חומר רקע

ל' אדר א, תשפ"ד 10 במרץ 2024 לכבוד ח"כ צביקה פוגל יו"ד הוועדה לביטחון לאומי שלום רב, הנדון: עמדת הסניגוריה באשר להצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון – החמרת הענישה בעבירות של הסעה, הלנה והעסקה שלא כדין של שוהים בלתי חוקיים), התשפ"ג-2023 הצעת החוק שבנדון מבקשת להכניס שורה של תיקונים מרחיקי לכת בעבירות של הסעה, הלנה והעסקה שלא כדין של שוהים בלתי חוקיים, ובכלל זה: החמרת ניכרת של העונש המרבי הקבוע בצד עבירות אלו; קביעת קנסות מזעריים; ענישת מינימום של רבע מהעונש המרבי שנקבע לאותן עבירות; קביעת חזקות עובדתיות החורגות מעקרונות היסוד של דיני הראיות; וכן הסדר חילוט חסר תקדים בעבירת ההסעה. הסניגוריה הציבורית מסתייגת עקרונית ממרכיבים רבים בהצעת החוק, ובפרט סבורה כי יש להימנע מקידומם של המרכיבים המתייחסים לענישת מינימום (הן לעניין עונש המאסר והן לעניין עונש הקנס הפלילי). בפתח הדברים יצוין כי הצעת חוק זו – בדומה להצעות חוק נוספות המועלות בימים אלה (ועוד צפויות לעלות בתקופה הקרובה) – ממחישות את החשש הכבד עליו התרענו בעבר מפני 'מדרון חלקלק' בתחום הענישה הפלילית. להערכתנו, 'פריצת הסכר' בתחום זה תביא בתורה (ולמעשה היא כבר החלה להביא) להגשת שלל הצעות חוק שטיבן החמרה בענישה במגוון רחב של עבירות פליליות – לרבות תוך קביעת עונשי מינימום וחובת הטלת מאסר בפועל. בהקשר זה יש להזכיר גם את משבר הכליאה החמור השורר בימים אלה במדינת ישראל, כאשר אלפי עצורים ואסירים שוהים בשטח מחייה הנמוך מ-3 מ"ר (בקבוצת הפליליים המדובר בשלב זה ברבע מהם), ואף מולנים שלא על מיטה אלא על גבי מזרן שעל הרצפה. במצב דברים זה יש להימנע ככל הניתן מקידום יוזמות חקיקה אשר במצטבר זו לזו יביאו להחרפת המשבר, ומנגד לא יתרמו דבר למלחמה בפשיעה. להלן נרחיב על הסתייגויותינו: הבעיה עמה מבקשת הצעת החוק להתמודד אינה טמונה בחקיקה הפלילית הקיימת – ובפרט לא בחומרת הענישה (הן בחוק העונשין והן בפסיקת בתי המשפט) – אלא בהיבטים אחרים הקשורים באמצעי האכיפה והמניעה בשטח. יתרה מכך, מחקרים רבים שנערכו בארץ ובעולם מלמדים כי החמרת הענישה אינה מקדמת את אלמנט ההרתעה או את המאבק בפשיעה, זאת להבדיל מוודאות האכיפה והגדלת סיכויי העבריין להיתפס. אם כך, הפתרון לבעיה עמה מבקשים המציעים להתמודד טמון בשיפור מהותי של מנגנוני האכיפה, ולא בהחמרת הענישה. במילים אחרות: האפקט ההרתעתי מצוי בשדה שונה לחלוטין מזה של הצעת החוק. עונשי מינימום – ועל אחת כמה וכמה עונשי חובה של הטלת מאסר בפועל – חותרים תחת עקרון האינדיבידואליות בענישה, ובמידה רבה פוגעים ביכולתו של בית המשפט לעשות צדק ולנקוט בענישה המתאימה למקרה הספציפי. הקושי בקביעת עונשי מינימום מתעורר בעיקר (אבל לא רק) באותם המקרים בהם מכלול הנסיבות דווקא אינו מצדיק שליחתו של אדם לכלא (בין אם נסיבות ביצוע העבירה אינן מצדיקות זאת, ובין אם מדובר באדם שזו לו עבירה ראשונה או מי שעבר הליך טיפול ושיקום משמעותי ועונש המאסר עלול לחזור ולדרדר אותו לאורח חיים עברייני). על כן, קביעת עונש מינימום מגבילה את שיקול הדעת השיפוטי ועלולה להביא לענישה קשה שאינה הולמת את נסיבות המקרה הספציפי. קושי זה מתחדד ומתעצם כשמדובר בהגבלה משמעותית של שיקול הדעת השיפוטי בענישה בדמות עונש מזערי של רבע מהעונש המרבי תוך קביעת חובה של הטלת מאסר בפועל, כפי שמוצע לעשות בהצעת החוק הנוכחית. על רקע זה יוזכר: אף בדוח הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעוברי חוק (להלן: דוח ועדת