חומר רקע

בית המשפט העליון ב שבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בג"צ 17 / ה עותר ות/ים 1. דורין ביליה 2. )טרנסג'נדרים למען צדק חברתי (ע"ר 3. )האגודה לשמירת זכויות הפרט (ע"ר לע-יד י ב יא-כוח ם עו ה"ד חגי קלעי ו/או "עו ד עידו קטרי ו/או עוה"ד חיה ארז "ו/או עו ד אוהד רוזן ר חוב קלישר30, תל-אביב :טלפון03-7943040 :, פקס03-7943065 נגד המשיב ים 1. שירות בתי הסוהר 2. המשרד לבטחון פנים על- ,ידי פרקליטות המדינה מחלקת הבג"צים, משרד המשפטים רחוב צלאח א- דין29 , ירושלים91181 :טלפון02-6466588 :, פקס02-6467011 עתירה למתן צו על-תנאי בקש ות למתן צו על-תנאי בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על-תנאי המופנה אל המשיב ים והמורה לה ם להתייצב וליתן טעם: א. מדוע לא יבוטל)הנוהל (הסודי ו/או המדיניות המ סדיר ים כיום את השמתם של אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות בבתי כלא ואת תנאי המשמורת שלהם במתקני .הכליאה ב. מדוע לא יבוטלו הנהלים שעניינם החזקתם של אסירים ועצורים טרנסג'נדרים ואסירות ועצירות טרנסג'נדריות בהפרדה נוכח האפליה שבהם והפגיעה החמורה בכבוד האדם ובתנאי הקיום המי נימאליים של אסירים,, עצורים אסירות ועצירות. ג. מדוע לא ינתן צו האוסר על ביצוע של עונש מאסר בפועל שנגזר על אסיר טרנסג'נדר או אסירה טרנסג'נדרית בדרך של מאסר בתנאי בידוד ו/או הפרדה רק בשל זהות המגדר של .האסיר או האסירה ד. מדוע לא ינתן צו הקובע כי ככל שהמשיב אינו מסוגל להבטיח את א חזקתם הבטוחה של אסירים טרנסג'נדרי ם ואסירות טרנסג'נדריות שלא בתנאי בידוד ו/או הפרדה, יבוטל עונש המאסר בפועל שהוטל על אסירים אלו ו/או ימצאו חלופות מעצר שאינן כוללות 2 ביד וד ובכלל זה המרת המאסר למאסר על-תנאי או ביצוע ע בודות שירות. ה. כל צו אחר שיימצא צודק ונכון בנסיבות העניין. .ההדגשות בעתירה זו ובבקשה המצורפת לה אינן במקור, אלא אם צוין אחרת 3 תוכן ענינים פרק 'עמ תמצית העתירה 4 .א הצדדים 5 .ב רקע עובדתי ומיצוי הליכים 5 .ב1 .טרנס ג'נדר ים/ות נמצאים בסיכון גבוה להתנגשות עם המערכת הפלילית 5 .ב2 .העדר נהלים וחוסר עקביות בהשמת טרנסים/ות במתקני כליאה 7 .ב3 .העדר נהלים וחוסר עקביות בהשמת טרנסים/ות במתקני כליאה 9 .ג הטיעון המשפטי 12 .ג1 .המסגרת הנורמטיבית הכוללת 12 .ג1 ..א הזכות לשוויון של טרנסג'נדרים וטרנסג'נדריות 12 .ג1 ..ב אחריות שירות בתי הסוהר להג ן על רווחתם של אסירים טרנסג'נדרים 14 .ג1 ..ג הדין בעניין הפרדה ו בידוד 15 .ג1. .ד כליאה בתנאי בידוד כרוכה בתנאים קשים וגורמת לנזקים חמורים 16 .ג1 ..ה המשפט הבין-לאומי מכיר בהשפעות השליליות של בידוד ו הפרדה ומטיל עליו מגבלות 17 .ג2 .נוהל החזק מ ת אסירים טרנסג'נדרים בטל 21 .ג2 ..א מדיניות המשיב להשמת אסירים טרנסג'דרים במתקן כליאה בטלה נוכח הפ גיעה הבלתי מידתית בזכות ל אוטונומיה, בזכות ל כבוד ו בזכות לשוויון 21 .ג2 ..ב מ דיניות המשיב לכליאת אסירים טרנסג'נדרים בהפרדה בטלה נוכח הפגיעה ה בלתי מידתית בזכות לכבוד, בזכות לשוויון ובזכות שלא להיות נתון לעינויים 24 .ג2 ..ג נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בהפרדה בטל מהטעם שהוא עומד בניגוד לחוק )ולפקודת הנציבות (החזקת אסירים בהפרדה 27 .ג2 ..ד נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בטל מהטעם שהוא "חקי"קה נסתרת 29 .ג2 ..ה נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד בטל מהטעם שהוא לא כונן על יסוד תשתית עובדתית ראויה והליך מנהלי מספק 30 .ג2 ..ו נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד בטל מהטעם שהוא חורג ממתחם הסבירות 32 .ג2 ..ז נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד בטל מהטעם שהוא מהווה עינוי ו ענישה אכזרית ובלתי שגרתי ת 34 .ג3 .ככל ששב"ס אינו מסוג ל להבטיח את שלומם של אסירים טרנסג'נדרים ללא החזקתם בהפרדה– יש לתת סעד מן הצדק האוסר על ביצוע עונשי המאסר בפועל או על המרת לעונשי מאסר בדרך של עבודות שירות 34 .ד סוף דבר 35 4 תמצית העתירה 1. מציאות חייו של אסיר היא קשה מאוד. גם במתקן הכליאה הטוב ביותר, ספק אם יכול כלל אדם שלא ראה את הדברים בעיניו להבין את .עוצמת הפגיעה הנגרמת משלילתה של החירות אסירים ואסירות, בכל רגע נתון, נתונים לפיקוח ומשטור על ידי גורמי בית הכלא. תנאי השינה, תנאי האכילה, היכולת שלהם לקיים אינטראקציות זה עם זה ועם העולם החיצוני– .כולם כפופים לשיקול דעתם של גורמי הכליאה 2. אלא שגם במציאות קשה מאוד זו, נותרות לאסיר יתר זכויותיו– ,לכבוד, לשוויון לאוטונומיה , לבריאות, לחיי משפחה, לחופש דת ולחופש מדת, לחופש מצפון ולחופש ביטוי . .עם שלילתה של החירות, הופך המימוש של זכויות אלו לחובה המוטלת על שירות בתי הסוהר בעוד שבדרך שגרה די בכך שהמדינה לא תתערב בהתנהלותו של הפרט על מנת שהאחרון יוכל להגשים את זכויותיו, בין כתלי בית הכלא על המדינה להבטיח כי הזכויות מוגשמות. שלילתה של החירות מהאסיר או מהאסירה, אף אם היא מוצדקת, מטילה חובה ראשונה במעלה על המדינה, להבטיח כי שלילת החירות לא תהפוך לשלילת ההכרה באנושיות ו של האסיר .ובכבודו 3. ,חובה זו, והפרתה השיטתית מקום בו עסקינן באסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות .היא שעומדת במוקדה של העתירה הנוכחית 4. מסתבר כי מזה שנות דור מחזיקה מדינת ישראל, באמצעות שירות בתי הסוהר, אסירים טרנסג'נדרים בתנאי הפרדה ובידוד. חלף הערכות ראויה ומציאת פתרונות כליאה לאסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות שלא יפגעו בזכותם הבסיסית לכבוד, תוך מתן מענה לצרכים המיוחדים של אוכלוסיה זו, הוחלט על ידי גורמי שירות בתי הסוהר להחזיק את כלל .ציבור האסירים הטרנסג'נדרים בתנאים של בידוד 5. העותרת, כרבות אחרו ת לפניה, נעצרה למעצר ימים. מחיי היומיום הנורמטיביים שניהלה ,העותרת, היא נעקרה. שוטר גבר תשאל אותה על אברי מינה וההליכים הרפואיים שעברה ולבסוף החליט שהעותרת תוחזק בצינוק (משלא היה מקום בתאי הבידוד) במתקן הכליאה אוהלי קידר (הוא כלא גברים .) 6. ללא כל גישה לאדם אחר, ללא אור יום, בתנאים הקשים ביותר שישנם במערכת הכליאה הישראלית, הוחזקה העותרת במשך5 .ימי מעצרה 7. מפקד מתקן הכליאה עצמו עמד על חומרת המצב, וכתב לבאי כוח המדינה כי לא ניתן .להחזיק עצורה בתנאים אלו 8. רק לאחר שביקשה לשלוח יד בנפשה, הובאו הדברים בפני שופטת ה מעצרים, שהורתה על שחרורה המיידי למ עצר .בית 9. העותרת אינה יחידה. כפי שהעידו הסמלים שצוירו בדמן של אסירות קודמות על כתלי 'הצינוק בו הוחזקה, היא הייתה אחת מעצורות טרנסג נד ריות רבות שעברו באותו תא. מדוע הוחזקו הן בתנאים כה קשים? האם נחשדו בעבירות ביטחון? האם נשקפה מהן סכנה כלשהי ליתר האסירים? לא ולא. חטאן של אסירות א .לו היה שהן נשים טרנסג'נדריות 5 א. הצדדים א.1. העותר ת 10 . העות רת 1 , 'גב ,דורין ביליה, היא אשה טרנסג'נדרית, שהוחזקה במעצר בכלא אוהלי קידר בצינוק, רק בשל היותה אשה טרנסגנדרית. 11 . העותרת2, עמותת טרנסג'נדרים למען צדק חברתי (ע"ר), הינה עמותה רשומה הפועלת גם תחת השם "פרויקט גילה להעצמה טרנסית" ומעניקה סיוע לקהילה הטרנסית מתוך דגש על העצמת חברות וחברי הקהילה לעמוד לזכויתהן ולקדם נגישות למשאבים ולהזדמנויות עבור אנש .