חומר רקע
ה פ ו ר ו ם ה פ ל י ל י
לכבוד,
ח"כ ניסן סלומיאנסקי,
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
כנסת ישראל,
ירושלים
א.נ.,
הנדון: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה חיפוש ותפיסה), התשע"ד - 2014
הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד מתכבד להציג בזאת את עמדתו בקשר להצעה שבנדון.
עמדה מורחבת המתייחסת להיבטים נוספים בהצעה תוגש מטעם הפורום הפלילי בהמשך.
בפתח הדברים יאמר: אין חולק כי באה העת לעגן ולאגד בדבר חקיקה נושא חשוב זה בו עוסקת ההצעה. אין ספק כי ההסדר החקיקתי הקיים היום - פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט – 1969 - אינו משביע רצון ואינו נותן מענה מיטבי למלוא הסוגיות אשר מתעוררות בהאי עידנא בכל הנוגע לנושאים מושא הצעת החוק. לעיתים אף אין כלל בפקודה מענה כלשהו לסוגיות אלה, כך שחלק גדול מהדין הוא יציר ההלכה הפסוקה. אכן, באה העת להסדיר נושא חשוב זה בדבר חקיקה מקיף אשר הולם את ערכיה של מדינת ישראל.
חיפוש סמוי - כללי
בנייר עמדה זה יתייחס הפורום הפלילי של הלשכה בעיקר להשפעתו של החוק המוצע על עורכי דין ועל הפגיעה הגלומה בו ביחסי עו"ד – לקוח. יחד עם זאת, אין הלשכה יכולה להתעלם ממספר נושאים הנוגעים לכלל הציבור בישראל, ובראשם הסמכות המוצעת למתן צו לחיפוש סמוי, כמוצע בסעיף 22 להצעת החוק.
אכן, הלשכה מודעת לצורך בחיפוש מסוג זה מקום שיש חשד סביר כי אדם עבר עבירת פשע חמור, והדבר הכרחי לבירור אשמתו. ואולם, הלשכה מתנגדת בתוקף למתן סמכות כזו מקום שעסקינן בעילת פשע עתידי, דהיינו: מקום "שעומדת להיעבר עבירת פשע חמור".
מתן סמכות כזו בידי המשטרה, אף שהיא תחומה בחובה לקבל לשם כך צו שופט מראש, הינה עוד פסע במדרון חלקלק בדרך אל השתייכות למדינות ומשטרים אשר מדינת ישראל אינה רוצה להידמות להם.
ודוק: חיפוש סמוי בגין עבירה שטרם נעברה מהווה פגיעה של ממש בפרטיותו של אדם וכן בעיקרון החוקיות.
יצוין עוד, כי כלל לא ברור הצורך במתן צו לחיפוש סמוי ביחס לעבירות שטרם נעברו, להבדיל מחיפוש גלוי אשר יכול להתבצע בנוגע לעבירה עתידית שטרם נעברה.
אכן, אין חולק בדבר האינטרס הציבורי שבמניעה מראש של מעשי פשע חמורים, ובדבר סמכותה של המשטרה לבצע פעולות אשר ימנעו פשעים מסוג זה.
יחד עם זאת, כלל לא ברור הצורך המוצע בעריכת חיפוש סמוי בכדי למנוע פשע עתידי כאשר לא הוחל אף שלב בביצועו ואף לא נעשה כל ניסיון לקיימו בשלב המדובר.
סעיף 13 להצעה מקנה לשוטר סמכות לבצע חיפוש גלוי בצו שופט במקרה שבו קיים חשד סביר שעומדת להיעבר עבירה העלולה לסכן את שלומו ובטחונו של אדם, את שלום הציבור או את ביטחון המדינה, או כי קיימת הסתברות גבוהה שתיעבר עבירה כאמור; הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין סבור כי בכל הנוגע לחיפושים הנוגעים לעבירות שטרם בוצעו, ניתן להסתפק בסמכות החיפוש הגלויה ואין כל הצדק משפטי להקנות למשטרה סמכות לחיפוש סמוי בנוגע לעבירה עתידית, אשר פגיעתו בעקרונות היסוד של משטר דמוקרטי וזכויות אזרח ואדם - הינה קשה.
