובענות .ייצוגיות4 ה חוק היה רפורמה של ממש בתחום ועיגן בחקיקה את ההסדר ה מפורט של הליך התובענה הייצוגית בישראל בחוק מסגרת כללי, תוך פירוט של הכללים החלים על ההליך . כפי שנפרט להלן, החוק א פשר הגשת תובענות ייצוגיות בפרטים מסוימים המנויים בתוספת השניה .לחוק להלן.נפרט את עקרונותיו של החוק סעיף1 לחוק תובענות ייצוגית קובע את מטרות התובענה הייצוגית: מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; מתן סעד הולם לנפגעים מפני הפרת הדין; ניהול יעיל הוגן וממצה של תביעות. המחוקק לא קיבל את הגישה לפיה כל עילת תביעה מקימה זכות להגשת תובענה ייצוגית , על כן סעיף3 .לחוק תוחם את העילות להגשת תובענה ייצוגית לאלה המנויות בתוספת השניה לחוק בהתאם לסעיף30 ,לחוק, מוסמך שר המשפטים בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת חוקה .חוק ומשפט של הכנסת להוסיף עילות לתוספת השניה התוספת השניה מונה כיום 16 עילות להגשת תובענה ייצוגית. חלק מהעילות נקלטו כפי שה יו ערב חקיקת החוק מחוקים ספציפיים שבהם נקבעה תובענה י י ,צוגית קודם לחקיקת החוק. אולם, חלק מהעילות הקיימות הורחבו בצורה משמעותית. כך, לדוגמא, הוסרה המגבלה להגשת תובענה ייצוגית נגד עוסק אך ורק בנוגע לעיל ות ל פי חוק הגנת הצרכן , התשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת )"הצרכן . ההסדר הנוכחי מאפשר הגשת תובענה ייצוגית בכל התחום הצרכני (פרט1 לתוספת), ללא הגבלה על עילה לפי חוק כזה או אחר . הרחבה נוספת היא האפשרות להגיש תובענה ייצוגית גם על ידי לקוח ולא רק על ידי צרכן כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן . הסדר דומה הוחל גם לגבי הגשת תובענה ייצוגית של לקוח נגד בנק או חברת ביטוח. דוגמא נוספת היא הרחבת ההסדר להגשת תובענות ייצוגיות בנושאים של איכות הסביבה ומפגעים סביבתיים. לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, ניתן היה לתבוע בתובענה ייצוגית בנושאים אלה סעד של צו מניעה בלבד ולאחר חקיקת החוק, נוספה אפשרות לתבוע גם סעד כספי, באופן היוצר תמריץ כלכלי להגשת תובענות ייצוגיות בנושא זה (פרט 3 דנ"א5161/03 ,א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד (ס2 ) 196 ( 2005 ) 4 להרחבה ראו בדברי ההסבר לתזכיר חוק תובענות ייצ וגיות, התשס"ה- 2005 .)"(להלן: "תזכיר חוק תובענות ייצוגיות 13 6 לתוספת). החוק ה ביא להתקדמות משמעותית גם בתחום אכיפת דיני העבודה באמצעות התובענה הייצוגית. כך, נוספו עילות על פ י חוק שכר מינימום, התשמ"ז- 1987 ועילות על פי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו- 1996 , וכן נקבעה עילת סל לגבי נושאים שבסמכותו של בית הדין לעבודה (פרטים8-10 )לתוספת . ,בנוסף נקבעה האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בעילה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בש ,ירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים התשס"א- 2000 (פרט7 )לתוספת , התווספה האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בתחום של שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות (פרט9 )לתוספת וכן נקבעה עילה ייחודית להגשת תובענה ייצוגית נגד רשות בגין גביה שלא כדין של תשלומי חוב ה (פרט11 )לתוספת . סעיף4 לחוק מונה את הגופים המורשים להגיש תובענה ייצוגית. הראשון הוא אדם שיש לו עילת תביעה המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם. בנוסף, החוק מאפשר הגשת תובענה ייצוגית בידי רשות ציבורית, בהתא ם לר שימה הקבועה בתוספת הראשונה לחוק וכן בידי ארגון הפועל לקידום מטרה ציבורית בתחום ש בו עוסקת התובענה הייצוגית. הארגון יוכל להגיש את התובענה הייצוגית אם שוכנע בית המשפט כי בנסיבות .העניין קיים קושי להגיש את הבקשה על ידי אדם פרטי5 סעיפים5,6 ו-7 לחוק עניינם בהליכים שונים הנוגעים להגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לבית המשפט :(להלן"בקשה לאישור תובענה ייצוגית" או"בקשה לאישור") . מדובר בהסדר מפורט שנועד, בין היתר, ליידע את חברי הקבוצה הפוטנציאליים אודות הגשת הבקשה באמצעות פרסומה בפנקס התובענות הייצוג יות וכן לרכז תובענות ייצוגיות באותו נושא ,, במקרים המתאימים לכך במסגרת הליך אחד .בכדי לייעל את הדיון בתובענות ולמנוע פסיקות סותרות סעיף8 לחוק קובע את התנאים לאישור תובענה ייצוגית. הוא מקנה לבית המשפט סמכות לאשר תובענה ייצוגית אם מצא שהתקיימו בה תנאים מוקד.מים המבטיחים את אינטרס הציבור6 מדובר בתנאי סף הנובעים מהייחודיות של התובענה הייצוגית ומהחשש להשפעות שליליות כאשר מדובר בתובענות שאינן ראויות או אינן מבוססות . כך, עולה חשש לפגיעה בחברי הקבוצה שאינם מיוצגים בהליך ומההשפעות של קבלת התובענה עליהם7 וכן עולה חשש לשימוש לרעה בכלי התובענה הייצוגית באמצעות הגשת תביעות סרק על מנת ליצור לחץ בלתי הוגן על נתבעות להתפשר על מנת לחסוך בעלויות הכרוכות בניהול תיק. בנוסף, תובענות ייצוגיות שהן תובענות סרק מזיקות למשק בכללותו שכן ניתן להניח שהעלויות שלהן מגולגלות אל הציבור ב.סופו של יום על מנת ש התובענה תאושר כייצוגית על התובע להראות כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ו יש אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה, כי מדובר בדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת וכי קיים יסוד סביר להניח כי ע ניינה .של הקבוצה ינוהל בדרך הולמת ובתום לב 5 יצוין כי המועצה הישראלית לצרכנות רשאית להגיש תובענה ייצוגית, אף אם אין קושי להגיש את הבקשה בידי אדם פרטי (ראו סעיף4 ()(א3 .)) לחוק 6 אמנם התנאים הנקובים בסעיף8 ,(א) לחוק הם תנאי סף לאישור תובענה כייצוגית, אולם גם כאשר הם מתקיימים .מוקנה לבית המשפט שיקול דעת האם לאשר את התובענה כייצוגית, בהתאם למכלול הנסיבות והשיקולים הרלבנטיים ראו למשל בע"א8037/06 ברזילי נ' פריניר ', פס76 לפסק הדין של כב' השופט מלצר (נבו4.9.2014 ) (להלן: "עניין פריניר"); ע"א6007/21 מסאלחה נ' עיריית עפולה, 'פס 8-9 (נבו26.12.2021 ); דנ"א4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ', פס160 לפסק דינו של כב' השופט מלצר (נבו4.7.2021 .) 7 בהתאם לסעיף24 לחוק פסק דין בתביעה לאחר אישורה יוצר מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה. לכן, פסק דין .בתביעה שלא ייתן סעד ראוי לחברי הקבוצה יפגע בהם 14 בנוסף על תנאים אלה, נקבע ו הוראות נוספות לגבי אישור תובענות ייצוגיות נגד רשויות השלטון ונגד גופים פרטיים המספקים שירות חיוני לציבור, המביא ות לידי ביטוי את אינטרס הציבור .בתפקודן התקין סעיפים11 ו- 12 לחוק קובעים הסדרים בדבר היקפה של הקבוצה והכללתם או פרישתם של חברים ממנה , כאשר ברירת המחדל של החוק היא כי הגדרת הקבוצה מקימה חזקה שכל מי שחבר בקבוצה הסכים להגש ת .התובענה בשמו. סתירת החזקה מחייבת הודעה במעשה על רצון לצאת מן הקבוצה הסדר זה מתאי ם לתביעות ייצוגיות שבהן אינטרס הפרט הוא יחסית פעוט, ולכן אין אינטרס חזק .לפרט להגיש תביעה אישית או להודיע על הסכמתו המפורשת להכללתו בקבוצת התובעים לצד זאת, החוק מאפשר במקרים החריגים המתאימים לכך ובתנאים הקבועים בחוק, לנהל תובענה ,ייצוגית במנגנון של הצטרפות כך שהקבוצה המיוצגת תכלול רק אדם שנתן את הסכמתו .הפוזיטיבית לייצוגו בהליך סעיפים13,14 ו- 15 לחוק קובעים הוראות לגבי אישור התובענה הייצוגית. הם מעניקים,, בין היתר לבית המשפט סמכות ל אשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובע נה וכן להורות על השתתפות של חברי הקבוצה וגופים שונים בדיונים בתובענה. כך מובטחת שקיפות של ההליכים וכן אפשרות.פיקוח על התובע הייצוגי סעיף17 לחוק מטיל חובה מפורשת על בא כוח התובע הייצוגי לפעול לטובת הקבוצה כאילו הייתה .שולחתו סעיפים16,18 ו- 19 לחוק נועדו להתמודד עם אחת הבעיות המשמעותיות ביותר בתובענה הייצוגית והיא בעיית הנציג של התובע הייצוגי ובא כוחו. כפי שיפורט להלן, בעיה זו מתחדדת בעת הסתלקות מ הבקשה לאישור או ה תובענה וכן במסגרת הסדרי פשרה של התובע הייצוגי עם הנתבע ת. 8 בהקשר זה, חשוב להדגיש כי רוב התובענו ת הייצוגיות המאושרות להתנהל כייצוגיות , מאושרות במסגרת הסדר פשרה, וגם תובענות ייצוגיות בעלות סיכוי טוב להצליח מסתיימות לרוב בפשרה ולא מגיעות לשלב של הכרעה בתובענה לגופה. .כמו כן, הליכים ייצוגיים רבים מסתיימים בהסדר הסתלקות החוק קובע הסדר מפורט שמטרתו לצמצם את האפשרות כי ההסתלקות מן התובענה וכן ה סדר הפשרה יפגעו באינטרס של חברי הקבוצה כתוצאה מהסכמות בין התובע הייצוגי לנתבע ת . ,החוק מחייב פיקוח קפדני של בית המשפט על הבקשה להסתלקות מחייב את אישור בית המשפט להסתלקות וכן מקנה אפשרות להחלפת התובע הייצוגי ובוא כוחו במקרה שבו התובע הייצוגי מבקש להסתלק מהבקשה (סעיף16 לחוק). בהמשך, בשנת2016 :תוקן חוק תובענות ייצוגיות (להלן '"תיקון מס10 .)"לחוק9 טרם התיקון, בסעיף16 לחוק נקבע כי מבקש, תובע או בא כוחו לא יקבל 'טובת הנאה בקשר להסתלקותו אלא באישור בית המשפט. בתיקון מס10 לחוק, הוסיף המחוקק שני שיקולים שעל בית המשפט לשקול בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה בהסתלקות: האחד, אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה כייצוגית, יש לבחון האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה. השני, על בית המשפט לבחון את התועלת שהביאה הבקשה לאישור 8 ."למען הבהירות, נתייחס במסמך זה ל"תובע ייצוגי" ו"נתבעת 9 'חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס10), התשע"ו- 2016 , ס"ח2567 , 1079 . 15 או התובענה לחברי הקבוצה. כלומר, הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית אך מדובר בחריג לכלל ויש .להיעתר לבקשות אלו רק במקרים המתאימים10 בכל הנוגע להסדרי פשרה, סעיף18 לחוק מחייב את אישור בית המשפט להסדר הפשרה. הסעיף ,ממשיך ומונה מגבלות לגבי הנושאים שיכללו בהסדר הפשרה ובכלל זה הגמול לתובע הייצוגי ושכר הטרחה לבא כוחו. כמו- כן, קובע סעיף18 לחוק כי לאחר שהוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה, בית המשפט יורה על פרסום הבקשה וכן על העברת ההסדר לגורמים להם סמכות להגשת התנגדות ,להסדר הפשרה ביניהם חברי הקבוצה ו היועץ המשפטי לממשלה. לענ י ין 'סמכות זו, תיקון מס10 לחוק הרחיב,, בין היתר את מעגל הגור מים הרשאים להגיש התנגדות להסדר פשרה לכל אדם הפועל לטובת עניינם של חברי הקבוצה ולכל ארגון הפועל לקידום מטרה ציבורית בעניין התובענה וקבע כי אדם או ארגון שהגיש התנגדות לא יוכל לסלק את התנגדותו אלא באישו.ר בית המשפט סעיף19 לחוק קובע את התנאים המהותיים לאישור הסדר הפשרה כאשר בראש ובראשונה בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של .חברי הקבוצה החוק אף מטיל על בית המשפט חובת הנמקה מוגברת בהחלטתו לאשר או לדחות בקשה .לאישור הסדר פשרה11 'דרישה שהתווספה בתיקון מס10 לחוק ה יא כי התובענה עומדת לכאורה בתנאים לאישור תובענה ייצוגית, ככל שהסדר הפשרה הוגש בטרם אושרה התובענה כייצוגית. דרישה מהותית נוספת היא מינוי בודק בידי בית המשפט, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת התובענה, אל א אם כן בית המשפט סבר כי חוות הדעת אינה נדרשת מטעמים מיוחדים .שיירשמו סעיף19 'לחוק קובע גם את אופן הפיקוח על הסדר הפשרה. בתיקון מס10 לחוק נקבע כי בית המשפט רשאי לתת הוראות בדבר הגשת דין וחשבון על ביצוע הסדר הפשרה וכי רשאי הוא לקבוע כי תשלום שכר הטרחה יהי ה מותנה, כולו או חלקו, במ.ימוש הסדר הפשרה והשלמת ביצועו ,על מנת לעודד הגשת תובענות ייצוגיות לצורך קידום האינטרס הציבורי והמטרות המנויות בחוק נקבעה מערכת של תמריצים כלכליים לתובע הייצוגי ובא כוחו. התמריצים נקבעו מתוך הבנה שהמטרה הציבורית תושג באמצעות רתימת האינטרס הפרטי של עורך הדין המייצג ושל התובע הייצוגי למטרה הציבורית. סעיפים22 ו- 23 לחוק עוסקים בקביעת הגמול לתובע הייצוגי ושכר הטרחה לבא כוחו. הסמכות לקביעת הגמול ושכר הטרחה ניתנה לבית המשפט. בכך יש כדי לתת מענה מסוים לבעיית הנציג. יחד עם זאת, שיקול הדעת ה .מוקנה לבית המשפט הוא שיקול דעת רחב החוק מעניק לבית המשפט סמכ ות לקבוע גמול ושכר טרחה ראויים ו זאת בהתבסס, בין היתר, על ,הסיכון שנלקח, התועלת לחברי הקבוצה, מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית התנהלות ההליכים וכו'. סעיפים אלה מבקשים ליצור איזון בין בעיי ת הנציג בניהול ההליכים לבין .הרצון ליצור תמריצים להגשת תובענות ייצוגיות ראויות לצד ההוראות המהותיות, קובע החוק מנגנונים שונים שיבטיחו את שקיפות ההליכים, ובכלל זה הטלת חובת פרסום הודעות לחברי הקבוצה (סעיף25 לחוק) וניהול פנקס תובענות ייצוגיות בהנהלת בתי המש פט (סעיף28 .)לחוק 10 ע"א8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (נבו05.08.2018 ) (להלן: "עניין .)"מרקיט 11 רע"א3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ ', פס15 - 13 (נבו04.07.2017 ) .)"(להלן: "עניין לוין 16 כבר בעת חקיקת החוק ולאור החשיבות הרבה שהמחוקק ראה בעידוד תובענות ייצוגיות בעלות חשיבות ציבורית, הוקמה קרן שתפקידה לממן בקשות לאישור ותובענות ייצוגיות בעלות חשיבות חברתית וציבורית (סעיף27 )לחוק. 12 'בנוסף, במסגרת תיקון מס10 לחוק, הוקמה ב סעיף27 א לחוק קרן נוספת שתפקידה הוא לחלק את הכספים שהתקבלו במסגרת תובענות ייצוגיות במקרים שבהם אין זה מעשי לפצות את חברי הקבוצה באופן פרטני (להלן: "הקרן לחלוקת כספים" או "הקרן"). בהתאם להוראות החוק, על בית המשפט לייעד את הכספים המועברים לקרן לתחום הקרוב לנ ,ושא התובענה הייצוגית שהוגשה במידת האפשר. כך העברת הכספים לקרן מביאה לסעד עקיף לטובת הקבוצה ולטובת הציבור .כולו13 ביחס לתובענות נגד המדינה ורשויות ציבוריות אחרות נקבע הסדר ייחודי. סעיף9 לחוק עוסק בתביעות השבה נגד הרשות. על פי סעיף זה, בית המשפט לא יאשר בקש ה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה תביעה ל השבה של תשלום חובה שגבתה הרשות שלא כדין ( לפי פרט11 לתוספת השניה) , אם הרשות הפסיקה את הגביה שלגביה הוגשה התביעה (חדילה). לשם כך הע ניק המחוקק לרשות תקופה של90 ימים לשקול האם בכוונתה להפסיק את הגבייה , כאשר על הרשות להפסיק את הגבייה ולהודיע על כך לבית המשפט ב .תוך פרק זמן זה ,אם החליטה הרשות להפסיק את הגבייה מוסמך בית המשפט לקבוע גמול ושכר טרחה למבקש ולבא כוחו, למרות ש הבקשה לא אושרה . הדבר נועד ליצור תמריץ להגשת תובענות ייצוגיות גם בתביעות השבה לפי פרט11 לתוספ ,ת השניה .אם הושגה התכלית הציבורית שביסוד התובענה אם אושרה תביעת ההשבה ,נגד רשות קובע סעיף21 לחוק כי ניתן לפסוק לקבוצה השבה רק בנוגע .לשנתיים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה14 עם זאת, זכותו של כל חבר מחברי הקבוצה להגיש תביעה פרטנית בשל אותה עילה גם לגבי תקופות .מוקדמות יותר אינה נשללת ביסוד הוראות אלה עומדים המאפיינים המיוחדים של תובענות ייצוגיות נגד רשויות; הצורך להגן ,על תקציבן ותפקודן התקין של רשויות מנהליות לטובת הציבור, שאין להן משלן דבר; ההנחה שככלל, רשות אינה גובה ביודעין שלא כדין; ומשנה התוקף שניתן בתוב ענות אלה לתכלית האכיפה .מכאן ולהבא עוד יוזכר בקצרה כי בשנת2018 הותקנו לראשונה אגרות בתובענות ייצוגיות, 15 כאשר עד להתקנת ן לא הייתה קיימת חובת תשלום אגרה בעת פתיחת הליך תובענה ייצוגית. לאגרות שהותקנו היו שתי תכליות מרכזיות. התכלית הראשונה היא כיסוי חלקי של העלויות הגבוהות של הליך התובענה 12 בתקופת פעילותה תרמה הקרן לעידוד בקשות ל אישור ותובענות ייצוגיות בעלות חשיבות ציבורית וחברתית בתחומים מגוונים. להרחבה ראו בדו"חות השנתיים של הקרן למימון תובענות ייצוגיות המפורסמים באתר "הקרן " ייצוגיות תובענות למימון המשפטים משרד https://www.gov.il/he/departments/general/representative_actions_fund. עוד יצוין כי במ סגרת הצעת חוק 'תובענות ייצוגיות (תיקון מס14), התשפ"ב- 2021 , ה"ח הממשלה1476 , 282 , הוצע להסדיר את פעילותה של הקרן .באופן קבוע ובלא הגבלת זמן 13 בתקופת פעילותה של הקרן הועברו כספים רבים למטרות ציבוריות ראויות וחשובות. להרחבה ראו בדו"חות השנתיים של הקרן לניהול וחלוקת כספים " המפורסמים באתר הוועדה לחלוקת כספים שנפסקו כסעד בתובענות ייצוגיות " המשפטים משרד ירושה, ענייני על והממונה הכללי האפוטרופוס https://www.gov.il/he/departments/publications/reports/class_action_law . 14 בהתאם להלכה שנקבעה בדנ"מ8626/17 מנירב נ' רשות המסים (נבו11.11.2020 ) (להלן: "דנ"מ מנירב"), הסעד עשוי לכלול גם את הגבייה שנעשתה לאחר הגשת בקשת האישור , בכפוף לנסיבות המקרה ולשיקול דעתו של בית המשפט .במקרה הקונקרטי 15 תקנות בתי המשפט (אגרות) (תיקון), התשע"ח- 2018 , ק"ת7980 ', עמ1748 . במסגרת תיקון זה נוספה תקנה7 א ל תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז- 2007 .)"(להלן: "תקנות האגרות 17 .הייצוגית16 התכלית השנייה היא הפחתת תביעות הסרק וצמצום שיעורן ביחס לכלל התובענות .הייצוגיות המוגשות לבתי המשפט המתווה שנבחר לאגרות בתובענות ייצוגיות הוא אגרה בסכום קבוע המשולמת ,בשני שיעורים בהתאם לערכאה ש אליה מוגשת התובענה.וכן בהתאם לפרט בתוספת השניה לחוק17 חלקה הראשון של האגרה משולם עם הגשת הבקשה לאישור וחלקה השני משולם בסיום ההליך , ,כאשר במקרים רבים הוא כלל לא משולם על ידי התובע מכיוון שככל שההליך הסתיים בפסק דין המקבל את התובענה כולה או חלקה או בפסק דין המאשר הסדר פשרה, ה נתבעת היא זו שתשלם את חלקה השני של האגרה ואף תשפה את התובע הייצוגי על סכום האגרה ששילם עבור חלקה הראשון של האגרה. בנוסף, נקבע פטור מאגרה לתובענה ייצוגית שתוגש בגין הפרטים הבאים: פרט6 – תביעה בקשר למפגע סביבתי, פרט7 – תביעה בעילה של אפליה, פרט9 – תביעה בעילה שעניינה שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות. הפטור נקבע, בין היתר, בשל החשיבות החברתית שמוקנית לתביעות אלו וכן בשל מיעוט התובענות הייצוגיות שהוגשו בנושאים אלו טרם התקנת האגרות. כן נקבע, בין ה שאר , פטור מאגרה לארגונים ללא מטרות רווח העומדים בתנאים שנקבעו .בתקנות ובחוק תובענות ייצוגיות בדיני עבודה (פרט10) גם הן פטורות מאגרה מכיוון ש תקנות האגרות אינן חלות על בתי הדין לעבודה . ,עוד נקבע כי במקרים שבהם ניתן פסק דין המאשר הסדר פשרה או הסתלקות רשאי בית המשפט לפטור מתשלום החלק השני של האגרה מטעמים מיוחדים שיירשמ.ו .א2. התפתחות התובענות הייצוגיות לאורך השנים עיגונו של הסדר התובענות ה ,ייצוגיות בחוק כללי על עקרונותיו לרבות הרחבת העילות שלגביהן ניתן להגיש תובענות ייצוגיות, הביא לשינוי דרמטי בתחום. שינויים אלה באו לידי ביטוי, בין השאר, בכמות התובענות הייצוגיות, מגוון הנושאים שנדון בהן וכן בהתפתחות מקיפה של ענף התובענות הייצוגיות ככלי דיוני המקדם מטרות ציבוריות לצורך אכיפה של הדין הקיים וככלי המאפשר פיצוי של מי .שנפגעו מהתנהגות מפרה מבחינת מספרן של התובענות הייצוגיות בישראל, ניתן לראות שהחל מחקיקת החוק ישנה עליה דרמטית .במספר התובענות הייצוגיות שמוגשות בכל שנה ושנה18 ראו תרשים על מספר ה בקשות לאישור ה:תובענות הייצוגיות שהוגשו לפי שנים19 16 מדובר בתכלית כללית בנוגע להתקנת אגרות. ראו למשל בעניין רע"א9567/08 כרמל אולפינים בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות1952 )בע"מ (בפירוק (נבו5.1.2011 ) :(להלן"עניין תעשיות אלקטרוכימיות)" : "ניהול ההליך המשפטי כרוך בעלויות גם למערכת השיפוטית, ואגרות בתי- המשפט נועדו להטיל על ציבור המתדיינים חובת השתתפות בעלות ההליך" . בנוסף יצוין כי ב מחקר מטעם מחלקת המחקר של הרשות השופטת אשר בחן את הזמן השיפוטי הממוצע המוקדש לסיווג התיקים השונים נמצא כי תובענ ות ייצוגיות אזרחיות נמצאות במקום השלישי מבין כל סוגי התביעות מבחינת הזמן השיפוטי שהן עולות ותובענות ייצוגיות מנהליות מיד לאחריהן. מדובר אפוא בתביעות "כבדות", אשר ( .מספרן כאמור אינו זניח, ולפיכך העומס שהדבר יוצר על משאבי הרשות השופטת אינו מבוטל קרן וינשל-מר גל, ענבל גלון ויפעת טרבולוס, מחלקת המחקר של הרשות השופטת "יצירת מדד משקלות תיקים להערכת העומס השיפוטי "בישראל משפטים מד769 ,( 2015 ).) 17 יצוין כי בהגשת תביעה לפי פרט11 .לתוספת השניה לחוק, האגרה משולמת במלואה בעת פתיחת ההליך 18 ,נראה שבמדינות אחרות בעולם שבהן ניתן להגיש תובענות ייצוגיות, המספרים נמוכים בצורה משמעותית. עם זאת כמובן שאין מקום לבחון רק את המספרים ויש גם לבחון את המאפיינים של כלי התובענה הייצוגית בכל מדינה וכן של הוראות הרגולציה הקיימות בכל מדינה. ראו נתונים ע ל מספר י התובענות הייצוגיות בארצות הברית, קנדה ואוסטרליה בספרם של אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות , 193 ( 2017) (להלן: "ויניצקי .)"ופלינט 19 נתונים אלו נלקחו מהמחקר של אלון קלמנט, קרן וינשל-מרגל, יפעת טרבולוס ורוני אבישר- שדה, "תובענות ייצוגיות בישראל- ( פרספקטיבה אמפירית", מחלקת המחקר של הרשות השופטת והמרכז הבינתחומי הרצליה2014 6. ) :(להלן " המחקר האמפירי משנת2014 " ) וכן .מנתונים שהתקבלו מהנהלת בתי המשפט 18 התרשים מעיד על עליה כמותית גדולה במספרן של התובענות הייצוגיות המוגשות לאורך השנים החל ממועד חקיקת החוק . הירידה הזמנית במספר התובענות הייצוגיות בשנת2018 ו- 2019 התרחשה.לאור כניסת האגרות לתוקף העלייה הדרמטית במספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בשנת2020 באה בעקבות עליה דרמטית במספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בתקופת משבר הקורונה נגד עוסקים רבים בעניין אי פרסום בא תר האינטרנט אודות הנגשת המקום הציבורי לאנשים עם מוגבלות , כפי שיתואר בהמשך הדו"ח . בשנת2021 נראית ירידה מסוימת במספר התובענות הייצוגיות שהוגשו ובשנת2022 נראית עלייה קלה , כאשר לא ברור האם מדובר במגמה לאורך זמן .אם לאו לצד העלייה בכמות התובענות הייצוגיות ניתן לראות מגוון רחב מאד של נושאים הנדונים בבתי המשפט אגב תובענות ייצוגיות ופיתוח פסיקה והלכות בתחומים שבעבר לא זכו לכך . החוק אפשר את עיגונן הנכון של התובענות הייצוגיות והרחיב את העילות והנושאים שבהם ניתן להגיש תובענות י יצוגיות. הרחבת הפרטים שבחוק אפשרה שינוי של ממש בסוגי התובענות הייצוגיות המוגשות והביאה לכך שגם תביעות שבעבר לא הצדיקו הגשת תביעה פרטנית, הפכו לכדאיות ובכך החוק .הביא לאכיפה של הדין בתחומים שבעבר סבלו מתת אכיפה20 כך, למשל, הביא החוק לאכיפה של דיני העבודה והו גשו תביעות העוסקות באכיפה של זכויות כספיות של עובדים, אשר בעבר לא .נתבעו, בעיקר בתחומים שבהם העובדים היו מן החלשים במשק כמו- ,כן נוספה, כאמור, אפשרות לתבוע את הרשות להשבת תשלומי חובה שנגבו שלא כדין . בכך, בין היתר, באה לידי ביטוי התפיסה כי הליך התובענה הייצו גית הוא הליך בעל חשיבות ציבורית אשר ביכולתו לתקן עוולות בתחומים .רבים ולשמש ככלי לשינוי חברתי מבחינת מספר הבקשות לאישור תובענות ייצוגיות שהוגשו כל שנה, לאורך השנים התחוללו שינויים .בתחומים שבהם הוגשו תובענות ייצוגיות21 כך, ניתן להיווכח בעליה דרמטית בשנים ה אחרונות 20 ראו עניין פריניר , לעיל ה"ש 6 .יצוין כי במסגרת ה דיונים שנערכ ו בצוות גם גורמים המייצגים נתבעות התייחסו .לתועלות של הכלי ככלי אשר הביא לתיקון עוולות ולקידומן של נורמות התנהגות ראויות 21 הפרט בתוספת השניה אחוז מסך התובענות- 2006-2012 אחוז מסך התובענות- שנת2017 אחוז מסך התובענות– 2019 (נתונים אחוז מסך התובענות – 2020 (נתונים אחוז מסך התובענות– 2021 (נתונ ים 28 98 162 335 613 820 1019 1245 1455 1558 1453 1259 890 2253 1510 1669 0 500 1000 1500 2000 2500 2006 2008 2010 2012 2014 2016 2018 2020 2022 2024 מספר התובענות הייצוגיות שהוגשו לפי שנים 19 בהגשת תובענות ייצוגיות בתחום שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, לצד ירידה מסוימת בהגשת תובענות ייצוגיות בתחומי הצרכנות, וזאת ככל הנראה לאור כניסת תקנות האגרות לתוקף בשנת 2018 לצד קביעת פטור במספר נושאים ,יב.ניהם שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות כמו- כן, ישנה עליה במספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בתחום השוויון, דיני עבודה ותביעות ספאם וישנה ירידה במספר התובענות הייצוגיות נגד רשות בפרט11 . נתון מעניין נוסף ה נוגע למשקלן של תיקי התובענות הייצוגיות במערכת השיפוטית נלמד ממחקר שנערך במחלקת המחקר של הרשות השופטת ופורסם בחודש יולי2021 . ממחקר זה עולה כי הדיונים בהליכים הייצוגיים הם הדיונים ה"כבדים" ביותר מבחינת עומס על בתי המשפט בישראל ו.השקעת זמן שיפוטי בבתי המשפט המחוזיים ובבתי הדין האזוריים לעבודה22 המשמעות היא כי תיקי התובענות הייצוגיות הם מההליכים ה"יקר ים" ביותר במערכת בתי המשפט בישראל נכון .להיום בבחינת איכותן של התובענות הייצוגיות, ניתן לראות כי תובענות ייצוגיות הביאו להעלאת נושאים ,רבים לסדר היום חלקם בעל י היבטים כלכליים משמעותיים ואחר ים בעל י חשיבות ציבורית וחברתית. על מנת להבין את השינוי שחוק תובענות ייצוגיות הביא, נסקור בקצרה כמה מן התובענות הייצוגיות שהביאו להעלאת נושאים חשובים על סדר היום הציבורי ולשינוי ים .משמעותיים (נתונים מהמחקר האמפירי משנת2014 ) (נתונים ממחלקת המחקר של הרשות )השופטת ממחלקת המחקר של הרשות )השופטת מהנהלת בתי )המשפט מהנהלת בתי )המשפט 1 67.6 64.8 41.3 26.5 41.6 2 5.5 6.2 1.5 2.5 2.1 3 3.8 4.9 2.7 3 2.5 3א 0 0.5 0.7 0.2 0.6 4 0.7 0.8 1.2 0.7 0.7 4א 0 0 0 0 0 5 1.7 1.4 1.9 1.2 1.3 6 1.1 1.9 2.4 1.4 0.7 7 0.1 0 1.5 1.6 1.5 8 0.1 0 0 0 0 9 1 1.4 29.7 49 34 10 2.8 4.3 5.1 3 5 11 14 10.6 9.2 6.8 4.2 12 1.4 3 0.7 2.4 4.3 13 0 0.3 0 0 0 14 0 0 0 0 0 תיקים שלא סווגו 1.9 1.4 22 " ,גלי אביב ודליה ארנטל עומס העבודה השיפוטית במערכת בתי המשפט בישראל" מחלקת המחקר של הרשות השופטת( 07.2021 .) 20 כך למשל, בעקבות התובענה הייצוגית שהוגשה נגד קלאב הוטל, 23 ,בעניין הזכות לביטול חוזה השתפר מעמדו של הצרכן הישראלי בכך שהוכרה זכותו לוותר על יחידת הנופש המחייבת תשלום דמי אחזקה שנתיים, בדרך של ביטול החוזה. תובענה זו נועדה להתמודד עם סירובן של המשיבות להכיר בזכותם של בעלי היחידות לסיים את ההתקשרות עמן. לעמדת המשיבות בתובענה הייצוגית , בעלי היחידות קשורים ב הסדר הרכישה, עד לתום תקופתו (לרוב כ- 100 שנים), והם מחוי בים לשלם מידי שנה בשנה דמי אחזקה, ואינם רשאים לפרוש מן ההסכם. בהמשך לניהול ההליך תוקן גם חוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 ונקבע כי לכל בעל יחידת נופש נתונה הזכות לבטל את החוזה, ללא .תלות בהוראות החוזה24 דוגמא נוספת מתחום ה גנת הצרכן היא תובענה שהוגשה בעניין תוקף תווי י קני ה והתנאים במימושם. התובענה הביאה לשינוי בנורמות המקובלות בשוק (במקביל לתיקון חקיקה נפרד בנושא) כך שתוקף התווים הוארך ל-5 שנים וכן הביאה למעבר לתווי קניה מגנטיים שפתרו את"בעיית העודף". 25 דוגמא לתובענה אשר עשתה שינוי משמעותי והעלתה על סדר היום הציבורי את זכותן של נשים חרדיות להישמע במרחב הציבורי היא התובענה בעניין קולך– פורום נשים דתיות נ' רד יו קול ברמה .בע"מ26 ,בעניין זה הוגשה תובענה ייצוגית בטענה להפליה של נשים חרדיות על ידי תחנת רדיו המסרבת לה עלות נשים לשידור . התביעה התקבלה ונפסק פיצוי של מיליון ש"ח שהועבר כסעד לטובת הציבור.באמצעות הקרן לחלוקת כספים לצורך העצמת נשים מסורתיות, דתיות וחרדיות27 בית המשפט העליון עמד על החשיבות שבתביעה זו: "[..] פעם ראשונה שנעשה שימוש בכלי התובענה הייצוגית לקידום שוויון ולמניעת הפלייה כאמור. המדובר אפוא בתובענה תקדימית ופורצת דרך, ולא ניתן להפריז בתועלת שהשיגה, הן לחברות הקבוצה שקולן נשמע עתה, הן לציבור הרחב בין ה."יתר בהיבט של הרתעה מפני הפרה דומה של חוק איסור הפלייה28 דוגמא לתביעה אשר חייבה קופת חולים להשיב סכומי כסף גדולים לניצולי שואה בגין עלויות תרופות וטיפולים רפואיים היא התובענה ייצוגית בעניין בויטלר . התביעה הוגשה בשם ניצולי שואה ובמסגרתה נטען כי קופת החולים קיבלה סכומי כסף מרשויות הפיצויים בגרמניה כנגד התחייבותה לשאת בעלויות הטיפול הרפואי של ניצולי שואה זכאים, ועל אף זאת גב ת ה מניצולי השואה דמי .השתתפות עצמית עבור תרופות וטיפולים רפואיים בגין מחלות שהוכרו על ידי הרשויות הגרמניות בתיק זה במסגרת הסדרי הפשרה הושב ו לחברי הקבוצה סכום של כ- 17 מיליון ₪ וכן הוסכם על מתן הטבות בסך של כ- 15 מיליון.₪ 29 חוק תובענות ייצוגיות אפשר גם הגשת תובענות נגד המדינה ורש ויותיה בגין גבייה שלא כדין של מ סים, אגרות ותשלומי חובה. ואכן, הוגשו לאורך השנים תובענות ייצוגיות רבות אשר הובילו לתיק ון עתידי של אגרות ומ סים שבהם התעוררו קשיים וכן להשבת סכומי כסף שנגבו שלא כדין מאזרחים . דוגמא לשינוי התנהלות של הרשויות ולהעלאת סוגיה תקדימית ניתן לראות בתובענות 23 ת"צ (מחוזי )ת"א11 - 04 - 6070 יצחק דקל נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה.) בע"מ (נבו16.11.2016 ) . חברת קלאב הוטל שיווקה בתחילת שנות ה- 90 יחידות נופש שבועיות (זכות נופש לשבוע בשנה) בתמורה לתשלום חד פעמי של עשרות אלפי שקלים והתחייבות לתשלום דמי אחזקה שנתיים. היועץ המשפטי ל ממשלה התייצב בתיק ותמך בתובעים הייצוגיי .ם. בית המשפט קיבל את התובענה וקבע כי הרוכשים יכולים לוותר על זכותם בדרך של ביטול חוזה 24 'חוק הגנת הצרכן (תיקון מס37 ) ,התשע"ד- 2014 , ס"ח2444 , 402 . התיקון הוחל על עסקאות שנכרתו טרם כניסתו .לתוקף של החוק 25 ת"צ (מחוזי )מרכז11 - 09 - 5763 חורב נ' שופרסל בע"מ (נבו.2013 29.9 ). 26 ת"צ (מחוזי י- )ם12 - 08 - 23955 קולך-פורום נשים דתיות נ' רדיו קול ברמה בע"מ (נבו.2018 9 20. ). 27 שם. 28 ע"א8025/18 קולך- פורום נשים דתיות נ' רדיו קול ברמה (נבו.2019 30.6 .) 29 )'ת"צ (אזורי חי10 - 07 - 42864 'נדב זיו נ שרותי בריאות כללית (נבו.2021 3 9. .) 21 הייצוגיות שהוגשו כנגד רשויות בנוגע לגביית תשלומי חובה ללא התחשבות במדד השלילי לצורך הצמדה למדד , זאת מכיוון שבמקרים רבים נקבע בחקיקה חובה על הצמדה לפי שיעור" עליית המדד" . הקושי נבע מכך שבסיטואצי ה של ירידת המדד , נראה היה כי פרשנות דווקנית פוגעת בתכלית ומביאה לכאורה לתוצאה לא צודקת. הנושא התעורר כאמור, בין היתר, במסגרת מספר תובענות ייצוגיות שהוגשו נגד .הרשויות השונות30 היועץ המשפטי לממשלה אף התייצב באחד התיקים בנושא זה וקבע שיש לבחון את סעיפי ההצמדה למדד לפי פרשנות תכליתית מכיוון שהיצמדות לפרשנות לשונית צרה של סעיפי ההצמדה תביא לתוצאה שאינה מקיימת את תכלית .החקיקה31 כך, נכתב בעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה בתיק כי יש לפרש את סעיפי ההצמדה מתוך הבנה של תפקיד מנגנון ההצמדה למדד במשק ובראי השינוי הגדול שחל במדד המחירים לצרכן בעשורים האחרונים ולנוכח תכלית ההצמדה למדד, שענ יינה שמירת הערך הריאלי .של הכסף התובענות הייצוגיות שהוגשו בנ ושא זה הביאו לשינוי ההתנהלות של הרשויות במקרים .המתאימים דוגמא נוספת לתובענה ייצוגית שהעלתה סוגיה צרכנית משמעותית וחדשנית הממשיכה להעסיק את בתי המשפט בישראל היא התביעה שהוגשה נגד פייסבוק בטענה כי היא מפרה את דיני הפרטיות בישראל בכך שהיא מפעילה מנגנון ניטור להודעות הפרטיות של המשתמשים בשירותיה וקוראת את הודעותיהם. במסגרת התביעה נבחנה תניית שיפוט זר וברירת דין בתנאי השימוש של חברת פייסבוק האמריקאית, ל ןה נדרש להסכים כל משתמש בטרם הוא פותח חשב ון באתר. הסעיף שנדון שם הכיל תניי ה בת שני חלקים: החלק הראשון, תניית שיפוט זר שקובעת כי סמכות השיפוט לדון בתביעות נגד פייסבוק נתונה לבית המשפט בקליפורניה; החלק השני, תניית ברירת דין המחילה את .דין קליפורניה על כל התקשרות בין הצדדים במסגרת פסק הדין ב בית המשפ ט ה עליון נבחנו תנאי השימוש בראי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982 . 32 הגנה על זכויות צרכן עקיף בדיני תחרות גם היא מתבררת ב עיקר במסגרת תובענ ות ייצוגי ו ,ת במסגרת ן התחדדה שאלת הזכות לתביעת ניזוק עקיף )(הנעדר קשר חוזי ישיר לחברות הקרטל . מספר פסקי דין של בתי המשפט.המחוזיים סברו שיש להכיר בעילה זו33 בעניין זה, הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה אשר סבר כי יש עניין ציבורי ממשי בהכרה במעמדו של צרכן עקיף כבעל עילה מוכרת בעוולות הנוגעות לתיאום מחירים בין מתחרים (במקרים המתאימים ובכפוף כמובן לבחינת נסיבות המקרה הקונקרטי ובין היתר בכפוף לקיומו של קשר סיבתי בין עוולת חברות ,)הקרטל לנזק שנגרם לצרכן העקיף על מנת לאפשר אכיפה יעילה של גביית מחיר קרטליסטי ולשם מניעת תוצאה נפסדת לפיה הרווחים האסורים יישארו בקופת החברות המעוולות. 34 גם בתחום הבריאות , התובענה הייצוגית הביאה לשיפור באכיפה ו דוגמא לכך היא למשל התובענה הייצוגית שהוגשה נגד רכבת ישראל בגין טענה להפרת החובות המוטלות עליה מכוח החוק למניעת עישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, תשמ"ג- 1983 . התובענה הייצוגית התקבלה ונקבע 30 )ת"צ (מנהליים מרכז13 - 05 - 2098 זיו ברגמן נ' משרד המשפטים- מדינת ישראל ); ת"צ (מנהליים מרכז- 04 - 16306 13 פטרסקו נ' משרד התחבורה. 31 ת"צ16 - 01 - 15872 )(מנהליים מרכז שיכמן נ' עיריית ראשון לציון . 32 רע"א5860/16 Facebook Inc נ' אוהד בן חמו (נבו31.5.2018 ). בעניין תניית ברירת דין, ראו גם פסק הדין שניתן לאחרונה ברע"א1901/20 'טרוים מילר בע"מ נ facebook lreland limited (נבו26.7.2022 .) 33 )ראו למשל ת"צ (מחוזי מרכז16 - 08 - 6179 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (נבו16.1.2019 .) 34 ת"צ )(מחוזי מרכז 13 - 02 - 10538 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ ; רע"א3183/20 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' הצלחה לקידום חברה הוגנת. 22 סכום פיצוי לחברי הקבוצה בסך של4 מיליון ₪שהו עברו באמצעות ה קרן לחלוקת כספים למטרות .חינוך למניעת עישון ולמניעה וטיפול בנזקי עישון35 במסגרת חוק תובענות ייצוגיות ניתנה אפשרות גם לרשויות ציבוריות המנויות בתוספת הראשונה לחוק להגיש תובענות ייצוגיות. בשנת2017 הוגשה תובענה ייצוגית על ידי נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבל ות נגד אגד בטענה להעדר נגישות בכך שהיא אינה מפעילה מערכת כריזה .באוטובוסים העירוניים שפועלים מטעמה בירושלים36 במסגרת הסדר פשרה הוחלט מעבר להסדרה העתידית ,בנוגע להפעלת כריזה באוטובוסים בהתאם לדין על הנגשה עודפת בדמות אפיון ופיתוח מערכת טכנולו גית, בין היתר, ב שיתוף הנציבות ומשרד התחבורה, לצורך שיפור הנגישות לתחבורה ציבורית לאנשים עם מוגבלות על מנת לסייע לנוסע הממתין בתחנה בזיהוי הקו שמגיע וכן על מנת ליידע את נהג האוטובוס כי אדם עם מוגבלות ממתין בתחנת האוטובוס. מעבר לשיפור באכיפה יש בתובענה זו גם ערך ציבורי רב החורג מנושא התובענה. בתחום דיני העבודה, השיגה התובענה הייצוגית שיפור בזכות הגישה לערכאות של עובדים מוחלשים אשר מתקשים לפנות לבתי המשפט כיחידים. נזכיר בהקשר זה את בג"ץ הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה שהתקבל בשנת2015 . 37 ב עניין זה, קבע בג"ץ הלכה בפרשנות החריג הקבוע בפרט10 (3 .) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות פרט10 (3 ) לתוספת השניה קובע כי לא תוגש תובענה ייצוגית של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים צד להסכם הקיבוצי, ובכך למעשה מבכר את יחסי העבודה הקיבוציים על פני התובענה הייצוגית. בבג"ץ זה נקבע כי בעת הגשת תובענה ייצוגית, על בית הדין לעבודה לבחון האם ארגון העובדים אכן פועל בפועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילותו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפתן של הזכויות הנתבעות, וזאת ביום הג שת התביעה ולא בשלב מאוחר יותר. ככל שארגון העובדים אינו אפקטיבי, תיסלל הדרך לניהול .התובענה הייצוגית דוגמא למיצוי טוב יותר של זכויות באמצעות תובענה ייצוגית היא האכיפה הפרטית בניירות ערך .שהביאה לשיפור האכיפה בעניין זכויות המשקיעים ,כך למשל התובענה בעניין בב.ילון38 הטענה העיקרית שעמדה בבסיס התובענה היא שהמשיבים הסתירו מהמשקיעים מידע מהותי אודות גורמי הסיכון אליהם החברה חש .ופה במערכת ההסכמים שלה עם גוגל הסעד שנתבע הוא פיצוי בעלי המניות בחברה שרכשו מניות במחיר שלטענת התביעה מהווה מחיר גבוה מהמחיר הראוי בשל הדיוו חים והמצגים המטעים שהציגה החברה. בעניין זה, הגיעו הצדדים להסדר פשרה שאושר בבית המשפט לפיו סכום ההשבה לחברי הקבוצה יעמוד על כ- 14 מיליון ₪ וימונה ממונה אשר יפעל .לאיתור חברי הקבוצה וחלוקת הפיצוי הנה כי כן, אין ספק שהתובענות הייצוגיות הביאו לשינוי משמעותי בכמה מובנים. קידומה של אכיפה פרטית משלימה לאכיפה הציבורית בישראל; היכולת להעניק סעד לחברי קבוצה מרובים, ;בין במצבים של סעד קטן יחסית אך גם במצבים של סעד משמעותי יותר לצד מתן סעדים לקבוצה 35 ת"צ (מחוזי י- )ם13 - 06 - 38375 אליאס נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו.2016 9.9), במחוזי נפסק פיצוי על סך של 6 מיליון ₪ אך לאחר ערעור שהוגש לעליון (ע"א8468/16 רכבת ישראל בע"מ נ' אליאס (נבו11.3.2018 )) הופחת סכום הפיצוי ל- 4 מיליון.