ים שונים מגדרית 12 . העותרת3 ), האגודה לשמירת זכויות הפרט (ע"ר הינה עמותה רש ומה הפועלת משנת1975 , לטובת שוויון זכויות והזדמנויות עבור קהילת ההומואים, הלסביות, הביסקסואלים והטרנסג'נדרים בישראל. א.2. המשיבים 13 . המשיב 1, ש ירות בתי הסוהר, הוא הגוף האמון בישראל על החזקתם של אסירים ועצירים .במשמורת בטוחה 14 . המשיב2, המשרד לבטחון פנים , הוא המשרד הממשלתי ששירות בתי הסוהר הוא גוף ביצוע .הכפוף לו מתן תנאי כליאה ראויים ונאותים לאסירים ולעצורים בתוך מערך הכליאה ,הלאומי מוגדר באתר המשרד כאחת ממטרות המשרד הבאה לידי ביטוי במדיניות ועקרונות השר לביטחון הפנים. ב. רקע עובדתי ומיצוי הליכים ב.1. טרנס ג'נדר ים/ות נמצאים בסיכון גבוה להתנגשות עם המערכת הפלילית 15 . טרנסג'נדר הוא אדם שזהותו המגדרית (גבר / אשה) אינה תואמת את המין אליו שויך בלידתו (זכר / נקבה). הה ערכה המקובלת היא ש בין0.5% ל- 3% מהאוכלוסיה חווים תחושה של אי התאמה בין זהות המגדר שלהם למין אליו שויכו בלידתם ( המוגדרת בספרות המקצועית- Gender Disphoria .)בהתאם ל-5- DSM ( Diagnostic Statistical Manual of Mental Disorders ) טרנסג'נדריות אינה הפרעה נפשית, כי אם גורם ש.עלול לעורר מצוקה סביבתית 16 . המצוקה המתעוררת פעמים רבות בשל דיספוריה מגדרית מקורה ב ציפיה החברתית להתאמה בין מין לזהות מגדר (המכונה– ,סיסג'נדריות cisgender , קרי, מצב בו המין אליו אדם שויך בלידתו תואם את זהות המגדר שלו). ,כך טרנסג'נדרים עלולים לסבול מקשיים סבי בתיים .הנובעים מהציפייה החברתית האמורה ומניסיון להסתיר את היותם טרנסג'נדרים 17 . " ,בהמשך לאמור"יציאה מהארון של אדם טרנסג'נדר אינה מחייבת שינוי פיזיולוגי או קיומה של שאיפה לשינוי פיזיולוגי ,. זהות המגדר של אדם היא בראש ובראשונה מצב תודעתי והספרות המקצועית עוסקת בשאלה האם פלוני מזהה עצמו כזהות מגדר השוני מזו 6 המיוחסת לרוב למינו המולד . אין צורך לעבור טיפול הורמונאלי, או לעבור ניתוחים לשינוי אבר י המין על מנת להיות לטרנסג'נדר. יחד עם זאת, ישנם טרנסג'נדרים שעוברים הליך של שינוי פיזיולוגי, בין אם בדרך של נטילת הורמוני ם, ובין אם בדרך של ניתוחים לשינוי אברי .המין 18 . ב מילים ,אחרות ;הסטנדרטים הבינלאומיים הכירו זה מכבר בכך שאין הליך אחיד לשינוי מין במקום זאת, בעולם מוכרת סדרה של פרוצדורות והליכים רפואיים שאותם יש להתאים לכל .מטופל בהתאם לצרכיו הייחודיים 19 . יתרה מכך, רק ביום ה- 21.12.2016 פרסם ארגון ה- WPATH את עמדתו בדבר הנחיצות של הליכים לאותם יזדקק מטופל כל לא כי לאמור מין, לשינוי הליכים (- on - Position - https://s3.amazonaws.com/amo_hub_content/Association140/files/WPATH 2016.pdf - 21 - 12 - Necessity - Medical ). על פי המסמך, יש לקבוע את ההליכים והפרוצדורות .המתאימות לכל מטופל באופן אינדיבידואלי ותלוי הקשר, וזאת בהתייעצות עם המטופל בהמשך לכך, המסמך מדגיש את נחיצותם של הליכים כירורגיים להתאמת מין שאינם באיברי המין, ובכלל זה ניתוחי הסרת חזה בגברים והגדלת חזה בנשים, הליכים לנישוי פנים וכיוצא באלה. כפי שקבעו בעבר מחקרים בנושא, להליכים אלה יש לעיתים קרובות משמעות מעשית גדולה יותר לחיי הי.ומיום של המטופלים מאשר ניתוחים באיברי המין 20 . מבחינה חברתית, למרבה הצער, חשופים עדיין טרנסג'נדרים לאפליה ופגיעות. כך, בהתאם לדוח המחקר של מרכז ניר כץ ז"ל למאבק בלהט"בופוביה, כ- 19% מאירועי האלימות כלפי קהילת הלהט"ב הופנו לטרנסג'נדרים, ואירועים אלו התאפיינו ב ריבוי מקרים של אלימות פיזית. עוד עולה מהדוח כי למעלה מ- 90% מהפגיעות בלהט"בים כלל אינן מדווחות למשטרה ( http://shluvim.macam.ac.il/file/download/84082 .) 21 . ךשמ בה לא ר מו, : 68% מהקהילה הטרנסג'נדרית חו ותה אפלייה בתעסוקה1 , % 20 היו מחוסרי דיור לתקופה כלשהי בחייהם2 , % 73 - 53 מחברי הקהילה הטרנסג'נדרית עבר ו הטרדה במקום ציבורי , ובכלל זה בתי ספר, 3 אחוז האבטלה בקהילה גבוה פי שש מן האוכלוסיה הכללית ו- % 84 סובלים מתת תעסוקה וחוס. ר בטחון תעסוקתי4 ולבסוף, וחמור מכל: בשל כל גורמי הדחק הלל ו41% מן הטרנסג'נדרים ניסו להתאבד לפחות פעם אחת בחייהם5.) 22 . בהקשר זה, טרנסג'נדרים שאינם נהנים מקבלה של התא המשפחתי עלולים למצוא את עצמם ללא מסגרת תומכת בגיל צעיר. עבורם, קיים סיכון מוגבר לחיכוך ע ם המ ערכת הפלילית , סיכון שהוא תוצר של דחיקתם לשוליים החברתיים של עוני, העדר קורת גג וזנות. טרנסים/ות שמאבדים את התמיכה המשפחתית בגיל צעיר, נפלטים ממערכת החינוך, נתקלים בהמשך גם באפליה בוטה במקומות העבודה, שאינם מכבדים את זהותם ובסרוב טרנספוב י להשכיר .להם דירות ,הקושי הכלכלי שגדל עוד בעקבות העלויות הגבוהות של הליכים הרפואיים ,להתאמה מגדרית וחוסר הנגישות שלהם במסגרת סל הבריאות פותח מעגל של ביצוע ,עבירות כדי לשרוד ובעקבות זאת .מעצרים, הרשעות וכליאה 1 ,סקר נציבות שוויון ההזדמנויות בתעסוקה4 201 2 ,סקר הדיור של מעברים2015 3 Augelli, 2006; Whittle et al., 2007 ’ Grant et al., 2011; Grossman & D 4 ,סקר נציבות שוויון ההזדמנויות בתעסוקה6 201 5 Grant et al, 2011 7 23 . על רק מצב המצוקה הקיצוני בו מצויים לא פעם טרנסים/ות מובנת התופעה של פנייה של חלקם לזנות לצורך הישרדות ,. זירת הזנות שה אלימות ו ה פשיעה כרוכים ב ה ממילא באופנים ודינמיקות שונות , ובמיוחד כלפי טרסים/ות שחשופים עוד יותר מאחרים/ות לאלימות מצד .לקוחות ואכן, חיפוש במאגרים המשפטיים ילמד כי הרוב המוחלט של ההליך בהם היו מעורבים טרנס ג'נדרים בישראל קשור באישומים כלפי צרכני זנות שתקפו טרנסג'נדריות, או באישומים של טרנסג'נדריות שתקפו צרכני זנות ,(ראו לדוגמה עת" )א (מרכז26381-11-15 אוזן נ' שירות בתי הסוהר ( 24.1.2016 ) שם הנאשמת גנבה מלקוח כסף ושרטה אותו בפניו לאחר שסירב לשלם לה את הסכום שסו ,כם מראש מש"גילה" שהיא טרנסג'נדרית ו ת"א 3300/03 'מדינת ישראל נ מנסי( 1.8.2003 ) שם הנאשמות הואשמו בתקיפה בנסיבות .)מחמירות של לקוח, שנהג בהן לדבריהן באופן מחפיר 24 . בהקשר זה, על פי הנתונים החלקיים העו לים מ תשובת המשיב1 לבקשת חופש מידע שהופנתה אליו בעניין, עולה כי בשנים2014-2016 הוחזקו לכל הפחות 28 ,עצורים, אסירים עצורות ואסירות טרנסג'נדריות במתקני כליאה של שב" .ס עוד יצוין כי מהתשובה האמורה עולה ששב" ס אינו מבצע כל רישום בנוגע לאחזקה של אסירים ואסירות טרנסג'נדרים במ תקני הכליאה, אינו מבצע מעקב אחר אורך תקופת האחזקה בבידוד, ואינ ו מקיים כל הליך יעודי לבחינת תנאי הכליאה של.אסירים אלו נ ספח1 : תשובה של המשיב1 מיום18.1.2017 לפנ יית חופש מידע בקשר עם מספר האסירים הטרנסג'נדרים במתקני שב"ס. ב.2. העדר נהלים וחוסר עקביות בהשמת טרנסים/ות במתקני כליאה 25 . למיטב ידיעת העותרים, ההסדר היחיד של שב"ס ה עוסק בעצירים ואסירים טרנסג'נדרים .הוא נוהל ביטחון בעניין זה, שמעולם לא פורסם ואינו גלוי לציבור 26 . בהמשך לכך, אין ספק כי מדיניות שב"ס לגבי השמה וכליאה של טרנסים/ות לא מעוגנת .בפקודה, או בנוהל פומבי כלשהו 27 . הביטוי הישיר היחיד לנוהל (ולמעשה, הפעם הראשונה והיחידה )שקיומו של נוהל זה נחשף היה בפסק דינו של של בית המשפט העליון במסגרת ע"פ5833/12 פלוני[ת] נ' מדינת ישראל ( 12.9.2013 ) " :(להלן עניין פלונית)" , כשבמהלך הדיון, עלתה שאלת השמתם של טרנסי/ות במתקני כליאה ואחזקתם בבידוד . לאור מרכזיות הנוהל לעני יננו, נביא את התייחסותו של :השופט ג'ובראן, במסגרת דעת היחיד שלו בהליך, במלואה " על פי הודעת שירות בתי הסוהר שהוגשה לבקשתנו, עתידה המערערת1 להיות מוחזקת בכלא נשים ובבידוד .