חיפוש סמוי – משרדי עורכי דין
משנאמרו דברים אלה על החיפוש הסמוי, בהתייחס לציבור בככלותו - הרי שהדברים מקבלים משנה תוקף בבחינת קל וחומר ביחס להצעה לאפשר חיפוש סמוי במשרדי עו"ד, כאמור בסעיף 22(ב) להצעת החוק.
כאן מוצע ליתן סמכות למתן צו לחיפוש סמוי אצל בעל מקצוע הנהנה מחיסיון, ובכללם עורכי דין, מקום בו קיים יסוד סביר לחשד שאותו בעל מקצוע מעורב בעבירות מסוג רצח, הריגה, עבירה שיש בה סכנה לפגיעה בביטחון המדינה, או עבירת עסקת סמים כהגדרתה בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, או קשירת קשר לעבור אחת מעבירות אלה, והכל כקבוע בסעיף 9א(א)(2) לחוק האזנת סתר, תשל"ט – 1979. עוד נקבע כי בקשה למתן צו חיפוש כאמור תוגש באישור היועמ"ש או פרקליט המדינה.
הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד מתנגד מכל וכל ובאופן גורף להיבט זה שבהצעה.
ויודגש: הפורום הפלילי סבור כי עורך דין העובר על אחת מעבירות אלה ראוי לענישה חמורה ובכך אין להטיל ספק. דא עקא, כי במשרדו של עורך דין, מצויים חומרים הנוגעים ללקוחותיו, אשר חל עליהם חיסיון עוה"ד ולקוח מכוח סעיף 48 לפקודת הראיות (נ"ח) התשל"א 1971; אותם לקוחות הפקידו חומרים רגישים ומידע חסוי בידי עורך הדין מתוך ביטחון שעינם של הרשויות לא תשזופנה חומרים אלה.
זאת ועוד, במקרים רבים, מטבע הדברים עורכים עורכי הדין תרשומות פנימיות על סמך חומר שנמסר להם מפי הלקוח ועל סמך שיחות שקיימו עם לקוחותיהם ועם עדים מטעמם, ואף מכינים אסטרטגיה משפטית בכתב לניהול תיקי לקוחותיהם. אין ספק כי חומרים אלה הינם ליבת עבודתו של עורך הדין, ואין המשטרה רשאית לעיין בהם.
מתן צו לחיפוש סמוי במשרדו של עורך הדין, בין ביחס לעבירות שביצע, ובוודאי ביחס לעבירות שטרם ביצע, משמעו מתן רשות למשטרה לעיין בתיקי הלקוחות של עורך הדין, בחומרים חסויים, אף כאלה שאינם קשורים לעבירות אשר עורך הדין חשוד בביצוען.
יש בכך פגיעה קשה וחמורה במהות עיסוקו של עורך הדין, בליבת המקצוע , וברציונאל שבבסיס החסיון הקבוע בפקודת הראיות.
ויודגש: משניתן צו לחיפוש סמוי במשרדו של עורך הדין, אין המחפש יודע במדויק אילו חומרים לחפש.על פי המוצע, הכניסה למשרד עורך הדין מתבצעת באופן סמוי מן העין, תוך חיפוש וחיטוט בכל תיקי הלקוחות של המשרד ובמחשבי המשרד, מתוך מטרה למצוא דבר מה הקושר את עורך הדין לעבירות בהן הוא חשוד.
באופן כזה ייחשף המחפש בוודאות גם לחומרים הנוגעים ללקוחותיו של עורך הדין, אשר אינם נוגעים לחשדות התלויים ועומדים כנגדו, וייפגע החיסיון של הלקוחות אגב פגיעה קשה בפרטיות.
קיים חשש גדול שבסיטואציות מעין אלה המחפש יעתיק או ישנן בע"פ חומרים חסויים ומידע אשר אינם קשורים לחשדות כנגד עורך הדין, והמתייחסים ללקוחותיו, וזאת מתוך מחשבה שהדבר עשוי לסייע בפיענוחם של תיקי חקירה אחרים או יביא לפתיחתם של חדשים.