₪ 36 ת"צ (מחוזי י- )ם17 - 08 - 37237 נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (נבו5.7.2021 ) 37 בג"ץ1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה (נבו30.8.2015 .) 38 ת"א )(מחוזי ת"א 17 - 05 - 27022 'בבילון בע"מ ואח' נ' שוורץ ואח (נבו30.5.2019 .) 23 המיוצגת במסגרת ההליך המשפטי, לא פעם, ההליך הייצוגי גם מביא ל העלאה לסדר היום הציבורי ;של סוגיות בעלות חשיבות קידום של תובענות ייצוגיות אי ,פשר תביעות מקצועיות, בליווי מומחים בתחומים מורכבים, דבר שאין ספק שקשה היה לתובע יחיד לקדם; קידום של נגישות למשפט של קבוצות שהגישה למשפט קשה להן; ויותר מכל- הפנמה של התנהגות מצייתת לחוק אצל חברות ואחרים שנגזרת מן החשש שיוגשו כנגדן תובענות ייצוגיות . משיחות שערך הצוות עם גופים שונים בשוק עלה כי נראה שמנגנון התובענה הייצוגית אכן מרתיע מפני הפרת הדין ומצריך חברות לוודא .עמידתן בהוראות החוק אם בוחנים את תחום התובענות הייצוגיות בישראל בראי מטר ות החוק שמנויות בסעיף1 לחוק .הרי שניתן לראות כי מטרות אלה קודמו וכי קיימת תועלת מרובה בחוק האתגרים שחוק תובענות ייצוגיות מציב לצד היתרונות והתועלות של מנגנון זה וקידומן של המטרות המנויות בסעיף1 לחוק, שאין חולק כי הושגו למצער בחלקן, הרי שניתן להצביע גם.על קשיים מסוימים, לא מבוטלים, שהחוק יצר אופיו הייחודי של כלי התובענה הייצוגית מושתת על מער ך תמריצים כלכליים לתובע הייצוגי ובא כוחו . כמובן, אין פסול בתמריץ הכלכלי והוא זה שמניע את התובענות הייצוגיות. עם זאת, התמריץ הכלכלי הטמון בחוק יצר בעיות מובנות שחלקן היה ידוע למחוקק כבר בעת חקיקת החוק . על מנת לבחון את מכלול הקשיים העולים ביישום החוק, הצוות פגש מגוון רחב של גורמים בתחום ,התובענות הייצוגיות ביניהם גורמים עסקיים, עורכי דין המייצגים תובעים ייצוגיים ואחרים המייצגים את הנתבע ות , כולל נציגי השלטון המקומי. כמו כן, נפגש הצוות עם שופטים בדימוס .ומגשרים העוסקים בתחום מפגישות אלה עלו מגוון רחב של קשיים ברמות ובהיקפים שונים, קשיים פשוטים לפתרון ומורכבים יותר. בהקשר זה יש לציין כי תחום התובענות הייצוגיות, על מגוון השחקנים בו ש, יוצר אתגר רב להסדרה. השוק הוא שוק מבוזר, עם מגוון רב של משתתפים שונים, בעלי אינטרסים ופרספקטיבות שונות, ההליך המתנהל נערך בין כותלי בית המשפט שעל פי הכללים המקובלים בישראל אמנם קיימת הלכה פסוקה של בית המשפט העליון ותקדימים המחייבים את הערכאות דלמטה ואולם לבית המשפט בערכאה הדיונית מוקנה שיקול דעת רחב ב יישום ההלכות המחייבות על נסיבות המקרה הקו ,נקרטי שלפניו שהרי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ו ,ככלל ערכאת הערעור בישראל אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית . האתגר של המערכת המבוזרת ומגוון השחקנים והאינטרסים מקשה על יצירת הסדר מונוליתי בפועל . ברי, עם זאת, כי קשיים שקיימים בתחום, עשויים להצטמצם עם טיפול נכון ועל פי עקרונות אחידים ובמקרים מסוימים .אף עשויים לבוא לידי פתרונם המלא בפרק זה נציג את הקשיים המרכזיים העולים מן החוק ויישומו בשטח , כפי שנדונו במסגרת צוות י המשנה. כך, במסגרת צוות ה משנה שבחן את מנגנון התובענה הייצוגית נדונו סוגיות בעיית תביעות הסרק, בעיית הנציג, מערכת היחסים שבין התובע לבא כוחו, הגורמים הרשאים להגיש תובענה ייצוגית והעילות להגשתן (אשר יפורטו להלן בפרקים .ב1- .ב4. ). במסגרת צוות המשנה שבחן את הי בטי האסדרה של החוק נדו ן היחס שבין תובענה ייצוגית לעבודת הרגולטורים אשר פועלים במקביל ובפרט תובענות ייצוגיות המתמקדות בנושאים שמפוקחים על ידי הרגולטורים השונים 24 .(יפורט להלן בפרק ב5.). במסגרת צוות המשנה ש בחן את ההגנות הניתנות לרשות מנהלית לפי החוק , נדונה האפ שרות להוספת מנגנון של חובת פניה מוקדמת לרשות טרם הגשת תובענה ייצוגיות נגדה וכן נדונה תקופת ההשבה בתביעה נגד רשות (יפורטו להלן בפרק ג). ב.1. תופעת תביעות הסרק מניתוח הממצאים שערך הצוות עלה כי אחת הבעיות ה מרכזיות הקיימות בתחום היא בעיית .תביעות הסרק39 בעיה זו מתבטאת בהגשת תביעות חסרות בסיס עובדתי ומשפטי וזאת לאור האפשרות הקיימת במסגרת תובענה ייצוגית לרווח מהיר הנובע מעצם הגשת בקשה לאישור תובענה .ייצוגית40 המחוקק היה ער לסוגיה זו בעת חקיקת החוק ולכן נקבעו מנגנונים לצורך אישור הגשת .התביעה כתובענה ייצוגית41 המטרה של מנגנון האישור היא למנוע את אישורן של תביעות שאין להן בסיס ונקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב להניח בפני בית המשפט תשתית .משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו42 ה חשש שהיה והתממש הוא ש גם כשיהיה מדובר בתביעת סרק, הנתבעות יעדיפו להתפשר ולשל ם לתובע ולעורך דינו על מנת שלא יצטרכו לשאת בעלויות ניהול התביעה. פשרות מעין אלו מעודדות הגשת תביעות סרק נוספות ומטילות עומס על מערכת המשפט וכן פוגע ו ת בנתבע ות. 43 ,בנוסף הן פוגעות במערכת התמריצים להגשת תובענות ייצוגיות ראויות שיקדמו את האינטרס הציבורי, ככל שניתן יהיה לקבל תגמול כספי על תביעות לא .מבוססות בהקשר זה נעיר כי ,בכל הנוגע לפסיקת הוצאות על ידי בתי המשפט במחקר האמפירי של מחלקת המחקר של הרשות השופטת יחד עם פרופ' אלון קלמנט, ביחס להליכים שהתנהלו בשנים2006 עד 2012 (להלן: "המחקר האמפירי משנת2014 )" 44 נמצ א כי בכ- 16% בלבד מהתיקים שהסתיימו מבלי .שהועבר סעד כלשהו לקבוצה, נדרשו התובעים הייצוגיים לשאת בהוצאות משפט של הנתבעת בתיקים אלו, מבחינת סכומי הוצאות המשפט שנפסקו, חציון הסכום עמד על כ- 15,000 ₪ וממוצע ההוצאות היה כ- 40,000 ₪עם סטיית תקן גבוהה המלמדת על שונו .ת רבה בסכומי ההוצאות מבחינת תוצאות ההליך בתיקים שבהם הוטלו הוצאות משפט, הסיבה השכיחה ביותר הייתה החלטה שיפוטית הדוחה את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ולאחר מכן תיקים שנדחו או נמחקו על הסף. בתיקים שהסתיימו בחוסר מעש וכן בתיקים שהסתיימו בהסתלקות נפסקו הוצאו ת באחוזים נמוכים, גם כאשר סיבת ההסתלקות הייתה שאין עילה מוצדקת להגשת התביעה .או כי סיכוייה נמוכים מאד45 39 אלון קלמנט"גבולות התבי "עה הייצוגית בעוולות המוניות משפטים לד301 , 317 - 332 ( 2004 ); אלון קלמנט" התביעה הייצוגית כמכשיר לנטרול יתרונותיו של נתבע י חיד על-פני תובעים רבים" מחקרי משפט כא387 , 392-390 ( 2011 .) 40 עניין מרקיט , לעיל ה"ש10 , פס' 22 לפסק דינה של כב' השופטת ברון. 41 ראו סעיפים3,4 ו-8 .לחוק תובענות ייצוגיות 42 רע"א3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ , פ"ד(סו1 ) 633 , 'פס41 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז (2013) : "מטרתו של שלב מקדמי זה היא למנוע אישורן של תובענות סרק, וזאת מבלי להרתיע תובעים מהגשת תובענות ייצוגיות צודקות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי מי שמבקש לאשר תובענה כייצוגית חייב לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה– ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד– כי הוא עומד בכל התנאים לאישור תובענה כייצוגית, ובכלל זה בדרישה לקיום עילת תביעה אישית [...]"; ע"א2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ(, פ"ד נא2 ) 312 , 326-330 ( 1997 .) 43 בר"מ2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ (נבו.2021 3 10. ); עניין,מרקיט לעיל ה"ש10, בפס' 22 "לפסק דינה של כב' השופטת ברון; אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית משפטים מא5 , 12-16 ( 2011 ) :(להלן" "קלמנט "פשרה והסתלקות" .) 44 המחקר האמפירי משנת2014 , לעיל ה"ש9 1. 45 המחקר האמפירי משנת2014 , ,שם 'בעמ31 - 32 . 25 במסגרת דיוני הצוות, שמעו חברי הצוות כי מצב הדברים בשנים האחרונות לא השתנה וברוב המוחלט של התובענות הייצוגיות שמגיעות להכרעה לא מוטלות הוצאות משפט על תובעים וגם כאשר מוטלות הוצאות משפט, מדובר בסכומים ש אינם משקפים את העלויות של הנתבעות בניהול .ההליך46 מצד נתבעות ועורכי דינן, נשמע הקושי הטמון בכך שלא נפסקות הוצאות משפט והשלכות מצב זה, בין היתר על כך שכאשר נתבעות נדרשות להחליט כיצד לקדם את הה ליך במקרה שהן סבורות שמדובר בתביעת סרק, הן מעדיפות להגיע להסכמות עם התובעים בהסדר הסתלקות או פשרה תוך תשלום סכום כסף נמוך שכן ניהול ההליך יקר לאין שיעור ובסופו הן לא צפויות לקבל את החזר הוצאותיהן. מצב זה מייצר תמריץ להגיש תביעות סרק וזאת בשל נכונות ן של נתב עות .להתפשר על מנת לחסוך את עלות ההתדיינות המשפטית מצד עורכי דין המייצגים תובעים ייצוגיים שמע הצוות כי חיוב תובעים ייצוגיים בהוצאות אינו פסול אך יש לעשות זאת במקרים המתאימים בלבד ובתביעות סרק. חיוב בהוצאות עלול לעורר חשש להרתעת יתר של תובעים ייצוגיים ועל כ ן נקבע בפסיקה כי יש לנהוג במתינות בחיוב הוצאות בעת דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית וכי "ככל שלא מדובר בתובענת סרק שהוגשה בחוסר תום לב... יש מקום להימנע מהטלת הוצאות, אשר ."עלולות להרתיע תובעים פוטנציאליים מלנסות להגן על אינטרסים ציבוריים47 על תופעת תביעות הסרק ניתן ללמוד, בין היתר, מכמות התובענות הייצוגיות שאינן מסתיימות .בפיצוי לציבור ממחקר שערך פרופ' קלמנט, היועץ החיצוני של הצוות, עולה כי בין השנים 2016- 2021, מתוך התיקים שהסתיימו ונכללו במחקר , רק בכ- 22% מההחלטות השיפוטיות התוצאה היתה קבלת התובענה או סיומה בתוצאה המיטיבה עם הקבוצה המיוצגת ,(בפשרה, חדילה או .)קבלת התובענה48 בכל יתר התיקים שהסתיימו בשנים אלו , התובענה הסתיימה בהסתלקות התובע, מחיקה או דחיית ה בקשה לאישור, דחיית התובענה הייצוגית .וסילוק על הסף ראו בתרשים פירוט בנוגע לסיבת סגירת התיקים בתקופה שבין שנת2016 לשנת2021 : 49 46 ממידע" ב שפורסם מחוונים לוח– ייצוגיות תובענות" לכל ציבורי מידע התמנון dashboard - action - https://octopus.org.il/2021/01/31/class / ,)"'(להלן: "אתר 'התמנון עולה כי מתוך התיקים שנסגרו החל ממאי2020 עד מרץ2021 ( 945 תיקים שנבדקו), הוטלו הוצאות משפט על התובע רק ב- 13% מהתיקים שבהם לא הועבר סעד לקבוצה או לציבור. מבחינת סכומי הוצאות המשפט, חציון הסכום עומד על5,000 ₪ והממוצע כ- 11,500 .₪עוד ( יצוין כי סיבת סגירת התיק השכיחה ביותר בתיקים שבהם הוטלו הוצאות היא מחיקה ודחייה50 תיקים– ,מחיקת הבקשה38 תיקים– ,דחיית הבקשה9 תיקים– סילוק על הסף ו-4 תיקים– .)הסתלקות 47 ע"א7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ , פס' 32 (נבו5 .201 1 22. ). יצוין כי בבקשה לדיון נוסף בעניין זה, שנדחתה, קבעה הנשיאה (דאז) נאור כי לא ניתן להבין מפסק הדין כי בכל מקרה שבו הוגשה תובענה ייצוגית בתום לב ונדחתה יש מקום להי מ נע מהטלת הוצאות כדי לא להרתיע תובעים ייצוגיים פוטנציאליים, אלא שבית המשפט קרא לנהוג במתינות ב בוא בית המשפט לחייב בהוצאות מבקשים שבקשתם נדחתה. עוד נקבע כי יש להישמר "מפני ניצולו לרעה של ההליך להגשת תביעות סרק חסרות בסיס עובדתי או משפטי כנגד נתבעים בעלי "כיס עמוק המוגשות בחוסר תום לב ואחת הדרכים היא השתת הוצאות ריאליות על תובע ייצוגי שבקשת סרק שהגיש נדחתה (דנ"א944/15 פלאפון תקשורת בע"מ נ' אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ (נבו 29.3.2015 .) 48 הנתונים הם מתוך המחקר שערך פרופ' קלמנט עבור הצוות בשיתוף עם הקליניקה לתובענות ייצוגיות באוניברסיטת תל-אביב, שעמלה על איסוף הנתונים (להלן: "המחקר שערך פרופ' קלמנט עבור הצ וות"). המחקר התבסס על מדגם אקראי של10% מהתובענות הייצוגיות שנסגרו בתקופה של חמש שנים משנת2016 עד שנת2021 (סה"כ635 .)תיקים הנתונים נלקחו מאתר 'התמנון', לעיל ה"ש46 . יצוין כי בחישוב האחוזים של ההחלטות שבהן התוצאה הייתה קבלת התובענה או סיומה בתוצאה המיטיבה עם הקבוצה המיוצגת ( 22% ), לא נספרו התיקים שבהם לא נמצאה החלטה .במאגרים 49 הנתונים הם מתוך המחקר שערך פרופ' קלמנט.עבור הצוות, שם יצוין כי ביחס לתיקים שבהם לא נמצאה החלטה ( במאגרים כ- 8% מהתיקים), ההנחה של חברי הצוות היא כי גם תיקים אלו הסתיימו במחיקה של ההליך שכן כאשר ההליך מסתיים בפסק דין, בהסדר פשרה או בהסתלקות, ככלל, ההחלטה מפורסמת בפנקס התובענות הייצוגיות (ראו תקנה17(ג) לתקנות תובענות ייצוגיות , התש"ע- 2010 )"(להלן: "תקנות תובענות ייצוגיות .) 26 עם זאת, כבר בתחילת הדרך, חברי הצוות סברו כי אין מקום להתייחס לכלל התביעות המסתיימות ,ללא סעד משמעותי לציבור בייחוד בהסתלקות, כמקשה אחת ויש להבחין בין תביעות המסתיימות בהסתלקות כאשר מלכתחילה לא הייתה עילה ("תביעות הסרק"), לבין ת ביעות המוגשות ביחס להפרה של הוראות הדין ומסתיימות בהסתלקות תוך התחייבות הנתבעת לתיקון ההפרה. מבחינה של הסתלקויות אלו נראה כי ככלל, מדובר בתובענות המוגשות ביחס להפרה של הוראות רגולטוריות, לעיתים שולי ו ת, כאשר לא ברור הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, אם בכלל. בתביעות ,אלו ככלל, ככל שהנתבעת מוכנה לתקן את התנהלותה ביחס לעתיד, אין עוד טעם בניהול התובענה כייצוגית שכן, כאמור, לא ברור האם נגרמו לחברי קבוצה נזקים המצדיקים מתן פיצוי. לצורך מסמך זה נכנה תביעות אלו "תביעות קלות ערך" שכן הן מוגשות, ככלל, ביחס להפרות שערכן החברתי .לרוב נמוך ועל כן נפריד בין "תביעות קלות ערך" לבין תביעות סרק ללא עילה ההתמודדות עם תביעות סרק היא מורכבת שכן ישנו קושי לדעת מראש מהי תביעת סרק שבה ככל הנראה הנתבע ת פעל ה כשורה ולכן אין אינטרס חברתי בניהולן ועל כן ישנו קושי לבלום באופן קטגורי תביעות אלו. הליך אישור התובענה הייצוגית והמנגנונים הקבועים בנוגע לאישור הסדר פשרה והסדר הסתלקות, צריכים לבצע את הסינון בין תביעות רצויות לכאלו שאינן רצויות. עם זאת, ברור שאין אפשרות ל ייצר מנגנון שהוא חף מטעויות ושיידע לסנן בצורה מלאה את התביעות .שאינן רצויות :בסוגיה זו עלו מספר נושאים ריבוי בקשות ההסתלקות הסתלקות היא בקשה של תובע ייצוגי או בא כוחו למחוק את התביעה שהוגשה על ידם. בתובענות ייצוגיות גם בקשה להסתלק מההליך מאושרת בי די בית המ שפט. בנוסף, בית המשפט מוסמך 27 לפסוק גמול ושכר ט רחה בהסתלקות , במקרים המתאימים לכך, כאשר הושגה תועלת ממשית וקונקרטית לקבוצה המיוצגת כתוצאה מההליך . הממדים של תופעת ריבוי ההסתלקויות התבררו לראשונה בעת פרסום המחקר האמפירי מ שנת 2014 . במחקר זה נמצא כי סיבת סגירת התיקים השכיחה ביותר היא הסתלקות תובעים טרם אישור התובענה כייצוגית וכי יותר מ- 57% מהתיקים שנבדקו נסגרו בדרך זו. עוד נמצא כי כמעט 60% מבקשות ההסתלקות הוגשו לאחר שהתובע הבין שאין לו עילה מוצדקת או שסיכויי התובענה נמוכים (בהתאם לני מוקי התובע בבקשת ההסתלקות). כ- 20% מהבקשות הוגשו בעקבות הצהרת .התובע כי הנתבע קיים את חובותיו לאחר התביעה ועל כן אין בה עוד צורך50 עוד נמצא כי בכ- 29% מהתובענות שהסתיימו בהסתלקות אושר גמול ושכר טרחה, בסכומים נמוכים יחסית לסכומים ששולמו בתובענות שהסתיימו בפשרו.ת, פסק דין והודעת חדילה51 תופעה זו הצביעה על התפתחות רחבת היקף של פרקטיקה שבה הוגשו תובענות ייצוגיות שמגישיה הודו כי אין בהן תועלת לציבור מאחר שלא הייתה עילת תביעה. בתובענות אחרות נטען כי ההפרה תוקנה ועל כן אין צורך בניהול התובענה. כלומר, מספר רב מהתובענות הללו ,, מלכתחילה אינו מתאים לבירור ו אילו תובענות אחרות הביאו לתיקון ההפרה אולם לגביהן עולה השאלה האם המנגנון של התובענה הייצוגית שהוא מנגנון מורכב ויקר הוא הכלי המתאים לבירור, שכן שני הצדדים הסכימו על תיקון המעוות ולא ניתן פיצוי לחברי הקבוצה מעבר לכך. מנגנון התובענה הייצוגית הוא מורכב ויקר, הן לאור העלויות של נתבע ות בניהול התיק גם כאשר הוא מסתיים ( בהסתלקות כאשר ניתן להניח שעלויות אלו מגולגלות בחלקן אל הציבור) והן לאור העלויות של בקשות אלו למערכת המשפט, הן עלויות ישירות הנובעות מניהול הליכים שלא לצורך והן עלויות עקיפות הנובעת מהעומס על בתי המשפט מתיקים אלו (בעניין זה, כפי שצוין לעיל, תיקי התובענות .)הייצוגיות הם מההליכים ה"יקרים" ביותר במערכת בתי המשפט בישראל כאמור, אין מקום להתייחס לכל בקשות ההסתלקות כמ קשה אחת ויש להבחין בין תביעות סרק לבין תביעות "קלות ערך". מאפיין חשוב של התביעות "קלות הערך" נוגע למודל הכלכלי שעליו הן מבוססות. הרושם המתקבל הוא שנראה כי בפועל תביעות אלו מוגשות מלכתחילה מבלי כוונה לנהלן כייצוגיות ומבלי כוונה לקבל בפועל סעד כספי ממש לטובת הקבוצה, על אף שבדרך כלל הן מוגשות גם עם דרישה לסעד של פיצוי חברי הקבוצה. לאור העובדה שתביעות אלו מסתיימות בהסתלקות ללא ניהול ההליך וכן לאור כך שתביעות אלו מסתיימות בשכר טרחה וגמול יחסית נמוכים, נראה שהמודל הכלכלי של תביעות אלו הוא הגשה מהירה של הרבה תביעו ,ת פשוטות במקרים רבים "תביעות משוכפלות" (בקשות לאישור המוגשות לרוב בנוסח זהה כלפי מספר רב של גורמים, כאשר לרוב ההשקעה בהגשתן היא יחסית מזערית), שלא על מנת לנהלן אלא על מנת להסתלק מהן, תוך כוונה מלכתחילה לקבל סכום כסף יחסית נמוך לשכר טרחה וגמול על כל תביעה תוך השקעה מינימלית בכל תביעה. לפי מודל כלכלי זה, ריבוי התביעות המוגשות מביא לשכר טרחה נאה לעורך הדין המייצג, באופן מצטבר. בנוסף, על אף שכאמור תביעות אלו מסתיימות במסגרת 50 המחקר האמפירי משנת2014 , לעיל ה"ש9 1 ', בעמ21 . 51 שם, בע 'מ30 - 29 . הגמול הממוצע היה13,605 ₪ וחציון סכום הגמול5,000 ;₪ שכר הטרחה הממוצע היה35,260 ש"ח וחציון סכום שכר הטרחה היה25,000 .₪ 28 הסתלקות מתוגמלת, הן מוגשות לרוב תוך נקיבה בסכום פיצוי גבוה מאוד שאינו אקוויוולנטי לנזק .('סכום פיצוי מופרז') ושאינו משקף לעיתים רבות את הנזקים שנגרמו לחברי הקבוצה52 מבדיקה שנערכה ביחס ל בקשות לאישור שהסתיימו בהסתלקות ב תקופה שבין מאי2020 למרץ 2021 (להלן: "תקופת הבדיקה"), נמצא כי חלק ניכר מבקשות האישור הן "תביעות משוכפלות". כך למשל, כ- 70% מהה סתלקויות שהוגשו בנושא של פרסום הסדרי נגישות לאנשים עם מוגבלות באתרי המרשתת של נתבעות בתקופת הבדיקה, הוגשו בידי עורכי דין שהגישו כל אחד יותר ממאה בקשות לאישור תובענות ייצוגיות .בנושא זה53 בהקשר של תביעות משוכפלות, יש לציין כי קיימת גם תופעה של" תובעים סדרתיים" . ,כלומר תובעים ייצוגיים .המגישים מספר רב של תובענות ייצוגיות54 במסגרת הדיונים בצוות נערך דיון בשאלה האם יש מקום .להציע הצעות לתיקון בעניין זה,מחד גיסא ככל שמדובר בבקשה מבוססת לאישור תובענה ייצוגית ברמה הקבוצתית אשר מקדמת את התכליות של החוק וככל שקיימת לתובע המייצג עילה אישית , נראה ש ,ככלל אין חשיבות רבה לשאלת זהותו של מגיש הבקשה והאם הוא הגיש בעבר בקשות נוספות. 55 ,מאידך גיסא צריך לבחון, במיוחד בנסיבות שבהן מדובר בתובע סדרתי שאכן קיימת עילת תביעה מבוססת ,)(אישית וקבוצתית שלא מדובר בתביעה שהוגש ה כלאחר יד ללא ביסוס ראוי ושהתובע המייצג צפוי לייצג את הקבוצה באופן הולם ותם לב. לאורך השנים נעשו מספר ניסיונות על מנת להתמודד עם תופעת ריבוי ההסתלקויות, בחקיקה ובפסיקה. כך, בסוף שנת2014 ניתן פסק הדין בעניין פסטה נונה על ידי כבוד השופט )(בדימוס ענבר בבית ,המשפט המחוזי בתל אביב56 שם נקבע כי "חסרונותיהם של הסדרי הסתלקות מתוגמלת ונזקיהם גבוהים לאין שיעור מיתרונותיהם ותועלותיהם. מצב העניינים הקיים, שבו הולכים הסדרי ,הסתלקות מסוג זה והופכים לדרך הסיום הנפוצה של תביעות ייצוגיות בתחום סימון מוצרי מזון מכרסם בתכלי ותיו של חוק תובענות ייצוגיות , מכביד על הנתבעים ועל בית המשפט שלא לצורך וגורם לזילות מכשיר התובענה הייצוגית. הגשתן של תובענות סרק יוצרת הרתעה עודפת בקרב נתבעים, מחייבת אותם בהוצאות כס פיות לצורך ניהול ההליכים ומבזבזת כספי ציבור בניהול הליכים משפטיים שלא לצורך בבתי המשפט. בית המשפט מצווה, אפוא, לפעול לצינון תמריציהם של התובעים הייצוגיים ושל באי הכוח המייצגים לערוך הסדרי הסתלקות מסוג זה, ודרך המלך לעשות כן הנה להימנע, ככלל, מאישור תשלום ג."מול ושכר טרחה למסתלקים57 חלק מהערכאות .הדיוניות אימצו את פסק הדין בעניין פסטה נונה וחלקן דחו אותו58 52 עם זאת, חשוב לציין כי תופעה זו אינה רלוונטית רק לתביעות אלו והמדובר בבעיה רוחבית בתחום התובענות הייצוגיות הנובעת בין היתר גם מקושי ממשי בכימות התביעה בשלב הראשוני וזאת לאור פערי מידע בין הצדדים (להרחבה בנוגע לסוגיית""בעיית סכומי התביעה המופרזים בתובענות ייצוגיות .ראו בפרק ב1 .)..ב 53 על פי נתונים מאתר 'התמנון', לעיל ה"ש46 . 54 ראו המחקר האמפירי משנת2014 , לעיל ה"ש9 1, 'בעמ16 . אף בשנים האחרונות, מוכרת התופעה של תובעים סדרתיים . כך למשל, תובע ייצוגי אחד בתחום השוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות הגיש43 בקשות לאישור בשנת2020 ותובעת ייצוגית בתח ום הצרכנות הגישה18 בקשות לאישור (נתונים מתוך מאתר 'התמנון', לעיל ה"ש 46 .) 55 בהתאם להוראות החוק ופסיקת בתי המשפט, אם קיימת עילה קבוצתית אך לא קיימת עילה אישית , בית המשפט לא ימהר לדחות או למחוק את התובענה והוא נותן הזדמנות למינוי תובע מייצג חליפי בעל עילה אישית. בנוסף, ב רע"א 3698/11 ( שלמה תחבורה2007 ') בע"מ ואח' נ 'ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ ואח (נבו6.9.2017 :) (להלן "עניין "שלמה תחבורה ) עמדת היועץ המשפטי לממשלה היתה כי יצירה יזומה של עילת תביע ה אישית על ידי תובעים ייצוגיים (על מנת להוכיח עילת תביעה אישית) אינה סיבה לדחיית התובענה אם התובענה טובה וראויה ברמה הקבוצתית .ומקדמת את האינטרס הציבורי 56 )ת"צ (מחוזי ת"א13 - 02 - 1469 לוי נ' פסטה נונה בע"מ (נבו14 20 26.11. .) 57 שם, בפסקה14 (א). 58 יצוין כי היו עץ המשפטי לממשלה (דאז) הציג גישה מעט שונה מזו של כב' השופט ענבר (זאת, הן בהליכים שנדונו בבית המשפט המחוזי בעניין פסטה נונה , והן בהליך הערעורי שנדון בבית המשפט העליון בעניין מרקיט, לעיל ה"ש 29 ,בהמשך ,כאמור בשנת2016 תוקן חוק תובענות ייצוגיות ב 'תיקון מס10 .לחוק בתיקון זה נוספו שיקולים שעל בית המשפט לשקול בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה בהסתלקות. מטרת שיקולים .אלו הייתה להביא לכך שככלל הסתלקויות לא יתוגמלו, אלא במקרים חריגים המצדיקים זאת על מספר פסקי דין שהסתמכו על פסק הדין בעניין פסטה נונה וניתנו בסמוך לו, הוגש ערעור לבית המשפט העליון (עניין מרקיט). 59 בפסק הדין שניתן בשנת2018 קבע בית המשפט העליון כי הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית, אך מדובר בחריג לכלל הקבוע בסעיף16 לחוק. בית המשפט העליון עמד על כך שהשיקולים שנקבעו בסעיף16 'לחוק במסגרת תיקון מס10 לחוק נועדו לסייע לבית המשפט לוודא שלא ייפסקו גמול ושכר טרח ה במקרים של תביעות סרק. בנוסף, התועלת שהניב ההליך צריכה להיות ממשית , קונקרטית ורלוונטית לחברי הקבוצה על מנת שתזכה את התובע ובא כוחו בתגמול .כמו- ,כן נקבע כי על בית המשפט לשקול גם שיקולי רוחב ובפרט את הסכנות הטמונות בהסתלקות מתוגמלת למוסד התובענה הייצוגית, ש כן גמול ושכר טרחה הם מהכלים החשובים והמשפיעים המסורים בידי בית המשפט ולעמדת בית המשפט העליון יש לעשות בהם שימוש מושכל לשם התווית מדיניות ראויה בהגשה וניהול תובענות ייצוגיות. ככלל, נקבע כי על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה בבקשת הסת לקות, תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים אלו לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית ובמטרה .לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות ולמנוע הליכי סרק עם זאת, נראה כי לא הרבה השתנה בפועל '. הנתונים מלמדים כי אף לאחר תיקון מס10 לחוק ולאחר פסק הדין בעניין מרקיט , הסתל קות היא עדיין סיבת סגירת התיק השכיחה ביותר, כאשר חלק ניכר מ ההסתלקויות הן מתוגמלות. כך, בתקופ ת הבדיקה ( ,כאמור התקופה שבין מאי2020 למרץ2021 ) כ- 60% מהתיקים נסגרו בהסתלקות ולמעשה זו סיבת סגירת התיקים השכיחה .ביותר60 ,בנוסף80% .מן ההסתלקויות שאושרו בבתי המשפט בתקופה זו היו מתוגמלות61 ,עם זאת בכל הנוגע לסכומי שכר הטרחה והגמול בהסתלקות, מעניין לציין ש בתקופת הבדיקה הם נמצאו נמוכים יותר מבעבר: הגמול הממוצע בתקופה זו להסתלקות מתוגמלת עמד על3,800 ₪ וחציון סכום הגמול1,500 ₪ . שכר הטרחה הממוצע היה כ- 15,582 ₪ וחציון סכום שכר הטרחה 10,000 .₪ 62 לעומת ,זאת במחקר האמפירי משנת2014 , הגמול הממוצע היה13,605 ₪ וחציון סכום הגמול5,000 ₪ . שכר הטרחה הממוצע היה35,260 ₪ וחציון סכום שכר הטרחה היה25,000 ₪ . 63 לעמדת הצוות, מצב זה מעלה תמונה בעייתית של חשש ל עיוות תמריצים והחצנת עלויות בלתי .רצויה על הציבור הרחב מלבד העובדה כי כלי התובענה הייצוגית אינו ,, ככל הנראה במקום מיטבי שכן מרבית הבקשות לאישור התובענה כייצוגית שמוגשות מסתיימות בבקשה של התו בע הייצוגי ובא כוחו למחיקתן , הרי ש ,כפי שצוין לעיל, לעצם הגשת הבקשה כייצוגית יש משמעויות משפטיות 10 ), כשלגישה זו יש לבחון כל מקרה לגופו, האם קיימת בעניינו הצדקה לפסיקת שכר טרחה וגמול במסגרת הסדר .הסתלקות, בשים לב לתכליות ההליך הייצוגי, לטיבה של עילת התביעה, ולמידת התועלת לקבוצה בהליך הקונקרטי 59 עניין מרקיט, לעיל ה"ש10 . 60 בתקופה שבין מאי2020 למרץ2021 נסגרו945 תיקים, מתוכם574 הסתלקויות (כ- 60% .) הצוות נעזר בנתונים שפורסמו באתר 'התמנון', לעיל ה"ש46 . 61 על פי נתונים שמפורסמים באתר 'התמנון', לעיל ה"ש46 , בתקופה שבין מאי2020 למרץ2021 , אושרו574 בקשות הסתלקות בבתי המשפט, מתוכן ב- 459 .בקשות אושר גמול ושכר טרחה במחקר שערך פרופ' קלמנט עבור הצוות, לעיל ה"ש48, נמצ א כי55% מהתיקים הסתיימו בהסתלקות וכי כ- 55% מתוך .תיקים אלו הסתיימו במסגרת הסתלקות מתוגמלת 62 הצוות נעזר בנתונים שפורסמו באתר 'התמנון', לעיל ה"ש46 . 63 המחקר האמפירי משנת2014, לעיל ה" ש9 1 . בנוסף נציין כי במחקר שערך פרופ' קלמנט ,עבור הצוות לעיל ה"ש48 , נמצא כי הגמול הממוצע בהסתלקות עמד על כ- 4,757 ₪ ושכר הטרחה הממוצע בהסתלקות עמד על22,235 .₪ 30 .כספיות וציבוריות64 כך, עצם הגשת הבקשה לאישור מחייבת את הנתבע ות בהוצאות רבות לצורך התגוננות מפני התביעות , .כאשר חלק מהעלויות מגולגלות בסופו של יום לציבור65 למשל בתחום .הביטוח, קיים חשש להעלאת גובה פרמיות הביטוח הנתונים המספריים מאששים את הטענות שנשמעו בפני הצוות מצד עורכי הדין, המייצגים תובעים ונתבעות , כי מאחר שעלויות הי י צוג הן ,גבוהות הנתבעות מעדיפות לשלם 'דמי הסתלקות' על פני תשלום הוצאות לצורך ה ייצוג בתיק. 66 בנוסף, ריבוי ההסתלקויות המתוגמלות מביא גם לזילות מוסד התובענה הייצוגית ולריבוי הגשת .תביעות סרק67 במסגרת הדיונים, נציגי נתבע ות התייחסו לעלויות הרבות הנובעות מעצם העובדה שהוגשה נגד ן בקשה לאישור, גם כאשר סיכויי הבקשה אינם גבוהים. בהקשר זה הם התייחסו לריבוי הוראות הרגולציה בישראל ולכך שלטעמם ישנם עורכי דין ותובעים ייצוגיים ששמו להם למטרה להגיש תובענות ייצוגיות בגין כל הפרה של הוראת רגולציה, שולית ככל שתהיה והם מנצלים טעויות בתום לב .של עסקים ,בנוסף הצוות דן בהשפעה של תביעות אלו על עסקים קטנים ובינוניים זאת מכיוון שלרוב לעסקים אלו אין ייעוץ משפטי שוטף והם צריכים לשכור עורכי דין על מנת לטפל בתביעה אף במקרים שבהם בסופו של יום התיק מסתיים בהסתלקות. עוד צוין כי בשנים האחרונות ובייחוד בתקופת התפרצות מגפת הקורונה חלה עליה חדה במספר הבקשות לאישור שהוגש ו בנושא של פרסום הסדרי נגישות לאנשים עם מוגבלות באתרי המרשתת של עוסקים , כאשר רבות מהתביעות הוגשו נגד עסקים קטנים ובינוניים וכאשר רובן המוחלט של הבקשות לאישור הסתיימו בסופו של .דבר במסגרת בקשת הסתלקות הצוות מצא כי יש מתאם ברור באופן שבו נחלקות ההסתלקויות לפי הפרטים שבתוספת לחוק . מבחינת הנושאים שבהם הוגשו בקשות הסתלקות, נמצא כי ,בתקופת הבדיקה כ- 54% מההסתלקויות המתוגמלות הוגשו בפרט של שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, כאשר83% מתוכן הוגשו בתחום של פרסום הסדרי נגישות. עוד נתון מעניין לצי ו ן הוא שבתחום של פרסו ם הסדרי נגישות כ- 96% .מהתיקים הסתיימו בהסתלקות68 ,בנוסף21% מההסתלקויות בתקופת ( הבדיקה הוגשו בתחום של הגנת הצרכן29% .)מתוכן הוגשו בתחום של סימון מזון69 בהקשר זה נשוב ונזכיר כי בחודש מאי2018 הותקנו לראשונה אגרות בתובענות ייצוגיות, כאשר עד אז לא הייתה קיימת חובת תשלום אגרה בעת פתיחת הליך תובענה ייצוגית. מהנתונים עולה כי האגרות אכן השפיעו בצורה מסוימת על תמריצי התובעים הייצוגיים ובאי כוחם. כך, ניתן לראות עליה דרסטית בהגשת תובענות ייצוגיות בחלק מהתחומים שפטורים מאגרה. למשל, התביעות בתחום הנג ישות לאנשים עם מוגב לות גדלו בכ- 2000% בתקופה של שנה לאחר כניסת האגרות לתו קף (מ- 1.4% לפני כניסת האגרות ל- 29.7% .)לאחר כניסת האגרות70 כמו כן, מספרן של התביעות 64 ראו ויניצקי ופלינט, לעיל ה"ש 18 ', בעמ192 - 193 . 65 עניין מרקיט , לעיל ה"ש 10 ,פס' 22 .לפסק דינה של כב' השופטת ברון 66 רע"א7763/21 רפי ביסקר נ' ראובן רוזנפלד ', פס2 'לפסק דינו של כב' השופט עמית ופס17 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף (נבו14.11.2022 ) (להלן: "עניין ביסקר"). יצוין כי אמנם הש 'גרוסקופף התייחס לתביעות נגזרות ,אך כידוע קיים דמיון רב בין תביעות נגזרות לתובענות ייצוגיות והדברים שנאמרו שם ביחס לתביעות נגזרות יפים גם לענייננו. 67 עניין מרקיט , לעיל ה"ש 10 ,פס' 22 לפסק דינה של כב' השופטת ברון. 68 על פי נתונים שמפורסמים באתר 'התמנון', לעיל ה"ש46, בתקופה שבין מאי 2020 למרץ2021 . בנוסף, בתחום של פרסום הסדרי נגישות נסגרו0.9% ,בפשרה1.8% סילוק על הסף, מחיקה1.3% . 69 .שם 70 גלי אביב ואסף שטיין, "נתונים כמותיים על אודות אגרות בתובענות ייצוגיות", מחלקת המחקר של הרשות השופטת ( 05.2019 ) (להלן: "אביב ושטיין, נתונים כמותיים ע.)"ל אגרות 31 בפרט1 .העוסק בנושאי צרכנות, ירד בשליש בתקופה זו71 כלומר, נראה שעצם הקביעה לפיה יש ,עלות כניסה להליך ,גם אם לא גבוהה .הביאה לשינויים בתחום עוד בעניין האגרות, נמצא כי בפועל, במקרים רבים מבקשים הצדדים כי בית המשפט יפטור אותם .מחלקה השני של האגרה בנימוקים של הגעה לפשרה או הסתלקות בשלב מוקדם של ההליך72 ברי כי גם מתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה משפיע על התמריצים הכלכליים של תובעים .ייצוגיים סכומי תביעה מופרזים בתובענה הייצוגית לאור העובדה שתשלום האגרה בהגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית אינו תלוי בסכום הנתבע ,כבתביעות כספיות אחרות עולה חשש מפני הגשת בקשות לאישור בסכומים מופרזים . ואכן, סכומי הפיצוי המתבקשים בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות ג בוהים מאד בהשוואה לתביעות אזרחיות ."רגילות" וכן בהשוואה לסכומים שנפסקים בסיום הליכי התובענות הייצוגיות לעניין זה יצוין כי במחקר האמפירי משנת2014 , ביחס להליכים שהתנהלו בשנים2006 עד2012 (כאשר ב תקופה זו )הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית לא חייבה תשלום אגרה כלל , עלה כי חציון סכום הפיצוי הנתבע עומד על25,450,000 ₪ וממוצע סכום הפיצוי הנתבע מגיע ל- 435,275,000 ₪ וכי מדובר בסכום פיצוי הגבוה פי36 מסכומי הפיצוי הנתבעים בקבוצת היחס של תיקים אזרחיים בבתי ה משפט המחוזיים. לעומת זאת, סכומי הפיצוי לקבוצה בסוף ההליך נמוכים בהרבה (חציון הסכומים בין90,000 ₪ל1,500,000 ,₪ .)בהתאם לסוג הסעד שניתן73 בדברים שנשאה השופטת )(כתוארה אז "חיות בכנס "תובענות ייצוגיות בפרספקטיבה אמפירית ביום16.12.2014 :התייחסה לתופעה זו "מדאיג לא פחות הוא נתון נוסף העולה מן המחקר, שלפיו גם בתיקים המגלים עילה קיים פער עצום בין הערכות הנזק שמבקשי האישור מציינים, המגיעות לעיתים למיליארדי שקלים, לבין הסכומים הנפסקים בסופו של יום בהסדרי פשרה או בפסק .דין נתון זה יכול ללמד על נטייה בולטת להפרזה בסכומי הפיצוי הנדרשים, המרמזת כי הסכום שננקב בבקשה, יותר משהוא מבטא את הנזק הממשי הניתן להוכחה, מבטא את מאוויי הלב של התובע ושל בא כוחו, בהינתן העובדה שהגמול ושכר הטרחה אמורים להיגזר מן הסעד ."שייפסק74 כחלק מהניסיון להתמודד עם תופעה זו נקבע בחוק כי במסגרת פסיקת שכר הטרחה, על בית .המשפט להתייחס גם לפער בין הסכום שנתבע לבין הסכום שנפסק בהליך75 כן נקבע בפסיקה כי על בתי המשפט ליתן משקל נכבד לשיקול זה במטרה למצמצם את תופעת הגשת תובענות ייצוגיות בסכום.מופרז ובלתי מבוסס76 71 .שם 72 'פסיקת בתי המשפט בבקשות לפטור מחלקה השני של האגרה במקרים של פשרה או הסתלקות אינה אחידה. ר לדוגמא ת"צ (מחוזי י- )ם 28290-08-20 'צוקר נ' גורי ע.ע.ע. בע"מ ואח (נבו 23.1.2022 ) שם דחה בית המשפט את בקשת הצדדים לפטור וכן לדוגמא ת"צ )(שלום ת"א 60922-01-20 דניאל נ' סלקום ישראל בע"מ (נבו 29.11.2021 ) שם קיבל .בית המשפט את בקשת הצדדים לפטור כאמור 73 המחקר האמפירי משנת2014 , לעיל ה"ש9 1 ', בעמ17 - 18 . על פי נתונים הלקוחים מאתר 'התמנון', לעיל ה"ש46 , סכום התובענה הייצוגית הממוצע (מתוך13,481 תובענות שבהן קיימים נתונים אודות סכום התביעה) הוא250,364,344 .₪ 74 אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית- "ציבורית משפט ועסקים יט935 , 938 ( 2016 :) (להלן " השופטת חיות, התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית- .)"ציבורית 75 סעיף23 (5 .) לחוק 76 ע"א2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט , פס' 2 לפסק דינו של כב' הנשיא )(דאז גרוניס (נבו.2012 5 23. ) (להלן:"עניין רייכרט ;)" עע"מ7741/15 מנירב נ' רשות המ סים, פסקה58 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר (פורסם ,בנבו22.10.2017 .), יצוין כי במסגרת דיון נוסף שונתה ההלכה שנקבעה בפסק הדין ואולם לא בעניין זה 32 בתביעה רגילה לסכום קצוב, האגרה היא נגזרת ש ל סכום התביעה, לכן לתובע יש תמריץ להעמיד .את תביעתו על סכום ריאלי77 כלומר, מנגנון האגרה משמש כחסם מפני נקיטה בסכומים מופרזים . עם זאת, בתובענות ייצוגיות, האגרה משולמת בסכום קבוע ולא כנגזרת של סכום התביעה ו על כן חובת תשלום האגרה אינה מרתיעה תובעים ייצוגיים לנ קוב בבקשות לאישור בסכומים מופרזים . יוער כי אמנם הגשת תביעה על סכום מופרז אינה מלמדת כי מדובר בבקשת סרק וייתכן בהחלט כי מדובר בבקשה שיש בה ממש. עם זאת, התופעה של נקיטה בסכומים מופרזים קשורה ,, בין היתר ב איכות ן של הבקשות לאישור שמוגשות ובתופעה של ניצול לרעה של כלי התובענה הייצוגית במובן של תביעות שמוגשות בפזיזות ועל מנת להוות כלי להפעלת לחץ על נתבעות. לכן, ועל אף שכאמור חלק מן התובענות המוגשות בסכומים מופרזים ה ן ראויות, הצוות דן בסוגיה זו בהקשר של תביעות .סרק במסגרת הדיונים בצוות, צוין על ידי נציגי המגזר העסקי כי בתובענות ייצוגיות רבות, על מנת להגדיל את סכום התביעה, התובע הייצוגי ובא כוחו מוסיפים רכיב נזק לא ממוני משמעותי לצד .נזק ממוני נמוך, במקרים שבהם לא נגרם נזק לא ממוני ממשי ,עוד במסגרת הפגישות שערך הצוות התייחסו נציגי המגזר ה עסקי לכך שהקושי בקביעת סכומים ,מופרזים גם אם בסופו של הליך סכום הפיצוי הוא נמוך משמעותית נוגע,, בין היתר לכך ש ,ביחס לחברות ציבוריות על פי תקנות ניירות ,)ערך (דו"חות תקופתיים ומידיים ה תש"ל- 1970 , בדו"ח התקופתי יבוא תיאור התאגיד והתפתחות .עסקיו78 .בהתאם לכך, על חברה ציבורית לדווח על הליכים משפטיים אשר התאגיד הוא צד להם תיאור ההליכים יכלול, בין היתר, את הסעד המתבקש במסגרת ההליך. כלומר, על חברות ציבוריות לדווח על סכומי התביעה גם אם מדובר על תביעה שהסיכון שלה נמוך יותר וההערכה היא ש הסכומים שישולמו במ.סגרת ההליך יהיו נמוכים משמעותית בנוסף לכך, כאשר מדובר בעסקים קטנים ובינוניים אשר מוגשת נגדם תביעה על מיליוני שקלים, יש לכך משמעויות רחבות היקף על התנהלות.העסק נראה כי לעיתים חלק מהפער בין סכום התביעה לסכום שנפסק בסיום ההליך נובע גם מכך שבתחילת ההליך ישנ ם ככלל פערי מידע מובנים בין הצדדים להליך אשר מאפיינים רבות מהתובענות הייצוגיות, ובמקרים רבים אין בידי התובע הייצוגי מידע על הנזק המדויק שנגרם .לחברי הקבוצה או על גודל הקבוצה79 פערי המידע הם אחד מהטעמים שעמדו ביסוד קביעת מחוקק ,המשנה שהאגרה לא תיגזר .מתוך הסכום המוערך של התביעה עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך ש בחלק מהמקרים מדובר ב רצון ל הפעיל לחץ שאינו הוגן על נתבעות כך שמוגשות תביעות מבלי שקדמ ה להן בדיקה עובדתית או משפטית ראויה, כמנוף לחץ על נתבעות במטרה להגיע עמן להסדר .מהיר80 77 עניין תעשיות אלקטרוכימיות , לעיל ה"ש 16 . 78 ראו תקנה8 א לתקנות אלו שבה נקבע כי הדיווח יהיה בהתאם לפרטים ולעקרונות שבתוספת לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף– מבנה וצורה), התשכ"ט- 1969 . 79 ראו למשל ב רע"א8649/17 חברת פרטנר ת קשורת בע"מ נ' תגר 'ואח', פס 22 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (נבו 16.42018 ) ; ע"א7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל , פס' ע"ח- פ' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין (נבו17.8.2014 .) 