מלא, לכל הפחות בתחילת תקופת ריצוי עונשה החזקתה בתנאים אלו נובעת ממדיניות שירות בתי ה סוהר לגבי כליאה של אסירים טרנסג'נדרים, כפי שפורטה בהודעת המשיבה מיום27.12.13 :לפיה " 1 . שב"ס הוא ארגון כליאה, האמון על החזקת אסירים– גברים ונשים. לאורך השנים נדרשנו וקלטנו אסירים שונים אשר זהותם המינית אינה חד משמעית, או ."כאלה אשר שינו זהותם המינית 2. נו הלי שב"ס מפרטים אופן אחזקת אסירים אלו. במידה ומדובר באסיר אשר עבר שינוי זהות וכיום הינו בעל זהות מינית ברורה וחד משמעית (כולל ניתוח) יוחזק האסיר בהתאם לזהותו המינית המוצגת כיום. אסיר המצוי בשלבים כאלה ואחרים 8 לשינוי זהותו המינית וזהותו המינית אינה חד משמעית יוחזק בהתאם לנתוניו .בבי"סר לנשים/ גברים 3 . בכל מקרה בו מתקבל אסיר אשר זהותו אינה חד משמעית נדרשת החזקה בתנאי הפרדה וזאת מחשש לפגיעה באסיר או באסירים בסביבתו. 4 . תנאי הפרדה אינם תנאים מקלים עם האסירים בעצם בידודם ואי יכולת הטמעתם בפעילויות השונות המתנהלות .)'בכלא (יציאה למרכז תעסוקה, חינוך וכו לאורך השנים פעלו ככל הניתן להקל על אסירים אלו תוך גילוי רגישות לנסיבות .ולהשלכות על המצב בו נתון האסיר 5 . במקרה הנדון– לאור העובדה שהנ"ל טרם עבר ניתוח לשינוי זהותו המינית ומוגדר עדיין כאשה, יוחזק בביס"ר נווה תרצה, ב .שלב ראשון באגף ההפרדה "]...[ .בהמשך, ובהתאם לנתונים תישקל הוצאתו מההפרדה. 28 . יודגש– כי למיטב ההבנה האמור לעיל אינו ציטוט של הנוהל עצמו, אלא המידע שמסר המשיב 1 .אודות הנוהל לבית המשפט 29 . בהקשר זה, ככל שניתן להבין, הנוהל קובע כי מקום בו עברה טרנסג'נדרית ניתוח תח תון להתאמה מגדרית ., היא תוחזק בכלא נשים, ולהיפך 30 . המקרה הנפוץ יותר, בו לא עברה הטרסג'נדרית ניתוח תחתון (הזוכה בנוהל ובתשובה לתיאור המעליב והפוגעני "זהות מינית לא חד משמעית" ), יביא לתוצאה שהאסירה תוחזק "בהתאם ."למאפייניה 31 . הנוהל לא מפרט מי יערוך את "בדיקת המאפיינים", מהם המ אפיינים שיבדקו, האם ינתן .משקל לתפיסתה העצמית של העצורה או האסירה וכיו"ב 32 . ,בדומה, הנוהל, למיטב הידיעה, לא מפרט מי יבצע חיפוש על גופה של אסירה טרנסג'נדרית .ואינו מבטיח התייחסות לאסירות ועצירות טרנסג'נדריות בהתאם לזהותן המגדרית 33 . לצד זאת, הנוהל קובע ככלל גורף כי כל העצירות והאסירות הטרנסג'נדריות שלא עברו ניתוח לשינוי איבר המין יוחזקו ב הפרדה. ב,פועל פעמים רבות גם מי שעברה ניתוח תחתון להתאמה .מגדרית מוצאת את עצמה מוחזקת בתנאי הפרדה ובידוד 34 . שאלת קיומו של הנוהל האמור התעוררה פעם נוספת ב עת" )א (מרכז26381-11-15 'אוזן נ שירות בתי הסוהר ( 24.1.2016 ) שם עתרה עותרת שהוחזקה בנווה תרצה נגד אחזקתה בבידוד. בית המשפט בי קש במישרין לדעת האם קיים הנוהל האמור, אך גם לאחר שנתן .למשיב הזדמנות להגיש כתב תשובה מתוקן, לא הוגש הנוהל האמור לבית המשפט 35 . יצוין כי באותו מקרה, העולה מפסק דינו של השופט שהם בערעור על גזר הדין , ומפסק דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין, כי המערערת שהתה פר ק זמן של78 !ימים בבידוד מלא במעצר (לא צוין האם הוחזקה במתקן לגברים או לנשים). לאחר מכן, עולה כי לכל הפחות בשנה הראשונה למאסרה הייתה המערערת בהפרדה כמעט מוחלטת , שתוארה בפסק הדין כך " המערערת מצויה בהפרדה מאסירות אחרות בהיותה טרנסג'נדרית, והיא אינה מועסקת בכ לא ואינה משולבת במסגרות השונות במתקן הכליאה (ע" פ2734/14 אוזן נ' מדינת ישראל ( 13.8.2014 ) (להלן: פרשת אוזן ). מעתירת האסיר שהוגשה כשנה לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון, ניתן ללמוד כי גם בהמשך הוחזקה העותרת בהפרדה באגף הבידוד במשך12 9 שעות ביממה (בין השעות20:00 ל- 8:00 ), וכי על פי טענתה, היא הוחזקה בפועל בהפרדה באגף הבידוד16 .שעות ביממה 36 . הלכה למעשה, למיטב ידיעת העותרים, שמצויים בקשר עם רבות ורבים בקהילה הטרנסג'נדרית, אין כל שיטתיות במדיניות ההשמה של טרנסג'נדרים וטרנסג'נדריות במתקני .מעצר ומאסר 37 . ,כך, לדוגמא העותרת1 עצמה הוחזקה בתקופת מעצרה בצינוק במתקן הכליאה לגברים ."אוהלי קידר" ונערכו עליה חיפושים בשלבים שונים על ידי סוהרים וסוהרות 38 . לצד זאת, בהתאם לתשובה שהתקבלה לפניה המקדימה לעתירה זו, כל האסירים והאסירות הטרנסג'נדרים מוחזקים בהפרדה / בידוד, לרבות מי שע .ברו ניתוח תחתון להתאמה מגדרית 39 . יצוין כי תמונה זו אף עולה בעקיפין מהפסיקה שעניינה ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט הנכבד, שיש לתת משקל למצב המצוקה הייחודי של נאשמים טרנסג'נדרים ונאשמות טרנסג'נדריות במסגרת השיקולים לעונש, ובפרט, לתנאי המשמורת שלהם (וראו בהקשר זה : ע" פ6819/14 פלונית נ' מדינת ישראל ( 1.2.2015 ) שם קיצר בית המשפט העליון עונש מאסר בפועל שהוטל על הנאשמות לתקופה של6 חודשים והורה על ריצוי העונש בדרך של עבודות שירות, בין היתר נוכח תנאי הכליאה הקשים הצפויים למערערות, וכן ראו פרשת אוזן שם נקבע כי על הערכאה הגוזרת את הדין החובה לשקול את תנאי האחזקה של הנאשמים .)במשמורת במסגרת השיקולים לעונש 40 . ,עוד יצוין כי לצד ההשלכות הקשות של האחזקה בבידוד כשלעצמה, לאחזקה בתנאי בידוד השפעה מידית וישירה על הסיכויים של האסיר להשתחרר בשחרור מוקדם. כך, במסגרת השחרור המוקדם נדרש האסיר לה שתתף במסגרות טיפוליות, נבחנת יכולתו להשתלב בעבודה וכדומה. השהות בבידוד פוגעת במישרין ביכולתו של אסיר להראות התקדמות טיפולית מספקת הדרושה לצורך שחרור מוקדם (וראו התייחסות לעניין זה ב ת"פ (י- )ם52704-08- 15 מדינת ישראל נ 'פלוני ( 13.12.2015 .)) ב.3. השתלשלות העניינים בעניינה של העותרת 1 41 . העותרת נ עצר ה על רקע סכסוך עם שכנה באזור מגוריה ביום 15.4.2016 והוחזקה תחילה במעצר ימים עד ליום18.4.2016 . עם כניסתה למעצר, הושמה העותרת במתקן המעצר לגברים "אוהלי קידר", והיא הוחזקה בצינוק .)"(המכונה "חללית לאחר3 ימים בצינוק שוחררה העו .תרת למעצר בית 42 . במסגרת הדיון בעניין בקשת המדינה למעצרה של העותרת עד תום ההליכים תיארה העותרת :את תנאי מאסרה כך ,"כאישה טרנסג'נדרית בבית הסוהר שוטרים מטרידים אותי על איבר המין שלי שואלים אותי אם יש לי זין או כוס, אני ישנה בצינוק כי אני לא יכולה להיות עם נשי ם או עם גברים. אתמול בית המשפט הורה שאני אקבל טיפול ולא קיבלתי את הטיפול. אין לי משפחה, יש לי כלבים וחתולים שאני צריכה לדאוג להם וכרגע אין מי .שיטפל בהם ."אני לא התקלחתי כבר שלושה ימים כי אין לי בגדים נספח2 : פרוטוקול הדיון מיום6 17.4.201 . 10 43 . ,בהמשך ביום1.6.2017 נעצרה הע ותרת פעם נוספת בשל הפרת תנאי מאסר הבית. בפעם זו .הוחזקה העותרת בתא בידוד (בשונה מצינוק) בבית המעצר אוהלי קידר 44 . ,לאחר מספר ימים מעצר נוספים, במסגרת הדיון בבקשת המדינה למעצר עד תום ההליכים :תיארה העותרת את מעצרה באופן הבא "אני לא יכולה להיות במעצר, אני כל היו ם לבד, אני מתחרפנת, ואני הופכת להיות גבר, לא נותנים לי טיפולים, אני לא מקבלת את ההורמונים שלי." נספח3 : פרוטוקול הדיון מיום6 2.6.201 . 