דורנר), אשר מסקנותיה אומצו בהחלטת ממשלה מס' 1840 משנת 2016, הומלץ במפורש להימנע מקביעת עונשי מינימום (קל וחומר מעונשי חובה של מאסר בפועל), מאחר והם מסכלים את האפשרות לנקוט בענישה האינדיבידואלית, ומקשים על בתי המשפט להתאים את הענישה לעקרון ההלימה ולמטרות הענישה האחרות. קושי נוסף העולה מאימוץ שיטה של עונשי מינימום הוא שהצרת שיקול הדעת השיפוטי בענישה דווקא מחזקת עד מאוד את כוחה של התביעה, שלבחירתה בסעיף אישום כזה או אחר השפעה משמעותית על סוג העונש ומידתו. תופעה זו בדיוק התרחשה בארצות-הברית ובהקשרים קודמים גם בישראל, בעקבות חקיקתם של עונשי מינימום והסדרים אחרים המצרים את שיקול הדעת השיפוטי בענישה. התובעים הפכו הלכה למעשה לגוזרי הדין, וכוח המיקוח שלהם במשא ומתן להסדר טיעון הפך לכזה שדחף נאשמים רבים להודות בעבירה פחותה, תוך ויתור על טענות חפות, רק כדי להימנע מן הסיכון של עונש המינימום. מחקרים רבים מראים כי כבילת שיקול הדעת של בית המשפט מעבירה כוח רב מאוד לידי התביעה, שהחלטתה לגבי בחירת סעיף האישום וניסוח עובדות כתב האישום אינה כפופה להבניות החוקיות הללו. הבעייתיות של עונשי מינימום מתחדדת ומתעצמת דווקא בעבירות המדוברות של הסעת, הלנת והעסקת שוהים שלא כדין. רבים מהנאשמים המורשעים בעבירות אלו הם אנשים עם אורח חיים נורמטיבי לכל דבר ועניין, אשר בינם לבין עבריינות וסכנה לשלום הציבור – אין ולא כלום. בין האנשים שעלולים להיות מושפעים מהצעות החוק נמנים, בין היתר, בעלי עסקים קטנים, נהגי מוניות, פעילים חברתיים ואזרחים 'רגילים' מן השורה. בכל הנוגע לעבירת ההסעה קיים קושי נוסף בדמות חזקת המודעות הקבועה בסעיף: בפרקטיקה בלא מעט מקרים, נאשמים מתקשים להרים את נטל הראיה ולהוכיח שבנסיבות העניין, לא חשדו בשהייה שלא כדין או שבדקו את מסמכיו של הנוסע. ענישת מינימום תשפיע דווקא על אותם מקרים בהם ראוי להימנע ממאסר בפועל ולכן תביא לתוצאות מזיקות ובלתי צודקות. יתרה מכך, החמרה בענישה עלולה להביא לעלייה משמעותית במספר הכלואים ולהקצאת משאבים רבים יותר לבתי הכלא, וזאת ללא צמצום של התופעה העבריינית. מגמת ההחמרה בענישה ושימוש מואץ במאסרים כרוכה במחירים משפטיים וחברתיים כבדים, וזאת במיוחד בתקופה הנוכחית של משבר הכליאה המחריף והמתעצם. בהקשר זה יוזכר כי אחת הקביעות החשובות בדוח ועדת דורנר, אשר אף היא אומצה בהחלטת ממשלה מס' 1840 משנת 2016, היא כי בכל מקרה בטרם יוצע שינוי ביחס לחקיקת עבירות ועונשים (ובפרט כאשר מדובר בקביעת עונש מזערי), יש צורך לבחון את רמות הענישה הנהוגות בעבירה הרלוונטית, להציג את העלות המשוערת של השינוי המוצע ולוודא האם המצב המשפטי הקיים אכן אינו מאפשר לבתי המשפט להטיל עונשים העומדים בעקרון ההלימה. בניגוד למשתמע מהצעת החוק, בתי המשפט דווקא נוהגים להטיל ענישה מחמירה בעבירות המדוברות, ולתת משקל גדול מאוד למציאות החברתית ולשיקולי ההרתעה, במיוחד בעתות של מתיחות ביטחונית – אך כל זאת במקרים המתאימים ובהתאם לנסיבות הספציפיות של המקרה. קושי ניכר נוסף הטמון בהצעת החוק נוגע לקביעת קנסות מינימום, שבאופן אינהרנטי קשורים בטבורו לנסיבותיו האישיות של הנאשם ובעיקר במצבו הכלכלי. בהקשר זה קבע המחוקק, במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, כי מתחם העונש ההולם ברכיב קנס יבוסס על מצבו הכלכלי של הנאשם (וזאת מעבר ליתר הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה). קביעה זו אף הושרשה בפסיקת בתי המשפט בטרם תיקון 113, שכן "נחוצה הבחנה בין נאשם בעל יכולת כלכלית