80 עניין מרקיט , לעיל ה"ש10 ', פס26 ;לפסק דינה של כב' השופטת ברון רע"א2779/14 'חברת דואר ישראל בע"מ ואח 'נ' לבנשטיין ואח', פס 4 לפסק דינו של כב' הנשיא )(דאז גרוניס (נבו8.5.2014 ). 33 א. תחרות בין תביעות סוגיה נוספ ת שקשורה גם היא לנושא זה היא סוגיית התחרות בין בקשות לאישור ותובענות ייצוגיות וזאת לאור הכלל ים הקבוע ים בסעיף7 ל חוק תובענות ייצוגיות הנותן משקל משמעותי, בין היתר, למועד הגשת בקשת האישור ו מביא בפועל לכך שישנו 'מירוץ' להגשת התביעה הראשונה אשר מעודד את עורכי הדין להגיש בקשות במהירות וללא הקפדה על האיכות של הבקשה במטרה .להיות עורך הדין הראשון שמגיש את הבקשה תופעה זו מביאה לכך שהבקשות לאישור שמוגשות לבית המשפט הן לעיתים באיכות שאינה מספקת. לכן על אף שלא מדובר בתביעות שבבסיסן הן בקשות נעדרות עילה, אי אפשר להתעלם ,מהאיכות של בקשות אלו ומכך שמדובר בשימוש לרעה בכלי התובענה הייצוגית. לאור האמור דן הצוות בסוגיה זו בהקשר של תביעות סרק, מתוך מטרה להציע המלצות לצורך טיוב איכות .התביעות נפרט במה דברים אמורים. סעיף7 לחוק עוסק במספר בקשות לאישור תובענה ייצוגית או תובענות ייצוגיות המוגשות לבתי המשפט בנושאים דומים או זהים. התכלית של הסעיף היא מניעת כפל התדיינויות בבקשות אישור או בתובענות ייצוגיות המעוררות עילות תביעה דומות ו ריכוז הבקשות על מנת למנוע פסיקות סותרות, .תוך התחשבות בטובת הקבוצה שעניינה נדון81 לפי סעיף זה, כאשר מוגשות בקשות דומות, אם הדיון בבקשה הראשונה כבר החל, מוקנית לבקשה הראשונה עדיפות על פני הבקשה השניה (הדיון בבקשה המאוחרת יועבר לאותו בית משפט ומותב )הדן בבקשה המוקדמת, כאשר לבית המשפט יש שיקול דעת ל סטות מן הכלל וזאת לצורך כך שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר. 82 בפסיקה נקבע כי ככלל, יש ליתן עדיפות למבקש הראשון בזמן, שהניח תשתית ראייתית מספקת ("עיתוי הבקשה"), גם אם לבקשה המאוחרת יתרון מסוים בכל הנוגע לאופן ניסוחה והתשתית שביסודה ו גם אם היא נשענת על יסודות ראייתיים או משפטיים איתנים יותר .זאת, כל עוד היא )"לא מוסיפה "נדבך משמעותי" לאיכות התביעה ("איכות הבקשה בהשוואה לבקשה הקודמת בזמן וכל עוד לא מבוסס נזק קונקרטי העלול להיגרם כתוצאה מהעדפת הבקשה הראשונה והכל בהתאם .לשיקול דעת הרחב הנתון לבית המשפט במקרה קונקרטי כמו- כן תיבחן השאלה האם השוני האמור שבין הבקשות לאישור, המוקדמת והמאוחרת, ה וא חיוני והכרחי ויש בו כדי לסייע בידי בית המשפט להכר יע במחלוקת בין הצדדים באופן מקיף וממצה ולהגיע לחקר האמת. 83 81 ע"א5503/11 אליהו דבח נ' מירון דינרי (נבו18.1.2012 ) (להלן: "עניין דבח)" ; בש"א (מחוזי ת"א ) 5317/09 חוה ברן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ', פס7 (נבו 31.8.2009 ) . 82 עניין דבח , לעיל ה"ש81 , 'פס י"ז לפס ק דינו של 'כב השופט רובינשטיין: "שיקול מרכזי הוא... שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר" . עוד ראו בהחלטתה של 'כב הנשיאה )(דאז נאור בבש"א3686/15 ישראכרט בע"מ נ ' מושקוביץ ,(נבו2.7.2015 ): "למותב שנקבע בהתאם להוראות סעיף7 (א) לחוק תובענות ייצוגיות מוקנה שיקול הדעת להכריע האם לאחד את הדיון בבקשות האישור השונות וכן האם למחוק אחת מהן... בשלב זה פוחת משקלו של שיקול המועד הכרונולוגי וניתן משקל מכריע לטיב הבקשה." 83 ע"א 7413/21 יעל חפץ נ' Facebook Ireland Limited ', פס9-7 (נבו.2022 5 17. ) :(להלן ;)""עניין חפץ ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' שלומי טלמור (נבו 12.9.2018 ) (להלן: "עניין רבקה טכנולוגיות"). אמנם מדובר שם בתביעה נגזרת אך ב ע"א7626/18 אמוץ חורב נ' אילן ורדניקוב (נבו25.8.2020 ) צוין כי בקווים כלליים ובהתאמות .הנדרשות הקביעות ביחס לתחרות בין תביעות יפות גם ביחס לתובענות ייצוגיות בכל הנוגע להפעלת מבחן איכות הבקשה, נקבע שזו מסורה לשיקול דעתו הנרחב של בית המשפט, שעליו לשקול שיקולים הנוגעים לניהול ההליך ולהצלח .תו, כמו גם שיקולי מדיניות כלליים של הוגנות ותמריצים 'כב השופט הנדל פירט כי יש לבחון אם העדפת המבקש המאוחר היא הוגנת, לפי נסיבו ת המקרה, וכיצד היא תשפיע על תמריצים של מבקשים פוטנציאליים לפעול .בעתיד לחשיפת עילות תביעה 34 הענקת העדיפות לבקשה הראשונה בזמן מעניקה וודאות באשר לשאלה איזו בקשה תנוהל וכן מי ייצג את חברי הקבוצה. בנוסף, כלל זה מבוסס על שיקול הוגנות בהעדפת מי שהשקיע מאמצים .וחשף את הפרשה שבבסיס התביעה84 עם זאת, בפסיקה הודגש כי אין פירוש הכלל שניתן להגיש בקשה חפוזה ובלתי מבוססת רק על מנת"לקנות מקום בתור" ובמקרים אלו על בית המשפט .להעדיף את הבקשה המאוחרת85 ,עם זאת בעולם המעש ה ,הכללים שנקבעו מעוררים קשיים מסוימים .כך נראה במסגרת הדיונים שנערכו בצוות, נשמעה ע מדה לפיה עצם העובדה שיש עדיפות עקרונית לבקשה הראשונה מביא ה כאמור לכך שישנו 'מירוץ' להגשת הבקשה לאישור הראשונה. כך, למשל, מוכרת התופעה של בקשות לאישור המוגשות בחיפזון מיד לאחר פרסום של פעולות אכיפה או לאחר פרסום של אירוע מסוים ב תקשורת. עניין זה משפיע על איכותן של התביעות המוגשות . דומה כי הטעם לכך הוא שעורכי דין המייצגים תובעים ייצוגיים עשויים במקרים לא מעטים להימנע מלהשקיע תשומות לצורך ביסוס ראוי של בקשה לאישור שתתחרה בתביעה הראשונה שהוגשה בשים לב ל נטל שנקבע בפסיקה ביחס ל."מבחן "הנדבך המשמעותי במהלך עבוד ת הצוות התפרסם מחקר של רשות ניירות ערך בעניין אכיפה פרטית בדיני ניירות ערך .)"ודיני החברות (להלן: "מחקר רשות ניירות ערך86 במחקר זה נבחנה, בין היתר, מעורבות הגופים המוסדיים באכיפה פרטית, מתוך הנחה שלגופים אלו יש יכולות מקצועיות ומשאבים מתאימים לנהל הליכים קבוצתיים. במסגרת זו נבחן המצב בארצות הברית וצוין כי ממחקרים שנערכו התברר כי בשנים2013-2018 מונו משקיעים מוסדיים כ"תובע מו ביל" בכ- 35% מן התביעות שהוגשו בדיני ניירות ערך. בנוסף, גופים מוסדיים הובילו כ- 7% מהתביעות הייצוגיות, לצד גופים פרטיים. במחקר של רשות ניירות ערך צוין כי נראה שאחת הסיבות לכך היא העובדה שבארצות הברית מקנה בית המשפט את עמדת ה"תובע המוביל" למחזיק בנתח האחזקות הגדול ביותר מבין אלו שמעוניינים לשמש כתובעים . .כלומר, לזה שיש לו את האינטרס הכלכלי הממשי ביותר בפיצוי הנתבע87 במחקר של הרשות צוין כי כלל זה נחקק במטרה לנסות לבטל את "מרוץ הגשת התובענה הקבוצתית" שהיה קיים קודם לכן, כך שתתאפשר לגורמים המוסדיים שהות לבחון אם ה ם מעוניינים להגיש תובענה ולנסות ולהעביר לידי בעלי המניות (בייחוד המוסדיים) את הכוח בהובלה וניהול התובענה. דומה איפוא כי הכלל בדבר מתן עדיפות ממשית, ככלל, לתביעה הראשונה בזמן אינו חף מקשיים .ויש מקום לשקול שינוי מסוים בעניין זה ב.2. בעיית הנציג ,בניתוח הממצאים שעלו ביישום חוק תובענות ייצוגיות בעיה מרכזית נוספת היא בעיית הנציג. כלי התובענה הייצוגית טומן בחוב ו, באופן אינהרנטי, בעיית ייצוג וזאת לאור המבנה של התובענה הייצוגית אשר מנוהלת על ידי נציגים, כאשר חברי הקבוצה אינם לוקחים חלק פעיל בניהול התובענה. החשש העיקרי הוא מניגוד עניינים לכאורה בין האינטרסים של התובע הייצוגי ובא כוחו 84 עניין רבקה טכנולוגיות , לעיל ה"ש83 ; )ת"צ (מחוזי ת"א20 - 04 - 23066 רוני רחל הררי נ' שופרסל בע"מ (נבו 7.12.2021 ). 85 עניין רבקה טכנולוגיות , לעיל ה"ש83 ', פס6 .לפסק דינו של כב' השופט הנדל 86 לירון כהן דניאלי, בר כהן ו רועי קנריק " אכיפה פרטית בדיני ניירות ערך ודיני החברות בראי עשור למחלקה הכלכלית אביב בתל המחוזי המשפט בבית " ערך ניירות רשות https://www.isa.gov.il/%D7%97%D7%A7%D7%99%D7%A7%D7%94%20%D7%95%D7%90%D7%9B% 99%D7%A4%D7%94/Enforcement/Private_Inforcment/Researchs/Documents/10yearsresearch.pdf D7% 87 Private securities litigation - 4 – U.S. Code § 78u 15 35 לבין האינטרסים של חברי הקבוצה. חשש זה נובע מכך שהתובע הייצוגי ובא כוחו, אשר נושאים בכל עלויות ההליך, עלולים להעדיף את טובתם האישית ואת רצונם להשיא את הרווח האישי .שלהם, על פני טובת הקבוצה והאינטרס הציבורי88 על כן, בתובענה הייצוגית טמונה סכנה לקבוצה והיא שעניינם לא ייוצג נאמנה על ידי התובע הייצוגי. הדבר יכול לבוא לידי ביטוי, לדוגמא, בפשרות לא ראויות עם הנתבעת, שאינן משרתות את חב רי הקבוצה ואף עלולות למנוע מחברי הקבוצה את .האפשרות להגיש תביעה פרטנית כאמור, המדובר בבעיה מובנית הקיימת בחוק לאור הבחירה במערכת תמריצים כלכליים ועולה חשש כי "המירוץ לגמול ולשכר הטרחה ישטוף ויטביע את ."המטרה הציבורית89 משכך , נקבעו בחוק מנגנונים שונים שמטרת ם להביא לפיקוח על ניהול התובענה בכל שלבי הדיון בבקשה. כך, למשל, נקבע כי על בית המשפט לאשר את ההסתלקות של התובע הייצוגי ובא כוחו ובמידת הצורך בית המשפט מוסמך גם להורות על פרסום הבקשה על מנת להחליף את התובע הייצוגי או את בא כוחו, 90 לאור החשש שהתובע הייצוגי וב א כוחו יחליטו להסתלק מההליך על אף שקיימת עילה טובה וזאת על מנת לגרוף רווח קל ומהיר על חשבון טובתה של הקבוצה. בעיית הנציג מתעצמת כאשר הצדדים מגיעים ל הסדר פשרה, שכן בשלב זה, אין עוד יריבות בין הצדדים בתיק והצדדים מציגים חזית אחת, ומבקשים- במשותף- מבית המשפט לאשר את הסדר הפשרה, כאשר חברי הקבוצה ש הם בעלי האינטרס, אינם שותפים למשא ומתן ואינם משפיעים על הסדר הפשרה .המוצע חרף זאת, ככלל, הסדר פשרה (בשונה מהסדר הסתלקות) מקים מעשה בית דין ו מונע מחברי .הקבוצה נקיטה בהליכים משפטיים נוספים הנוגעים לעילת התביעה לכן, להבדיל מהליכים רגילים שבהם, ככלל, בית המשפט ייטה לאמץ הסדר פשרה, בפשרה שהושגה בתובענה ייצוגית, קובע החוק כי לא ייעשה הסדר פשרה אלא באישור בית המשפט וכי בי ת המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא ."אם כן מצא כי ההסדר "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה91 הסוגיה של הסדרי פשרה מעסיקה מאוד את העוסקים בתחום התובענות הייצוגיות, זאת מכיוון שהסדר הפשרה מאפשר לצדדים לסיים את ההליך תוך הסכמה על הסעד שיינתן לחברי הקבו צה ועולה כאמור חשש שהסדר ,הפשרה המוצע אינו לטובת הקבוצה אינו מקדם את האינטרס שלה ואף .יחסום את זכות הגישה שלהם לערכאות בעתיד באותו עניין המחוקק התווה באופן מפורט את הליך אישור הסדר הפשרה בסעיפים18-19 לחוק, על מנת .להתמודד עם החשש האמור92 אחד המנגנונים שנקבעו בחוק על מנת להתמודד עם בעיית הנציג קבוע בסעיף18 (ד) לחוק ולפיו ככל שבית המשפט לא דחה על הסף את הסדר הפשרה שהוגש לאישורו, ניתנה אפשרות למספר גורמים הקבועים בחוק להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה ולהמלצת הצדדים בעניין הגמול ושכר הטרחה. בין הגורמים שלהם ניתנה האפשרות בחוק להגיש התנגדות להסדר פשרה נמנה היועץ המשפטי לממשלה, שלו יוחד בחוק תובענות ייצוגיות תפקיד משמעותי, בפרט בבחינת הסדרי פשרה המוגשים לאישור בית המשפט. היועץ המשפטי לממשלה ה גיש לאורך השנים מאז חקיקת החוק עמדות רבות ביחס להסדרי פשרה ובקשות הסתלקות 88 קלמנט "פשרה והסתלקות", לעיל ה"ש43 ', בעמ10 . 89 עע"מ2978/13 מי הגליל-תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס , פסקה כ' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין (נבו.2015 7 23. ) .)"(להלן: "הערעור בעניין מי הגליל 90 במקרים שבהם בקשת ההסתלקות מוגשת אחרי שאושרה הגשת התובענה הייצוגית, בית המשפט מחויב להורות על ( פרסום הבקשה ראו סעיף16 ()(ד2 ) .)לחוק 91 סעיף19 .(א) לחוק 92 עניין לוין , לעיל ה"ש11 , פס' 12 לפסק דינו של כב' השופט סולברג. 36 .בתובענות ייצוגיות מתחומי משפט שונים93 מנתונים הקיימים במשרד המשפטים נמצא כי בשנים 2014-2021 בכ- 48% מההסדרים שהועברו לבחינה מכוח סעיף18(ד) לחוק , הוגשו עמדות ב יחס לבקשה לאישור הסדר פשרה. 94 :הנושאים שעלו בסוגיה זו סעד בעין במסגרת הסדרי פשרה .כפי שצוין לעיל, בעיית הנציג בתובענות ייצוגיות מתעצמת כאשר הצדדים מגיעים להסדר פשרה אחת הבעיות הנפוצות היא שבמסגרת הסדר פשרה הצדדים קובעים כי חלף סעד כספי יינתן סעד .בעין הסעד יכול להיות מתן הנחה ברכישה של מוצר או שירות עתידיים וכן מתן הטבה ללא תשלום של מוצר או שירות. סעד בעין יכול להינתן באופן אוטומטי, על פי דרישה או לטובת צד שלישי .)(תרומה של מוצרים הסוגיה קשורה במהותה לבעיית הנציג שכן לרוב הסכמת הצדדים על סעד בעין, חלף פיצוי כספי, מסייעת לצדדים להגיע להסכמה שתהיה טובה עבורם (לתובע ובא כוחו שיקבלו גמול ושכר טרחה הנגזרים מסכום גבוה של פיצוי לכאורה ולנתבעת שתעניק פיצוי שעלותו נמוכה עבורה בשל מימוש נמוך או מסיבות אחרות שיפורטו להלן) וזאת על חשבון טובת.הקבוצה כידוע , דרך המלך .היא מתן פיצוי כספי אישי לחברי הקבוצה שנפגעו מהפרת הדין רק ככל שפיצוי כאמור אינו מעשי, ניתן להורות על מתן סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת .הציבור95 ,על אף האמור מהכרות מעמיקה של בקשות לאישור הסדרי פשרה לאורך שנות טיפולו של היועץ המשפטי לממשלה בתחום, שבאה בפני הצוות, הרושם שהתקבל הוא כי במקרים רבים הפיצוי שניתן לחברי הקבוצה הוא סעד בעין ולא סעד כספי וזאת גם במקרים שנראה שקיימת לכאורה .אפשרות מעשית להענקת סעד כספי לחברי הקבוצה מצב זה מעורר קושי שכן במקרים רבים סוג פיצוי זה אינו עולה בקנה אחד עם מטרות החוק בדבר הענקת סעד הולם לנפגעים וכן הרתעת הגוף הנתבע מפני הפרת הדין. בחלק זה נבקש לעמוד על הקשיים הטמונים בסוג פיצוי זה. לצורך כך, נציע לחלק אותם לשני נושאים עיקריים: קושי .במימוש ההטבות על ידי חברי הקבוצה וקושי בהערכת שווי ההטבה ,חסרון עיקרי אחד כאמור, נוגע לקושי במימוש ההטבות על ידי חברי הקבוצה :, מהטעמים הבאים ראשית , מדובר בהטבה שהנתבעת החליטה להעניק משיקולי ה ועל כן עולה ספק בדבר מידת הצורך והעניין של חברי הקבוצה בה. לכן, על אף שכביכול במסגרת ההסדר חברי הקבוצה מפוצים, בפועל .ייתכן שהם יוותרו ללא פיצוי כלל שנית , במקרים רבים ההטבה הניתנת לחברי הקבוצה במסגרת פשרה היא הנחה לצורך רכישות עתידיות אצל הנתבעת או שהיא מותנית בתנאים נוספים. הטבה בדמות הנחה לרכישה עתידית מחייבת את חברי הקבוצה להוציא סכומי כסף נוספים, לעיתים .משמעותיים, על מנת לזכות בהטבה96 שלישית , ככל שמימוש ההטבה על ידי חברי הקבוצה אינו 93 עמדות היועץ המשפטי לממשלה המוגשות מביאות גם את עמדתם של הרגולטורים השונים לגבי התיקים שבתחום .אחריותם 94 לא נבחנו נתונים ביחס להגשת עמדות להסדרי הסתלקו ת. יוער כי בהתאם לפסק הדין בע"א1362/12 היועץ המשפטי לממשלה נ' סלקום ישראל בע"מ (נבו13.5.2013 ,)העברת בקשת הסתלקות ל יועץ המשפטי לממשלה תלוי ה בשיקול דעתו של בית המשפט בכל תיק ותיק. 95 ראו סעיף 20 לחוק. 96 ת"צ )(מחוזי ת"א13 - 10 - 24675 יוסי הררי נ' צבאן בכור- תכשיטים בע"מ ', פס56 - 55 (נבו.2020 30.8 :) (להלן" עניין הררי") ); ת"צ (מחוזי מרכז9852-07-16 זהר אוזדין נ' השטיח המעופף בע"מ ', פס23 ,(פורסם בנבו30.8.2020 :) (להלן "עניין אוזדין" .) 37 אוטומטי אלא מצריך ביצוע פעולות נוספות מצד חברי הקבוצה, ניתן להניח שמימוש ההטבה .יפחת97 רביעית , לעיתים חברי הקבוצה ל א יהיו מעוניינים להמשיך ולהתקשר עם הנתבעת .שלכאורה פגעה בהם, ולכן חברי הקבוצה יעדיפו שלא לממש את שוברים שניתנו להם98 חסרון עיקרי נוסף נוגע לקושי בהערכת שווי ההטבה וכפועל יוצא מכך גם את מידת ההרתעה מפני הפרת הדין בעתיד. כך, כאשר מדובר בסעד בעין, במקרים רבים קיים קושי להעריך את שווי הפיצוי הממשי ולרוב הפער בין שווי ההטבה כפי שמוצג לציבור ולבית המשפט באופן תיאורטי (שוויו הנחזה של הסעד), לבין השווי הממומש של הסעד, גדול יותר מאשר בסעד כספי. כלומר הסכום המוצג כפיצוי במסגרת ההסדר הוא אינו הסכום הממשי שהנתבעת צפויה .לשאת בו99 ראשית , אם חברי הקבוצה כלל לא יממשו את ההטבה או יממשו באחוזים נמוכים, בין אם משום שהם אינם מעוניינים בה ובין אם משום שהם נדרשים להוציא סכומי כסף נוספים לצורך מימושה או שהתנאים למימושה אינם פשוטים– הפער האמור גדל. כלומר, על אף שהנתבעת לכאורה התחי יבה במסגרת ההסדר להוציא מכיסה סכומי כסף לצורך פיצוי חברי הקבוצה, בפועל היא לא תיאלץ להוציא סכומים אלו אם .חברי הקבוצה לא יבקשו לממש את ההטבה שנית , במקרים רבים ערך ההטבה עבור חבר הקבוצה לא שווה למחיר ההטבה המוצג בהסדר הפשרה, שלרוב מחושב לפי המחיר מחירון לצר כן, שכן לא ברור אם חבר הקבוצה היה רוכש אותה במחיר השוק אילולא הפשרה. על .כך יש להוסיף כי מוצרים רבים כלל אינם נמכרים בשגרה במחיר המחירון אלא במחיר נמוך יותר שלישית , פער נוסף בהקשר זה המשפיע על מידת ההרתעה הוא הפער שבין השווי של ההטבה לקבוצה לבין העלות של מ.תן ההטבה לנתבעת100 כאמור, לרוב הצדדים להסדר מציגים לבית המשפט את שווי ההטבה על פי מחיר ההטבה לצרכן ולא את עלות ההטבה בפועל לנתבעת, כאשר .ניתן להניח כי קיים פער משמעותי בין עלות השירותים לנתבעת לבין מחיר השיווק לצרכן101 רביעית , במתן הטבה במסגרת הסדר פשרה בתובע נה ייצוגית עולה חשש כי ההטבה המוצעת הינה אקט שיווקי של הנתבעת אשר משרת גם ואולי בעיקר את הנתבעת עצמה, אם בעידוד לקוחות .לרכישות נוספות או בניסיון לרכישת לקוחות חדשים102 ,כך מתן הטבות עשוי להגדיל את מעגל הרוכשים הפוטנציאליים ואת המוניטין והפרסום של הנתבעת נוכח ההנחה המוצעת, באופן שיש בו .להגדיל את רווחי הנתבעת ולשמש ככלי שיווקי לצורך קידום מכירות הנתבעת103 כך, עולה חשש 97 עניין הררי , לעיל ה"ש96 ,ב 'פס57 . 98 שם, ב 'פס55 ; ויניצקי ופלינט, לעיל ה"ש18 , 'בעמ 666 )'; ת"צ (מחוזי חי17 - 03 - 45927 טל לדרמן נ' עמית החזרי מס בע"מ ', פס35 (נבו27.2.2018 :) (להלן"עניין לדרמן" ;) עניין אוזדין , לעיל ה"ש96 ); ראו גם בת"א (מחוזי ת"א2084/07 יוסף ורון נ' חברתHERBAMED וטעם טבע-אלטמן (נבו30.11.2013 " :) (להלן עניין ורון" ): "[..] בנסיבות ענייננו הדעת אינ ה נוחה מהסדר הכולל מבצעים והנחות על מוצרי הנתבעו ת, הן משום שהוא כובל את חברי הקבוצה אל "]..[ הנתבעות, אשר למעשה הטעו את חברי הקבוצה בפרסומיהן. 99 להרחבה בסוגיה זו ראו במאמרו של אלון קלמנט "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה "ייצוגית משפט ועסקים1 " :(התשע"ו) (להלן קלמנט , הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה" ); ראו למשל בע"א4467/10 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' גיא אלוני (נבו17.4.2013 ) שם לכתחילה שווי ההטבה שהמבקשת התחייבה להעניק בהסדר הפשרה הוערך על ידה בכ-5 מיליון ₪ ולאחר שהיא הגישה דו"ח לגבי מועד מימוש הסדר הפשר ה התברר כי המימוש על ידי חברי הקבוצה עמד על כ- 580,000 .₪ בית המשפט העליון קבע כי המשיבה תגיש הצעה שתביא לכך שהפער הנזכר יקטן באופן משמעותי והתקיימו מספר דיונים בניסיון לצמצם את הפער שהתגלה בין שווי ההטבה שניתנה בפועל לבין שוויה הצפוי של ההטבה בהתאם להסדר הפשרה (ראו בעיקר ההחלטות שפורסמו בנבו מן הימים1.1.2014 , 2.3.2014 , 25.8.2014 ו- 16.12.2014 .) 100 ,קלמנט הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה ,שם, 'בעמ 15 - 14 . 101 עניין הררי , לעיל ה"ש96 ', פס60 : "[..] במרבית המקרים הצדדים מציגים לבית המשפט את מחיר ההטבה כפי שזו מופיעה במחירון ולא את מחיר העלות לנתבע (המחיר המשקף כמה הנתבע שילם עבור הפיצוי בפועל), באופן המקים קושי מהותי להער"יך את עלות ההטבה לנתבעים ; בעניין לדרמן , לעיל ה"ש98 , עמד בית המשפט על כך שכאשר בית המשפט מאשר הסדר פשרה שמבוסס על הנחות והטבות על ההסדר להבהיר גם כיצד חושב סכום הפיצוי לא רק מנקודת מבטה של הקבוצה אלא גם מנקודת מבטו של הספק. 102 עניין לדרמן , לעיל ה"ש98 ; עניין הררי , לעיל ה"ש96 ,ב 'פס61 . 103 )ת"צ (מחוזי ת"א1424/09 אלדד גוטמן נ' נביעות-טבע הגליל בע"מ (נבו.2011 17.7 ): "הדברים מקבלים משנה תוקף מקום שבו מדובר ב"פשרת קופונים" כבמקרה דנן– שאז לא מן הנמנע כי הסדר הפשרה משרת בעיקר את עניינם של 38 כי בחלק מן המקרים, לא רק שלא תיווצר לנתבעת הרתעה ממתן ההטבה, אלא היא אף עשויה להרוויח מכך. לכן ישנה חשיבות בבירור הרווח העקיף לנתבעת בפשרת קופ ונים. 104 בנוסף, בהרבה מקרים קיימת נטייה להשמיט או לצמצם את העובדה שמדובר בפיצוי שניתן במסגרת פשרה .בתובענה ייצוגית ומדובר בעצם בתועלת פרסומית ושיווקית לנתבעת חמישית , במתן הטבות קיים .קושי לפקח על כך שהנתבעת לא תסכל את מתן הטבה בהעלאת המחירים בתקופת מתן ההטבה לכן, פעמים רבות סעד בעין אינו מממש את תכלית ההרתעה ואינו גורם לנתבעת להפנים את .משמעות הפרת הדין על ידה כאמור, סעד בעין יכול להינתן גם במסגרת של תרומת מוצרים. מעבר לקשיים שהוצגו לעיל ושכמובן רלוונטיים ברובם גם לתרומה של מוצרים, ישנם גם קשיים נוספים הנוגע ים לכך שמדובר .בתרומה ולא בפיצוי אישי,ראשית ,ככלל תרומה של כספי הפיצויים או ההשבה היא תרומה של כספי חברי הקבוצה ולא של כספי הנתבעות . בדרך של תרומת מוצרים נהנות הנתבעות מהעצמת המוניטין החברתי שלהן, כאשר לרוב קיימת נטייה להשמיט או לצמצם את הגילוי בדבר עובדת .היות התרומה חלק מהסכמה שבהסדר פשרה ולהציגה כתרומה פילנטרופית,שנית כאשר מדובר במוצרים, עולים קשיים דומים לפיצוי בדמות מתן מוצרים לחברי הקבוצה, הקשורים לעלות של המוצר ע בור הנתבעת לעומת מחירו לצרכן וחשש שהנתבעות עלולות לבחור במוצרים שהן מעוניינות להפיץ (בין אם לאור עלותם הזולה ובין אם לשם חשיפתם ללקוחות פוטנציאליים( או כאלו שנשארו .במלאי ואין להן עניין בהם שלישית , קיימים קשיים הנוגעים לאופן בחירת העמותה או העמותות הזוכות ב תרומת המוצר והעדפתן על פני אחרות. בין היתר, עולה חשש כי העמותה נבחרה משיקולים שמיטיבים עם הנתבעות .או משיקולים המיטיבים עם התובע הייצוגי באופן אישי רביעית , מתעוררים קשיים הנוגעים לאפשרות הפיקוח על העברת המוצרים. כאשר מדובר במתן תרומה, חברי הקבוצה אינם יכו.לים לפקח על ביצוע ההסדר, שכן הפיצוי ניתן לטובת גורם אחר כך גם מתעורר קושי בפיקוח על כך שלא קיימים יחסי ""תן וקח", בין הצדדים להליך הייצוגי לבין העמותה הנתרמת, וכן קשה לפקח על כך שלא מדובר בתרומה שתוכננה בלאו הכי, בלי קשר להליך .הייצוגי105 קשיים אלו שבמתן תרומות מוצרים מלמדים על פגיעה במטרת ההרתעה מפני הפרת הדין, שהיא מטרה מרכזית במקרים שבהם אין אפשרות לפצות באופן ישיר את חברי הקבוצה. בהקשר זה יצוין 'כי הקרן לחלוקת כספים הוקמה במסגרת תיקון מס10 לחוק וזאת על רקע קשיים דומים ,. כך בהסדרי פשרה רבים הצדדים לתובענה היו בוחרים לאילו גופים להעניק את התרומה, במקרים ,שבהם סעד לטובת חברי הקבוצה לא היה מעשי. קשיים אלו היו, בין היתר, בנוגע למטרות התרומה אופן חלוקתה, קושי במנגנון פיקוח על העברת התרומה, חששות בדבר קשרים קודמים בין הנתבעת .התובע המייצג ובא כוחו הנהנים מגמול ושכר טרחה, ואת עניינה של הנתבעת הזוכה לקידום מכירות בהיקף כלל ארצי חברי הקבוצה, לעומת זאת, נדרשים להקדים ולרכוש ממוצריה של הנתבעת בהיקף כזה או אחר על מנת להימצא זכאים לאותה "הטבה" מיוחלת. [...] נוסף ע ל כך, במכלול השיקולים ובראייה של מטרות החוק, יש להביא בחשבון גם את "]..[ התועלת הממשית לנביעות הגלומה על פניה בהטבה המוצעת ;עניין לדרמן , לעיל ה"ש98 ; ויניצקי ופלינט, לעיל ה"ש18 , 'בעמ 667 ; ראו גם ,עניין ורון לעיל ה"ש98 : "[..] בנסיבות ענייננו הדעת אינה נוחה מהסדר הכולל מבצעים והנחות על מוצרי הנתבעות [...] והן משום שבעקבות המבצעים וההנחות הנתבעות ייהנו מהגברת המכירות בתקופה זו וזאת במקום שהיה עליהן לשאת בפיצוי בגין הטעייה ובכך תמצא ההרתעה חסרה. לכך יש להוסיף את העובדה שלרוב "]...[ לא ניתן לפקח על העסקה באופן יעיל. 104 עניין אוזדין , לעיל ה"ש96 ,ב 'פס23 . 105 )ראו למשל בת"צ (מחוזי מרכז10 - 03 - 44751 יוני בן סימון נ' הוט- מערכות תקשורת בע"מ (נבו8.7.2012 ) שם בית המשפט התייחס לכך שהתרומה שהצדדים הציעו במסגרת הסדר הפשרה היא ככל הנראה תרומה שהמשיבה התכוונה .לתרום ללא קשר להסדר הפשרה 39 ,ובין מקבל התרומה אופן בחירת העמותה ויתרונות שעלולים לנבוע עבור הנתבעת בהצגת תרומה .פילנטרופית מטעמה כאשר מדובר בכספי הקבוצה106 לאור הקשיים הרבים והיקף תופעת התרומות במסגרת הליכי תובענות ייצוגיות, התעורר צורך ביצירת מנגנון חיצוני לצדדים לחלוקת תרומות, כך שהליך בחירת הגוף שיקב ל את התרומה יהיה לפי מנגנון שקוף, שוויוני, נטול פניות .ומנותק מן הצדדים ובאופן שיקיים זיקה קרובה ככל האפשר בין חברי הקבוצה לבין ייעוד התרומה עם זאת, תיקון החוק ביחס לקרן מתייחס לפיצוי על דרך של תרומת כספים, ואינו חל במישרין על תרומת מוצרים. אף מבחינה מעשית ., הקרן אינה ערוכה לטפל בתרומות מוצרים מכיוון שהתיקון ,האמור אינו חל כאמור על תרומת מוצרים, לאורך השנים לאחר הקמת הקרן דומה כי צדדים להסדרי פשרה ביקשו לעקוף את הוראת החוק וזאת באמצעות הסכמה על תרומת מוצרים חלף תרומה כספית שכן סעיף20 ()(ג2) לחוק קובע כי בית המשפט יורה על העברת הכספים לקרן במקרה שבו הוחלט על פיצוי כספי לטובת הציבור ו החוק לא מתייחס למקרים שבהם הצדדים מסכימים על .תרומת מוצרים לעמותות עם זאת, בית המשפט מוסמך להתנות אישור הסדרי פשרה במתן תרומה כספית לקרן חלף מתן תרומת מוצרים לעמותות וזאת בשים לב לקשיים שפורטו לעיל .ולתכליות החוק לעמדת חברי הצוות, הבעיות והחסרונות בתרומות לעמותות, במסגרת פיצויים בתביעות ייצוגיות, שרירות וקיימות ואף מתעצמו .ת במקרה של תרומת מוצרים שכר הטרחה והגמול כאמור, המחוקק בחר במער ך תמריצים כלכליים על מנת לעודד הגשת תובענות ייצוגיות ולצורך הגשמת המטרות הציבוריות העומדות בבסיס ההליך. כלומר, התמריץ להגשת התביעה וכן לניהולה באופן מיטבי נובע מהאפשרות לקבלת שכר טרחה וגמול ב סוף ההליך. לכן, הדרך לפקח על התנהלות המייצגים בהליך ולהבנות בצורה נכונה את ההליך היא בראש ובראשונה באמצעות התייחסות לאותם תמריצים. מכאן נובעת החשיבות בעיצוב נכון של מנגנון שכר הטרחה והגמול ובפיקוח .עליהם כיום, שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בעת פסיקת שכר הטר ,חה והגמול הוא שיקול דעת רחב כאשר העקרונות המנחים לפסיקתם קבועים בסעיפים22 - 23 .לחוק תובענות ייצוגיות107 מסעיפי חוק אלו עולה, כי במסגרת קביעת גמול ושכר טרחה יש לשקול, בין היתר, את האיזון הנדרש בין הרצון לעודד הגשת הליכים קבוצתיים ראויים לבין הצורך למנוע הליכי סרק; את התנהלות בא ;כוח התובע הייצוגי את היחס בין הגמול ושכר הטרחה לבין הסכום שנ יתן לקבוצה בפועל בתובענה הייצוגית, מתוך הנחה שיש להימנע מפסיקת גמול ושכר טרחה המפחיתים באופן בלתי סביר את התועלת הצומחת לקבוצה וכן את הפער בין הסכום שנתבע בבקשת האישור לס כום שניתן לקבוצה בפועל בסיום ההליך. 108 :מקובל לחלק את השיקולים בפסיקת שכר הטרחה לשלושה סוגים עיקריים109 סוג השיקולים הראשון הוא שיקולי תשומה , שנוגעים לעלויות ולסיכון שנטלו על עצמם התובע ובא כוחו, כגון 106 ת"צ11 - 07 - 22236 שרייר ואח' נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ 'ואח (נבו.9.2014 16 ). 107 אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים אלא בקווים מנחים בלבד: ע"א10085/08 תנובה- מרכז שיתופי נ' עזבון ,המנוח תופיק ראבי ז"ל'פס 62 לפסק דינה של כב' השופטת )(כתוארה אז חיות (נבו04.12.2011 ;) עניין רייכרט , לעיל ה"ש76, פס' 2 לפסק דינו של כב' הנשיא )(דאז ;גרוניס ע"א689/16 ,נסאר נ' עיר השעשועים בע"מ'פס 13 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (נבו7.5.2018 ) (להלן: "עניין נסאר.)" 108 עניין רייכרט , לעיל ה"ש 76, פס' 2 לפסק דינו של כב' הנשיא )(דאז גרוניס; עניין נסאר ,שם , פס' 16 לפסק דינה של .כב' השופטת ברון 109 אלון קלמנט " קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות , התשס"ו- 2006 " הפרקליט מט131 ,(להלן: "קלמנט .)"קווים מנחים 40 .טרחה, סיכון, הוצאות ומורכבות ההליך110 הסוג השני הוא שיקולי תפוקה לקבוצה המיוצגת, .כלומר שיקולים הנוגעים לתועלת שהביאה התובענה לקבוצה111 הסוג השלישי הוא שיקולים הנוגעים ל תועלת הציבורית מהתובענה הייצוגית והרצון לעודד הגשת תובענות שתועלתן הציבורית .גדולה יותר112 ההלכה המנחה לעניין קביעת שכר טרחה נקבעה ב עניין רייכרט113 שם נ קבע כי שכר הטרחה ייגזר מהתועלת בפועל (בשונה מה ערכת התועלת התיאורטי ת )של הפיצוי של הקבוצה בעקבות התובענה הייצוגית וכי ככלל, כאשר מדובר בתובענות ייצוגיות ש בהן ניתן סעד כספי, יש לעשות שימוש .בשיטת האחוזים לצורך קביעת שכר טרחתו של בא כוח התובע הייצוגי114 ,כלומר יש לשאוף לקשר ישיר בין הסעד שניתן בפועל לחברי הקבוצה בעקבות התובענה הייצוגית לבין שכר הטרחה שנפסק .לב"כ הקבוצה בעקבות כך הרציונל אשר עומד מאחורי הלכה זו הוא הרצון לקשור בין האינטרסים של ב"כ הקבוצה לבין האינטרסים של חברי הקבוצה על מנת לתמרץ את עורך הדין לפעול לשם השאת הסעד לקבוצה ובכך להביא לניהול ההליך בצורה מיטבית, בין אם במסגרת הסדר פשרה .ובין אם במסגרת פסק דין בסיום ניהול ההליך ,בדרך זו אף נוצר תמריץ לב"כ הקבוצה ל פעול לגיבוש הסדרי פשרה טובים יותר מראש, שבהם חברי הקבוצה ייהנו בפועל מן הפיצוי. ככל ששכר הטרחה ישולם במנותק מן הפיצוי לחברי הקבוצה, הרי שלב"כ הקבוצה אין תמריץ מספק לפעול להוצאתו של הסדר הפשרה או פסק הדין אל הפועל עד סופו ולהשיא את הפיצוי עבור חברי הקבוצה וממילא הדבר פוגם גם באופן ניהולו של ההליך מלכתחילה על ידי ב"כ הק.בוצה פסק הדין בעניין רייכרט ממשיך וקובע מדרג ביחס ל שיעור שכר הטרחה בהתאם לאופן שבו ההליך מסתיים. כך, נקבע כי שיעור שכר הטרחה בהליך שהסתיים בפסק דין לטובת הקבוצה יהיה גבוה משיעור שכר הטרחה בהליך שהסתיים בדרך של הסדר פשרה. כן נקבע כי ניתן להבחין בין סוגים שונים של הס דרי פשרה, כאלו ש אליהם מגיעים הצדדים בשלב הדיון בבקשת האישור, לאחר שהתקבלה החלטה המאשרת את התובענה או לקראת סופו של ההליך. דירוג זה נקבע בפסיקה על מנת לתמרץ את ב"כ הקבוצה לפעול לטובת הקבוצה ולהביא תובענות י יצוגיות ראויות לבירור ולהכרעת דין תוך מיצוי זכויות הקבוצה. בעניין רייכרט צוין כי בנסיבות העניין הפרטניות שם, ראוי ששכר הטרחה בגין סכום פיצוי שנגבה בפועל על ידי הקבוצה עד ל-5 מיליון ש"ח יהא בשיעור של25% , שכר הטרחה בגין סכום פיצוי שנגבה בפועל בין5-10 מיליון ש"ח יהא בשיעור של20% ושכר הטרחה בגין סכום שנגבה בפועל מעל 110 כך למשל, ניתן להתחשב בעובדה שהדיון בתיק היה קצר ותמציתי, ראו למשל בת"צ (מ חוזי )'חי17 - 02 - 32093 אלי כרמלי נ' רונלייט דיגיטל בע"מ (נבו17.10.2018 ), או להתייחס לכך שמדובר ב"שכפול" של תובענ ות אחרות דומות אשר הוגשו על ידי אותם תובעים או באי כוח. בתיקים שבהם נראה כי התביעה פשוטה ביותר, ניתן לטעון, ככל שהדבר רלוונטי, כי על פני הדברים נראה כי היקף העבודה שנעשה בתיקים אלו הוא מצומצם יחסית, שכן, השאלות העובדתיות והמשפטיות העולות בתובענות מסוג זה ה ן יחסית פשוטות ולא דורשות משאבים נרחבים לניהול התביעות. ראו למשל בע"א7832/17 אלינה מנדלין נ' טיב רשתות בע"מ (נבו5.4.2020 ): "[..] מן הצד השני, אין להפריז בהיקף העבודה שנדרש מהמבקשים. בוודאי לא בנסיבות המקרה דנן, כאשר באי הכוח המייצגים עמלו על סדרה של תביע ות דומות שהוגשו כולן יחד ואשר ההבדלים ב]..[יניהן אינם מאד משמעותיים" ); ת"צ (מחוזי ת"א32754-11-18 'גבארין תיסר נ סונול ישראל בע"מ (נבו14.1.2010 )); ת"צ (מחוזי ת"א39781-11-18 דורין מנשה נ' ל. קופי אנד קונספט בע"מ (נבו 20.6.2020 .) 111 )ת"צ (מחוזי ת"א16 - 11 - 34082 ( הסעות וטיולים אלמליח1993) בע"מ נ' איווקס מערכות למניעת תאונות בע"מ (נבו30.8.2018 .) 112 ת"צ (מחוזי י- )ם16 - 01 - 45277 ג'ואן אסרף נ' א. סיימן סחר בע"מ (נבו11.11.2018 ) שם בפסיקת שכר הטרחה והגמול התייחס בית המשפט לכך שמדובר בתובענה אשר חשיבותה הציבורית מוגבלת שכן היא נוגעת לסימון אריזת .מוצרים 113 עניין רייכרט , לעיל ה"ש 76 . 114 .יש לשים לב שפסק הדין התייחס לפיצוי כספי ועל כן הדברים אינם חלים כפי שהם על תביעות בפיצוי שאינו כספי כמובן במקרים שיתאימו לכך, ניתן לשקול עריכת היקש לעקרונות שנקבעו בפסק הדין בעניין רייכרט , לעיל ה"ש76 . 41 10 מיליון ש"ח יהא בשיעור של15% . הודגש שם שאחוזים אלה נקבעו לאורן של הנסיבות הספציפיות שבהן דובר בעניין רייכרט , שהתנהל במשך שנים ארוכות, ו"קשה יהיה להסיק ממנו לגבי מקרים אחרים של תובענות יי צוגיות ככל שמדובר בשיעור האחוזים ובמדרג שנקבע לגבי שכר ."הטרחה115 מכיוון שמרביתם המוחלט של תיקי התובענות הייצוגיות אינם מתנהלים עד תומם אלא מסתיימים ,בהסכמות בין הצדדים נתמקד בדו"ח זה לסוגיית שכר הטרחה והגמול הנפסקים במסגרת פסקי דין המאשרים הסדרי פשרה שבין הצדדים וליכולת של הצדדים להשפיע על הסכומים שנפסקים .באופן שמשפיע על ניהול ההליך במסגרת מחקר שערך פרופ' קלמנט עבור ה צוות, נבדקו התיקים שהסתיימו בהסדרי פשרה על מנת לבחון מהם האחוזים שנפסקים היום במסגרת ם . מהמחקר עולה כי ממוצע שכר הטרחה בגין סכום פי צוי שנגבה בפועל עד ל-5 מיליון ש"ח הוא כ- 14% , שכר הטרחה בגין סכום פיצוי שנגבה בפועל בין 5-10 מיליון ש"ח הוא כ- 13% ושכר הטרחה בגין סכום שנגבה בפועל בין10-30 מיליון ש"ח הוא כ- % 12 . 116 ההנחה הבסיסית של הצוות היא כי ,במקרים רבים שכר הטרחה והגמול המבוקשים במסגרת הסדר הפשרה באים בסופו של יום על חשבון הפיצוי לחברי הקבוצה. הסיבה לכך היא שבדרך כלל, עלות הפשרה מבחינתה של הנתבעת היא העלות הכוללת שהיא נכונה להוציא על ההליך בהתחשב בסיכונים הנשקפים לה במסגרתו מנקודת מבטה, כאשר העלות כוללת הן את הגמול ושכר הטרחה והן את סכו ם הפיצוי לחברי הקבוצה . על ,כן ככלל, אין זה משנה מבחינתה כיצד תחולק עלות זו בין הפיצוי לקבוצה לבין תשלום שכר הטרחה והגמול ל.תובע ובא כוחו117 מהכרות מעמיקה של בקשות לאישור הסדרי פשרה לאורך שנות טיפולו של היועץ המשפטי לממשלה ,בתחום שבאה בפני הצוות , ,ההתרשמות של הצוות הייתה כי במקרים לא מעטים הצדדים לתובענה מנסים להגדיל את שכר הטרחה והגמול מבלי להביא לשיפור משמעותי של הסדרי .הפשרה ,כך, למשל ,כפי שנכתב לעיל ,מוכרת התופעה של הסדרים המעניקים הטבות שונות לחברי הקבוצה אשר ערכן מחושב באופן מופרז ללא התחשבות בשאלה האם חברי הקבוצה מעוניינים בהטבות והאם הם אכן יממשו אותן בפועל שכן מדובר בהטבות שהנתבעת החליטה להעניק משיקולים שלה שאינם נוגעים לצורך או לרצון של חברי הקבוצה בהטבות אלו . כ פי שצוין לעיל, כ אשר מדובר בסעד בעין, במקרים רבים קיים קושי להעריך את שווי הפיצוי הממשי ולרוב הפער בין שווי ההטבה כפי שמוצג לציבור ולבית המשפט באופן תיאורטי לבין השווי הממומש של הסעד גדול יותר מאשר בסעד 115 שם, פסקה16 116 במסגרת המחקר שערך פרופ' קלמנט עבור הצוות לצורך בחינת שכר הטרחה בהסדרי פשרה, הוצאה מאתר''נבו, בסיוע אנשי הצוות של הא תר , רשימת תובענות ייצוגיות שהסתיימו בהסדרי פשרה בתקופה של חמש שנים (משנת2016 עד שנת2021 ), אשר מנתה1,755 תיקים. מרשימה זו נלקח מדגם אקראי של30% מהתיקים (להלן: "המחקר שערך פרופ 'קלמנט עבור הצוות לעניין שכר הטרחה.)" לצורך בדיקת האחוזים הנפסקים היום בהתאם למדרגות שנקבעו בעניין רייכרט , לעיל ה"ש76, וב תנ"ג )(מחוזי מרכז 10466-09-12 אוסטרובסקי ואח' נ' חברת השקעות ד יסקונט בע"מ (נבו11.2.2018 )") (להלן: "עניין אוסטרובסקי., הורצה רגרסיה רבת משתנים 117 ויניצקי ופלינט , לעיל ה"ש18 , ב 'עמ672 ,ע "א7615/11 מיכל גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ', פס 9 לפסק ד ינו של כב' הנשיא )(דאז גרוניס (נבו 16.12.2012); ו )ע"ע (ארצי12485-06-14 ספרנסקי רומן- מרחב אבטחה שמירה )נקיון ושרותים בע"מ (בפירוק (נבו5.6.2018 ;) אמיר וינצבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה "בתובענות ייצוגיות משפטים (מג1 ) 351 , 392 ( 2012); עניין רייכרט , לעיל ה"ש76 ', פס 2 לפסק הדין של כב' הנשיא )(דאז גרוניס ;ע "א6121/21 ( אורי כרמי נ' שלמה תחבורה2007) בע"מ (נבו27.12.2021 ;)קלמנט , קווים מנחים , לעיל ה"ש109 , בעמ' 165-166 . 42 כספי. כלומר הסכום המוצג כפיצוי במסגרת ההסדר הוא אינו הסכום הממשי שהנתבעת צפויה .לשאת בו במלים אחרות , על אף שהנתבעת לכאורה התחייבה במסגרת ההסדר לשלם סכומי כסף לצורך פיצוי חברי הקבוצה, בפועל היא לא תיאלץ להוציא סכומים אלו ככל ש חברי הקבוצה לא יבקשו לממש את ההטבה. על אף האמור, במרבית הסדרי הפשרה, שכר הטרחה נגזר מהשווי התיאורטי של הפיצוי ולא מ ן .העלות בפועל פער זה מביא לכך שלצדדים יש תמריץ להציע פיצוי שאינו כספי, שכן מצד אחד, הנתבעת תישא בסכום פיצוי נמוך יותר לקבוצה ומהצד השני עורך הדין .יוכל לקבל שכר טרחה גבוה יותר על אף שהפיצוי אינו משמעותי תופעה נוספת נוגעת להסדרי פשרה המבקשים, לצורך חישוב הגמול ושכר הטרחה, להגדיל באופן מלאכותי את סכום הפיצוי לחברי הקבוצה )(שממנו נגזר שכר הטרחה כאמור על דרך של הכללת ההסדרה והתועלת העתידית בסכום הפיצוי לקבוצה, על אף שלא מדובר בפיצוי לקבוצה אלא בהסדרה עתידית. כך , מבקשים הצדדים כי שכר הטרחה לא ייגז ר מסכום הפיצוי אלא מסכום גבוה יותר (למשל, קביעה כי לצורך שכר הטרחה, יחושב הפיצוי כ- 150% מסכומו בשל הסדרה עתידית שנקבעה ב הסדר). 118 ,בדרך זו ניתן להגדיל את שכר הטרחה מבלי לשפר בצורה משמעותית את .