45 . שמיעת התיאור של העותרת את ימי אחזקתה בצינוק קשה ביותר. שעות ארוכות עברו עליה בתא מנותק מהעולם, בתנאים חמורים אפילו מבידוד רגיל. גברים ערכו את החיפושים בגופה עם כניסתה ויציאתה ממתקן הכליאה. היא חוותה השפלות. מזון המותאם לצו מצפונה, קרי מזון שאינו מן החי, לא סופק לה, והיא לא קיבלה את התרופות אותן היא נוטלת, לרבות .ההורמונים הדרושים לה, חרף הנחיות גורמי הרפואה 46 . כך תיארה, במילות יה שלה, העותרת1 :את חוויותיה מתקופת ההחזקה בצינוק " כולאים אותי בתא מטר על מטר בלי שירותים בפנים שאני לא יכולה לשכב בו כי אני1.85 והתא הוא מטר על מטר, אז יש מעין ספסל בטון, יש מעין מעקה בטון מובנה כזה, שזה מה שיש. משמגיעים לשם, משאני ערה אני מגיעה לשם בשב ע עד שלוש שאני עולה לדיון. אותו דבר ביום השלישי, אותו דבר ביום השני, בלי אוכל, אין ..תזונה טבעונית, אין מקלחת שלוש ימים אין טיפול תרופתי בכל הצינוק היה את הסמל המגדרי העגול הזה, עיגול עם שלושה חיצים שאחד מהן הוא צלב, חץ, וחץ עם קו [הסמל הטרנסי– ⚧ - ]הח"מ וזה חרוט על הקיר בדם שטרנסיות הוציאו לעצמן מהאצבעות, כי בצינוק אין סיגריות אין כלום, שום דבר שאפשר לחרוט איתו. יש כיתובFreedom to transsexual על קיר הצינוק, שנחרט בדם של ידיים של טרנסית אני מניחה, ועוד פעם, עוד כיתוב בדם 'אחותי את לא פה לבד, תעצמי עיניים תזכרי שאני פה איתך גם אני עברתי את זה...' הכל על קירות .הצינוק באוהלי קידר אני מגיעה.. ואז מכניסים אותי לצינוק.. אני שואלת למה אני הולכת לצינוק למה לא שמים אותי עם נשים או עם גברים 'אנחנו מגנים עליך מפני עצמך ואנחנו מגנים עליך מפני נשים או גברים שתהיי איתם בתא ואני מודיעה שאני לא זקוקה לשום הגנה, לא מעצמי אני לא מתכוונת להתאבד .. למה אתם שמים אותי בתא בידוד? ואפילו זה לא תא בידוד, זה צינוק בלי חלונות, בלי פתחי אוורור, חדר שהוא לכל היותר איזה חמש מטר כזה בצורה מרובעת, מזרן על הרצפה, בלי מיטה בלי כלום, פשוט ע ל הבטון בור שפכים שזה שירותים כזה, אין מקלחת ואין כלום ...וסוגרים אותי שם בשלבים מסוימים, מרוב כאב פיזי פשוט ניסיתי לפגוע בעצמי, ניסיתי לפגוע בעצמי ..והתחלתי להטיח את הראש בקירות של הדלת 11 ..אני מסגירה את עצמי [אחרי הפעם תנאי מעצר הבית– ]הח"מ שוב פעם אני מגיעה ...לכלא והפעם קורה משהו מסוים, אני נכנסת לעובדת הסוציאלית כשרושמים אותי הקמ"ן מקבלת אותי ואומרת 'קדימה, לחללית', שחללית זה כינוי לצינוק בעצם. ואני רואה את העובדת הסוציאלית ואני אומרת לה אפשר להיכנס אליך? היא אומרת לי כן, ואני מתחילה לבכות ולהשתטח ולה גיד לה בב קשה, אל תשלחי אותי לצינוק .. והיא מחליטה לשלוח אותי לתא בידוד שהוא לא הצינוק. הוא מזוויע לא פחות אבל יש דלת פתוחה, אפשר לדבר עם הסוהרים עם האסירים, זה לא צינוק... זה היה יותר ..קל, קצת יותר קל מהצינוק והכל, כי לא הייתי סגורה כמה ימים בלי לראות אדם [במסגרת הדיון על חלופת המעצר– ]הח"מ כשהיא [השופטת שטרית- ]הח"מ באה לסגור ולשלוח אותי חזרה למעצר עד תום ההליכים לצינוק אני קמה ואני מתחילה לבכות ואני מתחננת, נותנת את כל מה שיש לי ואני אומרת לה גברתי, אני אשה כמוך, אל תשלחי אותי לבידוד, אני מתחננת אליך, ש ימי אותי עם גברים שימי אותי עם נשים.. אני מוקעת חברתית, בבקשה . הם שואלים אותי תגידי יש לך איבר מין נשי? את מנותחת? את לא מנותחת? אני אומרת לה [לחוקרת– ]הח"מ זה לא רלוונטי, היא אומרת זה כן רלוונטי שנדע איפה ...לשים אותך אני אומרת לה.. והיא לא אומרת לי את הולכת לבידוד, אבל כשאני מגיעה כבר לכלא אני מבינה שאני הולכת לבידוד, ואני חושבת שאני אהיה בתא בידוד אבל פתוח, עם .משהו, אבל לא, נזרקתי לצינוק כי לא היו תאי בידוד פנויים לפני הספירה שמים אותי במעין ממש כמו כלוב כזה של בעלי חיים, אין לי דרך אחרת לתאר את זה כי זה כלוב פתוח ואני שומעת את הסוהרים שהם נמצאים קדימה ממני, 'צריך לבדוק את זה שחצי- חצי, את הגבר', ואז הם כאלה נבוכים ביניהם ומתחילים להתגלגל מצחוק ולהריץ דחקות על מי יבדוק אותי 'לא אני לא ..בודק, אחי, אני לא זה...' ואני שומעת את כל זה מתנהל נגדי צינוק זה .עונש, זה לא בידוד, תא בידוד זה תא עם חלון, זה תא אחר. צינוק זה צינוק הענישו אותי לא מידתית, הפרו את כל זכויות האדם כלפי" (מתוך ראיון שערכו עו"ד .)קטרי וקלעי, הח"מ, יחד עם גב' ליהי יונה לעותרת 47 . על רקע זה, ומשהתברר כי חרף פסיקתו של בית המשפט הנכבד, שיש להפסיק את הפרקטיקה של כליאה טרנסג'נדרית וטרנסג'נדריות בבידוד, לא חל כל שינוי בנהלים, פנו העותרת, יחד עם ארגון טרנסג ,'נדרים למען צדק חברתי ואגודת הלהט"ב, למשיבים בדרישה לבטל את הנוהל (הסודי) מכוחו מוחזקים אסירים טרנסג'נדרים בבידוד, ואת הפרקטיקה הקשה .והחמורה הנובעת ממנו נספח4 : פניה מיום21.8.2016 . 48 . ביום1.9.2016 השיב המשיב1 לפניה אליו בתשובה קצרה, הנדמית כאילו ניתנה כדי לצאת .ידי חובה נספח5 : תשובת המשיב1 מיום1.9.2016 . 49 . המשיב2 .לא השיב כלל ועיקר עד ליום זה, למעט אישור על קבלת המכתב נספח6 : אישור קבלה מטעם המשיב2 . 50 . על.רקע זה מוגשת העתירה דנן 12 ג. הטיעון המשפטי 51 . עניינה של העתירה הנוכחית במדיניות המשיב בכל הנוגע לאחזקה של אסירים טרנסג'נ דרים ואסירות טרנסג'נדריות במשמורתו. כפי שיפורט להלן, מדיניות המשיב פוגעת בזכויות חוקתיות מוגנות באופן שאינו מידתי, חורגת בצורה קיצונית ממתחם הסבירות, ומהווה .ענישה אכזרית שיש לאסור עליה 52 . טרם נפנה לטיעון המהותי, נעמוד בקצרה על המסגרת נ ורמטיבית של החזקת אסי רים בהפרדה ו בבידוד ועל המסגרת הפרוצדורלית של נוהל השב"ס בקשר עם אחזקתם של .אסירים טרנסג'נדרים בכלא 53 . .נוכח מורכבות העניין, ועל מנת להבהיר את הדברים, יהיה דרך הילוכנו כמפורט להלן 54 . ,בחלק העוקב.ג1. .נעמוד על המסגרת הנורמטיבית החלה בנסיבות העניין 55 . לאחר מכן, בחלק .ג2. נעמוד על הטעמים לבטלותו של הנוהל הנוכחי להחזקת אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות בכלא . 56 . במישור החוקתי - נראה כי מדיניות השיוך של אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות לבתי כלא היא מדיניות הפוגעת בזכות החוקתית לשוויון ולכבוד, וכן נראה כי המדינ יות של אחזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד לאורך תקופת המעצר (ופרט– )מעצר עד תום ההליכים והמאסר היא מדיניות הפוגעת בזכות החוקתית לשוויון ולכבוד. נראה כי פגיעה זו אינה ,עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, ומשכך, על יסוד הפגיעה הבלתי חוקתית בזכויות חוקתיות דינו של הנוהל ב .טלות 57 . במישור המנהלי - ,בהקשר זה, נעמוד על כך שהנוהל בטל מהטעם שמדובר בחקיקה נסתרת מהטעם שלא התקיים הליך מנהלי כלשהו וודאי שלא הליך מנהלי תקין טרם קבלתו , .ומהטעם שהוא חורג בצורה קיצונית ממתחם הסבירות 58 . בחלק השלישי., ג3., ,של טיעוננו המשפטי נטען כי ככל ששב"ס אינו מסוגל לספק תנאי מעצר ומאסר הולמים, שלא בבידוד וללא סיכון והשפלה על רקע זהות המגדר, חלה על המדינה חובה לספק לאוכלוסיה זו חלופות מאסר. במילים אחרות, נטען כי תנאי לביצוע פסק דין של מאסר בפועל מאחורי סוגר ובריח הוא שהמאסר לא יבוצע בתנאים של בידוד והפרדה רק .בשל זהות המגדר של העציר או האסיר ג.1. המסגרת הנורמטיבית הכוללת ג.1.