יש לזכור כי חסיון עורך דין - לקוח הינו אחד משני החסיונות היחידים המהווים חיסיון מוחלט, דהיינו חיסיון שלא ניתן להסירו (השני שבהם הינו חיסיון כהן דת). בכך נתן המחוקק ביטוי לחשיבותו הרבה של חיסיון זה בשימור אופייה הדמוקרטי של החברה הישראלית, שמירה על זכויות חשודים ונאשמים, והבטחת משפט הוגן DUE PROCESS- .
הפורום הפלילי סבור כי מתן היתר לחיפוש סמוי במשרדו של עורך דין, אף אם הוא חשוד בעבירות חמורות, מהווה פגיעה בלתי מידתית באחד העקרונות החשובים ביותר של המשטר הדמוקרטי, אשר אף הצורך בגילוי ומניעת פשעים - שהינו ללא ספק אינטרס חשוב - אינו מצדיק אותו.
עוד יצוין, כי גם שסתום הביטחון הקבוע בהצעה בדמות אישור היועמ"ש או פרקליט המדינה לבקשה לחיפוש סמוי במשרד עו"ד- אין בו די. סמוכים ובטוחים אנו כי אישור כזה לא יינתן אלא אם באמת עלה הצורך בכך. כאמור לעיל, החשש אינו מעצם מתן הצו אלא מאופן ביצועו על ידי משטרת ישראל כמפורט לעיל, אף אם בתום לב, והפגיעה הפוטנציאלית בחיסיון עו"ד- לקוח הגלומה בו.
תפיסת חפץ חסוי במשרד עורך הדין והנוהל בדיון חיסיון
עד היום, עוגנה דרך הדיון בחפצים אשר נתפסו במשרדי עורכי דין ואשר נטענה ביחס אליהם טענת חיסיון, בפקודת מס הכנסה. פסיקת בתי המשפט הרחיבה נוהל זה גם על תפוסים שנתפסו על ידי המשטרה ולא רק על ידי רשויות המס. לכן, יש לברך על עיגון נוהל זה בחקיקה המוצעת במסגרת סעיפים 52 ו- 100 להצעה.
ההצעה מפרטת, בסעיף 100, את דרך הדיון בדיון חיסיון; מסעיף 100(2) לבקשה עולה כי חיפוש במשרד עורך דין יכול שיתקיים אף לאחר שהוגש כנגד החשוד כתב אישום; לכך, מתנגד הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד בכל תוקף.
החשש הוא כי חיפוש במשרד עוה"ד לאחר שהוגש כתב אישום עלול לפגוע בהגנת הנאשם, בכך שייחשפו חומרים הנוגעים לאופן ניהול המשפט על ידי הסניגור. לכן, אין לאפשר בשום אופן חיפוש במשרד עורך הדין, אם בכלל, אלא בשלב החקירה בלבד ולא לאחר הגשת כתב אישום.
זאת ועוד, אין כל הצדקה לבסס החלטה בדבר תחולתו או אי תחולתו של חיסיון בגין מסמך מסוים, על חומר חסוי הנעלם מעיני הסניגור. דברים אלה נכונים מקל וחומר עת עסקינן בחיפוש שנערך לאחר הגשת כתב אישום, שלב בו כל חומרי החקירה פרושים כבר בפני הנאשם.
כמו כן הפורום סבור, בניגוד למוצע בסעיף 100(5) להצעה, כי החלטה בדבר קיומו או אי קיומו של חיסיון צריכה להתבסס על ראיות קבילות בלבד, וזאת נוכח הפגיעה הקשה שיוצרת קביעה בדבר היעדר חיסיון. קביעה כה קשה ראוי לה שתושתת על ראיות קבילות בלבד.
תפיסת חפץ חסוי בביתו או על גופו של אדם
כידוע, על פי פסיקת בית המשפט העליון, החיסיון "נדבק" לחפץ (רע"פ 8873/07 היינץ ישראל נ' מ"י (2.1.2011)). משמע, חיסיון עו"ד-לקוח עשוי לחול על חפץ ללא קשר לשאלה היכן הוא נתפס, וגם אם נתפס מחוץ למשרדי עורך הדין.