הסדר הפשרה ואת הפיצוי מכוחו לקבוצה דרך נוספת להעלאה מלאכותית של שכר הטרחה נוגעת לשאלה האם יש מקום לפסוק שכר טרחה וגמול בשיטת "נטו" או "ברוטו". כלומר, האם יש לחשב את שכר הטרחה רק ביחס לסכום שיועבר לפיצוי חברי הקבוצה ("נטו") או שיש לחשב את שכר הטרחה ביחס לכלל הסכום שהנתבעת מוציאה מכיסה, כולל גמול ושכר טרחה ("ברוטו") על א ף שלא מדובר בתועלת שהושגה עבור חברי .הקבוצה119 עוד נציין כי בספרות הוזכרו מחקרים כלכליים שונים לפיהם סוגיית התמריצים הכלכליים בתובענות ייצוגיות גורמת לתובע הייצוגי ולבא כוחו לפעול לקידום הסדר פשרה בשלב מוקדם יותר מהשלב האופטימלי לחברי הקבוצה, זאת מכיוון שמי יצגי הקבוצה מעוניינים לקבל תגמול מרבי על מאמץ מזערי ושהמועד המיטבי להם הוא לא בהכרח המועד שתואם את האינטרס של חברי .הקבוצה120 המחוקק היה ער לסוגיה זו של קביעת שכר הטרחה והגמול בהסדרי פשרה כבר בחקיקת החוק . על כן , נקבע בסעיף18 ()(ז2) לחוק כי הצדדים אינם רשאים לכלול בהסדר הפשרה הוראה בדבר תשלום גמול ושכר טרחה, אך נקבע כי הם רשאים להגיש לבית המשפט המלצה בעניין גובה הגמול ושכר 118 ,כמובן ישנם מקרים שאכן התועלת העתידית היא משמעותית ומסבה תועלת ניכרת לחברי הקבוצה. במקרים אלו עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובעה במספר תיקים, היא שבית המשפט רשאי להתחשב בכך במסגרת קביעת גובה אחוזי שכר הטרחה כחלק ממכלול השיקולים ההולמים את נסיבות המקרה (כאשר, ככלל, האחוזים ייגזרו מהסעד שניתן לקבוצה בפועל "בגין התנהלות הנתבעת שקדמה להגשת בקשת האישור) ולא באמצעות "ניפוח מלאכותי של סכום הפיצוי לחברי קבוצה ממנו ייגזרו אחוזי שכר הט.רחה והגמול ראו גם )בת"צ (מחוזי מרכז22715-11-16 יובל לפינר נ' בנק מזרחי טפחות ', פס55 (נבו4.8.2019 ), שם נקבע כי התוספת לשיעורי האחוזים המקובלים בפסיקת שכר טרחה בגין אכיפת הדין "צריכה להינתן במקרים המתאימים בלבד". עוד ראו בעניין ע"א7593/21 פיינטוך נ' אלו ניאל בע"מ ', פס8 , (נבו9.6.2022 ) שם נקבע על ידי בית המשפט העליון, שכאשר עניינה של ההסדרה העתידית בקיום הוראות הדין או בקביעת נהלים שיבטיחו קיום זה, אין מקום לקביעת שכר טרחה נוסף בגין רכיב התועלת העתידית, שהרי .הדברים מחויבים בדין ממילא 119 בעניין אוסטרובסקי , לעיל ה"ש116 , קבע כב' השופט גרוסקופף בתביעה נגזרת כי שכר הטרחה והגמול יחושבו בהתאם לסכום נטו שיוותר בידי החברה לאחר תשלום הגמול ושכר הטרחה. ערעו ר שהוגש על ידי הצדדים לבית המשפט העליון (ע"א2587/18 'אוסטרובסקי ואח' נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח (נבו20.2.2020 )) נדחה בהסכמת הצדדים, בעקבות המלצת בית המשפט לצדדים לחזור בהם מהערעורים. יצוין שבהליך הערעור בעניין אוסטרובסקי הוגשה עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בהליך הערעור שתמכה בשיטת ה- "נטו". שיטת הנטו אומצה ג ם , בין ,היתר בפסק דינה של כב' השופטת רות רונן בעניין ת"צ )(מחוזי ת"א15310-05-14 טל נ' ברנר ', פס21 (נבו24.2.2021 .) 120 ויניצקי ופלינט, לעיל ה"ש18 ', בעמ673 . 43 הטרחה. המלצה זו אינה מחייבת את בית המשפט , שסוגיית שכר הטרחה והגמול נתונה לסמכותו הבלעדית. כך, שגם כאשר בתי המשפט אינם מאמצים את המלצת הצדד ים בעניין, הצדדים אינם רשאים לחזור בהם מהסדר הפשרה לאחר אישורו. 121 מטר ת הסעיף היתה לצמצם את ניגוד העניינים של הצדדים באמצעות יצירת הפרדה בין הסדר הפשרה עצמו לבין סוגיית הגמול ושכר .הטרחה122 עם זאת, מהנתונים עולה כי במרבית המקרים בתי המשפט נוטים לאשר את המלצת ה צדדים לגמול ולשכר טרחה במלואה. 123 כך, מבדיקה של הסדרי פשרה שהגיעו לבחינת היועץ המשפטי לממשלה בשנת2017 , ושבהם הוגשה המלצה מוסכמת על ידי הצדדים להסדר לעניין הגמול ושכר הטרחה, עלה כי בכ- 79% מהמקרים קיבלו בתי המשפט את המלצת הצדדים לשכר טרחה במלואה ובכ- 82% מהמקרים קיבלו את המלצת הצדדים לגמול במלואה. גם במקרים שבהם החליטו בתי המשפט להפחית מגובה שכר הטרחה, בכ- 67% מפסקי הדין שבהם הופחת שכר הטרחה, אושר מעל60% .מהסכום שהתבקש124 נתונים אלו מלמדים על נטייה מובהקת של בתי המשפט לאשר את המלצת הצדדים לגמול ושכר טרחה בהס דר הפשרה . הסבר אפשרי אחד לממצא זה הוא כי הצדדים להסדרי פשרה מכוונים לסכומי שכר הטרחה והגמול המצויים בתחום שבית .המשפט היה פוסק ממילא, גם ללא המלצת הצדדים בעניין ,עם זאת לעמדת הצוות, התמונה מורכבת יותר וההסבר שהוצג לעיל אינו מתמודד כראוי עם הייחודיות של ההל יך הייצוגי ו בין היתר עם העובדה שההליך בשלב הפשרה אינו אדברסרי ,. על כן הנתונים מעוררים חשיבה לגבי המצב .החקיקתי הרצוי בנושא זה סוגיה נוספת הנוגעת לשכר הטרחה, היא האפשרות של בית המשפט להתנות את שכר הטרחה במימוש הסדר הפשרה או פסק הדין. כפי שצוין לעיל, בהלכת רייכרט נקבע כי שכר הטרחה ישולם מתוך הסכום ששולם בפועל לחברי הקבוצה. הדרך לעשות זאת היא באמצעות התניית שכר הטרחה 'במימוש הסדר הפשרה או פסק הדין. בתיקון מס10 לחוק נקבע במפורש כי בית המשפט רשאי לקבוע כי שכר הטרחה יהיה מותנה, כולו או חלקו, במימוש הסדר הפשרה א ו פסק הדין ובהשלמת ביצועו (ראו סעיפים19(ו) ו- 23 (ד) לחוק). סעיפים אלו מטרתם לאפשר לבית המשפט לפקח על ביצוע הסדר הפשרה או פסק הדין באמצעות קביעה כי חלק משכר הטרחה יעוכב עד להשלמת ביצוע ההסדר או פסק הדין וזאת באמצעות יצירת זיקה בין הפיצוי לקבוצה לבין התשלום לבא כוח הקבוצה. 125 הרציונל לתיקון נבע מההבנה כי יש לקשור בין האינטרסים של הקבוצה לבין האינטרס של ב"כ הקבוצה וכי הדרך לעשות זאת היא באמצעות יצירת יחס בין התועלת שהושגה לקבוצה לבין שכר הטרחה. לכך,, כאמור יש השפעה גם על התמריצים של עורכי הדין בגיבוש הסדרי הפשרה 121 עניין ביסקר ', פס27 לפסק הדין של כב' השופט גר ו סקופף, לעיל ה"ש66 . 122 יוער כי בתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, לעיל ה"ש4 , הוצע לקבוע כי הסדר פשרה לא יכלול כלל התייחסות לסוגיית הגמול לתובע ושכר הטרחה לבא כוחו ו אלו ייקבעו על ידי בית המשפט, וזאת כדי למנוע ניג וד עניינים בין האינטרסים של הקבוצה לבין האינטרסים של עורך הדין והתובע המ ייצג ולמנוע ניצול לרעה של ההליך. במהלך הדיונים בכנסת (פרוטוקול ישיב ה13 של ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט , הכנסת ה- 16 ( 26.12.2005 ) (להלן: "פרוטוקול ישיבה13 ))", הוצע לשנות את הנוס ח כך שיובהר שהצדדים יוכלו להגיש המלצה מוסכמת לבית המשפט בעניין הגמול ושכ ר הטרחה וזו תפורסם לחברי הקבוצה. בדיון זה, הובע חשש מצד עורכי דין בתחום שקביעה אחרת תפגע באינטרס .הצדדים להגיע להסדרי פשרה, בשל חוסר הוודאות הקיים בעניין הגמול ושכר הטרחה 123 יצוין כי גם ב ארצות הברית המצב דומה ומחקרים שנערכו הראו כי ביותר מ- 70% מהמקרים בתי ה משפט שם נוהגים להעניק את הגמול ושכר הטרחה המוסכמים בין הצדדים (ויניצקי ופלינט, לעיל ה"ש18 ', בעמ674 .) 124 בבדיקה זו נבחנו כל הסדרי הפשרה שנשלחו לבחינת היועץ המשפטי לממשלה בשנת2017 , שבהם ניתן פסק דין ושבהם הצדדים הגישו המלצה מוסכמת לגמול ושכר טרחה ( 160 )הסדרי פשרה . נוסיף כי במחקר שערך פרופ' קלמנט עבור הצוות לעניין שכר הטרחה, לעיל ה"ש116 ,ש בו נבדקו201 תיקים שהסתיימו בהסדרי פשרה בין השנים2016-2021 ושבהם בית המשפט העריך את שווי הפשרה בסכום כספי, נמצא כי השיעור הממוצע של הגמול ושכר הטרחה שנפסקו ביחס לאלה שהומלצו על ידי הצדדים עומד על כ- 0.95. ב162 פשרות מתוך 201 .הפשרות הללו בית המשפט פסק את שכר הטרחה שהומלץ במלואו 125 ראו עע"מ4728/21 עיריית ר חובות נ' כרמי (נבו.2021 8.2 ) וכן עע"מ2748/15 מי אביבים2010 בע"מ נ' עדי ליבוביץ , 'פס44 (נבו1.9.2019 .) 44 מלכתחילה שכן הדרך להגדלת שכר הטרחה ה יא באמצעות השאת הפיצוי לקבוצה. לכן, ברור שככל שהקשר בין שכר הטרחה לבין מימוש הסדר הפשרה או פסק הדין יהיה הדוק יותר, כך יהיה לב"כ הקבוצה אינטרס לדאוג לכך שמלכתחילה בהסדר הפשרה הפיצוי לחברי הקבוצה יהיה ראוי יותר והן לפקח על ביצוע הסדר הפשרה או פסק הדין מתוך הבנה ששכר טרחתו תלוי בכך. בהתאם, ככל ששכר הטרחה ישולם במנותק מביצוע הסדר הפשרה או פסק הדין, הוא אינו מתמרץ את עורך הדין לנהל את ההליך בצורה מיטבית עבור הקבוצה ולכרות הסדר ראוי וכן הוא אינו מתמרץ אותו לפקח על ביצוע הוראו .תיו של פסק הדין או הסדר הפשרה והשלבים הקבועים בו במציאות, דומה כי במקרים לא מעטים בתי המשפט אינם קובעים את שכר הטרחה בהתאם למימוש הסעד לקבוצה ובכך האפשרות המרכזית לתמרץ את באי כוח התובעים למקסם את התועלות לקבוצה אינה ממומשת בפועל . הצוות התרשם כי פעמים רבות חלף קביעה ששכר הטרחה ישולם בהתאם לסכום הפיצוי שיינתן בפועל לקב ו צה, נקבע כי שכר הטרחה ישולם בשתי פעימות, החלק הראשון ישולם בעת ביצוע הסדר הפשרה או פסק הדין והחלק השני ישולם לאחר ביצועו של הסדר הפשרה או פסק הדין. אמנם באפשרות זו ב"כ הקבוצה אינו מקבל את מלוא שכר הטרחה מיד עם מתן פסק הדין . עם זאת, שכר הטרחה אינו תלוי לאמיתו של דבר במימוש הסדר הפשרה, שכן ב"כ הקבוצה יקבל את אותו סכום .בין אם יפעל להשאת הפיצוי לקבוצה ובין אם לאו לכן, דרך זו אינה משפיעה על תמריצי הצדדים בעת עיצוב הסדר הפשרה באופן יעיל. לעומת ז את, הדרך היעילה היא קביעה כי שכר הטרחה ייגזר מהמימוש בפועל. כלומר, שכר הטרחה הכולל ייקבע רק בסוף ביצוע ו של הסדר הפשרה או פסק הדין, לאחר דיווח שיוגש בנוגע להשלמת ביצוע ו ובהתאם למימוש בפועל. כך, ניתן יהיה להבטיח כי התמריץ של ב"כ הקבוצה יישמר ויהיה לו אינטרס הן להביא לפיצוי ראוי לחברי הקבוצה בניהול .ההליך והן לפקח על מימוש פסק הדין או הסדר הפשרה גישור בתובענות ייצוגיות בשנים האחרונות, הסדרי פשרה רבים בתובענות ייצוגיות מושגים באמצעות מגשרים. הליך הגישור חוסך התדיינות ארוכה בבית המשפט ועשוי להביא לתוצאות רצויות ,עבור הצדדים וחברי הקבוצה בעזרתו של צד שלישי אשר נחשף לחומרים השונים של הצדדים ו פעמים רבות מסייע בבירור העובדות ובהשגת פשרה הוג נת וראוי ה . ,לאור העלייה של הסדרי הפשרה המושגים באמצעות הליך גישור בשנים האחרונות126 דן הצוות בסוגיה זו והתמקד, בין היתר, בחובות ה מוטלות על מגשר ובמורכבות עבודתו בשים לב למאפיינים .הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית 126 אלון ,"קלמנט, ברשימה "חובות מגשר בתובענה ייצוגית והשפעתן על אישור הסדר הפשרה בלוג הקליניקה אביב תל באוניברסיטת ייצוגיות לתובענות ( 21.3.2021 ) - https://www.classaction.sites.tau.ac.il/post/%D7%97%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA - D7%94%D7%9E%D7%92%D7%A9%D7%A8 % - D7%91%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%A2%D7%A0%D7%94 % - %D7%A6%D7%95%D7%92%D7%99%D7%AA D7%99%D7%99 % - %D7%A2%D7%9C - D7%95%D7%94%D7%A9%D7%A4%D7%A2%D7%AA%D7%9F % - %D7%94%D7%A1%D7%93%D7%A8 - D7%90%D7%99%D7%A9%D7%95%D7%A8 % D7%94%D7%A4%D7%A9%D7%A8%D7%94 % )"(להלן: "קלמנט, חובות מגשר בתובענה ייצוגית , מצא כי מתוך174 החלטות שניתנו בשנת2020 ,ודנו בהסדרי פשרה ב- 54 )(כשליש החלטות.התייחס בית המשפט להליך גישור שקדם להגשת ההסדר 45 ,)תקנות בתי המשפט (גישור ה תשנ"ג- 1993 :(להלן"תקנות הגישור" ), הן התקנות שחלות על הליך הגישור והן אינן מתייחסות לגישור בתובענות ייצוגיות. כלומר, הליך הגישור ב מסגרת של תובענות .ייצוגיות אינו מוסדר ולא נבחנה התאמתו להליך התובענה הייצוגית127 .תפקידו של המגשר בהליך רגיל שבין שני צדדים הוא להביא להסכמה בניהם על יישוב הסכסוך128 ,בהתאם לפסיקה ,ככלל שיטת המשפט בישראל מעדיפה, הן מטעמים של דרכי שלום ו הן מטעמים של עלויות המערכת הציבור ית , שצדדים לסכסוך ינהלו משא ומתן ויגיעו להסדר מוסכם מבלי להזדקק להכרעה שיפוטית , במקרים המתאימים לכך. 129 הצורך בבחינה של הליך הגישור בתובענות ייצוגיות נובע מכך שבעוד ,שהסכם גישור בהליך רגיל שבין שני הצדדים משפיע לרוב עליהם בלבד בתובענה ייצוגית ההסכמה שבין הצד דים והסדר הפשרה יחולו על כלל חברי הקבוצה שאינם ,מעורבים בגיבוש ההסדר למרות שהוא מכריע בזכויותיהם .ובמקרים רבים מדובר על ציבור רחב עוד חשוב לציין כי מהות הליך הגישור הוא כזה שבו המגשר אינו מביא פנימה את דעותיו והשקפותיו אלא עליו לסייע לצדדים להגיע ל הסדר . .בנוסף, למגשר אין סמכות להכריע בסכסוך130 הקושי בתובענות ייצוגיות הוא הפער שנוצר בין רצונם של הצדדים להגיע לעמק השווה במסגרת הגישור לבין הדרישה החוקית, שנועדה להגן על האינטרס של הקבוצה, כי הסדר הפשרה שאליו הגיעו הצדדים יהיה ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של .חברי הקבוצה משיחות שערך הצוות עם מגשרים בתחום התבררה תמונה מורכבת, ממנה עלה, בין היתר, כי תפקיד המגשר, אשר בפניו מופיעים שני צדדים בלבד (התובע הייצוגי, הנתבעת ובאי כוחם) אינו מאפשר את בחינת ההסדר כפי שבית המשפט עושה זאת לפי סעיף19 לחוק. כך, עלה כי קשה מ ,אד למגשר המקבל את שכרו מן הצדדים, להכשיל הסדר פשרה שהצדדים מעוניינים בו, כאשר לא ברור כיצד ינהג בית המשפט ועל כן לעיתים הצדדים מתעקשים להגיע להסדר גם כאשר המגשר סבור שאינו .הוגן באופן מספק לטובת הקבוצה עוד שיתפו מגשרים את הצוות בכך שלא אחת הם מציעים לצדדים מתווה של הסדר אשר קיבל אישור מבית המשפט במקרה אחר, על אף שלטעמם יכול להימצא פתרון ראוי יותר בנסיבות העניין. בהקשר זה, יש לציין כי אין אחידות ביחס לצירוף חוות דעת תומכת מצד המגשר להסדר הפשרה ובמקרים רבים מגשרים חותמים על ההסכם ללא צירוף חוות דעת. עו ד צוין על ידי מגשרים כי במקרים שבהם אין הם תומכים בפשרה, הם לא יחתמו על .הסכם הגישור חלק מן המגשרים שנשמעו על ידי הצוות הדגישו, שכאשר ההסדר שמבקשים הצדדים אינו ראוי באופן ברור ומובהק (לעמדתו של המגשר) לא יאפשרו הגשת הסדר פשרה כזה לבית המשפט כתוצר של הליך ה.גישור. מכל מקום, הובהר לצוות שמדובר במקרים חריגים עוד ציינו מגשרים בתחום כי ככל שתהיה דרישה משמעותית ש הסדר הפשרה לא רק יעמוד בתנאי 127 אמנם לא נקבעו הוראות מהותיות לעניי ן גישור בתובענה ייצוגית, אך במסגרת הרפורמה בסדר הדין האזרחי נקבעה במסגרת פרק ד' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט- 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי החדשות ) חובה לקיים ,הליך מקדמי בין בעלי הדין שלא בין כותלי המשפט וכן נקבעו הוראות ביחס לקיום פגישת מהו"ת ולאור המאפיינים הייחודיים של התו בענה הייצוגית, נקבע כי הוראות פרק זה לא יחולו על תובענות ייצוגיות ועל בקשות לאישור תובענות ייצוגיות (ראו תקנה5 (ב) לתקנות תובענות ייצוגיות וכן ב דברי ההסבר לתקנה5 ל טיוטת תקנות תובענות ייצוגיות ,)(תיקון התשפ "א- 2021 - https://www.tazkirim.gov.il/s/law - item/a093Y00001TTKwmQAH/%D7%98%D7%99%D7%95%D7%98%D7%AA - D7%AA%D7%A7%D7%A0%D7%95%D7%AA % - D7%AA%D7%95%D7%91%D7%A2%D7%A0%D7%95%D7%AA % - 9%D7%95%D7%AA D7%99%D7%99%D7%A6%D7%95%D7%92%D7%9 % - D7%AA%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%9F % D7%94%D7%AA%D7%A9%D7%A4%D7%902021?language=ar % .) 128 תקנה2 לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג- 1993 . 129 ראו למשל בע"מ8769/08 פלוני נ' פלונית (נ בו31.12.2008 ). 130 ראו סעיף79 "ג(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ ד- 1984 המגדיר את הליך הגישור כהליך שבו נועד מגשר .עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו 46 הבסיסי של הסכמת הצדדים אלא יהיה ראוי עבור ה קבוצה אזי ייקל עליהם לדרוש מהצדדים רף גבוה יותר. במסגרת עבודת הצוות נבחנו ההתנגדויות שהוגשו מטעם היועץ המשפטי לממשלה ביחס להסדרי פשרה בתיקים שבהם ההסדר הושג בסיועו של מגשר. נמצא כי אחוז ההתנגדויות המוגשות לבתי המשפט ביחס להסדרי פשרה שגובשו בהליך גישור לא נמוך מאחוז ההתנגדויות הכללי. 131 במהלך עבודת הצוות ניתן תחילה פסק דינה של כב' השופטת רונן בעניין חורב שבו הותוו מספר .שיקולים לבחינת הסדר פשרה שגובש בסיוע מגשר המוגש לאישור בית המשפט132 לעניין בעיית הנציג הבאה לידי ביטוי בהסדרי פשרה- לכאורה, קיומו של מגשר עשוי להחליש במעט את החשש מפני ניגוד העניינים המובנה של המבקש שכ ן המגשר הוא צד שלישי שאמור לסייע לצדדים להגיע להסכמה שהיא ראויה, הוגנת וסבירה עבור הקבוצה. עם זאת, עומדת השופטת רונן על כך שגם למגשר יש אינטרס "אישי" שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס הקבוצה שכן הוא מעוניין לסייע לצדדים להגיע להסכמה שתחשב להצלחת הליך הגישור. מכאן עולה חשש מאישור הסדרי גישור בקלות רבה יחסית על ידי בתי המשפט שעלולים לתמרץ צדדים בהליכים עתידיים לפנות למגשרים שיסייעו להגיע לפשרות נוחות לצדדים הפוגעות בחברי הקבוצה, מתוך הנחה שבתי המשפט יאשרו הסדרים אלו ביתר קלות, לאור העובדה שהם הושגו בהליך גישור. על כ ן, לעמדת השופטת רונן, בית המשפט צריך להקפיד גם על בחינת הסדרי פשרה שהושגו בגישור באופן מדוקדק ויסודי כדי לוודא שהם ראויים, הוגנים וסבירים עבור חבר .י הקבוצה עם זאת, עמדה השופטת רונן על כך שהליך הגישור עשוי גם לסייע לבית המשפט בבחינת הסדרי פשרה, בעיקר כאשר המגשר ערך עם הצדדים בירורים ,עובדתיים שבהם עשויה להיות לו עדיפות על בית המשפט, שכן ביכולתו לברר נושאים עובדתיים להיחשף לנתונים הנחוצים לחישוב סכום הפשרה, לעיין בחומרים השונים ועוד. ככל שתוצרי עבודת המגשר נפרשים בפני בית המשפט, בית המשפט יכ ול להיעזר בהם לצורך הערכת הסדר הפשרה. על כן, לעמדתה, יש חשיבות רבה מאד בכך שהמגשר יבהיר לבית המשפט את תהליך העבודה שלו ויפרט את הטעמים שהביאו אותו להמלצת הפשרה והנימוקים להערכה שלו את שיעורי הסיכון לצדדים. כך, בית המשפט יוכל לבחון האם הערכת המגשר מבוססת כר .אוי והאם הוא שותף לה בנוסף, הצורך לפירוט בכתב של המגשר מגדיל את הסיכוי שהוא יביא בפני הצדדים הצעה שהוא אכן עומד מאחוריה מבחינה מקצועית וזאת על מנת.לשמור על המוניטין המקצועי שלו ,בעניין חורב בית המשפט החליט לקבל את המלצת המגשר, אשר היה בעל מומחיות בתחום ו עמדתו ביחס לסכום הפשרה נומקה במכתב שצורף לבית המשפט, שם הוא הבהיר את הרקע העובדתי, את המידע שעמד בפניו לצורך החישובים שערך, החישובים והבסיס להם, הערכת סיכויי וסיכוני .הצדדים ועוד 131 מבדיקה לא ממצה שערך הצוות, עלה כי בשנת2018 מתוך184 הסדרי פשרה שהגיעו לבחינת היועץ המשפטי לממשלה, ב- 27 ( הליכים הצדדים פנו להליך גישור14%). מתוך הסדרי פשרה אלו, היועץ המשפטי לממשלה התנגד ל- 8 ( הסדרי פשרה29% ) כאשר אחוז ההתנגדות לכלל הסדרי הפשרה עמד על19% בשנה זו. בשנת2019 מתוך222 הסדרי הפשרה, ב- 58 ( הליכים הצדדים פנו להליך גישור26%). מתוך הסדרי פשרה אלו, היועץ המשפטי לממשלה התנגד ל- 18 ( הסדרי פשרה31% ), כאשר אחוז ההתנגדות לכלל הסדרי הפשרה עמד על19% בשנה זו. בשנת2020 מתוך197 הסדרי הפשרה, ב- 30 הליכים( הצדדים פנו להליך גישור15%). מתוך הסדרי פשרה אלו, היועץ המשפטי לממשלה התנגד ל-8 ( הסדרי פשרה26% ), כאשר אחוז ההתנגדות לכלל הסדרי הפשרה עמד על22% .בשנה זו ראוי להדגיש כי במקרים רבים תיקים שבהם הצדדים פונים להליך גישור הם תיקים מורכבים ומשמעותיים יותר ועובד.ה זו גם היא משפיעה על אחוזי ההתנגדויות 132 ת"צ )(מחוזי ת"א 17 - 12 - 48536 חורב נ' פועלים אי.בי.אי– 'ניהול וחיתום בע"מ ואח', פס 12 -6 'לפסק דינה של כב השופטת רונן (נבו19.5.2021 ) להלן: "עניין חורב)"); בעניין ת"צ (מחוזי ת"א 32383-06-20 גוטמן נ' ישרא- בר שמנים ב ות'ואות בע"מ ואח ,(נבו27.6.2021), כב' השופט חסדאי הסתמך על החלטת כב' השופט ת רונן וביקש שהמגשר יגיש את עמדתו ביחס לאופי הפיצוי לטובת הציבור ב.שים לב לבעיית הנציג 47 בהמשך לפסק הדין בעניין חורב, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור בעניין ממן. 133 גם בפסק דין זה דן בית המשפט בייחודיות של הליך הגישור בתובענות ייצוגיות וצוין כי לצד היתרונות שבהסתייעות במגשר אשר מסייע לבית המשפט להוביל לפתרון יעיל, מהיר ומוסכם של התובענה הייצוגית, יש בהליך זה גם חסרונות ועולה חשש שהצדדים יגיעו להסכמות על חשבון ח .ברי הקבוצה ,כן צוין כי מטבע הדברים קיים גם למגשר, שהצדדים הם לקוחותיו ונושאים בתשלום שכרו אינטרס בהצלחת הגישור ולכן ולנוכח בעיית הנציג, הצדדים להליך והמגשר עלולים לגבש הסדר פשרה ביתר קלות כך שעולה חשש שההסכמות שיגובשו על ידם לא יתחשבו במידה הראויה באינטרס חברי הקבוצה. לכן, על בית המשפט להקפיד על בחינת הסדרי פשרה גם כאשר אלו גובשו בהליך גישור ו העובדה שההסדר המובא לאישור בית המשפט גובש בעזרת מגשר לא די בה כשלעצמה כדי להוביל לאישורו, בהינתן שגם בהסדר שגובש בהליכי גישור, הצדדים עלולים להגיע להסכמות שיבואו על חשבון חברי הקבוצה. עוד הוער שם, שניתן לצפות ממגשר שיפעל להשגת .הסדר פשרה שיימצא ראוי כאשר יובא לבחינתו של בית המשפט עוד יצוין בעניין זה כי בפסק הדין שניתן בעניין קמחין134 נקבע, שיש להציג בפני בית המשפט את ,הנתונים הרלבנטיים שעל בסיסם גיבשו הצדדים את הסכמתם על סכום הפיצוי במסגרת גישור ולא די בכך שהנתונים הוצגו בפני המגשר, וזאת על מנת ,שבית המשפט יוכל לבחון באופן עצמאי .כנדרש, האם מדובר בהסדר פשרה סביר ראוי והוגן א. קושי ב מימוש הפיצוי על ידי חברי הקבוצה במסגרת הדיונים בצוות צוין כי לעיתים יש נו קושי במימוש ה פיצוי ב ידי חברי קבוצה במסגרת .הסדרי פשרה או פסקי דין, גם במקרים שבהם נפסק פיצוי אישי לחברי הקבוצה אחד מהקשיים נוגע לאופן פרסום הזכאות של חברי הקבוצה לקבלת הפיצוי, כאשר ברור שלאופן פרסום ההודעות לחברי הקבוצה יש השפעה עצומה והוא זה שיכריע פעמים רבות האם הפיצוי עליו הוסכם במסגרת הסדר פשרה או פסק דין יגיע בפועל אל חברי הקבוצה אם לאו. סעיף25 לחוק קובע הוראות בדבר חובת פרסום לחברי הקבוצה בשלבים מסוימים בהליך ונקבע כי פרסום ההודעות יהיה בדרך וב מועד שיקבע בית המשפט. בית המשפט רשאי לקבוע דרכי פרסום שונות לסוגים של חברי קבוצה, בהתחשב, בין השאר, ביעילות דרך הפרסום, עלות הפרסום, היקף הפיצוי שעשוי לקבל כל אחד מחברי הקבוצה, המספר המשוער של חברי הקבוצה ויכולת האיתור שלהם במאמץ ועלות סבירים, היכולת למסור הודעות אישיות בעלות סבירה וכן מאפיינים מיוחדים של חברי הקבוצה, .לרבות שפה הרושם שהצוות קיבל הוא כי ישנם מקרים שבהם במסגרת הסדר פשרה צדדים מבקשים לפרסם ,את ההסדר באופן שאינו מספיק אפקטיבי וישנה העדפה לפרסום באמצעות העיתונות המודפסת גם כאשר יש דרכים יעילות יותר ליידע את חברי הקבוצה על זכאותם לפיצוי וזאת על אף שלרוב .לפרסום בעיתונות יש אפקטיביות נמוכה למדי כך, הפרסום הוא ככלל במסגרת העמודים האחרונים של העיתון יחד עם שלל מודעות שאינן בהכרח רלוונטיות, ולכן ניתן להניח שישנם חברי קבוצה רבים שאינם מודעים לזכותם לק בלת פיצוי. דוגמא לכך ניתן למצוא )בת"צ (מחוזי ת"א 27789-11-14 'ממן נAlia- Royal Jordanian Airlines Co ,(פורסם בנבו25.7.2019 ) שם לאחר 133 ע"א7122/19 היועץ המשפטי לממשלה נ' רויטל ממן (נבו.2022 11.4 :) (להלן"הערעור ב עניין ממן"). 134 "צ ת )(מחוזי ת"א18 - 10 - 31016 קמחין נ 'ח ..י מעדני גורמה בע "מ ', פס67 (נבו22.9.2022 .) 48 אישור הסדר הפשרה הודיעו הצדדים לבית המשפט כי מתוך כ- 1410 ,חברי קבוצה19 חברי קבוצה בלבד פנו לקבלת הפיצוי, וזאת על אף סכום( הפיצוי המשמעותי לכל חבר קבוצה1,100 ₪ לכל חבר קבוצה על פי הסדר הפשרה). 135 נתון זה ממחיש היטב את אי האפקטיביות של הפרסום בעיתונות .ואת הבעייתיות הרבה בהסתפקות בפרסום זה136 בית המשפט העליון בערעור על אישור הסדר הפשרה בעניין ממן התייחס לסוגיית פרסום הסדר הפשרה ו ציין כי ככלל, כאשר חברה מתקשרת בהסדר פשרה בתובענה ייצוגית, מן הראוי שהדבר יפורסם באתר האינטרנט שלה כך שציבור .לקוחותיה יהיה ער לכך137 ב.3. מערכת היחסים בין התובע הייצוגי ובא כוחו בשונה מהליך 'רגיל' שבו בעל הדין הוא 'אדון ההליך' ויכול להחליט כיצד לנהל את ההליך והאם להביא לסיומו ובאיזה אופן , בהליך הייצוגי הדברים הם שונים וההנחה היא שהתובענה הייצוגית .נשלטת על ידי עורכי הדין ולא על ידי התובעים הייצוגים138 המחוקק, שהיה ער לכך שהמדובר במנ גנון ייחודי, התייחס במפורש בחוק לחובות של בא כוח הקבוצה וקבע כי במילוי תפקידו יפעל .עורך הדין בנאמנות ובמסירות לטובת חברי הקבוצה, כאילו הייתה שולחתו139 מדובר בחובות אמון .הגבוהות ביותר במדרג חובות האמון המוכרות כידוע, בין התובע הייצוגי לבין בא כוחו לא מתקיימ ת מערכת יחסים של כפיפות ולכל אחד מהם תפקיד עצמאי. בפסיקת בית המשפט העליון הובהר כי לנוכח התפקידים השונים המוטלים על התובע המייצג ובא כוחו, אין לאפשר ניהול תובענה ייצוגית בידי אדם אחד, המחזיק בידיו את שני .התפקידים הללו140 אחד מפסקי הדין המשמעותיים שעסקו במערכת היחסים בין התובע הייצוגי לבא כוחו הוא פסק דינו של כב' השופט גרוסקופף בשבתו כשופט בבית המשפט המחוזי בעניין אשל היאור. 141 בפסק הדין נדונה השאלה האם תובע ייצוגי יכול לפטר את בא כוחו ונקבע כי מרגע שהוגשה הבקשה, עורך הדין אי נו מייצג רק את התובע אלא את הקבוצה כולה ולכן התובע אינו רשאי להביא לסיום העסקתו של עורך הדין כמייצג הקבוצה (אך יכול לסיים את העסקתו כמייצגו )באופן אישי . זאת בשונה מהליך 'רגיל' שבו עורך הדין הוא שלוח של בעל הדין והוא רשאי להפסיק .את ייצוגו מכל סיבה שהיא142 וג ד מא למודל היחסים הייחודי ניתן למצוא ב הסדרת סוגיית שכר הטרחה .בתובענות ייצוגיות בשונה מהליך אזרחי רגיל שבו שכר הטרחה הוא עניין שבין התובע לעורך דינו , בתובענה הייצוגית 135 ראו הערעור בעניין ממן , לעיל ה"ש133 . 136 )כן ראו בעניין ת"צ (מחוזי ת"א2786/07 שרה ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ ', עמ5 להחלטה (נבו 27.12.2012 ) שם מתוך164,432 החברים במכבי אשר נגבו מהם כספים ביתר ולא היו לקוחות קיימים של מכבי (ללקוחות הקיימים בוצעה השבה אוטומטית), רק12 בלבד, שהם פחות מפרומיל האחוז, פנו למכבי לצורך השבת .הכספים, בהמשך למודעה שפורסמה בעיתונות 137 ראו הערעור בעניין ממן , לעיל ה"ש133, בפס ' 19 לפסק דינה של 'כב.השופטת ברון 138 רע"א00 3126/ 'מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ ואח(, פ"ד נז3 ) 220 ', פס 7 לפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג- ( כהן2003 ): "...התובענה הייצוגית מביאה בכנפיה גישה חדשה וחדשנית למהותה של התדיינות... ניהול ההליך המשפטי יוצא מידיהם של הצדדים ונשלט על-ידי אנשי המשפט: עורכי- ...דין ושופטים "; ע"א 1834/07 חיים קרן נ' פקיד שומה גוש דן, פ"ד(סה3 ) 636, פס' 21 ( לפסק דינו של כב' השופט דנציגר2012 ): "הניסיון מלמד כי במרבית המקרים חלקו הארי של ניהול התובענה ייעשה על ידי בא כוח התובע המייצג (ראו והשוו: ק למנט '"קווים מנחים", בעמ147 '; טלגם, בעמ236 המציין כי "התופעה שעורך הדין מארגן את היזם [התובע ה ,].מייצג, י.ד ומנהל את התביעה על חשבונו, מצויה ומתרחבת"" ; עניין פריניר , לעיל ה"ש 6. 139 ראו סעיף17 .לחוק 140 ע"א1582/20 עו"ד יוגב חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ (נבו29.12.2021 ) (להלן: "עניין חלפון"); ע"א4599/20 ירון נ' המוסד לביטוח לאומי (נבו1.12.2021 ) (להלן: "עניין אור ירון.)" 141 )ת"צ (מחוזי מרכז11 - 03 - 4263 אשל היאור בע"מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (נבו.2014 16.9 ) (להלן: "עניין אשל היאור.)" 142 תקנה172 לתקנות סדר הדין האזרחי .החדשות 49 .הסמכות לפסוק שכר טרחה היא של בית המשפט בלבד143 היבט נוסף המדגיש את הייחודיות של מערכת יחסים זו נוגע לאפשרות של עורך הדין,, במקרים המתאימים להגיש ערעור גם ללא הסכמת .התובע הייצוגי144 עוד יצוין כי לאור הייחודיות של מערכת יחסים זו התעוררה שאלה בפסיקה ביחס לאפשרות של ייזום תובענות ייצוגיות על ידי עורכי דין. 145 יודגש כי במרבית המקרים תוחלת הרווח של עורכי הדין לעומת התובעים הייצוגיים היא גבוהה באופן משמעותי ובנוסף עורכי הדין הם אלו שמחזיקים בדרך כלל בידע ובמומחיות הרלוונטית. על אף האמור, בהתאם לכללי האתיקה, .התובע הייצוגי הוא זה שנושא במימון הוצאות ההליך146 בהקשר זה, שמע הצוות על קיומן של קרנות פרטיות שמממנות הליכים ייצוגיים בתמורה להתחייבות לקבל אחוזים מן הגמול או שכר הטרחה שיקבלו התובע הייצוגי ובא כוחו במקרה של זכייה בהליך. קרנות מימון אלו משקיעות כסף של משקיעים בתובענות ייצוגיות במטרה להשיג .תשואה על סכום כסף זה ,על כן ההנחה היא כי בוחרות הקרנות את התביעות שהן סבורות שיניבו תשואה גבוהה יותר בפרק זמן קצר יותר. מימון זה יהיה לכל הקשור בהליך ובין היתר מימון חוות דעת מומחה, מימון טרחתו והשקעתו של עורך הדין ומימון הוצאות משפט ככל שיוטלו על המבקש. בטרם סיום, יצוין כי נערכה פגישה עם נציגות לשכת עורכי הדין וכן עם נציג ועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין במסגרת שיח על מורכבות ו של חוק תובענות ייצוגיות בהקשר של מערכת היחסים בין התובע הייצוגי ובא כוחו, וזאת לצורך בחינה האם יש מקום לערוך שינוי בכללי האתיקה בכל הנוגע לתובענו .ת ייצוגיות נושאים נוספים:שעלו בסוגיה זו עילה אישית במסגרת הדיונים, נדונה השאלה האם אכן ישנו צורך בתובע ייצוגי. כידוע, אחד התנאים להגשת ,בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא שהבקשה מוגשת בשם המבקש להיות תובע מייצג, שנדרש .ככלל, להיות אדם בעל עילה אישית בתובענה147 הדרישה לקיומה של עילה אישית מבטאת את ,ההעדפה שניתנה על ידי המחוקק לכך שבמסגרת ההליך יעמוד בפני בית המשפט נפגע ספציפי .שניתן יהיה להתרשם מהפגיעה בו באופן בלתי אמצעי148 בנוסף, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני 143 ראו עניין פריניר , לעיל ה"ש6, פס' 92 לפסק דינו של כב' השופט מלצר, שם עמד בית המשפט העליון על ייחודיות היחסים גם בהקשר של .שכר טרחה וגמול 144 יודגש כי אין מדובר באפשרות אוטומטית. ראו החלטת כב' הרשמת עבדיאן ב עע"מ2152/19 אנט י טפיו נ' רשות המסים (נבו04.10.2020 ): "בהליך הייצוגי אין להקנות למבקש המייצג "זכות וטו" בשאלת הגשת ערעור על פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, ובמקרים שבהם מתגלעת מחלוקת בינו ובין בא- הכוח המייצג בשאלת הגשת הערעור, תועבר מחלוקת זו להכרעה בפני ההרכב ."שידון בערעור אשר יכריע בה בהתאם ליתר נסיבות העניין בית המשפט העליון לא נדרש לשאלה זו מכיוון שנפסק כי באת כוח הקבוצה אינה מתאימה לנהל את ההליך עבור הקבוצה (ראו ב פסק הדין ב עע"מ2152/19 אנטי טפיו נ' רשות המ סים (נבו30.1.22 )). 145 כידוע, סעיף56 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א- 1961 אוסר על עורך דין לשדל אדם למסור לידיו עבודה מקצועית. בעניין ,פריניר לעיל ה"ש 6 , התעוררה מחלוקת בין השופטים בנוגע לסוגיה זו. בהחלטה בבקשה לדיון נוסף צוין כי העמדות שנשמעו מהוות אמרות אגב ואין בהן משום פסיקת הלכה (ראו דנ"א5406/15 פריניר (הדס1987 ) בע"מ נ' שי ברזילי (נבו25.8.2015 .)) 146 כלל44 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו- 1986 . 147 סעיף4 ()(א1 ) לחוק. בנוסף, קיימת אפשרות להגשת תובענה ייצוגית בהעדר תובע בעל עילה אישית. כך למשל רשות ציבורית המנויה בתוספת הראשונה יכולה להגיש תובענה ייצוגית (סעיף4 ()(א2) לחו ק), ו כך גם המועצה הישראלית לצרכנות (סעיף4 ()(א3) לחוק) . כמו כן קיימת אפשרות להגשת תובענה ייצוגית על ידי ארגון וזאת במקרה שבו קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם שיש לו עילה אישית (ראו סעיפים4 ()(א2) ו-4 ()(א3) )לחוק. 148 רע"א2937/18 'מכבי שירותי בריאות נ המנוחה אנה דובין ז"ל ', פס5 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (נבו 26.5.2019 ). אמנם בהתאם לסעיף8 ()(ג2 ) לחוק אם מתקיימים כל התנאים לאישור הייצוגית אך התובע הוא ללא עילה ,אישית, על בית המשפט לאשר את התביעה תוך שיורה על החלפת התובע המייצג. עם זאת, בהתאם להוראות החוק יש למצוא תובע ייצוגי אחר בעל עילה אישית ואין מקום לנהל את ההליך ל לא תובע ייצוגי. ראו גם בעניין ,אור ירון לעיל ה"ש140 ועניין חלפון , לעיל ה"ש140 . 50 לאיחוד תביעות פרטניות והיא אינה יכולה לייצר עילת תב יעה לקבוצה, מקום שזו אינה קיימת לפי הדין המהותי לכל אחד מחברי הקבוצה. בהיבט המערכתי, החשש הוא מהגשת תביעות ייצוגיות תיאורטיות, מבלי שאכן ישנם חברי קבוצה שנפגעו בפועל. הדרישה לתובע ייצוגי בעל עילה אישית אמורה הייתה למתן חשש זה. בנוסף, כאשר התובע מעורב וההלי ך משמעותי עבורו, הוא יכול לתרום לניהול התיק, להביא להסדרים טובים יותר ולמתן את בעיית הנציג , בהיותו חלק מחברי הקבוצה. 149 עם זאת, בעולם המעשה ומשיחות שקיימו חברי הצוות עם גורמים שונים, נראה כי במקרים רבים התובע הייצוגי אינו מעורב בהליך ולעיתים עילתו נוצרת.באופן מלאכותי לצורך הגשת תביעה150 במסגרת הדיונים שנערכו, שמע הצוות כי ישנם עורכי דין בתחום אשר מגישים תובענות ייצוגיות בשם אנשים שלא מודעים להגשת התובענה הייצוגית בשמם וישנם עורכי דין שבחיפוש אחר תובע בעל עילה אישית מפרסמים בציבור כי תוחלת הרווח גדולה וכי א .ין סיכונים כלשהם בהגשת ההליך בנוסף, צוין כי לעיתים התובע הייצוגי עלול למנוע או להקשות על הסדרים ופשרות בתיק גם במקרים שההסדרים מקדמים את טובת הקבוצה, וזאת רק כדי למקסם אינטרסים אישיים ובכך .לפגוע בקבוצה א. חלוקת הסיכונים בין התובע הייצוגי ובא כוחו מערכת היחס ים הייחודית בין התובע הייצוגי ובא כוחו והמאפיינים הייחודיים של התובענה הייצוגית מביאים לכך שבמקרים רבים ב"כ התובע הייצוגי נוטל חלק משמעותי בניהול ההליך אך לא נושא במרבית הסיכונים. בנוסף לכך, כאמור, האינטרס של עורכי הדין בתובענה הייצוגית גדול משמעותית מזה ש .ל התובעים הייצוגים ,לכן ביקש הצוות לדון בסוגיה זו ולבחון האם יש מקום לשקול התאמה של כלי הטלת ההוצאות לייחודיות של מערכת יחסית זו. בעניין זה, כידוע, לבית המשפט קיימת סמכות טבועה לחייב עורך "דין בתשלום הוצאות אישיות, אך נפסק כי מדובר בצעד "חריף וקיצוני ובית המשפט יעשה שימוש .בסמכות זו בנסיבות מיוחדות ולא כדרך שגרה151 ב.4. העילות להגשת תובענות ייצוגיות ו הגורמים הרשאים להגישן העילות שבגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית מפאת כוחה של התובענה הייצוגית והשפעתה הגדולה על נתבע ות, המחוקק לא יצר עילה כללית להגשת תובענות ייצוגיות אלא נבחר מודל מוגבל שבו נקבעו עילות שבהן ניתן להגיש תובענה ייצוגית ., כך שלא ניתן להגיש תובענה ייצוגית בכל נושא זאת, מתוך תפיסה שעדיפה בחינה נפרדת של התאמת ההליך הייצוגי לכל תחום בנפרד, תוך בחינה מהותית של מי דת קשיי האכיפה שמעורר התחום, האמצעים האלטרנטיביים, התועלת הכוללת שבהליך הייצוגי לקידומו של תחום מסוים .והסיכונים הכרוכים בהפעלתו באותו תחום152 העילות ו הנושאים שבהם ניתן להגיש בקשה לאישור 149 ראו גם בעניין אשל היאור , לעיל ה"ש141, פס' 23 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף, שם צוין כי מודל היחסים בתובענה הייצוגית מאפשר פיקוח טוב יותר שכן יש להליך שני נציגים ובכך מתמתנת בצורה מסוימת בעיית הנציג. כך הוטעם גם על ידי בית המשפ ט העליון, בעניין חלפון , לעיל ה"ש140 . 150 עניין שלמה תחבורה , לעיל ה"ש 55 . 151 ע"א6185/00 עו"ד חנא נ' מדינת ישראל(, פ"ד נו1 ) 366 , 378 ; ע"מ3778/12 גלפנבויים נ' מדינת ישראל (נבו 29.9.2014 ) ; כן ראו בג"ץ602/18 עו"ד ד"ר צבי ברק נ' בית הדין הארצי לעבודה (נבו11.7.2019 ) שם בוטל חיוב הוצאות .אישיות שהוטל על ב"כ התובע הייצוגי, תוך שצוין שם שתנאי לפסיקת הוצאות הוא זכות טיעון לעורך הדין 152 להרחבה ראו בדברי ההסבר לתזכיר חוק תובענות ייצוגיות , לעיל ה"ש4. 51 תובענה ייצוגית מפורטים בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות. פרטים אלה מבטאים את .האינטרס הציבורי לקדם את אותן סוגיות שמנויות בפרטים אלה במסגרת הפגישות ש ערך ה צוות וכן במסגרת ה התייחסויות שהתקבלו לקול הקורא מן הציבור נשמעו עמדות לפיהן התוספת השניה לחוק מוגבלת יתר על המידה ואינה כוללת עילות בעלות חשיבות המתאימות .לתכליות של חוק תובענות ייצוגיות א. הגשת תובענות ייצוגיות על ידי ארגונים ההגדרה של ארגון קבועה בסעיף2 לחוק ו כוללת מספר תנאים שבהם נדרש הארגון לעמוד. כך, על הארגון להוכיח כי הוא תאגיד אשר פועל באופן סדיר וממשי במשך שנה לפחות לקידום מטרות ציבוריות ואשר פעילותו אינה פוליטית או מפלגתית. תנאים אלו נועדו למנוע התאגדות ארגונים אך ורק לצורך הגשת תובענה ייצוגית ו כן לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות רק על ידי ארגונים פעילים בתחו מם ואשר אופיים הוא ציבורי ב אופן.מובהק153 בנוסף לכך, ארגון יכול להגיש תובענה ייצוגית בנושא המצוי בתחומי אחת מן המטרות הציבוריות :שבהן הוא עוסק רק במקרה שבו יש קושי להגיש את התביעה בידי תובע בעל עילה אישית (להלן .)""דרישת הקושי154 במסגרת ההתייחסויות שהתקבלו מהציבור צוין כי ה דריש ה להוכיח קושי להגיש את התביעה בידי אדם בעל עילה אישית, הקבועה כיום בחוק, מקשה מאוד על ארגונים להגיש ת ובענות ייצוגיות. ב.5. תובענות ייצוגיות המתמקדות ב נושאים שמפוקחים על ידי מאסדרים שונים במסגרת הדיונים שנערכו בצוות, גורמים המייצגים נתבעות התייחסו לכך שיש תובענות ייצוגיות רבות אשר מוגשות בגין סוגיות שביחס אליהן יש פיקוח רגולטורי ו אשר נבדקו או אושרו על ידי מאסדר .