א. הזכות לשוויון של טרנסג'נדרים וטרנסג'נדריות 59 . הזכות לשוויון של קהילת הלהט"ב בכללותה, ושל טרנסג'נדרים וטרנסג'נדריות בפרט, הוכרה במפורש כבעלת מעמד חוקתי על- .חוקי 60 . כך, קבע בית המשפט הנכבד בפרשת פלוני :כי "הזכות לשיוויון של טרנסג'נדרים ,בדומה לזכות החוקתית לשיוויון של חברי הקהילה הגאה ,היא זכות חוקתית מוגנת ,מכוח חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו (ורא עוד ע"פ 5833/12 פלונית נ 'מדינת ישראל ( 12.09.2013 ;) סע" )ש (ת"א791-06-13 משל נ' המרכז לטכנולוגיה 13 חינוכית ( 13.5.2014 ;)עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ 'עיריית ירושלים ( 14.9.2010 ) .) 61 . בהמשך אותה הפרשה הבהיר בית המשפט כי תחולת השוויון אינה תלויה בביצוע הליך ,פיזיולוגי, הורמונאלי או כירורגי, וודאי שאינה תלויה בשלב שבו מצוי אדם בהליך מסוג זה אם בחר .לעבור אותו :כך, ציין כבוד השופט ג'ובראן כי "הגנתה של הזכות לשיוויון נפרשת לא רק על מי שהשלים את תהליך השינוי המגדרי .הקשיים החברתיים והמשפטיים שעמם נדרש הטר סג נ'נדר להתמודד אינם תלויים במידת השלמת תהליך פיזיולוגי לשינוי המין .עצם אי ההכרה בזהות המגדרית של הפרט ,כפי שהוא רואה אותה ,היא פגיעה בזכות לשיוויון (פרשת פלונית , פסקה5). 62 . עמדה זו, המתמקדת בהבטחת שוויון הזכויות המהותי של מי שמשלם מחירים חברתיים בשל אי התאמה לנורמות מקובלות של זהות מגדר, מעוגנת היטב בספרות המקצועית. יפים לעניין זה דבריו של קטרי בציינו:כי "הזכות לממש זהות מגדרית מצויה בלבה של זכות האדם לחירות ואוטונומיה, ועל מנת לגבש באופן מלא את הזכות לחירות על האדם :להיות מסוגל להחליט על מגדרו בעצמו" (עידו קטרי "על צומת דרכים מפגשה של הקהילה הטרנסג'נדרית עם מערכת המשפט" בתוך זכויות :הקהילה הגאה בישראל משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 727 .))(עורכים: עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל 63 . בהמשך לכך, מזה שנים ארוכות מתקדמות מרבית מדינות העולם המערבי למדיניות שבמסגרתה די יהיה בהצהרתו של אדם על מנת להביא לתיקון התעודות הרשמיות בעניינו ולרישום הזהות המגדרית ,האמיתית שלו. זהות מגדרית זו אינה תלויה בשינוי פיזיולוגי וודאי שאין לה קשר הכרחי לביצוע ניתוחים לשינוי אברי המין. כך לדוגמא, קבע בית המשפט האירופאי לזכויות אדם כי החובה להכיר ולהגן על טנסג'נדרים מפני אפליה מקורה בזכות לאוטונומיה בסעיף8 לאמנה האירופאית לז( כויות אדםECoHR, Christine v. U.K. judgement, 35 E.H.R.R 18 (2002) ). 64 . בהקשר זה, בשבועות האחרונים חידד בית הדין האירופאי לזכויות אדם ופסק בצורה מפורשת כי התניית הזיהוי של אדם בזהות המגדר העצמית שלו בביצוע פרוצ דורה רפואית בלתי הפיכה(דוגמת ניתוח תחתון להתאמה מגדרית) עומדת בניגוד לאמנה האירופאית לזכויות אדם ואסורה (פסק הדין זמין נכון ל היום רק בצרפתית- AP, Garcon, and Nicot v Franc(6.4.2017) הדין פסק של תקציר , כאן מופיע באנגלית- https://sandraduffy.wordpress.com/2017/04/14/ap-garcon-and-nicot-v-france- ecthr-ends-forced-sterilisation-on-transgender-persons /)). 65 . ,בדומה ,אף בתי המשפט המדינתיים החלו מכירים בזכות להגדרה עצמית של טרנסג'נדרים כזכות הנובעת מהזכות לאוטונומיה ( nsw registrar of births deaths and marriages v Norrie [2014] HCA 11 ; Van Kück v. Germany - 35968/97 Article 8 Article 6 - HUDOC ; וראו עוד, בעניין זהLaura K. Langley, Self-Determination in a Gender 14 Fundamentalist State: Toward Legal Liberation of Transgender Identities, 12 Tex. J. on C.L. & C.R. 101, 132 (2006) ; ,חגי קלעי"אלעד רוט לא הו מו: התי אוריה "הקווירית בפרקטיקה המשפטית מעשי משפט ,ד167 , 171-173 ( 2011 ).) 66 . בדומה לזכות לשוויון של כל קבוצה אחרת, משמעותה המעשית של הזכות היא במישור השלילי והחיובי כאחד. הזכות לשוויון אוסרת על כל יחס לטרנסג'נדר שיש בו משום הכבדה נוספת עליו, פגיעה בו או התי יחסות שונה אליו בשל היותו טנסג'נדר. במישור החיובי, מחייב השוויון המהותי כי המדינה תקצה משאבים ייעודים על מנת להבטיח כי הביטחון הפיזי והחברתי של חברי קהילת הלהט"ב, ופרט– טרנסג'נדרים וטרנסג'נדריות, יהיה דומה לאלו .של הציבור הכללי ג.1.ב. אחריות שירות בתי הסוהר להג ן על רווחתם של אסירים טרנסג'נדרים 67 . הלכה מקדמת דנה, כי אין בכניסתו של אדם לבית העצורים, או לבית הכלא, כדי לשלול ממנו את זכויות האדם שלו, למעט הזכות לחירות , והאפשרות לממש חלק מהזכויות בשל שלילת החירות" :, ובלשונו של בית המשפט הנכבד כלל גדול בידינו הוא, כי כל זכות מזכויות האדם באשר הוא אדם שמורה לו, גם כאשר נתון הוא במאסר או במעצר, וכי אין בעובדת המאסר או המעצר בלבד כדי לשלול הימנו זכות כלשהי, אלא כאשר הדבר מחויב ונובע מעצם שלילת חופש התנועה שלו; או כאשר מצויה על כך הוראה מפורשת בדין" (בג" ץ5304/15 ההסתדרות הר פואית בישראל נ' כנסת ישראל ( 11.9.2016 ) פסקה פה. לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (להלן: פרשת ההסתדרות הרפואית ), ו ראו עוד עע"א4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר(, פ''ד נ4 ) 136 ( 1996 )) . 68 . מצידו השני של המטבע, שלילת החירות של אסירים והיותם במשמורת שב"ס מ חייבת את .שב"ס לספק את כל צרכיהם ולהקפיד, קלה כבחמורה, על זכותיהם של עצירים ואסירים במסגרת זו, על דרך שגרה, נדרש שב"ס להתמודד עם צרכים מורכבים של אסירים, ולספק אותם. כך, חובה על שב"ס לספק את הצרכים הרפואיים של אסירים, חובה עליו לספק לאסירים מזון מזין, חוב .ה עליו להבטיח את שלומם ובטחונם של אסירים וכיו"ב 69 . אסירים טרנסג'נדרים, ככל אסיר אחר, זקוקים בראש ובראשונה לביטחון אישי. משימה זו מוטלת על שב"ס ביחס לכלל האסירים, והוא מבצע אותה נאמנה. שב"ס מבטיח את בטחונם ,של אסירים מבוגרים וזקנים, את בטחונם של אסירים חולים ,את בטחונם של אסירים נכים את בטחונם של אסירים מכורים לסמים, את בטחונם של אסירים בטחוניים, את בטחונם של אסירים מכורים לאלכוהול, את בטחונם של אסירים בעלי מחלות נפש, את בטחונים של .אסירים הומוקסקואלים, ביסקסואלים ואסירות לסביות וביסקסואליות, ועוד ועוד 70 . ,בדומה שב"ס פועל להבטיח כי לא ישהו באותו האגף (ולעיתים– )לא באותו בית כלא אסירים המסוכסכים זה עם זה, שב"ס פועל להבטיח שלא ישהו באותו אגף, אסירים ממחנות פוליטיים יריבים (לדוגמא אסירים משויכי פת"ח ואסירים משוייכי חמא"ס), אסירים המזוהים עם חמולות מסוכסכות, אסירים .המשתייכים למשפחות פשע יריבות וכדומה 71 . בשום מקרה שב"ס אינו קובע באופן קטגורי כי רק בשל השתייכות של אדם פלוני לקבוצה זו או אחרת, ישהה הוא את מלוא מאסרו בבידוד או בהפרדה ,(וכפי שנראה בהמשך הדברים )אף לו היה קובע שב"ס כך, היה מדובר במדיניות לא חוקית. 15 72 . בידי שב"ס ארסנל כלים רחב ביותר להבטחת בטחונם האישי של האסירים. שב"ס יכול להעביר אסיר ממתקן כליאה בו נשקף סיכון למתקן כליאה מסוכן פחות; שב"ס יכול להעביר ;אסירים בין אגפים; שב"ס יכול לצוות חברים לתא המעוניינים לשהות ביחד באותו התא שב"ס יכול לאפשר לאסיר לשהות לבד בתא.