בהצעה מוצע להפריד את אופן בירורו של חיסיון על חפץ שנתפס מחוץ למשרד עורך הדין, מאופן בירורן של חיסיון על חפץ שנתפס במשרד עורך הדין.
בסעיף 53 להצעה מוצע, כי במקרה בו נטענת טענת חיסיון ביחס לחפץ שנתפס מחוץ למשרד עורך הדין, הרי שהחפץ יועבר ל"גורם ממיין" (יועמ"ש המשטרה או עו"ד בכיר באח"ק המשטרה, אשר הוסמך לכך ע"י יועמ"ש המשטרה) והוא שיחליט האם חל חיסיון על החפץ. הצדדים יהיו רשאים לערער על החלטתו לבית המשפט.
נזכיר כי בהתאם לסעיף 52 להצעה, שאלת קיומו של חיסיון בחפץ שנתפס במשרד עורך הדין, תידון בפני בית המשפט.
הפורום הפלילי מתנגד להיבט זה שבהצעה מכל וכל.
ראשית, הצעה ליתן למשטרה להחליט בדבר קיומו של חיסיון דומה למתן הוראה לחתול לשמור על השמנת.
אף אם "הגורם הממיין" הוא קצין משטרה מכובד ובעל השכלה משפטית, הרי שהוא אינו יכול להתנתק מזיקתו המובנית לארגון אליו הוא משתייך, קרי- משטרת ישראל, וכל הכרעה או קביעה של אותו ממיין תהיה חשודה, מניה וביה, במוטות בלתי עניינית ומשוא פנים לטובת המשטרה.
האבסורד גדל עוד יותר בסיטואציה שבה יחליט הגורם הממיין, בניגוד לעמדת הגוף החוקר, כי חפץ מסוים הוא חסוי. במקרה זה תאלץ המשטרה להגיש ערעור על החלטתו לבית המשפט.
צא ולמד: אורגן אחד במשטרה יצטרך לערער לבית המשפט על החלטתו של אורגן אחר במשטרה. נקל לשער את אי הנוחות ואי הסדר הארגוניים שסיטואציה כזו תיצור אשר עלולה לשבור את שרשרת הפיקוד.
מטבע הדברים, החשש מסיטואציה זו עלול להוביל את הגורם הממיין להחליט על היעדר תחולת חיסיון, והכל משיקולים בלתי ענייניים הנובעים מאי הנוחות הפוטנציאלית הגלומה בהחלטה שכזו בדבר קיום חיסיון.
לכן, אין כל הצדקה לאבחנה שעורכת הצעת החוק בין חפץ חסוי שנתפס מחוץ למשרד עורך הדין לבין חפץ חסוי שנתפס במשרד עורך הדין.
סדנא דארעא - חד הוא, ויש להחיל את ההליך הקבוע בסעיפים 52 ו - 100 להצעה גם על חפצים חסויים שנתפסו מחוץ למשרד עורך הדין.
כמצוין לעיל, עמדה מורחבת יותר המתייחסת לחלקים נוספים בהצעת החוק הנרחבת שבנדון, תוגש בהמשך ע"י הפורום הפלילי של לשכת עוה"ד.
בכבוד רב,
סוזי עוזסיני ארניה ,עו"ד
יו"ר (משותף) ועדת חקיקה (פלילי)
העתקים:
עו"ד אפי נוה - ראש לשכת עורכי הדין
עו"ד אורי קינן- יו"ר פורום פלילי ארצי
עו"ד גדי זילברשלג - יו"ר(משותף) ועדת חקיקה (פלילי)
עו"ד גלית רוטנברג - יו"ר(משותף) ועדת חקיקה (פלילי)
עו"ד ד"ר נחשון שוחט - מ"מ יו"ר (משותף) ועדת חקיקה (פלילי)
הגב' דנית בוסקילה - ממונה על יחידת הכנסת , לשכת עוה"ד