עוד נטען כי כלי התובענה הייצוגית נועד בהגדרתו לאכיפה אזרחית ב מקרים שבהם ידו של הרגולטור אינה משגת ו על כן אם רגולטור דן בסוגיה ואישר אותה, לא נדרשת בנושא כל אכיפה אזרחית ואין מקום לאפשר הגשת ת ו בענה ייצוגית. עוד צוין כי תובענות ייצוגיות בנושאים אלו פוגעות פגיעה קשה בוודאות של המגזר העסקי הואיל ובעלי העסקים נתבעים בגין פעול ות אשר נבחנו וקיבלו אישור של הרגולטור. חלק מהגורמים שהופיעו בפני הצוות טענו כי סוגיה זו מתחדדת בתובענות ייצוגיות שעוסקות בחוזים הנוגעים למוצרי ביטוח ארוכי טווח. צוין כי מדובר בתובענות הנוגעות לחוזים שנחתמו לפני עשרות שנים, בסביבה רגולטורית ומשפטית שונה ובח לק מהמקרים גם אושרו על יד י הרגולטור. נטען כי התובענות הייצוגיות מתמקדות בהחלת נורמות עדכניות בדיעבד על חוזים שנחתמו בתקופה אחרת שבה היה נהוג סטנדרט נורמטיבי אחר. בנוסף, צוין כי לא ניתן לתקן חוזים אלה באופן חד צדדי ו חברות הביטוח אף עומדות בפני קשיים ראייתיי ם משמעותיים בשל הזמן הר ב .שחלף לאור כל האמור לעיל, הוצע על ידי גורמים המייצגים נתבעות לקבוע בחקיקה כי בשוק מפוקח ומא ו סדר בקפידה, פעולות שזכו לאישור המאסדר , שנעשו בהתאם לחוזרים, צווים והנחיות של המאסדר או שנעשו בנושאים תחת סמכותו של המאסדר ושנעשו בידיעתו המ ,לאה וללא התערבותו .יחסו תחת הגנה מפני הגשת תובענה ייצוגית 153 רע"א6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך- פורום נשים דתיות (נבו12.2015 .9) )"(להלן: "ערעור קול ברמה. 154 סעיף4 ()(א3 .) לחוק 52 תובענות ייצוגיות נגד רשות לפי פרט11 אחד מהנושאים שהצוות עסק בהם נוגע להגשת תביעות לפי פרט11 :לתוספת השניה לחוק (להלן "פרט11 )" שעניינו בתביעה כנגד רשות מנהלית כהגדרתה בסעיף2 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס- 2000 .. נושא זה נדון בנפרד לאור המאפיינים הייחודיים של תביעה לפי פרט זה כידוע, במסגרת הליכי החקיקה, התעוררה מחלוקת בדבר הכללת רשות מנהלית .בחוק155 לבסוף הוחלט על מתווה פשרה לפיו תינתן אפשרות להגיש תובענה ייצוגית נגד רשות, אך יהיה לה מעמד .מיוחד בחוק הממשלה תמכה בפשרה ובכך הביאה לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות. ההגנות של הרשות כאשר היא נתבעת בפרט11 הן הגנת החדילה המאפשרת לרשות להודיע בתוך90 ימים מהמועד שבו הוגשה הבקשה לאישור התו בענה כייצוגית כי היא מפסיקה את הגביה שבשלה הוגשה הבקשה והתביעה נגדה לא תאושר (ראו סעיף9 ,לחוק). בנוסף, אם הרשות מבקשת לנהל את ההליך סעד ההשבה נגדה מוגבל,, ביחס לעבר לשנתיים שקדמו למועד הגשת הבקשה לאישור (ראו סעיף 21 .)לחוק156 ההגנות לרשות נקבעו מתוך התחשבות בהשלכות התקציביות שעשויות להיות בעקבות הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות )(שפעמים רבות מבקשת סעד כספי משמעותי נגד הרשות וכן בפגיעה באינטרס הציבורי הכרוכה בכך ובשירותים שנותנת הרשות לציבור. כך גם, לאור ההנחה שרשויות פועלות בתום לב ולא מפרות את הוראות הדין באופן מכוון ומודע לאור חזקת תקינות מינהלית ומאחר שאין הן פועלות למטרת רווח . כפי שצוין בדיון הנוסף בעניין מי הגליל : "ההסדרים הייחודיים הללו ובכללם הסדר החדילה שבסעיף9 לחוק נועדו לאזן בין עניינם של חברי הקבוצה ובין האינטרס הציבורי, בין היתר, בשל הצורך לשמור על הקופה הציבורית ולמנוע פגיעה בתפקודה של הרשות. זאת מתוך הכרה כי פגיעה בקופת הרשות עשויה בסופו של יום לפגוע בציבור אשר נדרש ."לשירותיה157 הדיונים בצוות נערכו לאור חלוף השנים מאז נחקק חוק תובענות ייצוגיות וכן לאור פסקי ה דין שדנו באופייה הייחודי של התביעה לפי פרט11 , .בהגנות של הרשות ובפרשנותן :להלן יוצגו הנושאים שעלו בסוגיה זו 1. פניה מוקדמת הסוגיה המרכזית שנידונה בנוגע לרשות היא סוגי י ת הפניה המוקדמת. בהקשר זה יוזכר כי במסגרת הדיון הנוסף בעניין מי הגליל, הוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה דאז הודעה כי בכוונתו לבחון את סוגיית תשלום גמול ושכר טרחה ביחס לפניה מוקדמת שנענתה טרם הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות (וכן את שאלת הפניה המוקדמת לנתבעים פרט)יים . הנ ושא של פניה מוקדמת לפי פרט11 נ דון בפסיקה כאשר בתקופה מסוימת חלה חובה לערוך פניה מוקדמת בתביעה לפי פרט11 , בהתאם לפסק הדין בערעור בעניין מי הגליל. 158 לאחר מכן, הוחלט על קיומו של דיון נוסף ובפסק הדין בדיון הנוסף נקבע בדעת רוב כי אין בסיס בדין הקיים לקביעת ה חוב כללית ל פניה מוקדמת. כמו כן נקבע כי אין בסיס בדין הקיים לחיוב בשכר טרחה וגמול ביחס 155 רע"א6340/07 עיריית תל אביב נ' חג י טיומקין (נבו.2011 13.2 ) (להלן: "עניין טיומקין "); עע"מ6687/11 מדינת ישראל נ' ז'וז'ו אבוטבול (נבו25.12.2012 ); עע"מ9962/16 שחף טקס בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו (נבו4.10.2018 .) 156 בהתאם ל הלכה שנקבעה בדנ"מ מנירב ,לעיל "ה ש14 , הסעד יכול לכלול את הגבייה שנעשתה לאחר הגשת בקשת .האישור 157 דנ"מ5519/15 יוסף אחמד יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (נבו17.12.2019 ) (להלן: "הדיון .)"הנוסף בעניין מי הגליל 158 הערעור בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש89 . 53 לפניה מוקדמת שנענתה ,ואף אין בסיס בדין הקיים להגשת הליך משפטי בעניין זה. עם זאת נקבע כי במקרים מסוימים, אי עריכת פניה מוקדמת עשויה לעלות משום חוסר תום לב, ככל שהנ סיבות הקונקרטיות הצדיקו עריכת פניה מוקדמת. 159 ראוי לציין שבפסק הדין הובהר שאין מניעה מהסדרה של חוב ת פנייה מוקדמת בחקיקה, תוך שדעת הרוב הבהירה בעניין זה, שככל שתיקבע בחקיקה חובה כאמור, ראוי שהדבר יוסדר יחד עם קביעת אפשרות בדין למתן תגמול כלכלי מתאים לפונים שפ.נייתם נענתה160 ,במסגרת עבודת הצוות נבחנו הנתונים הקיימים בכל הנוגע לפניה מוקדמת ביחס לרשות המסים שהיא הגורם העיקרי במדינה שגובה תשלומי חובה, וזאת בתקופה שבה היה חיוב לערוך פניה מוקדמת (ה תקופה שבין פסק הדין בערעור בעניין מי הגליל לבין פסק הדין בדיון הנוסף בעניין מי הגליל) . מהנתונים עולה, בין היתר, כי מתוך51 הפניות מוקדמות שנערכו בתקופה זו, רק כ- 10% ( מן הפניות5 .פניות) נענו בחיוב והיתר נדחו במכתב מנומק בנוסף, ב- 72% מהפניות המוקדמות שנדחו לא הוגשה לאחר מכן בקשה לאישור תובענה ייצוג ית לבית המשפט ,. כלומר מנתונים אלו עולה לכאורה כי מנגנון הפניה המוקדמת הוא יעיל ו עשוי לחסוך משאבים והליכים בבתי ה.משפט161 2. הגבלת סעד ההשבה בתביעה נגד רשות כאמור לעיל, סעיף21 לחוק תובענות ייצוגיות שחל במקרה שבו הרשות לא הודיעה על חדילה מגביית הכספים, קובע כי בית המשפט לא יחייב את הרשות בהשבה לגבי תקופה העולה על24 החודשים שקדמו למועד שבו הוגשה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. עם השנים התעוררה בפסיקה שאלה בנוגע לפרשנות סעיף21 לחוק ולשאלה האם הסעיף פוטר את הרשות מהשבה קבוצתית בתקופה שלאחר הגשת התובענה, במקרים שבהם הרשות המשיכה לגבות את הכספים בתקופה שלאחר .מועד הגשת בקשת האישור במהלך עבודת הצוות ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בדיון הנוסף בעניין מנירב. 162 בפסק ה דין בדיון הנוסף נקבע, בניגוד לפסק הדין מושא הדיון הנוסף, כי סעיף21 לחוק מציב את הגבול התחתון של תקופת ההשבה אך אינו מתיימר לצמצם את גבולה העליון כך שהסעיף אינו שולל חיוב בהשבה ביחס לתקופה שלאחר הגשת בקשת האישור. משכך, יחולו לגבי התקופה שלאחר בקשת ,האישור ההוראות הכלליות של חוק תובענות ייצוגיות, בנוגע להרחבת הקבוצה ובית המשפט יוכל לכלול בקבוצה, לפי שיקול דעתו ובמקרים המתאימים , גם מי שעילת תביעתו נולדה לאחר הגשת בקשת האישור– ובנסיבות חריגות, אף לאחר אישור התובענה, בהתאם לסעיף10 .לחוק במהלך עבודת הצוות התפר סמה להערות הציבור טיוטת הצעות החלטה לממשלה בדבר שינויים מבניים וזאת במסגרת הדיונים על התכנית הכלכלית לשנים2021 ו- 2022 . במסגרת הפרק העוסק בייעול המגזר הממשלתי נכללה הצעת החלטה אשר במסגרתה הוצע לתקן את חוק תובענות ייצוגיות, ובין היתר, הוצע לתקן את סעיף21 ל חוק ולקבוע שתקופת ההשבה תהיה מוגבלת ל- 24 החודשים שקדמו להגשת בקשת האישור בלבד ולא תכלול השבה לגבי סכומים שנגבו במועד מאוחר .יותר, אלא אם כן הבקשה אושרה כייצוגית והרשות לא הפסיקה את הגבייה163 בהתאם למנגנון 159 הדיון הנוסף בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש157 , 'פס38 לפסק דינה של 'כב.הנשיאה חיות 160 שם, 'פס 6 לפסק הדין של 'כב השופט פוגלמן וב'פס 23 לפסק הדין של 'כב .השופט מלצר 161 באופן כללי עולה מהנתונים כי ב- 66% מסך הפניות לא הוגשה תובענה לאחר המענה ורק ב- 34% מהפניות הוגש .הליך לבית המשפט 162 דנ"מ מנירב, ראו לעיל ה"ש14 . 163 לשם הנוחות, להלן גרף המתאר את לוחות הזמנים של ההצעה . החצים הירוקים מתארים את התקופות שבהן ניתן יהיה לקבל סעד של השבה (התקופה של24 החודשים שקדמו להגשת התביעה וכן ממועד אישור הבקשה לאישור 54 שנכלל בהצעה , הרשות תהיה רשאית להודיע בתוך60 ימים מיום שהומצאה אליה ההחלטה .המאשרת את התובענה כייצוגית האם היא מפסיקה את הגביה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור אם הרשות לא הודיעה בתוך מועד זה כי הפסיקה את הגביה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור, בית המשפט יהיה רשאי במסגרת ההכרעה בתיק ,לחייב את הרשות בנוסף לתקופת ההשבה המוקדמת גם בהשבה החל ממועד אישור התובענה הייצוגית. עם זאת, הרשות לא תחויב בהשבה על תקופה קודמת למועד זה. כלומר, הרשות לא תחויב בהשבה בתקופה שבין הגשת הבקשה לאישור ועד אישור התביעה הייצוגית. כמו כן, הוצע לקבוע כי לא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית נוספת נגד רשות באותה עילה ומי שמעוניין לקבל סעד עבור תקופות נוספות מעבר לתקופה הקבועה בסעיף המוצע, יוכל להגיש תביעה אישית בלבד. בהמשך לכך, ביום1.8.2021 קיבלה הממשלה את החלטה מספר241 שעניינה "שמירה על האינטרס הציבורי במסגרת תובענ ות ייצוגיות", אשר אימצה את נוסח הצעת ההחלטה. עם זאת, בהמשך בדיונים בוועדת שרים לחקיקה הוחלט בשלב זה שלא לקדם את תיקון החוק בנוגע לסעיף21 לחוק. א. ה מלצות הצוות לאור האמור לעיל ביחס לתועלות והקשיים של החוק, התכנס הצוות על מנת לעמוד על הטעון שיפור בכלי חשוב זה, כאשר מטרת העל של הצוות הייתה לעודד הגשת תובענות ייצוגיות ראויות , להתמודד עם הכשלים הקיימים בחוק שפורטו לעיל וכן למצוא את הנקודה הארכימדית שבה הסדרי החוק יביאו למקסום התועלות שבו לצד צמצום של עלויות מיותרות לציבור . בפרק זה נציג את המלצות צוותי המשנה ביחס לסוגיות המרכזיות שעלו בדו"ח זה בהתאם לסוגיות שעלו בכל צוות משנה כפי שפורט לעיל . ביחס לכל סוגיה, יפורטו תחילה החלופות לפתרון שעלו .במסגרת הדיונים בצוות ולאחר מכן תוצג המלצת הצוות ביחס לאותה סוגיה .ד1. בעיית תביעות הסרק במסגרת דיוני הצוות עלו מספר הצ .עות לפתרונות לצורך התמודדות עם בעיה זו חלק מהפתרונות שעלו לדיון ביקשו להתמודד עם הליך אישור התובענה כייצוגית. כך, צוין כי בישראל יש חוסר אחידות בין בתי המשפט ביחס לרמת נטל ההוכחה בשלב הבקשה לאישור ונטען כי התוצאה של ,הנמכת הרף האמור מעודדת הגשת תביעות סרק164 מכיוון שקיים סיכוי שבקשות לאישור יאושרו גם ללא עמידה ברף משפטי וראייתי משמעותי. בנוסף, בהעדר נטל ראיה משמעותי, נתבעות חוששות מכך שהבקשה תאושר כייצוגית ומסכימות לפשרות שאינן הולמות את הסיכויים של תובענה כייצוגית). החצים האדומים מתארים את התקופות שבהן לא ניתן יהיה לקבל סעד של השבה (מועד הקודם ל24 החודשים טרם הגשת התביעה וכן התקופה שבין הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית עד מועד אישור התובענה )כייצוגית: 164 ראו גם ויניצקי ופלינט, לעיל ה"ש18 ', בעמ172 - 165 , 195 - 191 . מועד הקודם ל24 החודשים טרם הגשת התובענה 24 חודשים טרם הגשת התובענה מועד הגשת הבקשה לאישור מועד אישור התובענה כייצוגית 55 .התיק לכן, חלק מהגורמים סברו כי פתרון אפשרי לבעיית תביעות הסרק הוא, בין היתר, באמצעות .הקשחת התנאים לאישור התובענה כייצוגית לאחר בחינת הסוגיה, הצוות סבר כי הקשחה של נטל ההוכחה לאישור תובענה כייצוגית עלולה לחסום תובענות ייצוגיות ראויות שעשויות לקדם את האינטרסים של חברי הקבוצה ואף את ,האינטרס הציבורי שכן גם כיום, נטל ההוכחה לאישור תובענה ייצוגית אינו פשוט וזאת בהינתן ,שבמקרים לא מעטים, מלוא הנתונים מצויים בידי הנתבעות ולא בידי התובעים. לכן הצוות לא .מצא לנכון לשנות את נטל ההוכחה בשלב אישור התובענה כייצוגית במסגרת זו נבחנה גם חלופה של הרחבת האפשרות לסילוק על הסף. כידוע, מהותו של הליך הסילוק על הסף היא הכרעה בסוגיה נקודתית בעלת אופי מקדמי, אשר אם תתקבל יתייתר הצורך לדון בכל .השאלות העולות מכתב הטענות165 תכליתו של הליך זה היא למנוע דיוני סרק והוצאת משאבי ציבור לשווא בני.הול תביעות שאין להן תכלית166 תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט- 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי החדשות ") מאפשרות .לבית המשפט שתי דרכים לסילוק תביעה: מחיקה ודחייה167 מחיקת כתב תביעה אינה מהווה מעשה בית דין ובית המשפט רשאי להורות כך באחד מהמקרים הבאים: כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה; מכתב התביעה עולה כי התביעה היא טרדנית או קנטרנית; התובע מתמיד, באופן שאינו מניח את הדעת, להימנע מלקיים הוראה מהתקנות או נמנע מלקיים החלטה או הוראה של בית המשפט; כל נימוק אחר שלפיו בית המשפט סבור שראוי ונכון למחוק את התביעה או במקרים שבהם בית המשפט סבור שבעל דין עשה שימוש לרעה בהליכי משפט. דחיית תובענה משמעותה כי על עילת התביעה חל מעשה בית דין והתקנות קובעות כי בית המשפט רשאי לדחות תביעה בשלוש עילות: בשל קיומו של מעשה בית דין, התיישנות או בשל עילת סל לפיה בית המשפט סבור כי ראוי ונכון ל.דחות את התביעה .האפשרות לסילוק על הסף לפני הדיון בבקשת האישור קיימת אף בבקשה לאישור תובענה ייצוגית עם זאת, בית המשפט העליון קבע כי "טענות לסילוק תובענה ייצוגית על הסף מקומן להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור– שכן הליך אישור התובענה כייצוגית הוא עצמו הליך מ ,קדמי ."ופיצולו לתתי הליכים מביא לסרבולו ופוגם ביעילותו168 על כן, ככלל על בית המשפט לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית רק "במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על ."פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום169 הדבר נכון בפרט בנוגע לטענות הנוגעות לעילת התביעה של המבקש. 170 מקרים שבהם בית המשפט קיבל את הבקשה לסילוק על הסף מטעמים הנוגעים בעילת 165 יששכר רוזן- צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 241 ( 2021) (להלן: "רוזן- צבי, הרפורמה בסדר הדין )"האזרחי. 166 ע"א7547/99 מכב י שירותי בריאות נ' דובק בע"מ(, פ"ד סה1 ) 144 ', פס 24 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה ( 2011 .) 167 תקנ ות 43 - 41 לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות. 168 רע"א7667/17 'רוזנצוויג ואח' נ' חזן ואח', פס 8 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (נבו .12.2018 3 ); ראו גם רע"א 5154/08 קוסט פורר גב'אי את קסירר רו"ח נ' קדמי ואח', פס 5 לפסק דינו של כב' השופט מלצר (נבו2.4.2009 ); רע"א 4243/19 Google LLC. (לשעברGoogle Inc. ') נ' ברם ואח', פס 5 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (נבו16.7.2019 ;) רע"א2929/19 גולדברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ', פס 10 לפסק דינה של כב' השופטת ברון (נבו13.2.2020 ); רע"א 2094/16 'אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ ואח' נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלנית הוגנת ואח', פס 8 לפסק דינו של כב' השופט עמית (נבו30.3.2016 .) 169 רע"א8332/96 ,שמש נ' רייכרט (פ"ד נה5 ) 276 , 290 ( 2001 ). 170 רע"א6690/13 קבוצת גולף א.ק בע"מ נ' כהן, 'פס 2 לפסק דינו של כב' הנשיא )(דאז גרוניס (נבו20.10.2013 ); רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין, 'פס 4 'לפסק דינו של כב)השופט (כתוארו אז גרוניס (נבו5.7.2011 .) 56 התביעה ובסיכוייה היו ככלל כאשר התביעה לא הייתה מסוג העניינים המנויים בתוספת השניה לחוק או כאשר נטענה טענת התיישנות. 171 בדיוני ה צוות, עלה בשיחות עם חלק מהגורמים כי יש להרחיב את האפשרות לסילוק על הסף בתובענות ייצוגיות על מנת לסנן בקשות לאישור שברור על פני הדברים שאינן צריכות להתברר. עוד ,עלה כי מכיוון שרובם המוחלט של ההליכים אינם ממשיכים לשלב השני של ניהול התובענה לגופה בפועל הליך ה תובענה הייצוגית הוא הליך בעל שלב אחד בלבד. לאור האמור , חלק מן הגורמים שנפגשו עם הצוות סברו כי יש מקום לבחון פעם נוספת את הסוגיה של סילוק על הסף שכן ההנמקות שעמדו בבסיס ההלכה בעניין, לפיהן הליך אישור התובענה כייצוגית הוא עצמו הליך מקדמי ולכן אין מקום לפצלו לתת הליך נוסף של סילוק על הסף, כבר אינן מדויקות. מנגד, עלה כי במקרים רבים באי כוח הנתבעות מגישים בקשות מקדמיות רבות ובכך מאריכים ומסרבלים את הדיון ועל כן הרחבת האפשרות להגיש בקשות לסילוק על הסף עלולה לגרום להתארכות ההליכים ולהערמת .קשיים על תובעים ייצוגיים בהקשר זה, הצעה נוספת שעלתה במסגרת הדיונים בצוות היא הוספת הליך מקדמי מקוצר. ביחס לכך, עלו מספר חלופות. חלופה אחת היא לקבוע כי הבקשה לאישור תובא בפני שופט אשר יהיה לו שיקול דעת האם לבקש תשובה מפורטת מהנתבעת, לזמן דיון מקדמי עם הצדדים או לסלק את הבקשה ללא תשובה במקרים שבהם בקשת האישור באופן מובהק אינה מגלה עילה. חלופה נוספת שעלתה מצד עורכי דין המייצגים נתבעות היא לאפשר לנתבעות להגיש בקשה לקיום הליך מקוצר חלף בירור בקשת האישור בדרך הרגילה ו.זאת בהתייחס למספר עניינים שייקבעו בחקיקה172 לאחר בחינת הסוגיה, הצוות סבר כי המדובר בסוגיה מורכבת שלה פנים לכאן ולכאן ועל אף התכלית הראויה של סינון תביעות סרק, יש להתייחס גם לטענות התובעים בנוגע לכך שריבוי בקשות מקדמיות עלול להערים קשיים שלא לצורך על תובעים ייצוגיים וכן ולהטיל עומסים נוספים על מערכת בתי המשפט. עוד הודגש כי גם בהתאם לפסיקה הנוכחית (לרבות פסיקתו של בית המשפט העליון) במקרים המתאימים מתקבלות בקשות לסילוק על הסף, ובמיוחד כאשר מדובר בתובענות ייצוגיות לפי עילות מחוץ .לתוספת השניה לחוק173 171 אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התבי "עה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית עיוני משפט מב5 , 44 ( 2019 .) 172 חגית בלייברג "תיקונים מוצעים לחוק תובענות ,ייצוגיות התשס"ו- 2006 – בקשה לקיום הליך "מקוצר בלוג הקליניקה לתובענות ייצוגיות אביב תל באוניברסיטת( 11.4.2021 .) https://www.classaction.sites.tau.ac.il/post/%D7%AA%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%A0%D7%99% - D7%A2%D7%99%D7%9D %D7%9E%D7%95%D7%A6% - D7%9D - D7%9C%D7%97%D7%95%D7%A7 % - D7%AA%D7%95%D7%91%D7%A2%D7%A0%D7%95%D7%AA % - D7%99%D7%99%D7%A6%D7%95%D7%92%D7%99%D7%95%D7%AA % - %D7%91%D7%A7%D7%A9%D7%94 - 2006 - %D7%95 - D7%94%D7%AA%D7%A9%D7%A0 % - %D7%94%D7%9C%D7%99%D7%9A - D7%9C%D7%A7%D7%99%D7%95%D7%9D % %9E%D7%A7%D7%95%D7%A6%D7%A8 D7 % .יוער כי גם כיום, ישנם מקרים שבהם בית המשפט מחליט לדון בסוגיה מסוימת לפני בירור הבקשה לאישור בכללותה כך ,למשל בת"צ (מחוזי )ב"ש 18 - 08 - 14253 התאחדות הסוחרים הכללית והעצמאיים בישראל 'נ חברת נמל אשדוד בע"מ (נבו .2020 .6 10 ) הוצע על ידי בית המשפט ב הסכמת הצדדים כי הדיון יעסוק רק בשאלת התאמת ההליך לתובענה ייצוגית תוך התייחסות לשאלה האם מדובר בדרך היעילה וההוגנת וכן התייחסות למשקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה וזאת מבלי לדון ביתר השאלות (ראו 'פס 6 לפסק ,)הדין ומשנקבע כי התובענה לא מתאימה להתברר כייצוגית מכיוון שהיא אינה הדרך היעילה וההוגנת בנסיבות ,העניין בקשת האישור .נדחתה 173 ראו למשל עע"מ4784/19 גיא הרינג נ' משרד המשפטים- רשות האכיפה והגביה (נבו12.11.2020 ;)עניין אור ירון , לעיל ה"ש140 ; ע"א4110/18 פלונית נ' קדימה מדע-חינוך לחיים בע"מ (נבו7.11.2019 ) (להלן: "עניין קדימה מדע- )"חינוך לחיים. 57 אפשרות נוספ ת שעלתה היא להגביל בצורה משמעותית יותר את האפשרות לפסוק תגמול במסגרת ,בקשת הסתלקות מתובענה כך שייקבע סכום מקסימאלי, תוך התחשבות בשלב הדיוני וחיוב בית המשפט להתייחס לשיקולים נוספים (דוגמת השפעה על עסקי הנתבע ת , בקשות קודמות שהוגשו על .)ידי התובע הייצוגי ועוד אפשרות אחרת שעלתה היא לקבוע כי שכר טרחה וגמול בהסתלקות יהיו .רק במקרים מיוחדים שיירשמו הצוות סבר כי ייתכן שפתרון זה יוכל לסייע בצמצום התופעה של הסתלקויות מתוגמלות שכן תיקון זה יביא לכך שלא יהיה תמריץ להגיש תובענה ייצוגית רק לצורך הסתלקות מהירה מההליך תוך .קבלת תגמול ,עם זאת לצורך מציאת פתרון, ביקש הצוות להבחין בין "תביעות הסרק" לבין תביעות "קלות .הערך", כפי שפורט לעיל ביחס לתביעות "קלות ערך" שנועדו לצורך אכיפת הדין, נמצא כי הפתרון אינו מצוי בהגבלתו או שלילתו של התגמול במסגרת הסתלקות, אלא יש להציע מנגנון חלופי .שיתמודד עם הייחודיות של תביעות אלו שכן יש בתביעות אלו תועלת מסוימת, גם אם מצומצמת בנוסף, הצוות סבר כי התייחסות רק לסוגיית התגמול והגבלתו בחקיקה בנוגע להסתלקויות, עלולה להביא ,במקום להפחתת התופעה להחרפת בעיה אחרת ולכך ש חלק מהתיקים שהסתיימו עד היום בהסתלקות, יסתיימו בהסדרי פשרה בעייתיים עם פיצוי יחסית זניח. בנוסף, שלילת תגמול בתביעות כאלו עלולה לפגוע בהרתעת עוסקים מה.פרת הדין הצוות סבר כי יש קושי בכך שמרבית התובענות הייצוגיות לא מתנהלות בפועל אלא מסתיימות בהסכמות ביחס להסדרה העתידית בלבד. בהקשר זה חשוב לציין כי מנגנון ההסתלקות נועד בעיקרו לאפשר לבית המשפט למחוק תובענות שמתברר כי סיכוייהן להצליח נמוכים או שמטעם אחר אין .תועלת בהמשך ניהול ההליך174 לכן, עצם העובדה שמרבית התיקים מסתיימים בהסתלקות מצביעה על בעיה בכך שמרבית הבקשות לאישור שמוגשות אינן מתאימות להתנהל כייצוגיות לדעת מי שהגישן. אמנם יש לתביעות אלו תועלת מסוימת, אך ברור כי אין הצדקה להגישן במתכונת שבה הן מוגשות היו ם כתביעות לפיצויים ובאופן שאינו מבסס כיאות את הסעד הנתבע, שכן הן מטילות עלויות רבות, הן למערכת בתי המשפט, הן לנתבעות ובסופו של יום מביאות לפגיעה בכלי התובענה הייצוגית. ההתמודדות עם תביעות אלו מהווה אתגר מורכב שכן לצד עלותן הכללית, עדיין הן מבוססות, כאמור, על הפרה של הוראות הדין. עם זאת, הצוות סבר כי העלות של תביעות אלו במתכונתן הנוכחית עולה על התועלת שלהן ונראה שאין אינטרס ציבורי משמעותי בניהולן כתובענה ייצוגית על כל המשמעות שלה. הצוות סבר כי במרבית המקרים ניתן להשיג את התועלת, הנוגעת ,כאמור להסדרה העתידית .באמצעות מנגנון פשוט יותר שאינו כרוך בהגשת תביעה לבית המשפט בהקשר זה הועלתה האפשרות של עריכת פניה מוקדמת , כפי שיפורט להלן. בחלק זה של הדו"ח נבקש להתמקד בתובענה ייצוגית שאינה נגד רשות לפי פרט11 . תביעות אלו ניתן להגיש הן נגד נתבעים פרטיים והן נגד הרשות בכובעיה האחרים ככל שמתקיימת עילה רלבנטית הכלולה בתוספת השניה לחוק כלפי הרשות. לפניה מוקדמת בתביעה לפי פרט11 ., ראו בפרק ד6 ..א קביעת מנגנון ל פניה מוקדמת בפניה מוקדמת הכוונה היא ח יוב בפניה אל הנתבעת בטרם הגשת תובענה ייצוגית על מנת לנסות ולפתור את הסוגיה מחוץ לכותלי בית המשפט. החוק בנוסחו היום לא קובע חובת פניה מוקדמת 174 עניין מרקיט , לעיל ה"ש10 , פסקה22 .לפסק דינה של כב' השופטת ברון 58 מפורשת. הסוגיה נדונה בפסיקה במספר מקרים ובעיקר בכל הנוגע לתביעה נגד רשות בפרט11 בעניין מי הגליל, שם נקבע בדיון הנוסף כי אין חובה לערוך פניה מוקדמת לרשות בטרם הגשת .תובענה ייצוגית175 עם זאת, בתי המשפט הכירו בכך ש ,גם בגדר הדין הקיים העדר פניה מוקדמת עשוי לעלות כדי חוסר תום לב במקרה קונקרטי שבו היה מקום לעריכת פניה כאמור ויכול להשפיע על השיקולים האם לאשר,את התובענה כייצוגית176 וכן עשוי להשפיע במישור פסיקת שכר הטרחה .והגמול177 סוגיה זו הועלתה בעיקר מטעם גופים המייצגים נתבעות אשר העלו את הצורך בקביעת חובת פניה מוקדמת, כחלק מההתמודדות עם תופעת תביעות קלות הערך ועל מנת לחסוך במשאבים ועלויות גבוהות מצדן בניהול תובענות ייצוגיות, תוך הבעת הסכמה מצדם לקביעת מנגנוני פיקוח ופרסום .לציבור וכן למנגנוני תגמול לפונים שפנייתם תיענה בחיוב גם מצד עורכי דין המייצגים תובעים ,ייצוגיים הועלה צורך בפניה מוקדמת במקרים המתאימים לכך על מנת לשמור על חשיבות כלי .התובענה הייצוגית בתיקים המורכבים הרבים הדורשים התייחסות מיוחדת מצד בית המשפט :החלופות השונות שנדונו במסגרת עבודת הצוות ביחס למנגנון הפניה המוקדמת אחת החלופות שנדונו היא קביעה כי קיומה של פניה מוקדמת או היעדרה תישקל במסגרת קביעת שכר הטרחה והגמול (או באופן דומה יוטלו הוצאות על התובע כאשר יימצא שראוי היה לערוך פניה מוקדמת וזו לא נערכה ). מדובר על חלופה יחסית 'רכה' שאינה קובעת חובה לערוך פניה מוקדמת ומאפשרת לבית המשפט שיקול דעת בסוף ההליך להחליט האם יש מקום להתייחס לקיומה או העדרה של פניה כאמור במסגרת קביעת סכומי שכר הטרחה והגמול. בחלופה זו, על בית המשפט יהיה להתחשב, בין היתר, בשיקולים שיש בהם כדי לסייע לו לבחון מהם המקרים שבהם ראוי להפחית את שכר הטרחה והגמול בשל העובדה שלא נערכה פניה מוקדמת במקום שבו היה נכון לעשות כן. כך למשל, נכון לשקול האם הפניה הייתה מייתרת את ניהול ההליך ביחס לכלל הקבוצה וכן האם הוכיח ה הנתבע ת כי ה י א מקיי מת מנגנון יעיל לטיפול בתלונות המאפשר טיפול רוחבי והאם .במסגרתו מוענק סעד לפונים לחלופין הוצע לקבוע חובת פניה מוקדמת ביחס לכל הפרטים בתוספת השניה לחוק, כך שלא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית ללא פניה אל הנתבעת שבה תפורט ההפרה תוך בקשה לתקן את ההפרה ובמקרים המתאימים תוך בקשה לפיצוי חברי הקבוצה. ככל שהנתבעת תסכים לפעול לתיקון ההפרה ויוסכם גם על פיצוי לחברי הקבוצה, הצדדים יגישו בקשה לאישור הסדר פשרה או .הסתלקות לאישור בית המשפט, בהתאם לעניין חלופה נוספת שנבחנה, הן לאור הצעות של נציגי נתבעות והן לאור הצעות של עורכי דין המייצגים תובעים ייצוגיים, היא קביעת חובת פנייה מוקדמת בעילות שייקבעו בתו ספת חדשה לחוק. העילות שיכללו בתוספת הן בעיקר עילות אשר הערך החברתי שלהן הוא נמוך וככלל התועלת העיקרית .הצפויה בהן היא הסדרת הסוגיה כלפי העתיד ככל שהנתבעת תתקן את ההפרה שבגינה הוגשה .הפניה המוקדמת ייקבע תגמול בסכום קבוע 175 סוגיית הפניה המוקדמת נדונה גם בפסקי דין שעסקו בנתבעים פרטיים, ראו למשל עניין מרקיט , לעיל ה"ש10, ו ת"צ (מחוזי )מרכז 11 - 07 - 36086 עו"ד חרסט 'ואח 'נ ידיעות אינטרנט (שותפות )רשומה 'ואח (נבו 19.09.2012 ) (להלן: "עניין חרסט") אשר עסק בהרחבה בסוגיית הפנייה המוקדמת., ביחס לנתבעים פרטיים בתובענות ייצוגיות 176 ראו למשל הדיון הנוסף בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש157, פס' 38 לפסק הדין של כב' הנשיאה חיות; עניין חרסט ,שם , פס' 30-29 .לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף 177 ראו בעניין מרקיט, לעיל ה"ש10 , 'פס 30 .לפסק דינה של כב' השופטת ברון 59 בנוסף, נבחנה חלופה שמבוססת על הצעה של פרופ' קלמנט, היועץ החיצוני לצוות, בשיתוף הקליניקה לתובענות ייצוגיות בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל- ,אביב. בהתאם לחלופה זו ייקבע מנגנון ייחודי לפניה מוקדמת בתביעות ל צו עשה או צו מניעה או סעד הצהרתי בלבד , ללא פיצויים. 178 ,חלופה זו מציעה מודל המורכב משני שלבים במקרים שבהם מדובר בתביעה לסעד ללא פיצויים בלבד. לצורך שימוש במנגנון זה יוקם מרשם אינטרנטי שכל נתבע ת פוטנציאלי ת ת וכל להירשם אליו. בשלב הראשון בכל תביעה שבה התובע הייצוגי מבקש סעד שאינו ל פיצויים , הוא יצטרך לבדוק האם הנתבע ת רשו מה במרשם. ככל שכן, יהיה עליו לע רוך פניה מוקדמת לנתבעת ולא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית ללא פניה זו. הנתבעת תצטרך להשיב את תשובתה בתוך פרק זמן קבוע מראש. במקרה שבו הפניה תיענה בחיוב בידי הנתבעת, התובע יזכה לשכר טרחה בסכום קבוע וסביר שייקבע בתקנות. ככל שהנתבעת אינה רשומה במרשם, לא ניתן יהיה להגיש פניה מוקדמת באמצעות המנגנון המוצע. צוין כי שכר הטרחה יכול להיות קבוע בתקנות וכי לחלופין ניתן לקבוע מנגנון פשוט שלפיו לאחר שהנתבעת תיקנה את ההפרה, התובע והנתבעת יגישו הצעת שכר טרחה מנומקת ויהיה בורר מוסמך שייקבע אילו מההצעות הוא בוחר. אפשר יהיה ל ערער על החלטה זו לבית משפט שלום (עם אגרה מתאימה ופסיקת הוצאות). השלב השני הוא שלב שניתן לפנות אליו רק אם הנתבעת סירבה לתיקון ההפרה. בשלב זה התובע יהיה רשאי להגיש תובענה ייצוגית בהליך מקוצר ל צו עשה או צו מניעה או.סעד הצהרתי במסגרת הדיונים שנערכו בנושא ולאו ר מורכבותו, נדונו היתרונות והחסרונות הטמונים במנגנון .הפניה המוקדמת179 היתרון המרכזי בקביעת חובת פניה מוקדמת הוא יעילות וחיסכון במשאבים ביחס לכל הצדדים ,להליך וכן חיסכון של זמן שיפוטי במתן אפשרות לפתרון הסוגיה מחוץ לכותלי בית המשפט. כך במקרים שבהם התביעה אינה מוצדקת ייתכן שהמידע המצוי בידי הנתבע ת ,שייחשף לידי הפונה יגלה כי אין בתביעה ממש וכך ייחסכו הליכי סרק. בהקשר זה יוער כי פעמים רבות במסגרת תובענות ייצוגיות, קיימים פערי מידע בין התובע הייצוגי לנתבעת וייתכן שלאחר עריכת הפניה ייחשף מידע חיוני בפני התובע ה שוקל את הגשת התביעה וכך יוכל התובע להחליט במקרים המתאימים שלא להגיש את התביעה ככל שיגלה שאינה מבוססת או שיחליט להגיש את התביעה בצורה מדויקת ואיכותית יותר. בנוסף, קיים גם חיסכון במשאבים במקרים שבהם הפניה תימצא מוצדקת והנתבעת תשיב לפניה המוקדמת בחיוב ותתחייב לתקן את התנהלותה מעתה והלאה וכן תעניק לחברי הקבוצה את הסעד שהתבקש, במהירות ויעילות וללא צורך בהגשת תביעה. כפי שפורט לעיל, במסגרת עבודת הצוות נבחנו הנתונים בכל הנוגע לפניה מוקדמת ביחס לרשות המסים וזאת בתקופה שבה היה חיוב לערוך פניה מוקדמת בטרם הגשת תובענה ייצוגית בפרט11 . מהנתונים עולה לכאורה שמנגנון הפניה המוקדמת הוא יעיל ו עשוי ל ו חס ך משאבים בניהול הליכים .בבתי משפט180 על אף היתרונות הברורים של פניה מוקדמת, קיימים מספר חסרונות בולטים בקביעת חובה כאמור. החיסרון המרכזי טמון בקושי בפיקוח על הסכמות הצדדים. כאשר נ ערכת פניה מוקדמת 178 בדומה לכלל23(b)(2) ל- Federal Rules of Civil Procedure . 179 ראו גם בערעור ב עניין מי הגליל , לעיל ה"ש89 , שדן אף בפניה מוקדמת ביחס לנתבעים פרטיים ובשיקולים השונים .ביחס לכך 180 מהנתונים עולה כי ב- 66% מסך הפניות המוקדמות לא הוגשה תובענה ייצוגית לאחר המענה ורק ב- 34% מהפניות הוגש הליך לבי .ת המשפט להרחבה, ראו בפרק העוסק בתובענה ייצוגית נגד רשות לפי פרט11 ( .פרק ג1.). 60 לנתבעת עוד בטרם הוגשה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אין פיקוח של בית המשפט על ההסכמות הנעשות, ככל שיש הסכמות, בין הצדדים. כפי שצוין ברקע הדברים, בהליך של תובענה ייצוגית קיימת באופן אינהרנטי בעיית נציג ועל כן נקבעו בחוק מנגנוני פיקוח מוגבר ים. על כן, עולה חשש מכך שיירקמו בין הצדדים הסכמות אשר לא יועילו לחברי הקבוצה. נראה כי אין די בקביעת חובת פרסום הפניה ותוצאתה שכן ישנו קושי לאכוף חובה זו במצב שבו הצדדים אינם מעוניינים בכך. כך למשל, תוכל נתבעת אשר מעוניינת להמשיך לנהוג שלא כדין, לשלם סכום כ סף מספק לפונה ובא כוחו על מנת שלא יגישו את התובענה ובהיעדר תובע אחר, הפרת הדין תישאר בעינה וחברי הקבוצה לא יפוצו. למותר לציין כי הסכמים כאלו יכולים להיערך גם היום מבלי שהציבור מודע .לכך אולם, קביעת חובה קטגורית בחוק לעריכת פניה מוקדמת, בכל מקרה ומקרה, עלול ה ליצור .פלטפורמה נוחה להתנהלות פסולה שכזו קושי נוסף נוגע לעריכת פניה מוקדמת במקרה שבו עולה גם דרישה לפיצוי חברי הקבוצה על נזקים שנגרמו להם. במקרה זה, אף אם הנתבעת תהיה מעוניינת לתקן את דרכיה ולפצות את חברי הקבוצה, יתעורר הצורך לאשר את ההסדר בבית המשפט על מנת שייקבע מעשה בית דין כלפי הקבוצה ובכך יי חלש יתרון היעילות והחיסכון במשאבים. נוסף על כך, ככל שהצדדים יביאו את ההסדר לאישור בית המשפט עם פתיחת ההליך מתעצמת בעיית הנציג ומתעוררים קשיים בבחינת הוגנות ההסדר כלפי חברי הקבוצה זאת מכיוון שההסכמות התגבשו עוד בטרם הוגשה התובענה הייצוגית ובית המשפט לא נחשף כלל לשלב האדוורסרי של ההליך ואין בידיו להתחקות אחר כתבי ,הטענות, הסיבות שהובילו לגיבוש ההסדר, מה היו עילות התובענה מלכתחילה ועוד. כך למשל עלולים להיות מקרים שבהם הצדדים יסכימו מראש להגיש תובענה המצמצמת את היקף החשיפה ועילות התביעה כלפי הנתבעת, וזאת ללא יד .יעת בית המשפט חיסרון נוסף בקביעת חובת פניה מוקדמת הוא מפני צינון תמריציהם של תובעים ייצוגיים ובאי כוחם מהגשת תובענות ייצוגיות ראויות. כך, הנתבעת עלולה להתערב בשאלה מי יגיש את הפניה המוקדמת והיא עשויה לבחור את מי שעמו נוח לה יותר להגיע להסכמות ובכך לסכל א ת תביעתו .של הפונה181 לאחר בחינת הסוגיה הצוות סבר כי אין מקום להשאיר את המצב החוקי על כנו וזאת לאור היתרונות הברורים הקיימים בפניה מוקדמת וכן לאור המצב הקיים כיום לפיו ממילא מרבית התובענות הייצוגיות מסתיימות בשלב מקדמי בדרך של הסתלקות מתוגמלת. חברי הצוות סב רו שמנגנון יעיל של פניה מוקדמת יאפשר חסכון של זמן שיפוטי רב למערכת וכן חיסכון במשאבים הן לתובע הייצוגי בהגשת תביעה והן לנתבעות שנאלצות לספוג הוצאות רבות ללא קשר לסיכויי התובענה רק בשל העובדה שהוגשה נגדן תובענה ייצוגית. עם זאת, הצוות סבר כי בקביעת המנגנון י ש להתמודד גם עם החסרונות שהוצגו לעיל. כך, הצוות סבר כי אין מקום לקבוע חובת פניה מוקדמת גורפת ביחס לכלל התביעות ובייחוד אין מקום לחובה כאמור במקרים שבהם לחברי הקבוצה נגרמו נזקים ממוניים שנבעו מהפרת הדין על ידי הנתבעת וניתן להניח בסבירות גבוהה כי אם הבקשה לא ישור התובענה הייתה מוגשת לבית המשפט, חברי הקבוצה היו מקבלים פיצוי .במסגרתה182 קביעת פיצוי כאמור במסגרת פניה מוקדמת יעורר קושי ממשי בפיקוח של בית 181 ,עוד על החסרונות שבקביעת חובת פניה מוקדמת לגישתם של המלומדים בן נון וחבקין, ראו ב מאמרם "היש להטיל "?על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית עלי משפט יב7 (התשע"ו.) 182 להמלצות הצוות ביחס לפניה מוקדמת בתביעות נגד רשויות (בכובעיהן השונים), ראו.בפרק ד6.א. 61 המשפט על הגינות ההסדר וכן עלול להוות מצע לעריכת עסקאות פסולות בין הצדדים ללא אישור .בית המשפט, כמפורט לעיל ,בנוסף הצוות סבר כי יש לשמור על מערך תמריצים מתאים וזאת על מנת לעודד הגשת פניות מוקדמות לצורך המשך אכיפה של הוראות הדין והרתעה מפני הפרתו. כמו כן, הצוות עמד על .החשיבות בכך שבמסגרת המנגנון שיוצע יישמרו התכליות הנוגעות לאופיו הפומבי של ההליך ,לאור האמור לעיל לעמד ת הצוות, המקרים שבהם נכון לערוך פניה מוקדמת הם בעיקר כאשר הפניה יכולה להוות תחליף מספק להליך הייצוגי ללא צורך בפניה לבית המשפט . המקרה הקלאסי לשימוש במנגנון הוא בעיקר בתביעות "קלות הערך" שהסעד בהן הוא למתן צו עשה, שכן בתביעות אלו התועלת היא בעיקר ביחס לתיקון ההתנהלות העתידית וכאשר לא קיים בסיס עובדתי ומשפטי מספק לשם פסיקת פיצוי לחברי הקבוצה. במקרים אלו, נראה שהצורך במנגנוני פיקוח מוגברים הוא פחות מובהק ויכול להתבצע, לרוב, ללא התערבות שיפוטית, באמצעות פרסום ראוי של הפניה המוקדמת והמענה לה.באופן שיאפשר פיקוח של הציבור על קיום ההתחייבויות ביחס לחלופה לפיה קיומה או היעדרה של פניה מוקדמת תישקל במסגרת קביעת שכר הטרחה והגמול, סברו חברי ה צוות כי חלופה זו מתמודדת בצורה טובה עם החסרונות שהוצגו לעיל שכן היא לא מחייבת בעריכת פניה מוקדמת, באופן קטגורי בכלל התובענות הייצוגיות, וככל שבית המשפט יסבור כי פניה מוקדמת לא הייתה מסייעת במקרה קונקרטי לקבוצה ולא הייתה מייתרת את ההליך המשפטי, בית המשפט לא ייתן באותו מקרה להיעדר פניה מוקדמת משקל במסגרת קביעת הסכומים שייפסקו לשכר טרחה וגמול. על אף האמור, הצוות סבר כי חלופה זו אינה מהווה פתרון מספק, שכן כבר היום בתי המשפט רשאים להתייחס לשיקול זה במסגרת ההחלטה על שכר ,טרחה וגמול183 ו חרף זא ת הדבר לא נתן מענה מספק .לעניין היתרון של החלופות שעניינן התמודדות מיוחדת עם תביעות "קלות הערך" הוא בכך שסוגי תביעות שממילא מסתיימות, פעמים רבות, בהסתלקות מתוגמלת ומבלי לתת פיצוי לחברי הקבוצה יסתיימו בצורה יעילה ומהירה, תוך צמצום העלויות, הן למערכת המשפט והן לצדדים והכל תוך אפשר .