בתוך האגף וכדומה 73 . בהקשר זה יש להדגיש ולהבהיר– שב"ס מקיים מידי יום הערכה אינדיבידיאלית של הסיכון הנשקף מאסירים והסיכון הנשקף לאסירים. על יסוד הערכה אינדיבידואלית זו בוחן שב"ס האם יש סיכון ממשי לבטיחותו של האסיר הספציפי. ככל שנמצא שיש סיכון כלשהו לבטיחותו ש ל האסיר, בוחן השב"ס את האפשרויות להבטחת בטיחותו, לרבות העברת מתקן .כליאה או אגף, אחזקה בתא נפרד בתוך האגף וכדומה 74 . כפי שיתואר בחלק העוקב להלן, רק במקרה שבו שב"ס מצא על יסוד הנתונים הספציפיים של אסיר זה או אחר כי לא ניתן לאיין את המסוכנות הנשקפת לו בכל דרך ל מעט החזקה בהפרדה, רשאי הוא להורות על החזקה בהפרדה, ומקום בו משך זמן ההחזקה בהפרדה עולה על6 חודשים, חייב הוא לקבל את אישורו של בית המשפט להמשך ההפרדה ,. גם במצב זה נקודת המוצא תהיה שההפרדה זמנית וקצרה ככל הניתן, וכי יש להעדיף הפרדה זוגית על פני .הפרדת יחיד 75 . נדגיש כי למצב בו קבוצת אסירים מוחזקת באופן קטגורי בהפרדה על יסוד זהותם, ללא .בחינה אינדיבידואלית וללא בחינת חלופות הוא מצב שאין לו אח ורע 76 . בהמשך לאמור, חובות שב"ס כלפי האסירים אינן מסתכמות בהבטחת בטיחותם בלבד. שב"ס חב כלפי האסירים באספקת שירותי בריאות, תר ופות, מזון, מלבוש, גישה לערכאות ויתר .זכויות בסיסיות 77 . בהקשר לאסירים טרנס'גנדרים ואסירות טרנסג'נדריות, משמעות הדבר היא שחובה על שב"ס לאפשר להם את הליווי הרפואי הדרוש של גורמים בעלי הידע והמומחיות בתחום, וכן חובה על שב"ס לספק הורמונים ולתת מענה לצרכים ייחודי .ים של אוכלוסיה זו ג.1.ג. הדין בעניין הפרדה ו בידוד 78 . פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב- 1971 " :(להלן פקודת בתי הסוהר" " ,הפקודה") .מבחינה בין בידוד, שהוא אמצעי עונשי חמור ובין הפרדה, שמטרותיה מניעתיות 79 . .בידוד הבידוד, על פי סעיף58 לפקודה, הוא אמצעי עונשי חמור, שרק הפחתת ימי שחרור .חמור ממנו ענישת אסיר שהורשע בעבירת בית סוהר ב .בידוד היא בסמכות קצין שיפוט תק ופת הבידוד מוגבלת ל- 14 יום לא רצופים (עד שבעה ימי בידוד ברצף והפסקה של שבעה .)ימים בין תקופות הבידוד 80 . .הפרדה אסיר בהפרדה מוגדר בפקודה כאסיר המוחזק בנפרד מכלל האסיר ים כשהוא לבדו בתא או עם אסיר או אסירים שגם הם בהפרדה. סעיף19ב לפקודה מגדיר רשימה סגורה של מטרות העשויות להצדיק הפרדה ו,מדגיש כי ההפרדה היא אמצעי שיינקט רק כשאין דרך אחרת להשיג את המטרה .הדגש על כך שהפרדה היא אמצעי חריג קיים גם ב פקודת הנציבות 04.03.00 – " :החזקת אסירים בהפרדה (להלן פקודת הנציבות)" , שמשקפת את מדיניות נציבות בתי הסוהר וקובעת" : ההפרדה הינה אמצעי אחרון להשגת אחת המטרות המפורטות בסעיף1.ב לפקודה זו." 16 81 . :המטרות המנויות בסעיף הן בטחון המדינה ובית הסוהר, מניעת פגיעה ממשית במשמעת ובאורח החיים התקין ש ל בית הסוהר, שמירה על שלומם או בריאותם של האסיר או של .אסירים אחרים, מניעת עבירות אלימות או טובתו של אסיר קטין 82 . הפקודה קובעת מדרג מפורט של סמכויות נושאי משרד בשב"ס להורות על הפרדה לתקופות ,באורך שונה כשהתקופות נעות בין12 שעות ועד חצי שנה או שנה (בתא לבד או עם אסירים .)נוספים בהתאמה החלטה על הפרדה ליותר מ- 14 יום יכולה להתקבל רק על ידי מי שהוסמך ,על ידי הנציב ודרגתו לפחות גונדר משנה וזאת .בתנאי שנועץ בגורמים מקצועיים הפרדה לתקופות ארוכות מחצי שנה/שנה בהתאמה מחייבת החלטה .של בית משפט כל אלו נועדו למנוע" יד קלה על ההדק" בהחלטה על החזקת אסיר בהפרדה. 83 . הארכת הפרדה מעבר ל- 96 שעות מחייבת מתן אפשרות לאסיר להשמיע את השגותיו בעל פה ואם האסיר ירצה– גם בכתב (סעיף19 ד). ההחלטה על הפרדה חייבת להיות מנומקת ובכתב .והעתקה צריך להימסר לאסיר 84 . הפקודה אינה כוללת הוראות ייחודיו.ת לטרנסים/ות 85 . לגבי עצירים ,תקנות בתי הסוהר, תשל"ח- 1978 קובעות ש הפרדת עצירים מותרת לצורך חקירה ורק כל עוד היא נחוצה לחקירה . הסמכות במקרה זה היא של ה ממונה על ה חקירה , לאחר שהתייעץ עם גורם בכיר בהתאם ל.תקנות ,פקודת המטה הארצי של משטרת ישראל " 12.03.01 - הטיפול בכלואים בבית המעצר" ,כן מתייחסת ישירות ל אסירים/ות טרנסים/ות . הם מוגדרים כאסירים טעוני הגנה והפקודה קובעת שיש לכלוא אותם בתאים נפרדים (סעיף 4 ()(ב3)) .לפקודה 86 . מדיניות שב"ס, כפי שהיא משתקפת בפקודת הנציבות היא שהשימוש בהפרדה יהיה קפדני :וזהיר "מכיוון שההפרדה מ גבילה את תנועת האסיר וקשריו עם אסירים, השימוש בה יהיה קפדני וזהיר (סעיף1 .).ג.ה... לא יוחזק אסיר בהפרדה אם ניתן למנוע הצורך בהפרדתו באמצעות העברתו לבית סוהר אחר (סעיף5 )..ג ."היא קובעת כי זכויות אסיר הפרדה יהיו כזכויות כל אסיר, בכפוף לאילוצים הנובעים מעצם.ההפרדה כך, למשל, צריכה להיקבע .לאסיר בהפרדה תכנית לטיולים יומיים, שלא יפחתו משעה, בשעות היום המוארות 87 . החלטה על הפרדה, על פי פקודת הנציבות, יכולה להתקבל "לאור מידע או אירוע בו האסיר ."היה מעורב או ביוזמת משטרת ישראל לעצורי ימים לצורך חקירה מכאן, שההחלטה על .חייבת להיות החלטה פרטנית המתייחסת לאסיר מסויים 88 . פקודת הנציבות גם מרחיבה את דרישת הנמקת החלטת ההפרדה ו קובעת בסעיף5 .ו. כי הפרדת יחיד מחייבת פירוט של .סיבה מיוחדת המונעת החזקתו בהפרדה זוגית נקבע עוד כי החזקת אסיר בהפרדה בתא בידוד היא רק כשלא נמצא תא הפרדה פ נוי ולאחר שמפקד בית הסוהר קבע בכתב כי נבח נו כל האפשרויות האחרות (סעיף5 ..יא). 89 . המדיניות , המתייחסת להפרדה כאמצעי חמור, שיש לנקוט בו רק כאמצעי אחרון ועל בסיס שיקולים פרטניים לגבי האסיר, מתאיידת ככל שמדובר באסירים או עצירים טרנסים/ות . ג.1.ד. כליאה בתנאי בידוד כרוכה בתנאים קשים וגורמת לנזקים חמורים 90 . :העותרת מתארת את שעבר עליה במהלך הבידוד כך 17 " ממש התחלתי להתחרפן, הרגשתי ש... ואני אדם מאוד שפוי, אני אדם מאוד רציונאלי, התחלתי לאבד את השפיות.. לחשוב דברים.. לחנוק את עצמי, לדפוק את .הראש בדלת.. זה דברים שאני לא אעשה לעצמי . אם הגעתי למצב שאני פוגעת ...בעצמי, שאני מעדיפה למות, כנראה שחוויתי משהו מאוד חזק היה פעם אחת ,כשבערב, כשכבר התחלתי לצרוח, ביום השני בצינוק, התחלתי לצרוח לבעוט בדלת לקחתי סוודר, ואת התא אוכל למטה השאירו פתוח, לקחתי את הסוודר שהיה עלי קשרתי אותו לשם וקשרתי אותו לגרון חזק והם ראו את זה במצלמה, פשוט ניסיתי להתאבד לא הייתי מעוניינת לחיות בשום פנים ואופן או שאני יוצאת או שאני ...מתה." 91 . עדות זו, המצוטטת ב מאמרם של ליהי יונה ועידו קטרי (""אחותי את לא פה לבד": חווית של שונות מגדרית במערכת הענישה הפלילית ,"משפט חברה ותרבות 13 :(להלן קטרי ויונה)) , עולה בקנה אחד עם דו"חות ,המצוטטים במאמר שעסקו בהשפעות של בידוד על אסירים. דו" ח משנת1996 של שירות בתי הסוהר והמשרד לבטחון פנים " :(להלן דו"ח שב"ס)" מצא כי" ,להימצאות בבידוד יש השפעות כבדות משקל על מצבם הנפשי של האסירים והיא לא אחת מבי אה אסירים להתפרצויות פסיכוטיות." דו"ח לשכת היועץ המשפטי לממשלה ,בנושא הפרדת אסירים16.4.1996 '(עמ11 ) מצא כי" אסירים הנמצאים בבידוד לתקופות ארוכות סובלים מהשפעות פסיכולוגיות בלתי הפיכות." על פי המאמר, יש התאמה בין מסקנות אלו לממצאים בינלאומיים על השפעות פסיכולוגיות קשות של בידוד והפרדת .