המסוגל לעמוד בתשלום קנס... לבין מי שאין ידו משגת באופן אמיתי לעמוד בתשלום". על כן, קביעת קנס מינימום סותרת באופן חזיתי את מהותו ותכליתו של עונש הקנס הפלילי לפי הוראות החוק והפסיקה. זאת ועוד, יש להזכיר כי על פי המצב החקיקתי דהיום, נקבע בצד עונש קנס גם תקופת מאסר חלף אי-תשלומו. על כן, הטלת קנסות מזעריים מבלי להתחשב במצבם הכלכלי של נאשמים תוביל בהכרח לגידול משמעותי במאסרים, וזאת דווקא ביחס לנאשמים עניים שידם אינה משגת לשלם את הקנס. לגופו של עניין, ההחמרה המוצעת לעניין רכיב הקנס בענישה הינה מופרזת ומעמידה בצד העבירה עונשים החורגים לטעמנו מעקרון ההלימה, ובהתחשב בכך שזה לא מכבר הענישה בגין עבירות נשק הוחמרה באופן משמעותי, היא חורגת ממידת הזהירות הנדרשת ביחס לחקיקת עבירות פליליות וקביעת העונשים בצידן. זאת ועוד, למיטב ידיעתנו אין נתונים או תשתית עובדתית כלשהי המלמדים כי קביעת קנסות המינימום במסגרת הוראת השעה משנת 2018 (אשר פקעה לפני שנים אחדות) אכן הניבה פירות בהתמודדות עם העבירות המדוברות. באשר לקביעת החזקה העובדתית בעבירה של הרשאה לתושב זר שאינו ראשי לנהוג בישראל: הצעת החוק מבקשת לקבוע חזקה הנוגעת לבעל הרכב, זאת בגין ביצוע עבירה של הרשאה לתושב זר שאינו רשאי לנהוג בישראל, לנהוג ברכב הרשום בישראל. על פי החזקה המוצעת, יראו את בעל הרכב בו נתפס התושב הזר כמי שהרשה זאת לתושב הזר אלא אם הוכיח שהרכב נלקח ממנו ללא ידיעתו או הסכמתו או כי אחר נתן הרשאתו לכך. במישור העקרוני, הסניגוריה הציבורית מתנגדת לקביעת חזקות עובדתיות החורגות מעקרונות היסוד של דיני הראיות. ובמישור היישומי, קיים חשש שקביעת חזקה מעין זו תביא להפללת שווא ולתוצאות בלתי צודקות. מכל מקום, לעניין זה גם כלל לא ברור האם קיימת הצדקה לקביעת ההסדר החריג, מקום בו הרשויות ממילא יכולות להוכיח את מודעותו של בעל הרכב – כנהוג וכמקובל בעבירות פליליות. באשר להסדר החילוט המוצע: איננו מכירים בדין הסדר מסוג "חילוט אמצעים בשווי" כפי שמוצע, ולדעתנו מדובר בהסדר המעורר קשיים של ממש. בניגוד למה שנאמר בדברי ההסבר על דמיון לכאורה לחוק איסור הלבנת הון, חלק מהרציונאלים לחילוט שהוזכרו כלל לא רלוונטיים לענייננו: בהלבנת הון מדובר בכספים שהופקו מעבירה ולכן הם בבחינת רכוש אסור ו"נגוע" אשר מוצדק לחלט כסף אחר תחתיו. לעומת זאת, ההוראה שמאפשרת חילוט אמצעים לביצוע העבירה מצויה בפקודת סדר הדין הפלילי, והיא חלה על כלל העבירות (לרבות עבירות לפי חוק הכניסה לישראל). לפיכך, ההצעה לאפשר חילוט "בשווי" של אמצעי (להבדיל מפירות העבירה) היא בבחינת הרחבה תקדימית, שכן לא מדובר ברכוש שמקורו אסור, אלא ברכוש לגיטימי שאין הצדקה לקחת תחתיו רכוש לגיטימי אחר, ובכך היא עלולה להביא לפגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין. עוד יוזכר כי בימים אלה תלויה ועומדת הצעת חוק ממשלתית בעניין חילוט תקבולי עבירה, שבעניינה הסניגוריה הציבורית העבירה הסתייגויות עקרוניות ופרטניות. הצעת החוק שבנדון אמנם עוסקת בנגזרת מצומצמת יותר מבחינת סוגי העבירה, אך אין בה כל הגבלה מבחינת מבחני החילוט והתנאים לו, סדרי הדין והראיות, וסייגים נדרשים שמטרתם להגן ככל האפשר על הזכות להליך הוגן ועל זכות הקניין, לרבות של צדדים שלישיים. מן הראוי כי הסדרי החילוט יוסדרו תחת מסגרת חקיקתית אחידה וסדורה, הכוללת בחובה מנגנונים מאזנים, ולא באמצעות "טלאי-על-טלאי "בדברי חקיקה שונים. בכבוד רב ובברכה, עו"ד ישי שרון מנהל מחלקה (חקיקה, תכנון ומדיניות) הסניגוריה הציבורית הארצית