ות לתיקון העוולה במהירות ויעילות, כשזוהי המטרה העיקרית של הליכים אלו :על כן, הצוות סבר כי יש להמליץ על שילוב של שתי חלופות האחת, קביעת חובה לערוך פניה מוקדמת בעילות שניתן להגיש בגינן תובענות ייצוגיות שייקבעו בתוספת חדשה לחוק , אשר בה יכללו עילות אשר כיום התובענות הייצוגיות בגינן מסתיימות לרוב בהסתלקות עם תועלת של הסדרת הסוגיה כלפי העתיד בלבד וכן עילות קלות ערך שבהן הנזק ,לחברי הקבוצה, אם נגרם ,לרוב אינו משמעותי (כמו תביעות להפרה של סעיף30 א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב- 1982 :(להלן"חוק הספאם" .)) 183 ראו עניין מרקיט , לעיל ה"ש10 , פס ' 30 לפסק דינה של כב' השופטת ברון, שם נקבע כי על פניו היעדר פנייה מוקדמת עשוי להוות שיקול רלוונטי במכלול השיקולים לפסיקת גמול ושכר טרחה וזאת באותם מקרים שבהם ברור כי אילו נעשתה פנייה כאמור, ניתן היה לחסוך את ההליך כולו ; עניין חרסט , לעיל ה"ש175 ); ת"צ (מחוזי ת"א58802-10- 17 ( שחר דוד נ' קליית חממה מרקט2014) בע"מ (נבו23.5.2019); ת"צ (מחוזי מרכ )ז47422-11-17 'פנחס מחדון נ עיריית ראש העין (נבו29.1.2020 )); ת"צ (שלום ראשל"צ19253-07-19 רון תבל נ' רום הרקיע חניונים בע"מ (נבו 18.8.2019 .) 62 השניה, קביעת מסלול ייחודי לתביעות ל צו עשה, צו מניעה או סעד הצהרתי ללא פיצויים שתכליתן אכיפת החוק, תוך שילוב מנגנון של פניה מוקדמת בתביעות אלו , בהתבסס על הצעתו .של פרופ' קלמנט יתרון החלופה הראשונה הוא יצירת וודאות באילו נושאים יש לערוך פניה מוקדמת, ללא תלו ת בבחירת התובע ובא כוחו במסלול התביעה. בנושאים אשר יכללו בתוספת תהיה חובת פניה מוקדמת אשר ככל שתיענה בחיוב וההפרה תתוקן, לא תוגש תובענה ייצוגית בעניין (כמובן שניתן יהיה להגיש תביעות אישיות). החיסרון הוא בכך ששינוי התוספת יהיה כרוך בהליך חקיקתי ויש צורך לשמ.ור על גמישותה של התוספת לאור המציאות בשטח עם זאת, ניתן לקבוע כי השר יוכל .לתקן את התוספת בצו כמו- כן, ישנן עילות תביעה שיהיה קושי להגדיר כי אלו ייוחדו למנגנון הפניה המוקדמת (כך למשל, תובענות ייצוגיות מסוימות בעילה של הפרת חובת סימון מזון, שכן בתביעות אלו ב חלק מהמקרים לא נגרם נזק אך יש גם מקרים שבהם יכול להיגרם נזק לציבור ואפילו נזק )משמעותי כגון בסימונים בעלי השלכות בריאותיות ממשיות (אזהרות אלרגנים וכדומה .) בחלופה השניה, על מנת לתמרץ את עורכי הדין והתובעים הייצוגיים לבחור במנגנון זה במקרים המתאימים לתביעת סעד ללא פיצויים בלבד, מוצע לקבוע כי ככל שתוגש תובענה ייצוגית לפיצויים והתביעה תסתיים בהסתלקות או בפשרה ללא פיצוי משמעותי לחברי הקבוצה, התובע ובא כוחו לא יזכו לגמול ושכר טרחה כלל. הציפייה היא כי עיצוב מערך התמריצים במסלול זה יביא לכך שתביעות שכל עניינן הוא הסדרת הדין לעתיד יוגשו במסלול זה, מכיוון שהתובע הייצוגי ובא כוחו מסתכנים בשלילת תגמול במקרה שבו יגישו הסדר ללא פיצוי משמעותי לחברי הקבוצה. יתרון נוסף ,של חלופה זו בכך שהיא אינה מחייבת את התובע הייצוגי לערוך פניה מוקדמת בכל מקרה ומקרה אך לאור מערך התמריצים הטמון בה, ההנחה היא שעילות מסוימות שממילא מסתיימות בהסתלקות מתוגמלת בסכומים נמוכים, ינותבו למנגנון המוצע, אשר יהיה יעיל ויחסוך במשאבים של הצדדים ושל מערכת בתי המשפט. החיסרון העיקרי של חלופה זו הוא החשש כי תובענות ייצוגיות שמסתיימות היום בהסתלקות יוסטו לפשר ות כאשר הצדדים ינסו לשכנע את בית המשפט כי הפשרה הביאה לפיצוי משמעותי לקבוצה ועל כן יטענו כי יש לפסוק להם גמול ושכר טרחה גבוהים יותר. חיסרון נוסף הוא שחלופה זו אינה מציעה פתרון לתובענות ייצוגיות שמוגשות בעילות ,קלות ערך חברתי שבהן הנזק לחברי הקבוצה, אם נגרם ,אינו משמעותי אך עדיין ניתן בהן פיצוי נמוך לקבוצה. למשל תביעות להפרה של חוק הספאם, שכי ום לרוב מוגשות גם לסעדים כספיים ומסתיימות בעיקר בהסתלקות ו בהסדרי פשרה עם ערך נמוך לקבוצה . :על כן, מוצע להמליץ על שילוב של שתי החלופות, במקביל הוספת תוספת חדשה לחוק ובה עילות שבהן תהיה חובה של פניה מוקדמת בטרם הגשת תביעה כמו גם יצירת מסלול ייחודי וולונטרי לתביעות ל צו עשה, מניעה או סעד הצהרתי ובו פניה מוקדמת. שני המנגנונים יאפשרו ביחד גמישות .לאורך זמן על מנת לנתב את התביעות קלות הערך אל המנגנון המתאים יותר יובהר כי אין במ.נגנונים אלו של פניה מוקדמת כדי להקים עילת תביעה שאינה קיימת בחוק תובענות ייצוגיות לאור מורכבות המסלול הוולונטרי המוצע לתביעות לסעד ללא פיצויים , להלן נציג בצורה מפורטת יותר את המאפיינים שלו. כאמור, בשלב הראשון בכל תביעה שבה התובע הייצוגי מבקש ,צו עשה מניעה או סעד הצהרתי בלבד, בכל עילה שבה ניתן להגיש תובענה ייצוגית , יהיה עליו לערוך פניה מוקדמת ולא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית ללא פניה זו , ללא צורך ברישום כלשהו של נתבעות למנגנון זה .לצורך הליך הפניה המוקדמת נבחנת האפשרות להקים מערכת דיגיטלית לטיפול 63 .בפניות חשוב להדגיש כי לצורך שלב ראשון זה של פניה מוקדמת, נתבעת יכולה לטפל בפניה ,בהוצאות יחסית נמוכות ובחלק מהמקרים ללא צורך בשכירת שירותיו של עורך דין, שכן כל שנדרש הוא תיקון ההפרה שבגינה הוגשה הפניה המוקדמת ותשלום גמול ושכר טרחה בסכום קבוע נמוך שייקבע בחקיקה. ה סכמה של הנתבעת לתיקון עתידי במסגרת הליך כאמור לא תוכל לשמש כראיה במסגרת ניהול תובענה ייצוגית לפיצויים וזאת על מנת שלא לייצר תמריץ שלילי לנתבעות שלא .להסכים לתיקון ההפרה ככל שהנתבעת תסרב לתקן את ההפרה, התובע יהיה רשאי להגיש בקשה .לאישור תובענה ייצוגית מנגנון זה המוצע לפניה מוקדמת בסעד שאינו ל פיצויים הוא מנגנון שתלוי בבחירת התובע. במובן זה, התובע הייצוגי יהיה רשאי לבחור באיזה מסלול הוא מעוניין להגיש את תביעתו– תביעה ל צו עשה, מניעה או סעד הצהרתי או לחילופין תביעה לפיצויים. ככל שיבחר במסלול של תביעה לסעד שאינו ל פיצויים ., יהיה עליו לעבור בשלב הפניה המוקדמת בטרם תוגש התביעה על מנת לשמר את אופיו הפומבי של ההליך, הפניות המוקדמות שייענו בחיוב יפורסמו לציבור לאחר תקופה שתיקבע ממועד מתן התשובה של הנתבעת. מעבר לכך שפרסום הפניות שנענו תואם את תכליות ההליך הייצוגי כאמור, הפרסום גם יאפשר פיקוח מסוים על התנהלות הנתבעת. בהקשר זה חשוב להדגיש כי אם הוגשה פניה ועל אף שהנתבעת הסכימה לתקן את התנהלותה היא ממשיכה להפר את הדין, תובע ייצוגי יוכל להגיש תובענה ייצוגית וזאת ללא צורך בעריכת פניה נוספת, על מנת שלא לאפשר לנתבעות להמש יך בהפרת הדין מתוך ידיעה שלא תוגש נגדן ,תובענה ייצוגית. כך בפרסום של הפניות שנענו יישמר אופיו הפומבי של ההליך ויתאפשר גם פיקוח מסוים על התנהלות .הנתבעת יוער כי במסגרת דיוני הצוות, נציגי נתבעות הביעו נכונות לפרסום הפניות המוקדמות .שייענו בחיוב הצוות סבר כי הפתרון המוצע של שילוב שתי החלופות יסייע בהתמודדות עם תופעת התובענות המוגשות מלכתחילה על מנת להסתלק מהן בסעד צופה פני עתיד בלבד באופן יעיל . כלומר, ככל שתוגש תביעה באחת מהעילות שתיקבע בתוספת החדשה לחוק, תהיה חובה לערוך פניה מוקדמת ולא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית מבלי פניה כאמור. ככל שהפניה המוקדמת לא תיענה בחיוב ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית רק לצו עשה, מניעה או סעד הצהרתי, כאשר לצורך קבלת פיצוי ניתן יהיה להגיש תביעה אישית ולא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית לפיצויים בעילה שתיקבע בתוספת החדשה וזאת לאור כך שיכללו בתוספת עילות שמסתיימות לרוב בהסתלקות עם הסדרה עתידית בלבד וכן עילות שערכן נמוך והנזק שנגרם לחברי הקבוצה, אם נגרם, אינו משמעותי . בנוס ,ף בכל עילה אחרת שאינה קבועה בתוספת החדשה, תהיה לתובע הייצוגי ולבא כוחו בחירה האם להגיש תובענה ייצוגית ל צו עשה, מניעה או סעד הצהרתי או לחילופין .תובענה ייצוגית לפיצויים ככל שבחר התובע להגיש תובענה ייצוגית לסעד שאיננו ל פיצויים , תחול עליו חובה לערוך פניה מוק דמת בטרם הגשת ה תביעה כאשר אם זו התקבלה בחיוב, הפונה יקבל תגמול בסכום קבוע שייקבע בחקיקה והפניה תפורסם לציבור. ככל שהפניה נענתה בשלילה או לא נענתה, יוכל הפונה .להגיש את תביעתו ככל שבחר התובע להגיש תובענה ייצוגית לפיצויים, לא תהיה חובה לפנות בפניה מוקדמת בטרם הגשת התובענה. עם זאת, ככל ש תוגש תובענה לפיצויים אשר תסתיים בפיצוי שאינו משמעותי בנסיבות המקרה או בסעד שאיננו ל פיצויים בלבד , התובע הייצוגי ובא כוחו לא יוכלו לקבל גמול ושכר טרחה כלל. יוער כי כמובן שעדיין תהיה אפשרות לבקש להסתלק מההליך בכל מקרה שבו התובע הייצוגי או בא כוחו אינם מעוניינים לנהל את ההליך , אלא שלא תהיה זכאות 64 לת גמול בהסתלקות שכזו כאשר התביעה הוגשה כתביעה לפיצויים ועל כן התמריץ להגשת תובענות ייצוגיות כאשר הסעד הצפוי הוא צופה פני עתיד ,בלבד כאמור, יפחת . ביטול חלק מהפטורים הקיימים במתווה ה אגרות בהתאם לנתונים שהוצגו ברקע המסמך, ניתן לראות כי הפטור שניתן מאגרה לתביעות בעילות מסוימות השפיע על התחומים שבהם מוגשות תובענות ייצוגיות. כך, ניתן לראות עליה דרסטית בהגשת תובענות ייצוגיות בפרט9 לתוספת השניה לחוק, הפטו ר מאגרה. תביעות לפי פרט זה גדלו בכ- 2000% בתקופה של שנה לאחר כניסת האגרות לתוקף, מ- 1.4% לפני כניסת האגרות ל- 29.7% .לאחר כניסת האגרות184 העלייה הדרמטית במספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בשנת2020 היתה במקביל לעליה דרמטית במספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בתקופת משבר הקורונה נגד עוסקים .רבים בעניין אי פרסום באתר האינטרנט אודות הנגשת המקום הציבורי לאנשים עם מוגבלות מבחינת הנתונים, עולה כי מרביתן .של התביעות שהוגשו בפרט זה הסתיימו בבקשות הסתלקות כך, נמצא כי בתקופה שבין מאי2020 למרץ2021, כ- 54% מההסתלקויות המתוגמלות הוגשו בפרט זה, כאשר83% מתוכן הוגשו בתחום של פרסום הסדרי נגישות. עוד נתון מעניין לציון הוא שבתחום של פרסום הסדרי נגישות כ- 96% מהתיק.ים הסתיימו בהסתלקות כאמור, על אף שבקשה לאישור תובענה ייצוגית המסתיימת בהסתלקות אינה מנוהלת כתובענה ייצוגית, יש לה עלויות רבות למערכת בתי המשפט- עלויות ישירות הנובעות מניהול הליכים שלא לצורך (לרבות בחינת הסדר ההסתלקות עצמו על ידי בית המשפט) והן עלויות עקי פות הנובעת מהעומס על בתי המשפט לאור תיקים אלו. גם מבחינת הנתבעות, הגשת תובענה ייצוגית מצריכה עלויות רבות ולו מעצם העובדה כי הוגשה תובענה ייצוגית. לכן, נתבעות לעיתים מעדיפות לסגור .תיקים כאלה בהסדר הסתלקות מחמת ההוצאות שהן יוציאו על עצם ניהול ההליך המשפטי ב מסגרת הדיונים בצוות נשמעה עמדה לפיה על מנת להתמודד ולהפחית את התופעה של תביעות ,)הסרק, יש מקום לקבוע אגרה בכל הנושאים (ולבטל את הפטור שנקבע בתקנות לעילות מסוימות שכן, קביעת מחיר כניסה להגשת התביעה עשויה להתמודד עם החשש לתביעות סרק, מכיוון שללא קשר לאופן סי ום ההליך, בתחילת הדרך על התובע לשלם את החלק הראשון של האגרה בכל הבקשות שהוגשו (ככל שיבוטל הפטור לחלק מהעילות הקיים כיום). בנוסף, הועלתה הצעה להגדיל את גובה האגרה. מנגד, חלק מהגורמים שהופיעו בפני הצוות, גם גורמים המייצגים נתבעות, טענו כי האגרה אינה תורמת בא ופן משמעותי בהפחתת תביעות הסרק שכן היא מגולגלות בסופו של יום לנתבעת, ככל שהתיק מסתיים בפשרה ולעיתים גם כאשר מדובר .בהסתלקות 184 אביב ושטיין, נתונים כמותיים על אגרות , לעיל ה"ש70 . המלצת הצוות: קביעת מנגנון לפניה מוקדמת– הצוות ממליץ על קביעת חובה לערוך פניה מוקדמת בעילות שייקבעו בתוספת חדשה לחוק ,. בנוסף הצוות ממליץ על קביעת מסלול ייחודי לתביעות לצו עשה, מניעה או לסעד הצהרתי שתכליתן אכיפת החוק, תוך שילוב מנגנון של פניה מוקדמת .בתביעות אלו 65 נושא נוסף שעלה במסגרת דיוני הצוות הוא הגשת תביעה אחת נגד מספר רב של נתבעות. נטען כי הדבר נעשה גם במקרים שבהם אין הצדקה עניינית לציר וף הנתבעות יחדיו וכי הדבר נעשה באופן .מלאכותי על מנת להימנע מתשלום אגרה ביחס לכל נתבעת בנפרד185 כך למשל, צוין כי לעיתים המדובר בנתבעות שונות עם מסכת עובדתית שונה אך התביעה הוגשה במאוחד שכן העילה המשפטית היא זהה או דומה. חלק מהגורמים שהופיעו בפני הצוות טענו כ י הגשת בקשה לאישור נגד מספר רב של נתבעות הופכת את ההליך למורכב יותר ואינה מאפשרת לבית המשפט לנהל את ההליך ביעילות ועל כן הציעו לקבוע אגרה ביחס לכל נתבע ת .בנפרד חברי הצוות סברו כי ישנו קושי לקבוע מראש ביחס לכל תיק ותיק באילו מקרים יש הצדקה עניינית לצרף מספ ר נתבעות ובאילו מקרים הדבר נעשה על מנת לחמוק מתשלום אגרה ביחס לכל הליך .בנפרד והדבר כמובן תלוי בנסיבות כל תיק ותיק לכן, נראה כי הפתרון לכך הוא בסמכותו של בית המשפט, בין היתר, בהתאם לסמכותו לפי תקנה3 לתקנות סדר הדין החדשות, לבחון האם בנסיבות המקרה ה קונקרטי העומד בפניו יש מקום לנהל את ההליך במשותף או שיש מקום להורות על פיצול .ההליך המלצת הצוות היא לבטל את הפטור מאגרה הקבוע בתקנות האגרות בנוגע לפרט9 לתוספת השניה לחוק. בעניין זה, יצוין כי לאור ההתחייבות של גורמי המקצוע במשרד המשפטים בדי ונים שנערכו בוו עדת העבודה והרווחה אגב דיון בהצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (תיקון 'מס19), התשפ"א- 2021 , 186 פורסמה ביום13.6.2022 טיוטת תקנות בתי המשפט (אגרות) התשפ"ב- 2022 , לצורך קבלת הערות הציבור ובה הוצע לבטל את הפטור מתשלום אגרה בפרט9 לתוספת השניה לחוק. יוער כי ככל שבעתיד יתפתח שימוש לרעה בפטור מאגרה אף בפרטים נוספים שבהם כיום אין תשלום אגרה (פרט6 , פרט7 ופרט10 .), תישקל האפשרות לערוך תיקון אף בפרטים אלו בנוסף, במסגרת דיוני הצוות עלתה הסוגיה של פטור מחלקה השני של האגרה במקרה של הסדר פשרה או הסתלקות (כזכור, ה אגרה בתובענות ייצוגיות מחולקת לשני חלקים, כאשר חלקה הראשון .)של האגרה משולם עם הגשת הבקשה לאישור וחלקה השני משולם בסיום ההליך כאמור, התקנות .קובעות פטור מטעמים מיוחדים שיירשמו מחלקה השני של האגרה במקרים של פשרה והסתלקות בפועל, במקרים רבים הצדדים מבקשים מבי ת המשפט לפטור אותם מחלקה השני של האגרה מנימוקים כלליים של הגעה לפשרה או הסתלקות בשלב מוקדם של ההליך, כאשר לעמדת הצוות אין מדובר בנימוקים מספקים. כידוע, הליכים רבים של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות מסתיימים ממילא בדרך של גיבוש הסדר פשרה או הסתלקות בשלב מוקד ם, באופן המייתר את .הצורך בניהול ההליך עד תומו ועל כן אין מדובר בטעמים מיוחדים המצדיקים מתן פטור מאגרה 185 )'ראו למשל בת"צ (שלום חי20 - 02 - 40866 יגאל שמואלי נ' גרעיני עפולה טוב הארץ בע"מ (נבו.2020 8 25. ) שם בית המשפט סילק .מטעם זה את התביעה )וכן ת"צ (מחוזי ת"א32638-12-18 מיכל אביטל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (נבו22.1.2020) שם בית המשפט מחק את הבקשה לאישור מכיוון שמדובר בבקשות שאוחדו באופן מלאכותי על מנת לחמוק מ תשלום .אגרה בהקשר זה יצויין כי בעבר ו חל תקנ ות 21-22 לתקנות סדר הדין הישנות (תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 ) שקיבלו פרשנות ליברלית על ידי בתי המשפט עת אפשרו צירוף נתבעות שונות בתביעה אחת כל אימת שהתביעה מעוררת שאלות עיקריות זהות, אשר קיימת הצדקה לדון ולהכריע בהן במסגרת תביעה אחת, כאשר מד ובר בעסקה אחת או בסדרה של עסקאות בעלות שאלה עיקרית משותפת. תקנה 26 לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות קובעת כי ניתן לצרף כנתבע כל אדם הדרוש לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות בתובענה, ובלבד שהתובענה מעוררת שאלה עובדתית או משפטית משותפת לכל בעלי הדין . כלומר, התנאי לציר וף נתבעים לפיו "הסעד נתבע בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה של אח ד "מאלה .לא קיים בתקנות החדשות ודי בכך שקיימת שאלה משפטית משותפת גם אם השאלות העובדתיות הן שונות (ראו לעניין זה רוזן-צבי, ,הרפורמה בסדר הדין האזרחי לעיל ה"ש165, ב 'עמ182 .) 186 פרוטוקול ישיבה126 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה- 24 ( 30.5.2022 ), פרוטוקול ישיבה136 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה- 24 ( 13.6.2022 .) 66 לאור חוסר האחידות בפסיקה בעניין זה ומכיוון שבחלק מפסקי הדין ניתן פטור מחלקה השני של האגרה בשל עצם סיומו בשלב מקדמי בסיום ההליך, יש לכך השפעה על התמריצים של תובעים ייצוגיים בעת הגשת בקשה לאישור שכן, בפועל, במקרים רבים האגרה נמוכה יותר ממה שנקבע בתקנות, מכיוון שבהרבה מקרים כלל לא משולם החלק השני של האגרה (שהוא החלק המשמעותי יותר). כידוע, התמריץ להגעה להסדר פשרה או הסתלק ות הוא מאוד גבוה ואין מקום להוסיף עליו באופן שיפגע בתמריצים למצות את ההליך הייצוגי לטובת השאת טובת הקבוצה, במקרים המתאימים לכך . התכלית העומדת בבסיס הסדר תשלום האגרה בהגשת תובענות ייצוגיות, ממנה נגזרים גם "הטעמים המיוחדים" האמורים, מבקשת, בין היתר, לכסות א ת העלויות הגבוהות של הליך התובענה הייצוגית ולשמש כגורם הרתעתי לשם הפחתת תביעות הסרק. יצוין כי גם בחינת הסדר י הפשרה והסתלקויות מצריכה בדיקה מעמיקה של ההסדר בידי בית המשפט על מנת למנוע פגיעה בזכויות חברי הקבוצה ועל כן אף אם ההסדר חסך זמן דיוני, לא מתקיימים ט עמים מיוחדים .המצדיקים פטור רק בשל העובדה שצדדים הגיעו להסכמות אשר על כן, על מנת לשמור על תכליות ,האגרה מוצע לבטל את הפטור הקבוע בתקנות מחלקה השני של האגרה מטעמים מיוחדים שיירשמו בהסדר פשרה ובבקשת הסתלקות. יובהר כי נותרה על כנה הסמכות הקיימת לפי תקנה14 לת קנת האגרות לפטור מאגרה בעל דין .מחוסר יכולת התמודדות עם בעיית סכומי התביעה המופרזים בהגשת תובענות ייצוגיות הצוות בחן הצעות להתמודדות עם התופעה של תובענות מופרזות שמוגשות בסכומי תביעה שאינם מבוססים על נתונים ממשיים. כך למשל, הוצע לקבוע בחקיקה יחס הולם בין הנזק הממוני לנזק הלא ממ וני שניתן לתבוע בתובענה ייצוגית או לצמצם את המקרים שבהם אפשר לתבוע פיצוי בגין נזק לא ממוני וזאת בשל השימוש הנפוץ ב נקיטה ב סכומי תביעה מופרזים ב יחס ל גובה הנזק הלא ממוני. בנוסף, הועלתה הצעה לפיה לא ניתן יהיה לציין בתובענה ייצוגית את סכום הסעד המבוקש, אלא רק האם התובענה היא בסמכות בית משפט שלום או מחוזי. הצעה נוספת היא שימוש במנגנון שכר הטרחה כך שאם ישנו פער משמעותי בין סכום התביעה לסכום הפיצוי שניתן במס גרת התובענה הייצוגית, שכר הטרחה יופחת. כמו- כן, הוצע לשנות את מנגנון האגרה הקבוע כיום ולקבוע אגרה שתהיה בשיעור יחסי .מסכום התביעה הצוות סבר כי שימוש במנגנון שכר הטרחה במקרים שבהם הפער בין סכום התביעה לסכום הפיצוי גבוה אינו פתרון יעיל מספיק, שכן אף היום בית המשפט מוסמך להתחשב בשיקול זה בקביעת שכר המלצת הצוות:  הצוות ממליץ על ביטול הפטור הקיים בתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז- 2007 , ביחס לפרט9 לתוספת השניה לחוק.  הצוות ממליץ על ביטול הפטור הקבוע בתקנות מחלקה השני של האגרה מטעמים מיוחדים שיירשמו בהסדר.פשרה ובבקשת הסתלקות 67 הטרחה (סעיף23 ()(ב5 )) לחוק תובענות ייצוגיות ולא נראה כי זה הביא להרתעה של עורכי דין המייצגים תובעים ייצוגיים . לעניין הגבלת האפשרות לתבוע סעד בגין נזק שאינו ממוני בתובענות ייצוגיות, הצוות סבר כי מדובר בפתרון שאינו ראו י שכן אין מקום להגביל את האפשרות לתבוע נזק לא ממוני בסכומים משמעותיים במקרים המתאימים לכך. בנוסף, הצוות סבר כי הנקיטה בסכומי תביעה מופרזים אינה רק במקרים של נזק לא ממוני וכי קיימת תופעה של נקיטה ב סכומי תביעה מופרזים.גם במקרים של נזק ממוני המלצת הצוות בעני:ין זה היא אחת משתי חלופות החלופה הראשונה היא קביעה כי התובע הייצוגי לא יציין את סכום התביעה לחברי הקבוצה במסגרת התובענה הייצוגית אלא יציין רק את סכום תביעתו האישית והאם התובענה היא בסמכות בית המשפט השלום או המחוזי . בהקשר זה יצוין כי ב תקנות סדר הדין האזרחי נקבע פטור מציון סכום התביעה וזאת בתביעות בנזקי גוף ותביעות שעילתן היא בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"א- 1975 . 187 בדברי ההסבר לתקנות אלו צוין כי בתביעות מסוג זה קיים פעמים .רבות חוסר וודאות בנוגע לנזק שנגרם לתובע188 לאור פערי המידע בין הצדדים, המקשים על התובע הייצוגי ובא כוחו להעריך את הנזק שנגרם לקבוצה, כמו גם את גודלה של הקבוצה, סבר הצוות כי אין תועלת ממשית בציון סכום התביעה בעת פתיחת ההליך ועל כן ניתן להמליץ על חלופה זו. הצעה זו עולה בקנה אחד עם כך שהאגרה המשולמת על תובענות ייצוגיות היא קבועה ואינה נגזרת .)מהסכום הנתבע (בדומה לתביעה על נזקי גוף189 החלופה השניה עליה ממליץ הצוות היא כי התובע הייצוגי לא יציין את סכום תביעתו בגין הנזק .הלא ממוני כך, מחד, לא תוגבל אפשרותו של תובע להגיש תביעה לסעד בגין נזק לא ממוני, אך אי ציון סכום רכיב הנזק הלא ממוני עשוי לסייע בהקטנת התמריץ ל הגשת בקשות לאישור בסכומים מופרזים על מנת להפע י .ל לחץ שאינו ראוי על נתבעות ,כמובן ייתכנו גם פתרונות נוספים של שינוי מתווה האגרה, שיישקלו במסגרת תיקוני החקיקה מתוך הבנה שהדרך העיקרית להכווין את התנהגות התובעים הייצוגיים בהקשר זה, היא בעיקר בשלב הגשת התובענה, בעת תשלום האגרה. לדוגמא, ניתן לשקול פתרון של שינוי מתווה האגרה למתווה שבו סכום האגרה המשולמת בעד הגשת התובענה יהיה בשיעור יחסי מ סכום התביעה ובדומה ל תביעה אזרחית לסכום קצוב, שם האגרה היא בשיעור יחסי לסכום הנתבע, כך שלתובע יש תמריץ שלא לנקוט ב סכום מופרז מעבר לשוויה הריאלי של התביעה. כמובן, ניתן יהיה לשקול ,קביעת שיעור נמוך יחסית.באופן שלא יפגע בתמריצים להגשת תובענות ייצוגיות ראויות פתרון אפשרי נוסף הוא לקבוע, בדומה לקבוע בתקנה5(ג) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז- 2007 לעניין נזקי גוף, כי ככל שהתנהל ההליך בבית משפט מחוזי וסכום הפיצוי שנפסק או שבעלי הדין ,התפשרו עליו נמוך משישים אחוזים מתחום סמכות בית משפט השלום ביום הבאת ההליך ת שלם ה נתבע ת, את האגרה כשיעורה בבית משפט שלום, והמבקש ישלים את האגרה החלה בבית המשפט המחוזי. 187 ראו תקנה10 (9) לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות. 188 ראו דברי ההסבר לתקנ ות סדר הדין האז רחי, התשע"ט- 2018 משרד המשפטים ( 20.4.2021 ) https://www.gov.il/he/departments/news/16122020 . 189 ראו תקנ ות 5 ו- 7א לתקנות .האגרות 68 הסדרת הסוגיה של הוצאות משפט .לצורך התמודדות עם תביעות סרק, נידונה גם סוגיית פסיקת ההוצאות חלק מן הגורמים שהופיעו בפני הצו ות סברו כי יש לקבוע בחקיקה, כי מקום שבו נדחית בקשה לאישור, ברירת המחדל תהיה פסיקת הוצאות או הוצאות ריאליות במקרים שבהם מדובר בתובענת ,סרק באופן מובהק. בית המשפט יוכל להתחשב, בין היתר, בשאלה האם התובע הוא תובע סדרתי האם הוגשה תובענה על סכום מופרז שאינו משקף .את הנזקים שנגרמו לחברי הקבוצה בפועל ועוד לעמדת מציעי ,חלופה זו ככל שתוסף הוראה בחקיקה בנוגע להוצאות, יביא הדבר לשינוי של מערך .האיזונים הקיים כיום אשר מביא לכך שמוגשות תביעות סרק הצוות ר ו אה חשיבות בפסיקת הוצאות במקרים המתאימים, זאת מכיוון שפסיקת הוצאות היא כלי נוסף שדרכו ניתן להכווין את ההתנהלות של הצדדים במסגרת ניהול ההליך ולסייע בהפחתת .תובענות הסרק שמוגשות ללא עילה מבוססת אמנם לא ניתן לפתור את כלל הכשלים הקיימים בתחום באמצעות פסיקת הוצ אות ,ובעניין זה לאור העובדה שרוב תיקי התובענות הייצוגיות אינם מסתיימים בדחיית הבקשה לאישור , לא צפויה לתיקון זה משמעות ניכרת בפועל . עם זאת, ברור שהמדיניות של בתי המשפט בנוגע לפסיקת הוצאות תשפיע על ניהול ההליכים בבתי המשפט, כיוון שהליך קבלת ההחלטות של הצדדים מושפע מהעלויות של ניהול ההליך והסיכונים שבו. מהצד של התובעים, אי פסיקת הוצאות במקרים לא מעטים בעת דחיית הבקשה לאישור או פסיקת הוצאות בסכומים נמוכים , משדרת מסר כי ההליך הייצוגי הוא הליך בעל פוטנציאל רווח ללא סיכון משמעותי ומשפיעה על התמריצים להגשת תביעות ל לא מבוססות. מהצד של הנתבעות, פסיקת הוצאות עשויה להוות תמריץ חיובי שלא לסיים את ,)התיק בפשרה רק לאור העלויות הגבוהות של ניהול ההליך (מה שמביא לעידוד הגשת תביעות סרק אלא להמשיך ולנהל את ההליך במקרים שבהם הנתבעות סבורות כי הבקשה לאישור אינה מוצדקת, תוך קבלת ש .יפוי על חלק מהוצאותיהן בניהול התיק לכן, לעמדת הצוות, פסיקת הוצאות במקרים המתאימים בדחיית הבקשה לאישור היא חשובה .לצורך טיוב השימוש בכלי התובענה הייצוגית יצוין כי בת קנה152 לת קנות סדר הדין האזרחי החדשות נקבעה ברירת מחדל של חיוב בהוצאות כאשר על בית המשפט להצביע על טעמים מיוחדים על מנת שלא לעשות כן וכן נקבע כי ההוצאות שייפסקו יהיו סבירות והוגנות, כך שבית המשפט יפסוק את שיעור ההוצאות בהתאם לטיבו של כל .הליך והליך כידוע, תקנה19 (א) לתקנות תובענות ייצוגיות קובעת תחולה שיורית, בשינויים המחויבים, לתקנות סדר הדין האזרחי בכל עניין שבו אין בחוק תובענות ייצוגיות או בתקנות לו .הוראה אחרת המלצת הצוות: המלצת הצוות היא בחירת חלופה אחת מבין שתיים. האפשרות האחת היא כי התובע הייצוגי לא יציין את סכום התביעה לחברי הקבוצה אלא יציין רק את סכום תביעתו האישית והאם .התובענה היא בסמכות בית המשפט השלום או המחוזי האפשרות השניה היא כי התובע .הייצוגי לא יציין את סכום תביעתו בגין הנזק הלא ממוני 69 לאחר בחינת הסוגיה, סבר הצוות כי אין מקום להחיל את תקנה 152 לתקנות סדר הדין האזרחי החדשות במפורש על תובעים ייצוגיים ויש לקבוע הוראות ספציפיות לעניין פסיקת הוצאות ,בתובענה ייצוגית שיתחשבו בייחודיות ההליך190 לאור הרצון מצד אחד להפחית ככל הניתן תביעות סרק אשר מנצלות לרעה את כלי התובענה הייצוגית ומן הצד שני הרצון שלא להרתיע תובעים פוטנציאליים מהגשת תביעות ראויות, כאשר הנזק שנגרם לתובע הייצוגי מההפרה הוא ככלל .יחסית נמוך כמו- ,כן הצוות סבר שאין מקום לקבוע ברירת מחדל בדבר השתת הוצאות ריאליות .על תובעים וזאת על מנת שלא להביא לפגיעה בתמריצים להגשת תביעות ראויות ,בנוסף נושא פסיקת ההוצאות קשור במידה רבה גם לדיון ביחס למערכת היחסים בין התובע הייצוגי לבין בא כוחו, שכן ההנחה היא שהיחסים אינם דומים ליחסי לקוח ועורך דין בתביעות אחרות, מכיוון שהתובענה הייצוגית נשלטת במידה רבה על ידי עורכי הדין ועל כן על מנגנון פסיקת ההוצאות להתחשב ביחסים מיוחדים אלו (להרחבה בעניין הטלת הוצאות על עורכי דין ראו בפרק ד.3. .א.) לעניין זה, יש להתחשב בתפקיד הדומיננטי של עורכי הדין בתחום התובענות הייצוגיות שהם הרוח החיה בתביעות אלה ומשמשים כמעין "יזמים" (ושעה שלתובע המייצג בדרך כלל נגרם נזק אישי נמוך), וכן מכך שבמקרה של תביעה מוצלחת עורך ה דין צפוי לקבל, במקרים רבים, שכר טרחה משמעותי, ועל כן, יהיה זה הגון שבמקרה שהבקשה לאישור נדחתה ובית המשפט מוצא שיש מקום לחיוב בהוצאות, עורך הדין הוא שיישא בחיוב זה. הדבר לא צפוי לפגוע במערכת התמריצים להגשת תביעות ייצוגיות ראויות, שהרי הידיעה שעורך הדין צפוי לקבל שכר טרחה משמעותי במקרים .שבהם התביעות יצליחו נותנת תמריץ מספק לשם כך ,לאור האמור מוצע לקבוע הוראה, ברוח תקנות סדר הדין האזרחי החדשות , ובה חובה של הטלת הוצאות משפט סבירות והוגנות במקרים שבהם נדחתה הבקשה לאישור , למעט במקרים שבהם מצא בית המשפט כי מתקיימים טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות, כאשר ברירת המחדל תהיה חיוב בהוצאות על בא כוח התובע הייצוגי ולא על התובע הייצוגי (במקרים שבהם בית .)המשפט סבור כי יש להטיל את ההוצאות על צד התביעה במקרים חריגים יוסמך בית המשפט להטיל הוצאות גם על התובע הייצוגי ולא ר ק על בא כוחו. לעניין זה, מוצע לקבוע רשימה פתוחה של שיקולים , כך למשל במקרה שבו מדובר בתביעת סרק או תביעה שהוגשה בחוסר תום לב של התובע עצמו , במקרה שבו נעשה שימוש לרעה בהליך על ידי התובע עצמו , במקרה שבו במערכת היחסים שבין התובע ובא כוחו התובע הייצוגי הוא הגורם הדומיננטי בניהול ההליך .ועוד 190 'ראו גם במאמרם של פרופ אלון קלמנט ונעמה הדסי "על יישומן הראוי של תקנות סדר הדין האזרחי החדשות "בתובענות ייצוגיות פורום עיוני משפט מה(תשפ"ב.) המלצת הצוות: מוצע לקבוע חובת הטלת הוצאות משפט סבירות והוגנות בעת דחיית הבקשה לאישור (למעט במקרים שבהם מתקיימים טעמים מיוחדים), כאשר ברירת המחדל תהיה חיוב בהוצאות על בא כוח התובע הייצוגי ולא על התובע הייצוגי. במקרים חריגים יוסמך בית המשפט להטיל .הוצאות גם על התובע הייצוגי ולא רק על בא כוחו 70 "התמודדות עם התופעה של "תובעים חוזרים על מנת להתמודד עם התופעה של "תובעים חוזרים", עלתה הצעה לקבוע מגבלה על מספר .התובענות הייצוגיות שכל תובע יכול להגיש בשנה191 אפשרות אחרת שעלתה היא חיוב התובע הייצוגי לפרט במסגרת הבקשה לאישור את מספר ,התובענות הייצוגיות שהוגשו על ידו, על מנת שבית המשפט יהיה מודע לכך שמדובר בתובע סדרתי מבלי לקבוע מגבלה על מספר התוב ענות המוגשות. ההיכרות עם תובענות אחרות שהוגשו עשויה לסייע לבתי המשפט בבחינת התאמתו של אותו תובע לשמש כתובע ראוי שייצג את הקבוצה באופן הולם ותם לב, כדרישת סעיף8 .לחוק בעניין זה, המלצת הצוות היא שלא להגביל את מספר התובענות הייצוגיות המוגשות בשנה על ידי ע תוב ייצוגי ., שכן אפשרות זו חוסמת הגשת תובענות ייצוגיות ראויות בידי תובעים לפיכך, המלצת הצוות היא לחייב תובעים ייצוגיים לפרט במסגרת הבקשה לאישור את מספר התובענות הייצוגיות שהוגשו על ידם . א. שינוי המתווה של תחרות בין תביעות ב מסגרת הדיונים בצוות נשמעו מספר הצעות ביחס לסוגיה זו. ב כל הנוגע לתביעות בדיני ניירות ערך, הוצע לאמץ את ההסדר הקבוע בארצות הברית לפיו התובע שייבחר לנהל את התביעה הוא זה אשר לו.האינטרס הכלכלי הממשי ביותר192 בנוסף, פרופ' קלמנט, היועץ החיצוני לצוות, הציע לשנות את הכלל הקבוע היום כך שתהיה עדיפות לתביעה האיכותית יותר וזאת לצורך טיוב התביעות המוגשות וכן על מנת להביא לכך שהתביעות ינוהלו בצורה איכותית יותר. בהתאם להצעה זו, תיקבע תקופת ז מן, מראש במסגרת תקנות או בדיעבד על ידי בית המשפט שאליו הוגשה הבקשה, כאשר בסופה הבחירה בעורך הדין המייצג תהיה .לפי המידה שבה תרם לגיבוש עילת התביעה הצוות התרשם כי מצב הדברים לפיו תביעות רבות מוגשות בחיפזון וללא בחינה מעמיקה במטרה להיות התביעה הראשונה שמוגשת , מביא לכך שהתביעות שמוגשות הן לעיתים באיכות שאינה מספקת. איכות התביעה משפיעה גם על אופן ניהול התביעה ויכולה להביא לפגיעה באינטרסים של חברי הקבוצה, ככל שהתביעה אינה מבוססת דיה. בהקשר זה יצוין כי אמנם הפסיקה מבכרת במקרים מסוימים את הבקשה המאוחרת בזמן וזאת כ כל שהיא איכותית יותר. עם זאת, הדבר .נתון לשיקול דעתו של בתי המשפט ולעורכי הדין אין וודאות מה תהיה פסיקתו של בית המשפט בפסיקה גם נקבע, כמפורט לעיל, שכדי לבכר תובענה מאוחרת נדרש שהיא תוסיף "נדבך משמעותי", ובמקרים מסוימים ניתנה בכורה לתביעות מוקדמות בזמן בשל מועד הגשתן, הגם 191 בהשוואה, בבית משפט לתביעות קטנות ניתן להגיש עד5 תביעות קטנות בשנה (ראו סעיף60 (ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 .) 192 Private securities litigation - 4 – Code § 78u U.S. 15 המלצת הצוות: ציון מספר התובענות הייצוגיות שהוגשו בידי תובע ייצוגי , על מנת שבית המשפט והצדדים .יהיו מודעים לכך 71 שבית המשפט ציין שהיו יתרונות מסוימים לתביעות המאוחרות, בכל הנוגע לאופן ניסוחן והתשתית .שביסודן, וגם אם התביעה המאוחרת נשענה על יסודות ראייתים או משפטיים איתנים יותר193 חוסר וודאות זה מביא לכך שלעורכי דין איכותיים לעיתים אין תמריץ להשקיע בבקשו ת לאישור .שכן ייתכן שבית המשפט יעדיף את הבקשה הראשונה בזמן ועבודתם תרד לטמיון מעבר לכך שבחירת עורך הדין הראשון מתמרצת הגשת בקשות חפוזות, הצוות סבר שברמה המהותית, לאור האחריות הרבה הקיימת בניהול תובענה ייצוגית ובייצוג מיטבי של האינטרסים של חברי הקבוצה, אין מקום שבחירת המייצגים המובילים והתביעה המובילה תוכרע ב עיקרה על בסיס שאלת המהירות בהגשת התביעה, אלא נכון שבית המשפט יבחן את כל מי שמעוניין לייצג הקבוצה וזאת בהתאם למידה שבה הם תרמו לגיבוש עילת התביעה ולביסוסה ולא בהתאם לשאלה מי הוא עורך הדין שהספיק להגיש את הבקשה ראשון. כאמור, החשש העיקרי הוא שככל שהתביעה תהיה פחות מבוססת, לאור הצורך להזדרז בהגשתה, הדבר יביא לכך שיהיה קושי גם בגיבוש הנזק שנגרם לקבוצה, בין היתר באמצעות צירוף חוות דעת מומחים, והתביעות לא יסתיימו בתוצאות מיטיבות לקבוצה. לאור האמור, הצוות סבר שי ש מקום ל שקול פתרון שיביא להגשת תובענות ייצוגיות איכותיות .ומבוססות יותר לאור זאת , הצוות מבקש לבחון את ההצעה שלפיה תיקבע תקופת זמן שבה ניתן יהיה להגיש בקשות נוספות, כאשר בסוף התקופה שתיקבע לבית המשפט יהיה שיקול דעת רחב לבחור את התביעה הטובה ביותר ואת עורך.הדין המוביל במסגרת זו יבחנו ההיבטים התפעולים והאופן ש.בו תיושם ההצעה ככל שימצא שיש לקדמה אחד החסרונות העיקריים בכך שאין עדיפות מוחלטת לבקשה הראשונה בזמן הוא החשש מפני .הגשת בקשות מאוחרות המסתמכות ברובן על הבקשה הראשונה לכן, מוצע לקבוע כי הבקשות יפורסמו בפנקס התובענות הייצוגיות במלואן רק לאחר חלוף התקופה שתיקבע להגשת תובענות נוספות. בתקופת הביניים יפורסם רק .דבר הגשת התובענה ועילתה לעמדת הצוות, מנגנון זה יביא לכך שבבתי המשפט ינוהלו התביעות האיכותיות ביותר. בנוסף, ייפסק המירוץ להגשת התביעה הראשונה והדבר ית מרץ את עורכי הדין להגיש תביעות מבוססות יותר. אמנם נכון שיש קושי עם כך שייתכן שעורך הדין שהשקיע מאמצים וחשף את העוולה שבבסיס התביעה, לא ינהל את התביעה בסופו של יום לאחר המאמצים שהשקיע בגיבוש התביעה. עם זאת, בחלק לא מבוטל מן המקרים שבהם יש מעין מירוץ להגשת ת ביעות, הבקשה לאישור התובענה הייצוגית מוגשת כאמור לאחר .שנחשף בחדשות אירוע מסוים, כך שממילא הפרשה שבבסיס התביעה לא נחשפת על ידי עורכי הדין בנוסף, ככל שאכן מדובר בעוולה שנחשפה על ידי עורך הדין שהגיש ראשון את התביעה (או ערך את הפנייה המוקדמת הראשונה ככל שהדין )דרש עריכת פנייה כאמור , ברי כי בית המשפט יתייחס .לשיקול זה כשיקול משמעותי בעת בחירת עורך הדין והתביעה המובילים אולם, משקלו של שיקול .זה יהיה פחות בהשוואה למצב כיום, ויינתן משנה חשיבות לשיקול של איכות הבקשה בנוסף, בכל הנוגע לתביעות בדיני ניירות ערך, במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט בבחירת התביעה המובילה, בית המשפט יתייחס גם לשיקול של מי הוא התובע בעל האינטרס הכלכלי .הממשי ביותר בפיצוי הנתבע, וזאת בדומה למצב בארצות הברית 193 עניין חפץ , לעיל ה"ש83 . 72 .ד2. בעיית הנציג הסדרת שכר הטרחה והגמול הדוגמאות שהובאו ברקע הדברים והכרות מעמיקה עם הסדרי הפשרה מלמדות על כך שסוגיית שכר הטרחה והגמול אינה מוסדרת בצורה מספיק טובה כיום בחקיקה והיא מותירה פתח לניסיונות של הצדדים להגדלת שכר הטרחה והגמול וזאת ללא קשר לתועלת הממשית של הקבוצה מהתובענה. בנוסף, האפשרות של הצדדים להשפיע על קביעת שכר הטרחה והגמול באמצעות המלצותיהם ו .הסכמותיהם מביאה לחוסר אחידות בתחום בכל הנוגע לפסיקת שכר טרחה וגמול כאמור לעיל , שכר הטרחה והגמול לתובע הייצוגי ובא כוחו הם הגורמים העיקריים המשפיעים על עיצוב הליך התובענה הייצוגית בהיותם התמריץ הכלכלי להגשתו. לכן, הבניה נכונה שלהם יכולה להביא להגשת תביעות .ראויות יותר ולהתמודדות עם כשלים הקיימים בתחום194 .במסגרת הדיונים בצוות, נידונו מספר הצעות לפתרון חלק מההצעות שעלו נגעו להסדרת סוגיית שכר הטרחה והגמול בשלב אישור הסדרי הפשרה, מתוך ,הבנה שממילא הקושי העיקרי הוא בשלב הזה, שבו בעיית הנציג מתעוררת באופן מוגבר שעה שהצדדים אינם מעומתים אלא נמצאים "באותה חזית" וקולם של חברי הקבוצה אינו נשמע במישרין. בהתאם לאחת ההצעות, הצדדים יוכלו להגיש טיעונים לעניין גובה שכר הטרחה והגמול רק לאחר שבית המשפט יאשר את הסדר הפשרה. המטרה של הצעה זו היא לנתק בין שלב המשא ומתן לפשרה והה סכמה על הפיצוי לקבוצה לבין שלב קביעת הגמול ושכר הטרחה על מנת להביא ליצירת הסדרי פשרה טובים יותר עבור חברי הקבוצה. ככל שהשלבים יופרדו ושכר הטרחה ייקבע רק לאחר אישור ההסדר, ייתכן שהדבר יביא את הצדדים לכריתת הסכמים טובים יותר עבור הקבוצה מלכתחילה בהתחשב בכך ש תחילה תיבחן השאלה האם מדובר בפיצוי ראוי בפני עצמו (על )בסיס חוזקה של העילה, הראיות שהוגשו ומכלול הנסיבות ובית המשפט יפסוק את הגמול ושכר הטרחה בשלב השני, בהתחשב בתועלת שהסדר הפשרה הביא לקבוצה. כך, שכר הטרחה והגמול ייקבעו על בסיס הפיצוי שייקבע בשל ב הראשון בא ."ופן "נקי הצעה נוספת שנבחנה היא קביעה כי לא ניתן יהיה להגיש המלצות או טיעונים לשכר הטרחה והגמול ובית המשפט יקבע את הסכומים בהתבסס על התנהלות הצדדים בהליך והתועלת שהפשרה הביאה 194 ראו למשל בעניין ,מרקיט לעיל ה"ש10 , פס' 27 :לפסק דינה של כב' השופטת ברון "כידוע, גמול ושכר טרחה הם מהכלים החשובים והמשפיעים המסורים בידי בית משפט בעולם התובענות הייצוגיות, ויש אפוא לעשות בהם שימוש ."מושכל לשם התוויית מדיניות ראויה בהגשה וניהול של הליכים ייצוגיים כן ראו רע"א2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' שאול', פס 7 לפסק די נו של כב' השופט גרוניס )(כתוארו אז (נבו14.12.2011 ): "[..] ברי, כי פסיקת שכר הטרחה הינה מנגנון חשוב באמצעותו ניתן ליצור תמריצים לניהול תובענות ייצוגיות ב"דרך יעילה והגונה. המלצת הצוות: הצוות ממליץ לבחון את ההצעה לקבוע תקופת זמן לאחר הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית שבה ניתן יהיה להגיש בקשות נוספות לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין, כאשר בסוף התקופה שתיקבע, לבית המשפט יהיה שיקול דעת רחב לבחור את התביעה הטובה .