אסירים 92 . דו"ח הסנגוריה הציבורית ("מופרדים מזכויותיהם– דוח הסנגוריה הציבורית בנושא החזקת "אסירים בהפרדה2012 ) , מפרט את התנאים הפיזיים הקיצוניים והקשים שבאגף ההפרדה ובתאי הבידוד, הכוללים חום קיצוני, היעדר זרימת אוויר בקיץ ותנ ,אי קור קשים בחורף תנאי סניטציה ירודים, היעדר אור מספק וכן תנאים מבניים הפוגעים בפרטיות האסירים (למשל, מקלחות, שאינן מופרדות מהתא, וממוקמות מול חלון בדלת הפונה למסדרון )סוהרים '(שם, עמ11-16 ). ,כך לדוגמה בנווה תרצה, מתאר הדו"ח את אחד מתאי ההפרדה שקירותיו מ לוכלכים ומתקלפים ועליהם סימני חלודה. למקלחת אין וילון או דלת ולא ניתן .להתקלח בפרטיות והאסירה השוהה בו דיווחה כי התא סובל מבעית הצפה חמורה דו"ח הסנגוריה משנת2015 מציין כי מרבית הבעיות שהועלו בדוח מ- 2012 לא זכו למענה. 93 . עוד מפרט הדו"ח כי חרף הוראות פקודת ה נציבות, יש ליקויים רבים וחמורים בכל מה ,שקשור למחסור בטיפול סוציאלי ושיקומי ראוי לאסירים בהפרדה וכן בפעילויות תעסוקה חינום ופנאי ומחסור בטיפול רפאוי זמין ובמיוחד מחסור בטיפול פסיכיאטרי, שחשיבותו .גבוהה במיוחד לאור פוטנציאל הפגיעה הנפשית כתוצאה מההפרדה 94 . ולא התנאים בהם אסירים בה פ רדה שוהים כ- 23 .שעות ביממה 95 . לאור אלו, קובע דו"ח הסנגוריה הציבורית, כי בניגוד לפקודת הנציבות, על פיה זכויות אסיר בהפרדה יהיו כזכויות כל אסיר, בכפוף לאילוצים הנובעים מעצם ההפרדה , "בפועל, שירות בתי הסוהר כמעט ולא נערך להנגיש שירותים ופע ילות עבור אסירים הנמצאים בהפרדה ."ולצמצם בכך את השלכותיה ההרסניות 96 . המצב חמור עוד יותר מהמתואר לעיל, שכן העותרת שנעצרה בעקבות סכסוך שכנים ושהתה במעצר כמעט שבוע, לא הושמה בהפרדה ואף לא בבידוד אלא בצינוק בכלא הגברים 'אהלי 18 'קידר וזאת רק בגלל היותר אישה טרנס ית ! ומעדותה עולה בבירור,, שמדובר בשגרה ש היא :אינה הטרנסית היחידה שבילתה בצינוק זה "בכל הצינוק היה את הסמל המגדרי העגול הזה, עיגול עם שלושה חיצים שאחד מהן הוא צלב, חץ, וחץ עם קו [הסמל הטרנסי– ⚧ ] , וזה חרוט על הקיר בדם שטרנסיות הוציאו לעצמן מהאצבעות, כי בצינ וק אין סיגריות אין כלום, שום דבר שאפשר לחרוט איתו. יש כיתובFreedom to transsexual ,על קיר הצינוק שנחרט בדם של ידיים של טרנסית אני מניחה, ועוד פעם, עוד כיתוב בדם 'אחותי את לא פה לבד, תעצמי עיניים תזכרי שאני פה איתך גם אני עברתי את זה...' הכל על קירות הצינו".ק ג.1.ה. המשפט הבין-לאומי מכיר בהשפעות השליליות של בידוד ו הפרדה ומטיל עליו מגבלות 97 . ועדת האו"ם לזכויות אדם, קבעה כבר בשנת1992 , שבידוד ממושך של כלואים יכול להוות עינויים או יחס או עונש אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים6. 98 . הקביעה אומצה על ידי העצרת הכללי של האו"ם ב דצמבר2015 , במסגרת נוסח מתוקן של כללי הסטנדרט המינימלי לטיפול באסירים (ה קרויים""כללי מנדלה , על שם נלסון מנדלה שהוחזק בכלא27 שנים, חלקן בבידוד) 7, מהווים תיקון לכללים שאומצו עוד בשנת1955 . בין התיקונים שנוספו לכללים נכללת התייחסות ישירה לבידוד והכרה בהשפעת ו השלילית על .האסירים 99 . כלל43 :קובע כך "1. In no circumstances may restrictions or disciplinary sanctions amount to torture or other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. The following practices, in particular, shall be prohibited: (a) Indefinite solitary confinement; (b) Prolonged solitary confinement; … " 100 . כלל44 מגדיר כי הפרדה לתקופה של למעלה מ- 15 :יום היא בגדר הפרדה ממושכת For the purpose of these rules, solitary confinement shall refer to the confinement of prisoners for 22 hours or more a day without meaningful human contact. Prolonged solitary confinement shall refer to solitary confinement for a time period in excess of 15 consecutive days. 101 . כלל45 ,קובע כי אין לנקוט באמצעי של הפרדת אסיר אלא במקרים חריגים, כאמצעי אחרון ולזמן קצר ככל:האפשר 6 Castillo Petruzzi et al. v. Peru, Inter-American Court of Human Rights Series C No. 52 (May 30, 1999( 7 UN GA, 70th, 17/12/2015, A/Res/70/175, United Nations Standard Minimum Rules for the treatment of Prisoners (the Mandela Rules( 19 1. Solitary confinement shall be used only in exceptional cases as a last resort, for as short a time as possible and subject to independent review, and only pursuant to the authorization by a competent authority. It shall not be imposed by virtue of a prisoner’s sentence. 102 . בעקבות הגדרת הפרדה ממושכת כעינוי, יחס או עונש אכזרי– היא מהווה הפרה של ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם משנת1949 ושל האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, שנכנסה לתוקף בישראל ביום3.1.1992 סעיף5 להכרזה ו סעיף7 לאמנה קו בעים כי "לא יועמד אדם בפני עינויים, או בפני יחס או עונש אכזריים, בלתי אנושיים וא "משפילים. 103 . בהקשר זה נציין כי הפגיעה העודפת באסירים טרנסג'נדרים בשל זהותם המגדרית בתקופת מאסר הביאה לשינוי הדין, בחקיקה או בפסיקה, על מנת להבטיח את בטחונם, רווחתם וכבודם של אסי .רים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות 104 . ,כך, לדוגמא באגליה נכנסו ביום1.1.2017 כללים חדשים להשמה והגנה על אסירים .טרנסג'נדרים במסגרת מסמך העקרונות, מ צוין בין היתר כי לא נמצאו כל אינדקיציות למסוכנות הנשקפת לאסירים טרנסג'נדרים בשל עצם היותם טרנסג'נדרים, וכי חלה ח ובה לבצע הערכת סיכון פרטנית לכ ל אסיר על בסיס ראיות קונקרטיות . ובלשון מסמך המדיניות: "Any assessment of a transgender offender’s risk of reoffending should be based on valid, evidenced factors that relate to that individual, as for any other offender. We have seen no evidence that being transgender is in itself linked to risk. Risk assessments must be free from assumptions or stereotyping. […] Where transgender people are allocated to services that are divided male and female, care must be taken to avoid extreme isolation (such as in Care and Separation Units or in in-patient healthcare units when there is no clinical justification). Being transgender should not be used as a reason to isolate someone without another legitimate reason, and only after reallocation has been considered. Transgender people, and particularly transgender prisoners, like any other minority group, should be able to have day-to-day contact with peers while remaining to the greatest possible extent integrated with others. Transgender prisoners have friendships and receive support from both transgender and non-transgender prisoners" (p. 6- 7). נ ספח7 : Review on the Care and Management of Transgender Offenders 20 105 . ב,דומה כבר בשנת2003 נחקק בארצות הבריתPrison Rape Elimination Act הקובע בין היתר כי: § 115.43 Protective custody (a) Inmates at high risk for sexual victimization shall not be placed in involuntary segregated housing unless an assessment of all available alternatives has been made, and a determination has been made that there is no available alternative means of