ביותר ואת עורך הדין המוביל בתביעות בניירות ערך בית המשפט יתייחס גם לשיקול של מי הוא התובע בעל האינטרס הכלכלי הממשי ביותר בפיצוי הנתבע. 73 לקבוצה. בדיוני הצוות נשמעה עמדה לפיה כאשר יש המלצה של הצדדים, גם אם בית המשפט ל א מחויב אליה היא מהווה נקודת התייחסות לצורך פסיקת הגמול ושכר הטרחה. לכן, נכון לקבוע ,שבית המשפט יהיה הגורם הבלעדי שיקבע את שכר הטרחה, ללא קבלת המלצה מן הצדדים. כך .האפשרות שצדדים ינסו לערוך תמרונים כדי להגדיל את שכר הטרחה והגמול פוחתת הצעה נוספת שעלתה היא שייקבעו אחוזי שכר טרחה וגמול בתקנות בהתאם לעקרונות שייקבעו על ידי המחוקק. כך, להסכמות הצדדים בסוגיית שכר הטרחה והגמול לא תהיה השפעה על הסכומים שיפסקו, אלא הסכומים ייקבעו באופן ברור ואובייקטיבי, באופן ש י קל גם על בית המשפט בקביעת .שכר הטרחה לאחר בחינת החלו פות השונות, הצוות סבר כי יש להציע מתווה שיתמודד עם הקשיים שהוצגו על מנת שלצדדים תהיה פחות יכולת להשפיע ,בהמלצותיהם והסכמותיהם על הסכומים שנפסקים באופן שאינו קשור לתועלת של הקבוצה מההסדר שהיא תכלית ההליך הייצוגי. בנוסף, הצוות סבר כי קיימת חשיבות בקביעת כללי ם אחידים וברורים שיקנו וודאות לצדדים במסגרת ההליך ויאפשרו .לבתי המשפט לקבוע בצורה פשוטה יותר את שכר הטרחה והגמול החיסרון העיקרי בהצעה לפיה שכר הטרחה והגמול ייפסקו רק לאחר אישור הסדר הפשרה ובהצעה לפיה לא ניתן יהיה להגיש המלצות או טיעונים לשכר הטרחה והגמול ו בית המשפט יקבע את הסכומים בהתבסס על התנהלות הצדדים והתועלת שהפשרה הביאה לקבוצה, הוא שעדיין תשרור .חוסר אחידות בתחום בין בתי המשפט השונים חוסר האחידות בתחום גם מביא לכך שלמייצגים יש חוסר וודאות מהו סכום התגמול שצפוי להם במסגרת ההליך ולכן אין בחלופות אלו כדי להביא .להכוונה מיטבית של "השוק" לכיוונים הרצויים לאור האמור, מוצע כי בתביעות שבהן ניתן פיצוי ,ייקבע ו שיעורים קבועים של שכר הטרחה והגמול .וזאת בהתאם לתועלת הממשית שהושגה מההליך לקבוצה195 מתווה זה נותן כאמור וודאות לצדדים והוא פשוט לחישוב. בנוסף, בהתאם למתווה זה קיים קשר ישיר בין הפיצוי של חברי הקבוצה לבין שכר הטרחה, כאשר קשר זה מתמרץ כאמור את עורך הדין להשיא את הפיצוי לחברי .הקבוצה שכן כך הוא פועל גם להשאת שכרו196 כיוון שהגמול ושכר הטרחה ייקבעו באופן ברור ומובנה בחקיקה, מומלץ לבטל את האפשרות של הצדדים להגיש לבי ת המשפט המלצה מוסכמת לגובה הגמול ושכר הטרחה ובית המשפט הוא שיקבע את גובהם. בהתאם לעקרונות שנקבעו :בפסיקה, מוצע כי אחוזי שכר הטרחה והגמול ייקבעו כנגזרת של השיקולים הבאים 1. סכום הפיצוי לקבוצה– ככל שסכום הפיצוי גבוה יותר, אחוז שכר הטרחה והגמול מתוכו ירד (באופ ן מדורג) כפי שנקבע בהלכת רייכרט ו אוסטרובסקי. 197 כידוע, הליכים של תובענות ייצוגיות מאופיינים מטבעם בכך שהסעד לקבוצה עשוי להיות בסכומים ,משמעותיים מאד. כך, פסיקת שכר טרחה ללא הפחתת האחוזים ככל שהסכומים עולים 195 יצוין כי בגלגולים השונים של הצעת חוק תובענות ייצוגיות נדונה האפשרות לקבוע את שכר ה טרחה באחוזים. ראו למשל בפרוטוקול ישיבה13 , לעיל ה"ש122 . עוד יצוין כי גם בדברי חקיקה אחרים העוסקים בשכר טרחה לעורכי דין או לבעלי תפקידים אחרים נקבע לעיתים מדרג הקושר בין שכר הטרחה לבין הסכומים שנגבו או השלב שבו הסתיים ההליך. כך, למשל בתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א- 1981 נקבעו א חוזי שכר הניהול ושכר המימוש שיוכל בעל תפקיד לקבל מתוך התקבולים שנתקבלו על ידו. דוגמא נוספת ניתן למצוא בכללי לשכת עורכי הדין (תעריף מקסימלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים), התשל"ז- 1977 .שם נקבע תעריף שונה לשכר טרחה בהתאם לשלבים בהליך 196 עניין רייכרט , לעיל ה"ש76, פס' 7 לפסק דינו של כב' הנשיא )(דאז גרוניס; קלמנט, קווים מנחים, לעיל ה"ש 109 , 'בעמ170 . 197 עניין רייכרט , שם ועניין ,אוסטרובסקי לעיל ה"ש116 . 74 עשויה להביא לפסיקת שכר טרחה מופרז שאינו משקף את נסיב ות המקרה ואת היחס .ההולם בין סכום הפיצוי לקבוצה לבין שכר הטרחה וכמות ההשקעה בהליך ועוד בעניין זה, הצוות ממליץ כי במקרים שבהם בהליך תובענה ייצוגית אחת ישנן מספר נתבעות (או מקום בו מצא בית המשפט כי נכון היה לנהל את התובענה יחדיו נגד מספר נתבעות ,) והתובע הייצוגי מגיע להסדר פשרה נפרד עם כל אחת מן הנתבעות בית המשפט יוכל לשקול לקבוע כי סכומי הגמול ושכר הטרחה יחושבו מתוך הסכום הכולל של הפיצוי מכלל הנתבעות, בהיבט מדרגת שכר הטרחה הרלוונטית. המלצה זו עשויה להיות משמעותית בהליכי תובענות ייצוגיות המנוהלים יחדיו ומסתיימים בסכומים גבוהים לכל .)נתבעת בנפרד (למשל, בתובענות ייצוגיות בדיני תחרות 2. השלב שבו הסתיים ההליך– גובה האחוז שייקבע לשכר הטרחה והגמול (מתוך סכום הפיצוי לקבוצה) בהליך שהסתיים בפסק דין לאחר בירור ההליך לגופו יהיה גבוה מאחוז שכר הטרחה והגמול בהלי ך שהסתיים בהסדר פשרה לפי סעיף19 לחוק . בנוסף, יש להבחין בין הסדר פשרה שהושג לפני אישור התובענה לבין הסדר פשרה שהושג לאחר החלטת האישור. דירוג זה נקבע על מנת לתמרץ את התובע הייצוגי ובא כוחו לפעול לטובת הקבוצה ולהביא תובענות ייצוגיות ראויות לבירור ולהכרעת דין . בקביעת האחוזים הצוות התבסס על עניין רייכרט תוך הפחתה מסויימת של השיעורים שנקבעו שם. זאת מכיוון שכפי שצוין בעניין רייכרט , השיעור שנקבע שם הי ה גבוה והתאי ם לנסיבות הייחודיות של ההליך שהיה תקדימי ובעל חשיבות מיוחדת ו שנוהל במשך שנים רבות בכמה ערכאות. בנוסף, המדרגות נקבעו גם בהתחשב בעניין אוסטרובסקי ועניין מיטב דש. 198 ראו בטבלה שלהלן את המלצת הצוות בנוגע לשיעורי:שכר הטרחה והגמול סכום הפיצוי פסק דין הסדר פשרה לאחר אישור התובענה הסדר פשרה לפני אישור התובענה עד5 מיליון₪ 23% 18% 13% 5-10 מיליון₪ 18% 13% 8% 10-30 מיליון ₪ 13% 8% 8% 30-60 מיליון₪ 12% 7% 7% 60-100 מיליון ₪ 10% 5% 5% 100 מיליון ₪ ומעלה199 1% 1% 1% 198 )ת"צ (מחוזי ת"א12 - 12 - 44598 ישראל גרינברג נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ (נבו.2021 8 25. ) (להלן: "עניין מיטב )"דש . יצוין כי בעניין אוסטרובסקי , לעיל ה"ש116 , ובעניין מיטב דש נקבעו בחלק מהמדרגות אחוזים גבוהים יותר .בהינתן הנסיבות המיוחדות של ההליכים שם, של תובענות חדשות בעלות תעוזה ובעלות חשיבות מיוחדת יצוין כי עניין מיטב דש מצוי בערעורים (ע"א1036/22 , ע"א7771/21 , ע"א1451/22 גרינברג נ 'מיטב דש גמל ופנסיה בע "מ ), לרבות .בסוגית שכר הטרחה ומובן שהצוות אינו מביע כל עמדה ביחס להליך הערעור בתיק הקונקרטי 199 בכל הנוגע למדרגה של מעל100 מיליון ,₪ נפנה לעניין מיטב דש , שם : "[...]" ככלל מעבר לסכום של מאה מליוני שקלים יש לקבוע תוספת שולית לסכומי פיצוי גבוהים יותר, ככל ש אכן אין קשר בין תוספת הפיצוי לבין התשומות של ]...[ המייצגים" וכן "בתובענות שבהם נפסקים סכומים גבוהים ראוי להפריד בין השפעתם המשמעותית של השיקולים [...] על תוצאת קבלת התובענה ועצם הפיצוי לחברי הקבוצה, לבין השפעתם הפחותה על הסכומים הגבוהים שקיבלה 75 ,במסגרת המנגנון מוצע כי לבית המשפט תהיה סמכות לסטות מהאחוזים הקבועים בטבלה עד ל- 2% )(הן למעלה והן למטה , וזאת בהתאם לשיקולים הקבועים היום בסעיף23(ב) לחוק . לעניין זה .בלבד, יוכלו הצדדים לטעון האם במקרה הקונקרטי יש הצדקה לסטייה זו בנוסף, בתביעה נגד רשות, בית המשפט יהיה מוסמך להתחשב בעובדה שהתביעה הוגשה נגד רשות וששכר הטרחה .ישולם מהקופה הציבורית200 שכר הטרחה ייגזר רק מסכום הפיצוי הכספי אותו תציע הנתבעת וזאת בהתאם למנגנון שיפורט בהמשך הדו"ח.בכל הנוגע להתמודדות עם סעד בעין, להרחבה ראו בפרק ד2.ב. שכר הטרחה יחושב בשיטת ה"נטו". כלומר, רק ביחס לסכום שיועבר לחברי הקבוצה בפועל ולא ביחס לכלל הסכום שהנתבעת מו ציאה מכיסה כולל גמול ושכר טרחה , וזאת כדי לתמרץ את השאת טובת הקבוצה בהתאם לתכליות החוק. יצוין כי השיעור המוצע כולל הן את הגמול והן את שכר הטרחה. לעמדת הצוות, על בית המשפט לקבוע את החלוקה בין הגמול ושכר הטרחה בהתאם למידת מעורבות התובע הייצוגי בתיק ולצורך כך הוא רשאי לבקש את המלצת הצדדים בעניין חלוקת הגמול ושכר הטרחה. על מנת לסייע לבית המשפט להחליט כיצד לחלק את הסכ ומים, קיימת חשיבות בכך שבית המשפט יהיה מודע להסכמה המוצעת על ידם ביחס לאופן חלוקת הסכומים ביניהם , ולכן יש לעמוד על כך שהסכם הייצוג יוצג לבית המשפט. באופן זה, הסכם הייצוג יהיה גלוי לבית המשפט, שיוכל להתרשם בחלוקת הסיכונים, ההוצאות והרווחים שבין התובע המייצג ובא כוחו. כך בית המשפט יוכל גם לבחון האם ההסכמות בין התובע המייצג לבא כוחו הן ראויות, האם הן תואמות את אופן מעורבותם של הצדדים בהליך הייצוגי הקונקרטי כפי שעולה מהתיק והאם לא התקיים לחץ לא הוגן או לא ראוי של אחד מצדדים אלה על משנהו. אמנם כיום נהוג לשמור הס כמי ייצוג אלו בין התובע המייצג ובא כוחו בלבד, אך ישנה חשיבות בהליכי תובענות ייצוגיות, הנוגעים ומשפיעים בהגדרה על קבוצת אנשים משמעותית ולעיתים ציבור רחב, לחשוף את הסכמי הייצוג בפני בית המשפט ולתת להם פומבי. באופן זה, יהיה גלוי וידוע בכל הליך מה מערך היחסים בין התובע המייצג ובא כוחו, מיהו הנושא העיקרי בסיכון וברווח, מיהו הגורם המוביל את התביעה ומיהו הגורם המשמעותי להטלת הוצאות משפט, ככל שיוטלו (וכאמור לעיל, הצוות ממליץ, שככלל, ברירת המחדל תהיה שהוצאות )שיוטלו, יושתו על עורך הדין ולא על התובע . באופן זה תימנע א ף האפשרות של באי כוח לצרף .תובעי קש לתובענה ייצוגית מבלי לחשוף בפניהם את הסיכונים שבהליך לאור האמור, הצוות ממליץ כי על התובע הייצוגי ועורך דינו יהיה להציג בפני בית המשפט במסגרת ניהול ההליך את הסכם הייצוג וכאמור בית המשפט הוא שיחליט האם לאשר את המלצת הצדדים ביחס לחלוקת הקבוצה שאינ]...[ ם תוצאה ישירה של פעולת המייצגים, אלא נובעים ממאפייני ]...[ הקבוצה המיוצגת מהתשואות שהניבה מיטב דש לעמיתיה, מספר העמיתים ומשך השנים בהם נגבו סכומים אלה..". ויפים גם הדברי ם של ויניצקי ופלינט , לעיל ה"ש18 , בעמוד679 , המצוטטים שם בפסק הדין : "הגשת תביעה ייצוגית מוצלחת-חשובה ככל שתהיה- ."אינה שקולה לזכיה בפיס ואינה אמורה להביא להתעשרות של הצדדים המעורבים בן לילה 200 ראוי לציין בהקשר זה ,שבית המשפט העליון קבע שיש לתת ביטוי לכך ששכר הטרחה משולם מהקופה הציבורית בעת שהוא קובע את גובה שכר טרחה המושת על רשות ציבורית .ראו למשל :הערעור בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש89 , 'פס "ב מ לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין ;עע "מ2395/07 אכדיה נ 'מדינת ישראל , 'פס32 לפסק דינ ה 'של כב השופטת פרוקצ'יה (נבו27.12.2010 ) ;עע "מ8608/11 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב נ' די אנד אי ייזום בניה בע "מ (נבו12.9.2013 ). 76 שכר הטרחה והגמול והוא שיהיה מוסמך לקבוע את אופן החלוקה ביניהם . יובהר כי הסכם הייצוג .יוצג רק לבית המשפט ויהיה חסוי מפני הנתבעת סוגיה נוספת שהצוות ביקש להסדירה בעניין בעיית הנציג, הקשורה לסוגיית שכר הטרחה, נוגעת לפיקוח של בית המשפט על יישום הס דר הפשרה או פסק הדין שניתן בסוף ההליך. כידוע, ללא .קביעת הוראות מתאימות, לצדדים לתובענה אין אינטרס ממשי בביצוע ההסדר201 סעיפים19(ד1 ) ו- 20 '(ו) לחוק, שהוספו בתיקון מס10 לחוק קובעים כי בית המשפט רשאי לתת הוראות בדבר הפיקוח על ביצוע הסדר הפשרה או פסק דינו, לרב ות הוראות בדבר הגשת דין וחשבון סופי המתאר .את ביצוע הסדר הפשרה202 בנוסף, סעיפים19(ו) ו- 23 (ד) לחוק קובעים כי בית המשפט רשאי לקבוע כי תשלום שכר הטרחה יהיה מותנה, כולו או חלקו, במימוש הסדר הפשרה או פסק הדין ובהשלמת .ביצועו לאור האמור ברקע הדברים, מוצע לקבוע כ י על שכר הטרחה להיות משולם בהתאם לביצוע בפועל של הסדר הפשרה או פסק הדין . יוער כי ניתן יהיה לשלם עם אישור פשרה או מתן פסק דין שכר טרחה ראשוני, וזאת לאור המשאבים שהושקעו לטובת הקבוצה עד אותו שלב, ובהינתן ששלב מימוש של פשרה או פסק דין ייצוגי לוקח זמן ולפעמים שנים (בנוסף לשנים שעוברות לעיתים עד שהצדדים מגבשים פשרה) ומן הראוי לשפות את המייצגים על פעולתם עד השגת הפשרה או פסק הדין, בכדי לתמרץ הגשת הליכים ופשרות ראויות. עם זאת, סכום זה ישולם על חשבון השכר הכולל שייקבע בהמשך בשיעור .מהפיצוי שיינתן לקבוצה בפועל הורא ות אלו הקושרות בין ביצועו בפועל של הסדר הפשרה או פסק הדין לבין שכר הטרחה יתמרצו את עורכי הדין לפעול להוצאתו לפועל של הסדר הפשרה או פסק הדין ולהשיא את הפיצוי לקבוצה וכן לקבוע מראש הסדרי .פשרה טובים יותר עבור הקבוצה שצפויים להביא לפיצוי מיטבי בפועל 201 הפסיקה והספרות התייחסו לחשיבותם של מנגנוני פיקוח מצד בתי משפט בהתייחס ל הסדרי פשרה בתובענות "ייצוגיות. ראו: גיל אוריון וזיו שוורץ "מנגנונים לפיקוח על מימושה של הפשרה בהליך הייצוגי עלי משפט ט147 (התשע"א); קלמנט"פשרה והסתלקות" , לעיל ה"ש43 ', בעמ50 ; ת"צ2786/07 שרה ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ ', פס3(ב) לפסק דינה של כב' השופטת אגמון- גונן (נבו30.8.2011 :) "במקרה שלפניי יש לעשות שימוש בסעיף 19 ()(ד1 ) וליתן הוראות לעניין הפיקוח על ביצוע ההסדר. למעשה, ניגוד העניינים בין הצדדים לחברי הקבוצה ממשיך גם בישומו וביצועו של הסדר הפשרה. בתובענה ייצוגית, אין לאף אחד אינטרס ממשי לפקח על ביצוע ההסדר ככתבו ."...וכלשונו 202 בדברי ההסבר ל הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס10) (הסדרי פשרה והסתלקות), התשע"ו- 2016 , ה"ח הכנסת 637 , 116 צוין כי רבים מפסקי הדין והס דרי ,הפשרה בתחום התובענות הייצוגיות אינם ממומשים, בחלקם או במלואם משום שלאחר אישור הסדר הפשרה או מתן פסק הדין אין לנ תבע.ולתובע אינטרס במימוש ההסדר או פסק הדין  המלצת הצוות:  מוצע כי ייקבע בחקיקה שיעור קבוע של שכר הטרחה והגמול יחדיו בהתאם לתועלת .הממשית שהושגה מההליך לקבוצה  בית המשפט ייקבע את החלוקה בין הגמול לשכר הטרחה בהתאם למידת מעורבות התובע הייצוגי בתיק . לצורך כך על התובע הייצוגי ועורך דינו יהיה להציג בפני בית .המשפט במסגרת ניהול ההליך את הסכם הייצוג  מוצע ל קבוע כי על שכר הטרחה להיות משולם בהתאם לביצוע בפועל של הסדר הפשרה או פסק הדין. 77 התמודדות עם סעד בעין ותרומת מוצרים לאור הקשיים הרבים הקיימים בפיצוי של סעד בעין ותרומת מוצרים ולאור העובדה שפיצוי מסוג זה נפוץ מאוד כיום בהסדרי פשרה ומביא לכך שנוצר פעמים רבות פער משמעותי בין השווי הנחזה של הסדר הפשרה לבין שוויו בפועל, סבר הצוות שככלל יש להעדיף סעד כספי על פני סעד בעין וכי .יש להציע במסגרת הצוות פתרון לצורך התמודדות עם הקשיים הקיימים בסעד בעין הצעה אחת שעלתה, היא כי במסגרת קביעת שכר הטרחה על ידי בית המשפט, ככל שהצדדים בחרו כי הפיצוי בהסדר הפשרה יינתן באמצעות סעד בעין, בית המשפט יפחית את שכר הטרחה בשיעור .שייקבע .הצעה נוספת שעלתה היא שבמסגרת הסדר פשרה הצדדים כלל לא יוכלו להציע פיצוי של סעד בעין כלומר, ככל שניתן לאתר את חברי הקבוצה ופיצוי כספי אישי הוא מעשי, הפיצוי יהיה חייב להיות פיצוי כספי ואם לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה או שפיצוי כספי אינו מעשי, תהיה חובה להעביר .את סכום הפיצוי לקרן לחלוקת כספים ולא תהיה אפשרות לתרומה של מוצרים עוד הוצע כי אם ניתן לאתר את חברי הקבוצה אך עד יין הצדדים מעוניינים להציע להם סעד בעין .מכיוון שלעמדתם חברי הקבוצה יעדיפו סעד זה, תהיה חובה להציע להם גם אפשרות של סעד כספי .כך שאם חבר קבוצה לא הודיע כי הוא מעוניין בסעד בעין, ברירת המחדל תהיה הפיצוי הכספי אפשרות אחרת שעלתה היא כי במסגרת הסדר פשרה וככל ש לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה או שאין זה מעשי לפצות את חברי הקבוצה בפיצוי כספי אישי והצדדים מעוניינים להציע פיצוי אחר שאינו פיצוי כספי, על הצדדים יהיה להציע גם אפשרות של העברה של סכום כספי לקרן לחלוקת כספים, כאשר הסמכות להכריע איזה פיצוי ראוי יותר בנסיבות הע ניין תהיה של בית המשפט .בהתאם לנסיבות התיק במסגרת עבודת הצוות נידונו האפשרויות השונות. לגבי האפשרות של הפחתת שיעור שכר הטרחה במקרה של סעד בעין או במקרה של תרומת מוצרים, הצוות סבר כי אמנם מדובר בפתרון ראוי שיכול לסייע מעט בהכוונת התנהגות הצדדים בעת גיבוש ה פשרה. עם זאת, נראה כי פתרון זה לבדו אינו מספק שכן, כפי שצוין לעיל, שווי הסעד נתון לתמרונים רבים על די הצדדים, באופן שלא תמיד ניתן למעקב ולפיקוח. לכן ייתכן שעל אף הפחתת שיעור שכר הטרחה ולאור הפערים המשמעותיים בין סעד בעין לבין סעד כספי, עדיין ישתלם לצדדים ל הציע במסגרת הסדר פשרה סעד בעין או .תרומת מוצרים לגבי האפשרות שעלתה לפיה כלל לא ניתן יהיה להציע סעד בעין במסגרת הסדר פשרה, סברו חברי הצוות כי פתרון זה אמנם יפתור את הבעיה אך ישנה עדיפות להציע, בשלב זה, פתרון אחר, מורכב וגמיש יותר, שלא יגרום לטלטלה בעולם הת ובענות הייצוגיות. בנוסף, פתרון לפיו לא ניתן יהיה כלל להציע סעד בעין אינו מתאים למקרים שבהם נתבעות יהיו מעוניינות להציע לחברי הקבוצה סעד .בעין, שיהווה פיצוי משמעותי שחברי הקבוצה עשויים להעדיף על פני סעד כספי נמוך יותר בדיוני הצוות עלה כי פעמים רבות הקושי בהסדרי פשרה המציעים סעד בעין הוא שלבית המשפט אין אפשרות לערוך שינוי בהסדר ללא הסכמת הצדדים. כלומר, בפני בית המשפט עומדות למעשה מספר אפשרויות, לאחר שהוא מתרשם שהסדר הפשרה שמונח לפניו הוא סביר אך ייתכן שניתן לטייבו באמצעות שינוי מתווה הפיצוי. אפשרות אחת, היא לדחות את ההסדר ו במקרה זה התיק ימשיך להתנהל, על אף שכאמור ייתכן שמבחינת הסיכונים והסיכויים בתיק הגעה להסדר פשרה 78 היא דרך הסיום היעילה בנסיבות העניין, לדעת בית המשפט. אפשרות שניה, היא להציע לצדדים לערוך תיקונים בהסדר. עם זאת, ככל שהתיקונים לא מקובלים על הצדד ים, אין כאמור לבית המשפט סמכות לאשר הסדר עם שינויים ועליו להחליט האם לדחות את הסדר הפשרה ולהמשיך .את הדיון בתיק או האם לאשרו לכן, סברו חברי הצוות כי על הפתרון שיוצע להתמודד עם קושי זה ולאפשר לבית המשפט שיקול דעת לערוך שינוי בהסדר תוך אישורו. עם זאת, כמובן שיש גם להתייחס ל כך שבסופו של יום מדובר .על הסדר פשרה שהצדדים צריכים להסכים לו ויש קושי עם שינויו ללא קבלת הסכמתם לכך לכן ולאחר שקילת החסרונות והיתרונות של כל מנגנון, חברי הצוות ממליצים כי במקרים שבהם ניתן לאתר את חברי הקבוצה ולפצותם באופן אישי, ברירת המח דל תהיה פיצוי כספי אישי לחברי הקבוצה. ככל שנתבעת תהיה מעוניינת להציע סעד בעין, יהיה עליה להציע זאת כחלופה לפיצוי כספי ורק במקרים שבהם חבר הקבוצה יבחר באופן אקטיבי בסעד זה, חלף פיצוי כספי, הנתבעת תוכל להעניקו. פתרון זה יאפשר גמישות לנתבעות להציע סעד בעין לח ברי הקבוצה, אך יתמרץ אותן להציע סעד בעין בשווי משמעותי על מנת שחברי הקבוצה יהיו מעוניינים בו שכן ברירת המחדל .במקרים שבהם חברי הקבוצה לא הודיעו אחרת תהיה סעד כספי נתבעות בהליך ייצוגי לא יוכלו עוד להסתפק במתווה פיצויים בדרך של מתן קופונים ושלל הטבות ש חברי ה קבוצה אינם מעוניינים בהם, במקרים שבהם ניתן לאתרם. הצוות סבר כי אפשרות זו אף תסייע לתובעים ייצוגיים להביא להסדרי פשרה טובים יותר עבור הקבוצה מלכתחילה בניהול המשא ומתן אל מול הנתבע ו.ת בנוסף, במקרה שבו לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה או במקרה שבו פיצוי אישי לחברי הקבוצה אינו מעשי והצדדים מעוניינים להציע פיצוי שאינו כספי לקבוצה, כולה או חלקה או לקבוצה דומה או לטובת הציבור, הצדדים יצטרכו להציג בפני בית המשפט שתי אפשרויות המקובלות עליהם לצורך פ יצוי במסגרת הפשרה, כאשר ההכרעה שבין האפשרויות תהיה של בית המשפט ולא של הצדדים לתיק. נפרט, במקרה שבו הצדדים סבורים כי פיצוי אישי אינו מעשי והם מעוניינים להציע אפשרות של פיצוי בעין (למשל, מבצעי הנחות ללקוחות או לציבור), יהיה עליהם להציע בנוסף הצעה חלופית להע ברת סכום שעליו יסכימו, לקרן חלוקת כספים, כאשר בית המשפט יכריע איזו אפשרות סבירה יותר מבחינת האינטרסים של חברי הקבוצה. בהקשר זה, יובהר כי הצדדים יוכלו להציע סכומי פיצוי שונים ביחס לכל אפשרות פיצוי וזאת בהתאם לשיקול דעתם ואין כוונה שגובה שווי הסעד בעין המוצע .על ידם יהיה שווה לגובה הסכום שהצדדים יציעו להעביר לקרן כמובן הצדדים .יוכלו גם להציע בהסדר אפשרות אחת בלבד של מתן סעד כספי כלומר, בשונה מהמצב היום שבו הסמכות של בית המשפט באישור הסדר היא יחסית מוגבלת ותלויה בעיקר בהסכמת הצדדים לעריכת שינויים בהסדר, בהתאם להצעה זו, לבית המשפט תהיה סמכות לקבוע איזו משתי האפשרויות שהציעו הצדדים מקובלת עליו. פתרון זה יאזן מצד אחד בין הרצון לאפשר לצדדים לקבוע פשרה שמקובלת עליהם ומביאה בחשבון את הסיכונים והסיכויים בתיק לדעת הצדדים ומן הצד השני, היא תאפשר לבית המשפט לבחור את האפש רות המתאימה .ביותר בראי האינטרסים של חברי הקבוצה וכמובן בראי הסיכונים והסיכויים של הצדדים לתיק יוער כי על החלטה זו של בית המשפט הצדדים לא יוכלו להגיש ערעור שכן בית המשפט יבחר בין .שתי חלופות שיציעו הצדדים ואשר שתיהן, כאמור, מקובלות עליהם לעניין הערכת שווי הפיצוי לצורך קביעת שכר הטרחה נעיר, כי כפי שהורחב במסגרת הדו"ח, בסעד בעין יש שוני בין העלות של הסדר הפשרה לנתבעת לבין השווי של הסדר הפשרה לחברי הקבוצה 79 והסכום המוצג כפיצוי במסגרת הסדר הפשרה הוא אינו הסכום הממשי שהנתבעת צפויה לשאת .בו203 הערכת השווי לכל אחד מחב .רי הקבוצה היא בחינה מסובכת ובמקרים רבים אינה אפשרית לעומת זאת, הערכת עלות הסדר הפשרה לנתבעת היא אפשרית ומאפשרת להתקרב לערכה האמיתי .של הפשרה בנוסף, יש לבחון את הסעד לא רק מנקודת המבט של חברי הקבוצה אלא גם מנקודת המבט של הנתבעת שכן תכלית נוספת שהתובענה הי יצוגית נועדה לשרת היא אכיפת הדין הקיים והרתעה מפני הפרות חוק עתידיות (סעיף1(2 )) לחוק . הדברים מתחדדים במקרים שבהם ניתן סעד בעין .וההטבה ניתנת לציבור שאינו בהכרח חברי הקבוצה במקרים אלו, המטרה העיקרית שמתממשת היא המטרה ההרתעתית. לכן, מעבר לקושי היישומי בהערכת שווי הפשרה, במקרים אלו יש גם .הצדקה נורמטיבית לבחון את ערכו של הפיצוי לקבוצה לפי עלותו לנתבעת עם זאת, הצוות סבור כי אין צורך לבחון בכל הסדר פשרה את העלות של הסעד לנתבעת שכן ההנחה היא כי הסכום שהנתבעת הצהירה כי תעניק לחברי הקבוצה בפיצוי כספי או בהעב רת הכספים לקרן (ככל שלא מעשי לאתרם) הוא ממילא סכום קרוב לעלות בפועל שבה הנתבעת מוכנה לשאת ואשר .ממנה נכון לקבוע את התגמול למייצגים על כן, מוצע כי שכר הטרחה והגמול יי קבעו מהסכום הכספי שהנתבעת הצהירה שתעניק לחברי הקבוצה בפיצוי כספי או בהעברת הכספים לקרן ככל .שלא מעשי לאתרם, גם אם הוחלט להעניק סעד בעין פתרון זה ,ייתר, כאמור את הצורך לכמת את .העלות בפועל לנתבעת מהטבות לאור חדשנותו של מתווה זה, להלן נציג בצורה מפורטת יותר את אופן חישוב שכר הטרחה במקרה שבו הצדדים הציעו חלופה של סעד בעין. כאמור, בכל הסדר פשרה שכר הטרחה ייגזר רק מהסעד הכספי שמוצע כחלופה בהסדר הפשרה. כלומר, אם במסגרת הסדר פשרה מוצעת לחברי קבוצה אפשרות לבחור בין סעד כספי לבין סעד בעין, שכר הטרחה ייגזר מסכום הסעד הכספי וממימושו של הסעד בפועל על ידי חברי הקבוצה . בהתאם, גם במקרה שבו לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה או שפיצוי אישי אינו מעשי והצדדים מעוניינים להציע בפני בית המשפט אפשרות של סעד כספי להעברה לקרן או סעד בעין לחברי הקבוצה או לציבור, שכר הטרחה המקסימלי ייגזר מהסכום שהצדדים מציעים להעביר לקרן, גם אם בית המשפט החליט לבחור באפשרות של סעד בעין לטובת הצי בור ו כן יהיה תלוי בשיעור מימוש הסעד . כאמור, ההנחה שסכום הסעד הכספי המוצע בהסדר הוא הסכום שבו הנתבעת מוכנה לשאת במסגרת ההליך ומתווה זה נועד להתמודד עם הקשיים הקיימים עם סעד בעין תוך שימנע ניסיונות של הצדדים לנפח בצורה מלאכותית את שווי הפיצוי לחברי הקבוצה על .מנת להגדיל את שכר הטרחה והגמול לאור האמור, הצוות ממליץ על תיקון החוק כך שצדדים להסדר פשרה המבקשים להציע סעד בעין, במקרה שבו סעד אישי הוא מעשי, יצטרכו להציע במקביל גם חלופה של פיצוי כספי, אשר תהיה ברירת המחדל ככל ש חבר קבוצה אינו מודיע כי הוא מעוניין בסעד בעין. בנוסף, במקרה שבו סעד אישי אינו מעשי והצדדים יבקשו להציע סעד בעין לטובת הקבוצה או הציבור, הם יצטרכו להציע גם הצעה חלופית להעברת כספים לקרן, כאשר לבית המשפט בעת בחינת הסדר הפשרה .תהיה הסמכות לבחור בין שתי האפשרויות שהציעו הצדדים 203 להרחבה ראו ב קלמנט, הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה , לעיל ה"ש99 . 80 בנוסף להמלצה זו, סבר ה צוות כי לאור החסרונות המשמעותיים בתרומת מוצרים לעמותות שפעמים רבות אינה מתיישבת עם תכלית ההרתעה כפי שפורט לעיל .(ראו פרק ב2 ).א , לנוכח היקף תופעת תרומות המוצרים וכן לאור ניסיונות הצדדים לעקוף את ההוראה בעניין העברת פיצוי כספי לטובת הציבור לקרן, יש להציע תיק .ון חקיקה גם בעניין זה לאור האמור, הצוות מצא להמליץ על תיקון חקיקה לפיו לא תתאפשר תרומת מוצרים בהליך ייצוגי ו לכן תרומה לטובת הציבור תתאפשר רק.בכסף לקרן לחלוקת כספים הסדרת הליך הגישור במסגרת הצוות נדונו מספר אפשרויות להתמודדות עם סוגיית הגישור במטרה להפוך את הגישור .ליעיל ואפקטיבי יותר לטובת הקבוצה אפשרות אחת נוגעת לפרשנות של הוראות הקיימות כבר היום בתקנות הגישור כמגנות גם על .אינטרס הקבוצה בתובענה הייצוגית204 כך למשל, תקנה5 (א) קובעת כי "במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים", כאשר בתובענה ייצוגית ניתן לפרש את חובת ההגינות כחלה לא רק כלפי הצדדים הישירים להליך הגישור אלא גם כלפי ,מי שהפשרה תשפיע עליו. בנוסף תקנה8 ()(ב7 ) קובעת כי המגשר רשאי להפסיק את הגישור, בין היתר אם הוא סבור כי "כתוצאה ,מהסדר הגישור עלול להיגרם נזק של ממש לצד שלישי". בפרשנות המותאמת לתובענות ייצוגיות 204 ב ,קלמנט חובות מגשר בתובענה ייצוגית, לעיל ה"ש126 , מציג פרופ' קלמנט מספר גישות באשר לחובות המגשר בתובענות ייצוגיות. על פי גישה אחת, על המגשר לדאוג גם לזכויותיהם של חברי הקבוצה ועליו להימנע מלתמוך בהסדר .שהוא סבור שאינו הוגן, ראוי וסביר עבורם. בסיס לגישה זו ניתן למצוא בתקנות אלו המלצת הצוות:  "התמודדות עם הסדרי "קופונים : הצוות ממליץ על תיקון החוק כך ש על צדדים להסדר פשרה המבקשים להציע סעד בעין יחולו ההוראות הבאות : o במקרה שבו סעד אישי הוא מעשי, הצדדים יצטרכו להציע במקביל גם חלופה של פיצוי כספי. ברי רת המחדל תהיה פיצוי כספי ככל ש חבר קבוצה אינו מודיע .כי הוא מעוניין בסעד בעין oבמקרה שבו סעד כספי אישי אינו מעשי והצדדי ם מעוניינים להציע סעד בעין ,לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור הצדדים יצטרכו להציע גם הצעה חלופית להעברת כספים לקרן שהוקמה מכוח סעיף27 א לחוק, כאשר לבית המשפט בעת בחינת הסדר הפשרה תהיה אפשרות לבחור בין שתי .האפשרויות שהציעו הצדדים שיעור שכר הטרחה ייקבע מהסכום הכספי שהנתבעת הצהירה שתעניק לחברי הקבוצה בפיצוי כספי או בהעברת הכספים לקרן (ככל שלא מעשי לאתרם) ולא מהשווי המוצג של הסעד בעין וכן יהיה תלוי בשיעור מימוש הסעד בפועל. תרומות מוצרים : הצוות ממליץ על תיקון חקיקה לפיו לא תתאפשר תרומת מוצרים . תרומה לציבור תתאפשר רק בתרומה כספית באמצעות ה .קרן לחלוקת כספים 81 ניתן לפרש כי המגשר רשאי להפסיק את הליך הגישור במקרה שבו הצדדי ם מבקשים להגיע להסדר .פשרה שעלול לגרום לחברי הקבוצה נזקים ממשיים בנוסף, עלתה אפשרות לערוך תיקון בתקנות הגישור כך שהן יתייחסו במפורש לתובענות ייצוגיות .ולחובות המגשר כלפי הקבוצה הצעה נוספת היתה לקבוע מנגנון לפיו מגשר בהליך של תובענה ייצוגית, בשלב שלפני חתי מה על ההסכם, יעביר טיוטה שלו לגורמי המקצוע מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה להליך של מעין פרה- רולינג שבו ניתן יהיה להציע תיקונים להסדר בטרם יוגש לבית המשפט . כן עלתה הצעה לפיה הצדדים לא יוכלו לציין בפני בית המשפט כי הסדר הפשרה גובש במסגרתו של .הליך גישור עוד נידו נה האפשרות כי בהמשך לעניין חורב ייקבע מנגנון לאישור הסדר פשרה על ידי מגשר שבמסגרתו יחולו חובות נימוק להערכה שלו את שיעורי הסיכון לצדדים וכן חובות פירוט וגילוי על .המגשר, שאם לא כן, ההסדר לא יוכל להיות מוצג כהסדר גישור הצוות בחן את ההמלצות השונות שעלו בסוג יה זו. בכל הנוגע לאפשרות של הליך פרה- רולינג מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה, סבר הצוות כי אין מקום לאמץ פתרון זה שכן כידוע היועץ המשפטי לממשלה אינו צד לתובענה וככלל, נראה שנכון שהוא יידרש להסדר רק לאחר שכבר נקבעים עקרונותיו ופרטיו בין הצדדים להליך והוא מוגש לבית המשפט . בנוסף, קיימים שיקולים מערכתיים הכוללים השקעת זמן ומשאבים בשלב גיבוש הסדר הפשרה וזאת לאור היקף הסדרי הפשרה בתובענות ייצוגיות. בנוסף, הצוות ממליץ שלא לאמץ את ההצעה לפיה צדדים לא יוכלו לציין במסגרת ההליך כי הסדר הפשרה גובש במסגרת הליך ג ישור, זאת מכיוון שבפרקטיקה הרבה פעמים בתי המשפט הם אלו ש מפנים את הצדדים למגשר, לכן, לא יהיה בכך כדי לסייע. כמו כן, בסופו של דבר, מדובר במידע רלבנטי שצריך להיות לנגד עיני בית המשפט, הגם שכמובן, קיומו של הליך גישור אינו כובל את בית המשפט, שלו נתונה הסמכות לה כריע בהסדר הפשרה ואף מוטלת עליו החובה לבחון אותו באופן סדור ומעמיק, גם אם ההסדר הוא תולדה של הליך גישור. זאת ועוד: בית המשפט עשוי לבחון את טיבו של המידע שהוגש במסגרתו, וגם מטעם זה נדרש שבית המשפט יהיה .חשוף לכך שהתקיים הליך גישור הצוות סבר כי הידיעה של הצ דדים להליך שעל אף שהסדר הפשרה גובש במסגרת הליך גישור, הוא ייבחן בצורה מדוקדקת על ידי בית המשפט, תסייע להביא את הצדדים לגיבוש הסדר שמתחשב .בטובתם של חברי הקבוצה205 מנגנון כזה גם יכול לסייע למגשר לנקוט בעמדה שמביאה לידי ביטוי .את התועלת של הקבוצה בצורה מוגברת 205 ראו ברשימה של אלון קלמנט, "ת"צ48536 - 12 - 17 .חורב נ' פועלים אי.בי.אי : אישור פשרה בייצוגית בהתבסס על " מגשר הצעת אביב תל באוניברסיטת ייצוגיות לתובענות הקליניקה בלוג - 48536 - 12 - 17 - %D7%A6 - https://www.classaction.sites.tau.ac.il/post/%D7%AA - %D7%A0 - D7%97%D7%95%D7%A8%D7%91 % - %D7%91%D7%99 - %D7%90%D7%99 - %95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D D7%A4%D7 % - %D7%90%D7%99%D7%A9%D7%95%D7%A8 - D7%90%D7%99 % - D7%A4%D7%A9%D7%A8%D7%94 % - D7%91%D7%99%D7%99%D7%A6%D7%95%D7%92%D7%99%D7%AA % - %D7%A2%D7%9C - D7%91%D7%94%D7%AA%D7%91%D7%A1%D7%A1 % %92%D7%A9%D7%A8 %D7%9E%D7 - D7%94%D7%A6%D7%A2%D7%AA % 82 ,לאור האמור המלצת הצוות היא כי נכון לקבוע בחוק חובות פירוט וגילוי על המגשר במקרים ,שבהם הוא ערך בירורים עובדתיים עם הצדדים ונחשף לנתונים, הגלויים לצדדים להליך הנחוצים לשם חישוב סכום הפשרה, אשר שימשו בסיס להסדר הפשרה . במקרים אלו, פרישת תוצרי עבודת המגשר בפני בית המשפט תוכל לסייע בידי בית המשפט לצורך הערכת הסדר הפשרה ובחינה מדוקדקת שלו. יוער כי נתונים אלו יוכלו במקרים המתאימים ובאישור בית המשפט )(וכאשר בית המשפט מצא הצדקה עניינית לכך להיות מוגשים במעטפה סגורה לבית המשפ ט .ולעיונו של היועץ המשפטי לממשלה ולא להיות גלויים לציבור בנוסף, מוצע לערוך תיקון בתקנות הגישור כך שייקבע במפורש שבגישור בהליך ייצוגי על המגשר יהיה לבחון גם את האינטרסים של חברי הקבוצה ולהגיש לבית המשפט רק הסדר שהוא הוגן וראוי .בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה206 א. הסדרת סוגיית הפרסום לחברי הקבוצה מכיוון שאופן פרסום ההודעות לחברי הקבוצה בדבר הפיצוי ש עליו הוסכם במסגרת הסדר פשרה או פסק דין, הוא שיכריע פעמים רבות האם הפיצוי יגיע בפועל אל חברי הקבוצה, ולאור חוסר האפקטיביות של פרסום בעיתונות הכתובה כפי שפורט לעיל, נראה כי יש מקום למצוא דרכים אפקטיביות נוספות ליידוע חברי הקבוצה על זכאותם לקבלת פיצוי. בנוסף, הפרסום משמעותי גם על מנת ליידע את חברי הקבוצה שיש בעניינם הליך שמתנהל או הסדר פשרה על מנת שיוכלו להגיש התנגדות להסדר או בקשה.לצאת מהקבוצה אחת האפשרויות שנבחנו היא קביעת חובת פרסום באתרי אינטרנט מסחריים (לדוגמא באתרי החדשות האינטרנטיים). אפשרות נוספת שנבחנה היא פרסום באמצעים הדיגיטליים של הנתב עות .או באמצעי הקשר של הנתבעת עם קהל לקוחותיה, במקרים המתאימים ביחס לאפשרות של פרסום באתרי אינטרנט מסחריים, הצוות סבר כי מדובר באפשרות מורכבת ויקרה יחסית. ראשית, העלויות של פרסום דיגיטלי הן יקרות בצורה משמעותית מפרסום בעיתונות. שנית, מבחינת המאפיינים של פר סום ברשת נראה שישנו קושי רב לפקח על הפרסום ועל רמת החשיפה של הציבור לפרסום. לצורך הדוגמה, פרסום דיגיטלי יכול להופיע בעמודים הראשונים של האתר אך יכול גם להופיע בעמודים אחרים אשר נצפים פחות. לכן, גם במקרה זה .מתעוררות שאלות ביחס לאפקטיביות של הפרסום 206 ראו גם הערעור ב עניין ממן , לעיל ה"ש133 . המלצת הצוות: קביעת מנגנון להגשת הסדר פשרה שגובש על ידי מגשר שבמסגרתו יחולו חובות פירוט וגילוי על המגשר במקרים שבהם הוא ערך בירורים עובדתיים עם הצדדים ונחשף לנתונים, הגלויים .לצדדים להליך, הנחוצים לשם חישוב סכום הפשרה, אשר שימשו בסיס להסדר הפשרה בנוסף, מוצע לערוך תיקון בתקנות הגישור כך שייקבע במפורש כי בגישור בהליך ייצוגי על המגשר יהי ה לבחון גם את האינטרסים של חברי הקבוצה ולהגיש לבית המשפט רק הסדר .שהוא הוגן וראוי בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה 83 הצוות סב ר כי בעידן של היום שבו למרבית החברות במשק יש דפי אינטרנט וכן חשבונות ברשתות החברתיות השונות, ניתן להניח שהאפשרות ליידע את הלקוחות של הנתבעות השונות היא גדולה יותר באמצעות אמצעים אלו ובעלות מינימלית. בנוסף, בהרבה מקרים כאשר מדובר בנתבעות שיש להן קשר מתמשך ע ם הלקוחות יש להם את פרטי הקשר שלהם וניתן ליצור עמם קשר ישיר ופרטני .באמצעות דיוור דיגיטלי או באמצעי קשר אחר שיש לנתבעת ,לאור האמור המלצת הצוות היא לקבוע ברירת מחדל של חובת פרסום באמצעים הדיגיטליים של הנתבעות או באמצעי הקשר של הנתבעת עם קהל לקוחותיה . הצוות סבר כי יש לקבוע כי ככל שלנתבעת קיימים פרטי חברי הקבוצה, ברירת המחדל היא העברת המידע באופן אישי לחברי הקבוצה באמצעות אמצעי הקשר של הנתבעת עם לקוחותיה. בנוסף, במקרה שבו לנתבעת אין את פרטי חברי הקבוצה או שלא ניתן לזהות ולאתר את חברי הקבוצה בעלויות סבירות, בר ירת המחדל תהיה פרסום באתר המרשתת של הנתבעת בפרסום ברור ובולט וכן בכל אמצעי דיגיטלי אחר שבו לנתבעת יש קשר עם קהל לקוחותיה. פרסומים אלו הם בעלות נמוכה ולא דורשים השקעה רבה אך .מנגד ניתן להניח כי מידת האפקטיביות של פרסומים אלו תהיה יחסית גבוהה דומה שניתן להגי ע למסקנה זהה גם בהתאם להוראות סעיף25 לחוק הקיים כיום, אולם הצוות .סבור שיש תועלת בהבהרה קונקרטית יותר של הדברים בחקיקה, כאמור בנוסף, מוצע לבחון לקבוע כי ההודעות לחברי הקבוצה יפורסמו גם באתר ייעודי שיוקם בתקציב ,ציבורי שנתבעות יפרסמו בו באופן מרוכז ו ללא עלות . אמנם ניתן להניח כי חברי קבוצה שאינם יודעים שהוגשה בעניינם תובענה ייצוגית לא ייכנסו לאתר. עם זאת, ייתכן שהפרסום במיקום אחד יאפשר לגורמים פרטיים להשתמש במידע זה לצורך הגברת היידוע של חברי הקבוצה. מכיוון שמדובר בהצעה בעלות יחסית זניחה, מוצע לבחון לקבוע כאמור בנוסף להמלצה העיקרית שהובאה .לעיל ל עמדת הצוות, יישום המלצות אלו בחקיקה יביא לכך שבמרביתם המוחלט של המקרים לא יהיה עוד צורך בפרסום הסדרי הפשרה בעיתונות , שכן, כפי שצוין לעיל, לרוב לפרסום בעיתונות יש אפקטיביות נמוכה למדי אשר מביא ה לכך שהנתבעות מוציאות סכומי כסף משמ עותיים על פרסום .שאינו יעיל דיו המלצת הצוות: המלצת הצוות היא לקבוע ברירת מחדל של חובת פרסום באמצעים הדיגיטליים של הנתבעות או באמצעי הקשר של הנתבעת עם קהל לקוחותיה. בנוסף, מוצע לשקול לקבוע כי ההודעות לחברי הקבוצה יפורסמו גם באתר ייעודי שנתבעות יפרסמו בו ללא עלות. 84 .ד3. מערכת היחסים בין התובע הייצוגי ובא כוחו חלוקת הסיכונים בין התובע הייצוגי ובא כוחו על מנת להתמודד עם הקושי לפיו חלוקת הסיכונים בתובענה ייצוגית בין התובע הייצוגי ובא כוחו ,אינה מתאימה לתוחלת הרווח ומידת המעורבות שלהם בהליך הועלתה הצעה לפיה בית המשפט יהיה רשאי להטיל הוצאות על עורכי הדין וזאת מתוך הכרה ביחסים המיוחדים שבין התובע לבא כוחו. בעניין זה, נטען כי העובדה שמי שנושא בסיכונים בהליך הוא התובע הייצוגי, מייצרת עבור עורכי הדין תמריצים להגשת תובענות ייצוגיות לא מבוססות וכי פ סיקת הוצאות לעורכי דין תיישב .בין המעמד של העורך דין והשפעתו לבין האחריות שיש ליחס לו אם ההליך ייכשל207 בנוסף, הועלתה הצעה לערוך שינוי בכללי האתיקה כך שעורכי הדין יוכלו לשאת בהוצאות לצורך מימון ההליך, בהתחשב בכך שכאמור עורכי הדין הם הגורם הדומיננטי בניהול .התובענה הייצוגית בנוסף, לעיתים לתובעים ייצוגיים לא משתלם להוציא סכומי כסף משמעותיים לצורך מימון ההליך שכן תוחלת הרווח שלהם נמוכה יותר. הצעה נוספת שעלתה היא כי הסכם הייצוג של התובע הייצוגי אל מול עורך הדין יוצג בפני בית המשפט, כך שבית המשפט יוכל לבחון את ח ,לוקת הסיכונים .ההוצאות והרווחים בין התובע הייצוגי לבין עורך דינו הצוות סבר כי לאור תפקידו הייחודי של עורך הדין בתובענה הייצוגית כך שעורך הדין הוא שותף להליך ולא רק מייצג בו, ולאור הייחודיות של מערכת היחסים בין התובע הייצוגי לבא כוחו ותוחלת הרווח הגדולה יו תר לעורכי הדין, הכלל הרגיל לפיו הוצאות המשפט מוטלות על בעל הדין, אינו .מתאים כאמור, נקודת המוצא היא כי הליך התובענה הייצוגית הוא מיזם כלכלי ולכן יש להתייחס לתמריצים הכלכליים של הצדדים ונראה כי יש היגיון בכך שהסיכון בכך שהמיזם נכשל לא יוטל רק על התובע הייצ וגי אלא גם על עורך דינו וזאת במקרים המתאימים. כך, הצד השני של המשוואה לכך שכאשר הליך התובענה הייצוגית הביא לתועלת לקבוצה עורך הדין מקבל על כך תגמול .משמעותי, הוא שבמקרה ההפוך, עורך הדין יישא בהוצאות כיום, נראה שישנו כשל מובנה במערך התמריצים הקיים להגשת תוב ענה ייצוגית וזאת לאור העובדה שהסיכוי שיוטלו על עורכי הדין הוצאות הוא מזערי. בכך נוצר עיוות מסוים שכן לעורך הדין יש תמריץ גבוה להגשת תובענות ייצוגיות, כאשר הסיכון במקרה של דחיית התביעה, מוטל .בעיקרו רק על התובע הייצוגי יצוין כי גם בספרות נשמעה עמדה לפיה פס יקת הוצאות והטלתן ע ל עורכי דין תיישב בין המעמד של העורך דין והשפעתו לבין האחריות שיש ליחס לו אם ההליך ייכשל. כן צוין שנראה כי .השתתפותו של עורך הדין בהוצאות המשפט תביא להפנמה של חלק מעלויות ההליך208 לאור האמור לעיל, סבר הצוות כי יש להסדיר את סוגיית ההוצאות ב הקשר של עורכי הדין וזאת .לצורך טיוב השימוש בכלי התובענה הייצוגית במסגרת זו בית המשפט ישקול גם את ההוצאות .שהוצאו על ידי הנתבעות לצורך התגוננות בתביעה כך, ייווצר איזון נכון לפיו לצד האפשרות לרווח 207 ראו גם ברועי פדל "אחריותם של שני אדונים– מודלים לחלוקת אחריות אופקית בין התובע הייצוגי לבין עורך הדין המייצג, ככלי לצמצום חוסר האיזון הכפול בתמריצים "להגשת תובענות ייצוגיות המשפט כג263 ( 2017 .) 208 .שם 85 כספי, ישנן גם חובות אשר נובעות מן הרצון לנהל הליך של תובענה י יצוגית. יודגש כי אין מדובר .בהוצאות עונשיות, אלא בהוצאות שמבטאות את מעמדו של עורך הדין בהליך התובענה הייצוגית כפי שצוין לעיל, בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות (ב תקנה 152 ) נקבעה ברירת מחדל של חיוב .בהוצאות על הצדדים להליך בהתאם לכך, הצוות מבקש להמליץ כי ברוח ת קנות סדר הדין האזרחי תיקבע חובה להטיל הוצאות משפט סבירות והוגנות במקרים שבהם נדחתה הבקשה לאישור , למעט במקרים שבהם מצא בית המשפט כי מתקיימים טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות. במקרים שבהם בית המשפט סבור כי יש להטיל את ההוצאות על צד התביעה, ברירת המחדל תהיה.חיוב בהוצאות על באי כוח התובע הייצוגי ולא על התובע הייצוגי בכל הנוגע להמלצה על חשיפת הסכם הייצוג, ראו בפרק.ד2 ..א בנוסף , לאור העובדה שכללי האתיקה הם בסמכותה של המ ו ,עצה הארצית של לשכת עורכי הדין הצוות ממליץ כי תיערך פניה ללשכת עורכי הדין לצורך בחינת האפשרו ת לערוך שינוי בכללי .האתיקה כך שעורכי דין יוכלו לשאת בניהול הוצאות ההליך א. "דרישת "העילה האישית במסגרת דיוני הצוות בסוגיית מערכת היחסים בין התובע הייצוגי ובא כוחו, נידונה גם הדרישה .ל"עילה אישית" של התובע הייצוגי במסגרת ההליך בדיוני הצוות, הוצע על ידי חלק מהגורמים שהופיעו בפני הצוות לוותר על הצורך בעילה אישית של תובע ייצוגי ולאפשר לעורכי דין להגיש תובענות ייצוגיות ללא תובע ייצוגי. הם ציינו בהקשר זה כי בפרקטיקה ישנו חוסר אחידות גדול בין השופטים ולא כולם אכן בוחנים שיש עילה אישית. גורמים אחרים המייצגים תובעים ייצוגיים שהופיעו בפני הצוות סברו כי ראוי להותיר את הדרישה לעילה .אישית על כנה ואין מקום לוותר עליה, מהסיבות שפורטו לעיל209 במסגרת הדיונים בצוות, נדונה האפשרות של הוספת מסלול נוסף להגשת תובענה ייצוגית ללא תובע ייצוגי תוך שיוכח שקיימים חברי קבוצה שנפגעו בפוע .ל לאחר בחינת הנושא, הצוות סבר כי אין מקום לאפשר הגשת תובענות ללא תובע ייצוגי וכי יש להותיר את המנגנון הבנוי הן על תובע ייצוגי והן על עורך דין . זאת, מתוך הבנה כי מנגנון זה מביא .לכך שבעלי התפקידים יאזנו זה את זה, באמצעות אי יצירת תלות ביניהם210 בנוסף, מהות התובענה הייצוגית היא אוסף של עילות אישיות ולכן עולה חשש כי וויתור על תובע בעל עילה אישית .יביא להרחבת התופעה של תביעות הסרק 209 ראו הדיון במסגרת.פרק ב3 ..א 210 ראו גם בעניין חלפון , לעיל ה"ש140, פס ' 48 .לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף המלצת הצוות: ,מוצע לקבוע ברירת מחדל של חיוב בהוצאות על עורכי דין במסגרת הליכי תובענות ייצוגיות במקרים שבהם בית המשפט יחליט להטיל הוצאות, למעט במקרים שבהם מצא בית המשפט כי מתקיימים טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות את עורך הדין אלא את התובע הייצוגי. 86 .ד4. הרחבת האפשרות להגיש תובענות ייצוגיות ביטול התוספת השניה לחוק או הוספת עילות נוספות במסגרת הפגישות שנערכו בצוות וכן במסגרת התגובות שהתקבלו לקול הקורא נשמעו עמדות לפיהן יש מקום לבטל את התוספת השניה לחוק על מנת לאפשר הגשת בקשות בכל הנושאים או להרחיב את התוספת השניה ולהוסיף לה עילות. אחד הנושאים שחזרו ועלו נוגע להרחבת האפשרות להגיש תובענה יי צוגית בגין פגיעה בפרטיות. כיום, תביעה בעילה לפי חוק זה אינה מהווה עילה נפרדת בתוספת השניה לחוק, ועל כן ניתן להגיש תובענה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות רק כאשר היא נעשית במסגרת אחת ממערכות היחסים שבתוספת השניה (כאשר הרלוונטית ביותר היא יחסי עוסק ולקוח). עם זאת , לא כל תביעה בגין פגיעה בפרטיות נכנסת לאחת ממערכות היחסים האלו וכיום .במקרים אלו, לא ניתן להגיש את התביעה כתובענה ייצוגית211 ,כך צוין כי האפשרות להגיש תובענה ייצוגית רק במקרה של יחסי עוסק- לקוח מביאה לכך שבמקרים רבים לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית על הפרה של ח וק הגנת הפרטיות. בכל הנוגע לאפשרות להורות על ביטול התוספת השניה לחוק, הצוות סבר כי המודל שנקבע בחוק הוא מודל ראוי ואין לערוך בו שינוי כך שתתאפשר הגשת תובענה ייצוגית בכל עניין. הניסיון המצטבר מלמד כי התובענה הייצוגית היא כלי משמעותי ביותר ויש ל ו השפעה משמעותית ביותר על כלל הציבור. לאור האמור, נראה כי התפיסה לפיה עדיפה בחינה נפרדת של התאמת ההליך לכל תחום בנפרד, תוך בחינה של קשיי האכיפה שמעורר התחום, האמצעים האלטרנטיביים שעומדים בפני הציבור והסיכונים הכרוכים בהפעלת הליך זה, עודנה נכונה ואין מקום לא פשר שימוש בכלי ,זה ללא בחינה מהותית של כל תחום. בנוסף מפגישות שערך הצוות וכן בבחינה של ההערות שהתקבלו לקול הקורא נראה כי לאמיתו של דבר מלבד הסדרת האפשרות להגיש תביעות בגין הפרה ,של פרטיות גם נגד מי שאינו עוסק כמעט לא עלתה דרישה נוספת להוספת תחומים נוספים ל תוספת השניה לחוק. לכן, נראה כי אין מקום להמליץ על תיקון החוק בעניין זה. יובהר כי במהלך השנים .הוספו פרטים מתאימים לתוספת ,לעניין הוספת עילה בגין פגיעה בפרטיות לתוספת השניה לחוק, במסגרת עבודת הצוות עלה שכיום בייחוד בעידן הדיגיטלי שצובר תאוצה, המידע האישי ה .פך מטבע עובר לסוחר וערכו הכלכלי עלה ,משכך, גורמים רבים מחזיקים מידע על פרטים גם כאשר אין בין הצדדים מערכת יחסים חוזית .ולו למשל כשמידע נמכר לגוף מסחרי אחר או שמקורו של המידע בפגיעה בפרטיות שלא כדין לאור האמור, ביקש הצוות לשקול את האפשרות לתקן את התוספת ה שניה לחוק ולהוסיף עילה .נפרדת לחוק הגנת הפרטיות מחד גיסא, לעמדת הצוות, רבות מהפגיעות בפרטיות תואמות את ההיגיון של חוק תובענות ייצוגיות, בין היתר בשל המאפיינים הבאים: במקרים רבים הנזק הכספי הנפרד לכל נושא מידע (משתמש או לקוח) קטן מהסף המתמרץ אותו לפתוח הלי ך בעצמו; הרווח בצד ההפרות עשוי להיות משמעותי; לעיתים מזומנות העוולות מבוצעות כלפי קבוצה גדולה של נושאי מידע; רבות מן 211 ראו למשל בעניין קדימה מדע-חינוך לחיים , לעיל ה"ש173 , שם הוגשה תובענה ייצוגית נגד חברה אשר אחראית לספק חינוך לילדים חולים וזאת בהתאם למכרז של משרד החינוך. במסגרת התובענה נטען כי שמות התלמידים וההורים העושים שימוש בשירותים דלפו מהאתר שבאמצעותו נ יתנו השירותים על ידי החברה. בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן להגיש במקרה זה תובענה ייצוגית, בין היתר, מכיוון שמדובר בשירותי חינוך הניתנים מכוח חובה על פי דין וללא כל עלות ולכן מדובר בפעילות בעלת אופי שלטוני-ציבורי ולא במסגרת יחסים של עוסק-לקוח, ולכן, התבי עה .לא נכנסת לפרטים בתוספת השניה לחוק 87 ההפרות מבוצעות בידי תאגידי ענק, ודאי אלה המספקים את השירותים הפופולאריים שבהם משתמש הציבור. במקרים אלו, פערי הכוחות בינם לבין נושאי המידע מ שמעותיים והפרקטיקה של שימוש במידע אישי נפוצה ובעלת היקפי סיכון משמעותיים, בין השאר בכל הנוגע לאחזקת מאגרי .מידע ,מאידך גיסא, הצוות סבר כי אין להתעלם מהקשיים הקיימים היום במנגנון התובענה הייצוגית כפי שפורטו במסגרת דו"ח זה. החשש הוא שהוספת פרט נוסף לחוק תובענות ייצוגיות, תחריף את הבעיות הקיימות בתחום ותביא לשימוש לרעה בכלי זה. ראשית, מדובר בהוספה של נתבעות פוטנציאלים רבות , כך שהחשש מפני תביעות סרק מתגבר. שנית, עולה חשש כי כפי שקרה בתחומים אחרים, תהיה הצפה של תובענות ייצוגיות ביחס להפרות של הוראות חוק שבהן לא ברור שנגרם נזק לחברי הקבוצה (למשל תביעה על אי רישום מאגר מידע). בהקשר זה יובהר כי אמנם הצוות הציע המלצות שנועדו לתת מענה לקשיים הקיימים בחוק תובענות ייצוגיות. עם זאת, מאליו ברור כי בעת הוספת פרט חדש לחוק תובענות ייצוגיות, ובהמשך לידע שנצבר בתחום ביחס לשימוש בכלי .התובענה הייצוגית, יש לבחון כיצד ניתן לצמצם, מלכתחילה, את הכשלים הקיימים כיום בתחום ,לאור כל האמור לעיל הצוות סבר כי יש טעם והיגיון ביצירת פרט נפרד לחוק הגנת הפרטיות, בד בבד עם אימוץ יתר ההמלצות בדו"ח זה ובפרט אלה לגבי תביעות קלות ערך. לאור הקשיים שהוצגו במסגרת דו"ח זה, יש לבחון את היקפו של הפרט בטרם יוחלט על הוספתו לתוספת השניה לחוק ולהגדירו היטב על מנת להע צים את ההגנה על הפרטיות ולמעט בתופעות שאינן רצויות שמלוות את .התחום א. הרחבת האפשרות להגשת תביעות על ידי ארגונים במסגרת ההתייחסויות שהתקבלו צוין כי דרישת הקושי להגיש את התביעה בידי אדם בעל עילה אישית הקבועה כיום בחוק, מקשה מאוד על ארגונים להגיש תביעות וכי לא ברורה ההצדקה ,לדרישה זו ככל שהארגון מוכיח קיומה של קבוצת נפגעים. לכן הוצע לקבוע כי ארגונים יוכלו להגיש תובענות ייצוגיות גם במקרה שבו אין קושי להגיש את התביעה .בידי אדם בעל עילה אישית בהתאם לפסיקה, נקודת המוצא בכל הנוגע להגשת תביעות על ידי ארגונים היא שיש ערך רב בשילובם של ארגונים הפועלים למטרות ציבוריות במוסד התובענה הייצוגית וההלכה היא שיש להימנע מגישה מרחיבה.ביחס לדרישת הקושי212 מכל מקום, עדיין על ארגון להוכיח בכל מקרה .ומקרה כי בנסיבות העניין יש קושי כאמור הצוות התרשם כי לא קיימת תופעה ממשית של שימוש לרעה של ארגונים בכלי התובענה .הייצוגית213 עוד סבר הצוות כי הרחבת האפשרות להגשת תובענות ייצוגיות על ידי ארגונים 212 רע"א6641/20 י.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישין בע"מ נ' משה הייט (נבו29.11.2022 ) ;)"(להלן: "עניין הייט ערעור קול ברמה , לעיל ה"ש153 . 213 ראו גם עניין הייט , שם, 'בפס16 " : כיום, בחלוף זמן מאז חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, ניתן לומר בבטחה כי החשש מפני ניצול לרעה של המנגנון הייצוגי על ידי ארגונים התבדה במידה רבה. יש בהחלט מקום לעודד הגשה וניהול המלצת הצוות: המשך בחינת האפשרות להוספת פרט נפרד להפרה של חוק הגנת הפרטיות, תוך בחינת .היקפו 88 המקדמים מטרות ציבורי ות, תואמת תכלית זו ומשתלבת עם התפיסה הכללית ש אותה ביקש חוק תובענות ייצוגיות לקדם שהיא עידוד תובענות ייצוגיות ראויות והסרת מחסומים דיוניים מעל .תביעות אלו214 בנוסף, לעמדת חברי הצוות, בעיית הנציג מתמתנת כאשר התובענה הייצוגית מוגשת על ידי ארגון, שכן ככלל מדובר על ארגונים אשר מגישים תביעות לא לשם רווח כלכלי אלא לצורך .הגשמת מטרות ציבוריות וחברתיות215 לאור האמור, המלצת הצוות היא כי יש מקום לבטל את דרישת הקושי הקבועה בסעיף4 ()(א3 ) לחוק בכל הנוגע להגשת תביעות על ידי ארגונים . יובהר כי כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק והתביעה מוגשת על ידי ארגון, על הארגון להראות שנגרם נזק מיוחד לאחד מחברי הקבוצה או .שקיימת אפשרות סבירה לנזק כאמור216 ד.5 .תובענות ייצוגיות המתמקדות בנושאים שמפוקחים על ידי מאסדרים שונים הצוות סבר כי אחד מהחששות שעולים ממתן הגנה לנתבעות שפעלו בהתאם להנחיית המאסדר נוגע לכך שנתבעות "יסתתרו" מאחורי הטענה כי הן פעלו בהתאם להנחיית המאסדר ובכך ישילו מעצמן אחריות לעמוד בהוראות החוק, תוך גלגול האחריות על המאסדר וגרירתו לתוך ההליך ואף העברת .הנטל אליו 217 בנוסף, מתן הגנה כאמור עלול לשנו ת את אופן ההתנהלות של המפוקחים כך שיהיה ניסיון לבקש אישורים מראש גם במקרים שאין בכך צורך. בהקשר זה יש גם להתייחס לחשש לפיו בכל הליך נתבעות ינסו לטעון כי פעלו בהתאם להנחיית המאסדר ואף יבקשו להסתמך על אישורים של הליכים ייצוגיים בידי ארגונים הפועלים לקידום מטרות ציבוריות, באופן העולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות." 214 ראו דברי ההסבר לתזכיר חוק תובענות ייצוגיות , לעיל ה"ש4; ראו דברי ההסבר להצעת החוק הממשלתית , לעיל "ש ה 2 ; ראו בפסק הדין בערעור בעניין במי הגליל , לעיל ה"ש 89 , 'פס כ"ב לפסק הדין של כב' השופט רובינשטיין. אמנם הוחלט על דיון נוסף בתיק זה, אך לא בסוגיה זו; ראו השופטת חיות , התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית- ציבורית, לעיל ה"ש74 ', בעמ946-942ם , ש היא עומדת על מגמה של מעבר מפרוצדורה למהות המשתלבת היטב במגמה .כללית בתחומים נוספים 215 ראו גם ב דיונים בהצעת החוק, פרוטוקול ישיבה660 של ועדת החוקה, חוק ומשפט , הכנסת ה- 16 , 33 ( 7.2.2006 ) , שם עמדו עו"ד תמי סלע (היועצת המשפטית של הוועדה) וגב' שרית דנה (המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז) על היתרונות שבייצוג ע"י ארגון ציבורי. וכן ראו פרוטוקול ישיבה5 של ועדת המשנה של ועדת החוקה, ,חוק ומשפט הכנסת ה- 16 , 81-82 ( 3.8.2005 ). 216 מושכלות יסוד הן כי על( מנת להגיש תביעה לפיצוי בגין נזק, על הניזוק להראות כי נגרם לו נזק מיוחד ע"א448/87 צבי המרמן, קבלן לבנין בע"מ נ' עיד אברהים חסן(, פ"ד מג3 ) 810 ) כידוע, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני לאיחוד תביעות פרטניות והיא אינה יכולה לייצר עילת תביעה לקבוצה, מקום שזו אינה קיימת לפי הדין המהותי לכל אחד מחברי הקבוצה. לכן, בעצם הגשת התביעה על ידי ארגון אין כדי להקנות לחברי הקבוצה עילת תביעה שלא הייתה מוקנית לכל אחד מהם בתביעה אישית. יובהר כי בהתאם לדוקטרינות מוכרות מן המשפט המקובל, בתביעות המוגשות בשל נזקים שנגרמו לכלל הצ יבור, המדינה היא התובע הנכון בשם כלל הציבור (עמדה זו הוגשה לבית המשפט על ידי היועץ המשפטי לממשלה במספר תיקים). 217 ב ע"א6187/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ במעמדה כנאמן לעמיתי "קרן הפנסיה של הסתדרות העובדים הלאומית בע"מ" נ' מיכאל צולר ', פס37 לפסק דינה של כב ' השופטת ברון (נבו28.5.2018 ), עמד בית המשפט העליון על כך שאין בהיעדר הפעלת סמכויות אכיפה על ידי מאסדר כדי לגרוע מהאחריות של הגוף המפוקח, וזאת בשים לב, בין היתר, גם למגבלות תקציביות של המאסדר וכן העובדה שהוא פועל תחת סדרי עדיפויות ושיקולים רבים ומגוונים עש.ויים להנחות את פעילותו המלצת הצוות: הצוות ממליץ לבטל את דרישת הקושי ,להגיש את התביעה בידי אדם בעל עילה אישית הקבועה בסעיף 4 ()(א3 )לחוק בכל הנוגע להגשת תביעות על ידי ארגונים ,כאשר במקרה שבו ,נזק הוא אחד מיסודות העילה על הארגון יהיה להראות שנגרם נזק מיוחד לאח ד מחברי .הקבוצה או שקיימת אפשרות סבירה לנזק כאמור 89 .שניתנו באופן לא פורמלי218 בנוסף, בחלק מהמקרים מדוב ר בעניין של פרשנות כך שניתן לפרש את הנחיית המאסדר במספר דרכים וכלל לא בטוח שהפרשנות של המפוקח תואמת את הרציונל של .המאסדר בהנחייתו הצוות סבר כי מדובר בנושא מורכב ואכן יש מצבים שבהם המפוקח פעל בהתאם למדיניות של המאסדר ועל כן ייתכן שישנם מקרים שבהם אין הצדק ה לניהול תובענה ייצוגית או שקיימת הצדקה להתחשב בכך בקביעת גובה הפיצוי. במסגרת זו, הצוות סבר כי ייתכן שבמקרים אלו יש מקום לכך שהמאסדר ישקול, לצד השיקולים הנוספים הרלוונטיים, הגשת עמדה בהליך, על מנת להביא בפני בית המשפט את התשתית העובדתית המלאה הנוגעת לתובענ ה ואת הפרשנות שלו לדין שחל במועד שנתן אישור, ככל שנתן ועל בית המשפט יהיה להתייחס גם לעניין זה במסגרת החלטתו האם לאשר את התובענה. עם זאת, חברי הצוות סברו כי אין מקום לשנות את ברירת המחדל על ידי קביעת כלל קטגורי של חסימת תובענות ייצוגיות בכל מקרה ומקרה, כך ש לא ניתן יהיה במקרים אלו להגיש תובענה ייצוגית או שתהיה לנתבעות הגנה אוטומטית ולא תופעל ביקורת שיפוטית ,בהתאם למכלול נסיבות המקרה הפרטני (ובין היתר בשים לב לטיבה של ההנחיה הקונקרטית היקפה ומידת ההסתמכות עליה בפועל). לאור מורכבות הנושא וההשפעה שלו על השוק, הצ וות סבר .כי יש להמשיך ולדון בנושא .ד6 . תובענה ייצוגית נגד רשות לפי פרט11 פניה מוקדמת לאור היתרונות הבולטים בפניה מוקדמת, כפי שהתחדד לצוות מנתוני רשות המיסים (לפירוט ראו פרק.ג1. ,), שהראו כי מנגנון הפניה המוקדמת הוא יעיל ואכן חוסך משאבים והליכים בבתי המשפט .סברו חברי הצוות כי ראוי לקבוע מנגנון של פניה מוקדמת לרשות הצעה אחת שעלתה היא לקבוע חובת פניה מוקדמת לרשות בפרט11 .בלבד,בהתאם להצעה זו את סוגיית הפניה המוקדמת יש לבחון בעיקר בשים לב לאופייה הייחודי של התובענה הייצוגית בפרט זה שתכליתה המרכזית אינה מתמקדת בהשבת כספים שנגבו שלא כדין, אלא באכיפת הדין מכאן .ולהבא, כך שהרשות תפעל כדין219 כך, כאשר מוגשת נגד הרשות תובענה ייצוגית היא רשאית להודיע ע ל חדילה מגביית הכספים והתביעה נגדה לא תאושר. בדיונים הכלליים שנערכו על הפניה המוקדמת, התייחסו חברי הצוות לכך שהמקרים שבהם נכון לחייב בעריכת פניה מוקדמת הם כאמור בעיקר כאשר הפניה יכולה להוות תחליף יחסית מלא להליך הייצוגי. לכן, בעריכת פניה מוקדמת לרשות בטרם הגשת תביעה נגדה בפרט11 ניתן להגיע לתכלית המרכזית של ההליך שהיא הפסקת הגביה ללא היזקקות להליך משפטי ובכך להגשים ביעילות את תכליתה של התובענה הייצוגית בפרט זה תוך חיסכון במשאבים לכל הצדדים ולמערכת השיפוטית. בנוסף, במקרים לא מעטים, הפניה המוקדמת עשויה להבהיר לפונה שטענותיו בטעות יסודן ואין כל דופי באופן פעולת .הרשות, שגבתה את הכספים כדת וכדין. כך, הפניה המוקדמת תחסוך ניהול הליך משפטי מיותר כלומר, היתרונות שהוצגו בפרק שעסק בפניה המוקדמת (ראו פרק.ד1 ..א ), מתחדדים במקרה שמדובר בתביעה לפי פרט11 . 218 ראו למשל ב ע"א9294/16 אושרת.שמעון נ' חברת איי די.איי חברה לביטוח בע"מ (נבו, .2020 2.4 )וב דנ"א 1953/20 איי.די איי חברה לביטוח בע"מ נ' אושרת שמעון (נבו2.3.2021 ) שם התייחס בית המשפט העליון לקשיי .הסתמכות העולים מאופי המסמכים שמהם נלמדה עמדת המאסדר 219 ראו בעניין טיומקין , לעיל ה"ש155, פס' 25 'לפסק דינה של כב ה שופטת (כתוארה דאז ) חיות . 90 כך גם לאור ההגד רה בחוק של הליך התובענה הייצוגית נגד רשות לפי פרט11 כתובענה ,מנהלית כאשר משמעות הדברים שחלה על הליך זה דואליות נורמטיבית, ובמסגרת זו, חלים על ההליך, בין .היתר כללי המשפטי המנהלי, גם אם בהתאמות הנדרשות לאופיו הייחודי של ההליך הייצוגי ,ככלל לפי כללי המשפט ה מנהלי, אדם המעוניין להביא לשינוי החלטת רשות מנהלית, צריך להקדים .ולפנות אליה בעניין בטרם ינקוט הליך משפטי, תוך מיצוי סביר של דרכי הפעולה המקובלות ,בהתאם ,קביעת חובת פנייה מוקדמת טרם הגשת תובענה ייצוגית מנהלית נגד רשות תוא מת את כללי המשפט המנהלי ואת עילות ה סף הנהוגות .בהליכים מנהליים לעניין החסרונות של הליך הפניה המוקדמת, כאמור, אחד החששות המרכזיים שעולים בהקשר של פניה מוקדמת הוא החשש הנוגע לכך שפנייה מוקדמת תביא להיענות של הנתבעת כלפי התובע המייצג בלבד, ולא כלפי הקבוצה כולה. עם זאת, כאשר מדובר בתובענות ייצוגיות המוגשות כנגד רשויות מנה ליות, ככלל, לא קיים חשש כזה, שהרי הרשויות מחויבות לנהוג בשוויון, ולפיכך חזקה .היא, שכל שינוי שייעשה בעקבות הפנייה המוקדמת יוחל ביחס לקבוצה כולה עוד יצוין, כי גם .קביעת מנגנון פיקוח והחלת חובת שקיפות, כמפורט מטה, יכולה לתת מענה לחשש זה חסרון נוסף נוגע לחשש ,מהעדר פיקוח מצד בית משפט על אופן פעילות הרשות. כפי שצוין לעיל בתובענות ייצוגיות יש פיקוח הדוק של בית המשפט לאורך כל שלבי ההליך. בפניה מוקדמת שנענית, מכיוון שההליך לא מ נוהל בבית משפט, אין פיקוח מצד בית משפט והאחריות היא על הפונה לוודא שאכן הרשות חדלה בפועל . ,עם זאת ברור שככל שהתובע הייצוגי ובא כוחו קיבלו את הגמול ושכר הטרחה ה תמריץ לעקוב אחר פעילות הרשות פוחת . אחד החששות שעלו הוא למשל מקרה שבו על אף שהרשות הצהירה כי היא תפסיק את הגביה, בפועל לא מתבצעת חדילה מלאה. אמנם חששות אלו פחותים באופן משמעותי כאשר מדוב.ר ברשות וזאת לאור חזקת התקינות המנהלית220 עם זאת, הצוות סבר כי על המנגנון שייקבע להתמודד גם עם נושא זה. מעבר לצורך בפיקוח, ניהול .ההליך בבית משפט מאפשר גם יידוע של הציבור ושל תובעים פוטנציאלים נוספים אודות ההליך גם בדיון הנוסף בעניין מי הגליל חלק מחברי ההרכ ב הביעו חשש מעריכת פניה מוקדמת ללא פיקוח של בית המשפט וצוין כי לגישתם ככל שתיקבע חובת פניה מוקדמת יש צורך לקבוע מנגנון פיקוח ממצה לפניה המוקדמת אשר במסגרתו אף ייקבעו חובות גילוי לצורך יידוע חברי הקבוצה .והציבור221 הצעה נוספת שעלתה בצוות היא קביעת חובת פניה מוקדמת בטרם הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות .גם ביחס לתביעה נגד רשות בפרטים האחרים בתוספת השניה לחוק בהקשר זה יצוין כי בדיון הנוסף בעניין מי הגליל עמדת היחיד של כב' השופט הנדל (שאימצה את עמדת היועץ המשפטי )לממשלה (דאז) שהוגשה באותו הליך תמכה בהרחבת התחולה של חובת הפניה המוקדמת נגד .רשות גם בפרטים אחרים222 הוא סבר כי בנוסף לעקרונות המשפט המנהלי הדורשים עריכת פניה מוקדמת טרם הגשת תובענה ייצוגית לפי פרט11 , קיימים אדנים נוספים הדורשים עריכת פניה מוקדמת כאמור טרם הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות, בכל עילה. השופט הנדל סב ור, שחובות תום הלב והייצוג בדרך הולמת, תכלית החוק בדבר ניהול יעיל והוגן של תביעות ייצוגיות והדרישה לקדם 220 ראו גם בדיון הנוסף בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש157 ', פס5 'לפסק דינו של כב השופט פוגלמן וכן בדעת המיעוט של 'כב' השופט הנדל, פס20 , 16 . 221 ,שם פס' 47 - 45 .לפסק דינה של כב' הנשיאה חיות 222 שם , פס' 21 - 18 , 16 לפסק דינו של כב' השופט הנדל. יודגש כי המדובר בדעת יחיד בדיון הנוסף, אשר השופטים .האחרים לא התייחסו אליה לגופה 91 את טובתה ותועלתה של הקבוצה מבססות כשלעצמן את חובת הפנייה, יחד עם ההנחה כי פנייה כזאת מקדמת יעילות ואפקטיביות ובכוחה להביא להפסקה מהירה של פעילות שלא כדי ן על ידי הרשות ולחיסכון במשאבים. לגישתו של השופט הנדל, עקרונות אלה מחייבים, פנייה מוקדמת גם במקרים שבהם מקור התובענה כנגד רשות נעוץ במישור האזרחי- מסחרי, ובהתחשב במאפיינים הייחודיים של המדינה ורשויותיה. שהרי גם כשמדובר בהליך אזרחי חלה על הרשות חובת הגינות מ וגברת כלפי הפרט והיא משמשת כנאמן הציבור וכפועל יוצא מכך ההנחה היא שהרשות תבחן באופן מעמיק פניות מוקדמות ותתקן את התנהלותה כשהדבר יידרש ותנהג באופן הגון, ראוי ושוויוני ולא תיתן מענה סלקטיבי רק לפונה הקונקרטי. בהתאם להצעה זו, יש לקבוע חובת פניה מוקדמת בטרם ה גשת תובענה ייצוגית נגד רשות בכל הפרטים שבתוספת השניה לחוק, משעה שקיימים יתרונות מובהקים בפניה מוקדמת של חיסכון בהליכים (כאשר יובהר לפונה שהתביעה )חסרת עילה והוא לא יגיש תביעה , צמצום המחלוקות בהליכים שיתבררו וייעול ומיקוד הדיון , חיסכון במשאבים לבתי המשפט וח ,יסכון במשאבי הרשות והתובעים כאחד, וכאשר מצד שני, ככלל אין חשש לעסקאות "מתחת השולחן" וחזקה על הרשות שהיא תפעל באופן כללי והגון כלפי .הקבוצה כולה עוד הטעימו חלק מחברי הצוות, שקביעת חובת פנייה מוקדמת כאמור, ובהתחשב במאפיינים המיוחדים של תביעה נגד רשות, עולה ,בקנה אחד עם ערכי היעילות העומדים, בין היתר .בתשתיתן של תקנות סדר הדין האזרחי החדשות בסוגיה זו של היקף החלת חובת הפניה המוקדמת– ביחס לפרט11 בלבד או ביחס לכל הפרטים .שבתוספת השניה, הצוות לא הגיע להכרעה עם זאת, כל חברי הצוות הסכימו שביחס לפרט11 , ראוי לקב .וע בחקיקה חובת פנייה מוקדמת במסגרת הדיונים בסוגיית הפניה המוקדמת, נדונה גם הסוגיה של קביעת שכר טרחה וגמול ביחס .לפניה מוקדמת שנענתה י בענ ין זה, הצעה אחת שעלתה היא לחייב בפנייה מוקדמת לרשות לפני .הגשת תובענה ייצוגית בלא קביעת תגמול בצידה בהקשר זה צוין כי ה משאבים והעלויות הנדרשים מתובע ייצוגי ומבא כוחו לצורך עריכת פניה מוקדמת הם נמוכים משמעותית בהשוואה להגשת בקשה לבית משפט, על כל המשתמע מכך. בנוסף, יש להימנע מהפיכת כל מעשה של אזרחות טובה לאמצעי לקבלת תגמול כספי , בייחוד במקרים ש בהם הפניה לא היתה כרוכה במשאבים משמעותיים . כן צוין כי יש הליכים נוספים שבהם יש חובת פניה מוקדמת לרשות ושבהם הרשות אינה נדרשת לשלם שכר טרחה, למשל בפניה מוקדמת לפני הגשת עתירה מנהלית "או עתירה לבג ץ , כאשר גם במקרים אלו ברור שיש לפניה המוקדמת חשיבות ציבורית והיא אף יכולה להביא לשינוי המדיני.ות של הרשות מנגד, עלתה הצעה לקבוע חובת תשלום תגמול לפונה בפניה מוקדמת לרשות. לעניין זה, נטען כי בהסדרת הסוגיה של פניה מוקדמת יש להתייחס גם לכך שמדובר בחלק מההליך הייצוגי, כאשר .התובענה הייצוגית מבוססת על מערך תמריצים כלכליים בהקשר זה, ובניגוד לעתירה מנהל ית, שם העותר עותר לרוב בשם אינטרס אישי, בתובענה ייצוגית מדובר לרוב באינטרס קבוצתי, כאשר .התועלת לפונה הספציפי עשויה להיות נמוכה כך, גם כאשר הוגשה כנגד הרשות תביעה לבית המשפט והיא מודיעה על חדילה לפי סעיף9 .לחוק, בית המשפט רשאי לפסוק גמול ושכר טרחה התכלית של הוראה זו היא לאזן בין ההגנה של הרשות לבין הרצון לעודד תובענות ייצוגיות ראויות .נגד הרשות223 גם בדיון הנוסף בעניין מי הגליל בית המשפט העליון קבע כי אף אם תיקבע חובת 223 בג"ץ2171/06 'שני כהן ואח' נ' יו"ר הכנסת ואח , פס' 42 לפסק דינה של כב' הנשיאה )(דאז ביניש (נבו.2011 8 29. ). 92 ,פנייה מוקדמת בחקיקה יש להקפיד על כך שיישמר מערך תמריצים שיגשים את תכליות ההליך .הייצוגי224 כ כל שלא ייקבע כלל תגמול לפניה מוקדמת שנענתה, עולה חשש לפגיעה במערך התמריצים ל הגשת תובענות ייצוגיות ראויות .ולתמרוץ פניות מוקדמות ראויות לרשות ,בעניין זה.המלצת הצוות היא כי יש לתגמל פונים על פניה מוקדמת שנענתה בחיוב ,בהמשך לכך .הצוות דן בשאלה כיצד נכון לקבוע את הגמול ושכר הטרחה ביחס לפניה מוקדמת שנענתה בחיוב הצוות סבר כי גם בהליך הפניה המוקדמת יש להבנות את שכר הטרחה והגמול ואין מקום להותיר זאת לשיקול דעתם הבלעדי של הצדדים להליך. בנוסף, בהתאם להמלצה בעניין תגמול הפניה המוקדמת הכללית, גם כאן סבר הצוות כי יש לקבוע כללים אחידים ופשוטים ביחס לתשלום שכר .הטרחה אשר יעניקו וודאות לפונים וכן לא יאלצו את הרשות לנהל משא ומתן בכל תיק ותיק לאחר בחינת האפשרויות השונות, הוחלט לקבוע כי הפניה המוקדמת תתוגמל בסכום קבוע שייקבע בחקיקה. הצוות סבר כי אין מקום לקבוע את שכר הטרחה בשיטת האחוזים בהתייחס לתועלת העתידית הספקולטיבית מהפניה המוקדמת. כאמור, הטעם העיקרי לשימוש בשיטת האחוזים בפסיקת שכר טרחה בהליכים ייצוגיים הוא על מנת לתמרץ את התובע הייצוגי ובא כוחו להשיא את הפיצוי לחברי הקבוצה. נימו ק זה אינו רלוונטי לפניה מוקדמת שכן לא נפסק סעד לטובת הקבוצה אלא התועלת היא במישור הפסקת ההתנהלות המפרה. בנוסף, הפניה המוקדמת נערכת בשלב ראשוני מאוד ולכן גזירת שיעור מהתועלת העתידית תעורר קשיים מעשיים ויתעוררו מחלוקות ביחס לכימות התועלת העתידית לצורך גזירת.אחוזי שכר הטרחה225 ,ועוד המשאבים המושקעים על ידי המייצגים בפנייה המוקדמת, בדרך כלל, אינם רבים, וגם מטעם זה, מתן שכר טרחה בשיטת האחוזים עלול להביא לשכר גבוה יתר על המידה, שאינו הולם את השלב המקדמי של הדברים ואת היקף המשאבים שהושקעו (וביתר שאת, בהינתן ששכר הט.)רחה משולם מהקופה הציבורית226 היתרון העיקרי במתווה של סכום תגמול קבוע הוא יעילות וודאות עבור הצדדים וחיסכון במשאבים למערכת המשפט והציבור. ככל שייקבע מתווה של תגמול משתנה מתיק לתיק או של מדרגות שונות של תגמול , החשש הוא שבהיעדר הסכמה בין הצדדים, מרבית הפניות המוקדמות יגיעו להכרעת בית המשפט בנוגע לתגמול ובכך היעילות והחיסכון במשאבים שלשמם נועדה הפניה המוקדמת בתיקים אלו, ייפגעו. החיסרון העיקרי במתווה של סכום תגמול קבוע הוא שהוא אינו מותאם לנסיבותיו הייחודיות של כל תיק ובין היתר, למידת המורכבות של התיק וכן למידת התועלת שצמחה לחברי הקבוצה. חשש נוסף שעולה הוא כי הפונים ינתבו את הפניות המוקדמות דווקא לתיקים הפשוטים יותר שבהם יש להם אפשרות לרווח יחסית מהיר ולאו דווקא לתיקים המורכבים 224 הדיון הנוסף בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש157, ראו למשל בפס' 6 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן ופס' 23 לפסק דינו של כב' השופט מלצר. 225 למען שלמות התמונה יצוין כי בערעור בעניין מי הגליל , לעיל ה"ש89 , נדונה שאלת יישום שיטת האחוזים על בסיס התועלת העתידית המשוערת, בהקשר של פסיקת שכר טרחה במקרה שבו הרשות הודיעה על חדילה לאחר הגשת הבקשה לאישור . שם צוין כי אכן פסיקה באופן זה מאופיינת באי ודאות שכן לעיתים קשה להעריך את התועלת. עם )זאת, צוין כי במסגרת שיקול הדעת הרחב הנתון לבית המשפט בפסיקת גמול ושכר טרחה, רשאי הוא (אך אינו חייב ליישם את שיטת האחוזים תוך התחשבות גם בסעד שהיה נפסק אם התובענה הייתה מתנהלת והן על סמך התועלת המש וערת והכל כחלק ממכלול השיקולים ובהתאם לנסיבות המקרה (ראו פס' נ"ו- ס"ג לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין ). אולם, הדברים שם התייחסו לבקשת אישור שהוגשה לבית המשפט ולאחריה הודיע ה ,הרשות על חדילה והדברים אינם דומים למקרה שבו פניה מוקדמת נענתה על ידי הרשות וכלל ל א הוגשה בקשת אישור לבי.ת המשפט וכפועל יוצא מכך גם המשאבים שהשקיעו המייצגים בפנייה המוקדמת ה ם בדרך כלל נמוכים באופן משמעותי בהשוואה .לבקשת אישור שהוגשה לבית המשפט 226 לפסיקת בית המשפט העליון בעניין התחשבות בשיקול הקופה הציבורית בקביעת שכר הטרחה והגמול בתביעה נגד רשות, ראו לעיל ה"ש200 . 93 אשר דורשים השקעה רבה יותר ושבהם התועלת הציבורית גדולה יותר, שכן מבחינת הפונה אין הבדל בתגמול שהוא יקבל. עם זאת, הצוות סבר שגם במקרים המורכבים עדיין קיימים תמריצים לעריכת פניה מוקדמת שכן אם הרשות לא תתקן את התנהלותה, ניתן יהיה להגיש נגדה תובענה ייצוגית ותוחלת הרווח תהיה בהתאם לתועלת שהופקה לחברי הקבוצה .בזכות התובענה הייצוגית בנוסף, הצוות סבר כי אף מבחינת המשאבים והטרחה של הפונה, בדרך כלל מדובר בפניה ראשונית .וזאת בשונה מהגשת תביעה לבית המשפט לכן, הוחלט להמליץ על תגמול לפונה בפניה מוקדמת בסכום קבוע שיהיה סכום מתון שיהלום את השלב המקדמי שבו מדובר ואת המשא בים המצומצמים הנדרשים בשלב הפנייה המוקדמת. ,בנוסף לאור אופיו הפומבי של הליך התובענה הייצוגית, חברי הצוות סברו כי יש מקום לקבוע בחוק חובת פרסום של הפניות שנענו בחיוב והמענה שניתן להן. לגבי אופן הפרסום, הצוות סבר כי יש לפרסם את הפניות הן באופן מרוכז, באותו מ נגנון שבו יפורסמו הפניות המוקדמות שאינן לרשות (ככל הניתן באתר הרשות השופטת לצד פנקס התובענות הייצוגיות) והן באתר האינטרנט של הרשות הרלוונטית . כמו- ,כן ,בדומה להמלצה שהתקבלה בכל הנוגע לפניה המוקדמת הכללית הוחלט כי רק הפניות שנענו בחיוב יפורסמו. ההנחה היא שערך הפומביות גדול יותר כאשר הפניה נענתה (כך לציבור יש אפשרות גם לתבוע סעד אישי במקרים המתאימים וכך הציבור יוכל גם לוודא שהפסקת הגבייה מתקיימת בפועל ולא מתרחשות תקלות ). בנוסף, עלה חשש שפרסום כלל הפניות עלול להביא לפניות סרק של עורכי דין שלא יועילו לציבור. בשלב זה הצוות לא דן בהיבטי התפעול של מנגנון הפניה המוקדמת ואלו י ידונו במסגרת תיקון החקיקה. כך, כפי שצוין לעיל, תיבחן האפשרות להקים מערכת דיגיטלית לצורך טיפול בפניות המוקדמות. במסגרת תיקון החקיקה ייקבעו, בין היתר, זמן המענה לקבלת פניה מוקדמת מצד הרשות, אופן הפרסום של הפניה המוקדמת והמענה וכן ההשלכות של הגשת תובענה ייצוגית שהוגשה ללא ער י.כת פניה כאמור א. תקופת ההשבה בתובענה ייצוגית נגד רשות בפרט11 לעניין סעיף21 לחוק העוסק בתקופת ההשבה בתובענה ייצוגית נגד רשות בפרט11 , נדונו בצוות :מספר הצעות לפתרון אפשרות אחת היא שלא לתקן סעיף זה ובכך לשמור על פרשנות הסעיף כפי שהוחלט בדיון הנוסף בעניין מנירב , כך שבמקרה שבו מתקבלת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד רשות בפרט11 והרשות לא חדלה בהתאם לסעיף9 לחוק, ניתן יהיה לכלול , לפי שיקול דעתו של בית המשפט ובמקרים המתאימים, בקבוצה המיוצגת גם את מי שעילת תביעתו נולדה לאחר מועד הגשת הבקשה , גם אם מדובר בתקופה ארוכה של ניהול הבקש ה. המלצת הצוות: קביעת חובת פנייה מוקדמת לרשות . בעניין זה, הצוות לא הכריע האם חובה זו תחול בתביעה לפי פרט11 בלבד או בכל תובענה ייצוגית כנגד רשות. לצד חובת הפנייה וביחס לפניות שייענו .על ידי הרשות בחיוב, תיקבע בחוק זכאות לתגמול כספי בסכום קבוע שייקבע כמו- .כן, תיקבע חובת פרסום של הפניות המוקדמות שנענו בחיוב 94 אפשרות שניה שעלתה בדיוני הצוות היא תיקון סעיף21 לחוק כך שיובהר בו כי בתביעת השבה נגד רשות בפרט11, תקופת ההשבה תוגבל ל שנתיים שקדמו להגשת הבקשה וזאת על מנת לשמור על הוודאות התקציבית ומתוך התחשבות בהשלכות התקציביות שעשויות להיות בעקבות הגשת תובענה ייצוגי ת נגד רשות וכן בפגיעה באינטרס הציבורי הכרוכה בכך ובשירותים שנותנת הרשות לציבור, שעומדים בבסיס ההגנות שנותן החוק לרשות וגם בהינתן שחזקה על הרשות המנהלית שלא גבתה ביודעין כספים שלא כדין ואף אם נעשתה טעות הרי שהיא נעשתה בתום לב. אפשרות נוספת שעלתה היא לאמץ את הפתרון, שהוצע במסגרת התכנית הכלכלית לשנים2021- 2022 . בעניין זה, כאמור, הוצע לתקן את סעיף21 לחוק ולקבוע שתקופת ההשבה תהיה מוגבלת ל- 24 החודשים שקדמו להגשת בקשת האישור בלבד ולא תכלול השבה לגבי סכומים שנגבו במועד מאוחר יותר, אלא אם כן הבקשה אושרה כייצוגית ו הרשות לא הפסיקה את הגבייה. בהתאם למנגנון המוצע, הרשות תהיה רשאית להודיע בתוך60 ימים מיום שהומצאה אליה ההחלטה .המאשרת את התובענה כייצוגית האם היא מפסיקה את הגביה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור אם הרשות לא הודיעה בתוך מועד זה כי הפסיקה את הגביה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור, בית ,המשפט יהיה רשאי במסגרת ההכרעה בתיק לחייב את הרשות בנוסף לתקופת ההשבה המוקדמת גם בהשבה החל ממועד אישור התובענה הייצוגית. עם זאת, הרשות לא תחויב בהשבה על תקופה קודמת למועד זה. כלומר, הרשות לא תחויב בהשבה בתקופה שבין הגשת הבקשה לאישור ועד אישור ה .תביעה הייצוגית ,בעניין זה, סבר הצוות כי מדובר בסוגיה מורכבת וכי הפתרון אשר הוצע במסגרת התכנית הכלכלית משקף בצורה ראויה את האיזון בין האינטרסים השונים בנוגע לתביעת השבה נגד רשות בפרט11 . כך מחד גיסא ניתנת לרשות אפשרות אמיתית לנהל את התובענה במקרים שבהם היא סבורה כי ,הגביה היא כדין והיא אינה נתונה בסיכון שתחויב בעתיד בהשבה של תקופה ארוכה ובלתי קצובה ללא וודאות תקציבית. מאידך גיסא, ככל שבית המשפט החליט לאשר את התובענה כייצוגית, הוא הבהיר כי כפות המאזניים נוטות לכיוון קבלת התביעה ועל כן ככל שהרשות מחליטה בש לב זה שלא להפסיק את הגביה במסגרת ניהול התובענה, היא בסיכון כי תחויב בהשבה החל ממועד זה ועד .לפסק הדין בתובענה ,על כן המלצת הצוות היא לתקן את סעיף21 לחוק כך שתקופת ההשבה תהיה מוגבלת ל- 24 החודשים שקדמו להגשת בקשת האישור בלבד ולא תכלול השבה לגבי סכומים שנג בו במועד מאוחר יותר, אלא אם כן הבקשה אושרה כייצוגית והרשות לא הפסיקה את הגבייה ובמקרים אלו בית המשפט יהיה רשאי לחייב את הרשות גם בהשבה ממועד אישור התובענה כייצוגית. המלצת הצוות: תיקון סעיף21 כך שתקופת ההשבה תהיה מוגבלת ל- 24 החודשים שקדמו להגשת התביעה בלבד, אלא אם כן הבקשה אושרה כייצוגית והרשות לא הפסיקה את הגבייה ובמקרים אלו .בית המשפט יהיה רשאי לחייב את הרשות בהשבה אף ממועד אישור התובענה כייצוגית