separation from likely abusers. If a facility cannot conduct such an assessment immediately, the facility may hold the inmate in involuntary segregated housing for less than 24 hours while completing the assessment. (b) Inmates placed in segregated housing for this purpose shall have access to programs, privileges, education, and work opportunities to the extent possible. If the facility restricts access to programs, privileges, education, or work opportunities, the facility shall document: (1) The opportunities that have been limited; (2) The duration of the limitation; and PREA Standards for Transgender Survivors (3) The reasons for such limitations. (c) The facility shall assign such inmates to involuntary segregated housing only until an alternative means of separation from likely abusers can be arranged, and such an assignment shall not ordinarily exceed a period of 30 days. (d) If an involuntary segregated housing assignment is made pursuant to paragraph (a) of this section, the facility shall clearly document: (1) The basis for the facility’s concern for the inmate’s safety; and (2) The reason why no alternative means of separation can be arranged. (e) Every 30 days, the facility shall afford each such inmate a review to determine whether there is a continuing need for separation from the general population". 106 . כפי שיפורט, משהדין הפנימי בישראל ברור בכל הנוגע לאחזקת אסיר בהפרד ה, ממילא אין .צורך להידרש לסקירה מקיפה של הדין במדינות המשפט המשווה דה עקא, שהפער המשמעותי בין המדיניות במדינות המשפט המשווה, המכירה בזהות המגדר ש ל הפרט והשוללת את ההחזקה בהפרדה, לבין המדיניות בישרא ל שאינה מכירה אלא בזהות מגדר של ,מי שעבר ניתוח תחתון להתאמה מגדרית, ושנקודת המוצא שלה היא הפרדה מלאה וקבועה מלמד כאלף עדים עד כמ ה קיצונית וחריגה מדיניות שב" .ס 21 ג.2. נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בטל 107 . כפי שיפורט להלן, נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בטל הן מטעמים חוקתיים הן ,מטעמים מנהליים. ברי, כי כל אחד מהטעמים שיפורטו להלן די בו כדי להביא לבטלות הנוהל לא כל שכן כ.ולם בהצטברם 108 . ראשית, אם כן, נעמוד על הפגיעה בזכויות החוקתית לכבוד ולשוויון של אסירים טרנסג'נדרים מכוח הנוהל, הן במישור של השמת האסירים במתקן כליאה, הן במישור של תנאי אחזקתם .ואחזקתם בבידוד 109 . לאחר מכן, נטען כי אף לו היה צולח הנוהל את המבחן החוקתי, ודאי שאין ה וא צולח את המבחן המנהלי. זאת, בראש ובראשונה משהוא עומד בניגוד לחקיקה מפורשת, וכן מהטעם ,שמדובר בחקיקה נסתרת מהטעם שהוא גובש ללא הליך מנהלי תקין, ומהטעם שהוא חורג .ממתחם הסבירות בצורה קיצונית ג.2.א. מדיניות המשיב להשמת אסירים טרנסג'דרים במתקן כליאה בטלה נוכח הפ גיעה הבלתי מידתית בזכות ל אוטונומיה, בזכות ל כבוד ו בזכות לשוויון 110 . ההפרדה המגדרית בין אסירים ואסירות קבוע בסעיף10 .לפקודת בתי הסוהר 111 . הנוהל ", בהקשר להשמת אסירים טרנסג'נדרים, הוא הפרשנות של המשיב לשאלה "מיהו גבר ו-"מיהי אישה". במסגרת זאת, הנוהל מגדיר אסיר טרנסי/ת, שלא עבר/ה ניתוח איבר מין תחתון לשינוי הזהות ה מגדרית כמי שזהותו המ גדרית אינה חד משמעית וההחלטה על מתקן הכליאה שבו הוא יוחזק תהיה ב"התאם לנתוניו " ולחזותו הפיזיולוגית. 112 . העמימות בנוהל בכל הנוגע למדיניות השמת אסירים טרנסג'נדרים במתקני כליאה עולה בקנה אחד עם המציאות המתוארת על ידי טרנסג'נדרים וטרנסג'נדריות שעברו במערכת הכליאה .הישראלית, והוחזקו לעיתים בהתאם למינם המולד ולעיתים בהתאם למגדרם 113 . "הנוהל, אם כן, מתייחס בתהליך ההשמה ל"נתוני האסיר , ובפועל, בעיקר לביצועו של ניתוח .תחתון לצד זאת, הנוהל מתעלם לחלוטין מהשאל ה באיזה מתקן כליאה יהיה האסיר בטוח יותר, מהשאלה האם ניתן למנוע את החזקתו של האסיר בבידוד בדרך של השמתו למתקן כליאה זו או אחר, ומרצונו של אסיר עצמו ו האופן שבו הוא מגדיר את עצמו. חלופה שפגיעתה פחותה, היא כזו ש בעת קבלת ההחלטה היכן אסיר טרנסי/ת ירצה את עונשו, בבית סוהר לנשים או לגברים , תיתן משקל משמעותי לאופן שבו האסיר הטרנסי/ת מגדיר את עצמו . 114 . האפשרות של אסיר טרנסי/ת להשפיע באופן משמעותי על תהליך ההשמה נגזרת מזכותו .החוקתית לשיוויון ראו לעניין זה את חוות דעתו של כבוד השופט ג'ובראן בעניין פלונית , על פיה ההכרה ב אופן שבו הפרט מגדיר את זהותו המגדרית היא היבט אינהרנטי של הזכות :לשיוויון לאסיר הטרנסג'נדר עומדת הזכות להיכלא בתנאים שווים לכל אסיר אחר ככל הניתן. הגנתה של הזכות לשיוויון נפרשת לא רק על מי שהשלים את תהליך השינוי המגדרי. הקשיים החברתיים והמשפטיים שעמם נדרש הטרסג'נדר .להתמודד אינם תלויים במידת השלמת תהליך פיזיולוגי לשינוי המין עצם אי ההכרה בזהות המגדרית של הפרט, כפי שהוא רואה אותה, היא פגיעה בזכות .לשיוויון 22 115 . קביעה זו היא ההמשך הישיר והמיידי של הפסיקה הענפה בקשר לזכות החוקתית לאוטונומיה, היא הזכות של כל אדם "ל"ספר את סיפור חייו. 116 . הנחת מוצא נוספת התומכת במתן משקל משמעותי לעמדת האסיר הטרנסי/ת היא, שהאופן שבו האסיר הטרנסי/ת מגדיר את עצמו, מקנה לו גם את הידע החיוני לגבי הסביבה הבטוחה עבורו ,ויש לאפשר לו להביא ידע זה לידי ביטוי .ידע כזה יכול להיווצר,, בין היתר בזכות ניסיון מחוויות כליאה קודמות או מידע שמשותף בתוך קהילות טרנסיות באשר לחוויות סיכון או בטחון במתקני כליאה כאלו או אחרים . 117 . בפשטות, ההתעלמות המוחלטת מזהות המגדר של האסיר הטרנסג'נדר, כמו גם מההבנה שלו עצמו באשר לסיכונים להם הוא חשוף, פוגעת פגי .עה חמורה בזכות החוקתית לשוויון למעשה, זוהי הטלת ספק בלב ליבתה של הזהות המגדרית של הפרט רק בשל היותו .טרנסג'נדר 118 . בהקשר זה, הפגיעה באסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות היא כפולה. ראשית, עצם אי ההכרה בזהות המגדרית של הפרט פוגעת בזכות החוקתית לכבוד ולשווי ון. שנית, השמת ,האסיר בסביבה בה תחושת הביטחון שלו נמוכה יותר, בשל החשש מסנקציה על רקע מגדרי פוגעת בזכותו של האסיר לכבוד ולביטחון. י תר ,על כן, השמת האסיר או האסירה בהפרדה מעצימה את הדיפוריה המגדרית, שכן היא מסמנת את האדם ה טרנסג'נדר כשונה, מופ רד .ומוקה מהחברה, ומסרבת להכיר בזהות המגדר הנכונה שלו 119 . יודגש כי רוב של הטרנסג'נדרים המוצאים עצמם בבתי הכלא נכלאים במסגרת של מצער ימים, ורוב האסירים הטרנסג'נדרים והאסירות הטרנסג'נדריות מועמדות לדין על עבירות הקשורות בטבורם לחיי המצוקה והעוני ש ,ל מי שסביבתם לא תמכה בזהות המגדרית שלהם והם מצויים בשולי החברה. כך, שיעור לא מבוטל מבין האסירות הטרנסג'נדריות (המוחזקות לעיתים בכלא נשים ולעיתים בכלא גברים) נעצרו או נאסרו בקשר עם עבירות הקשורת לזנות וסמים. לא פעם אסירות טרנסג'נדריות אלו יודעות היטב כיצד להתמודד עם חברה שאינה .מקבלת בקלות את זהותן המגדרית 120 . על יסוד האמור, לא יכול להיות ספק שמדיניות המתעלמת לחלוטין מזהות המגדר של אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות היא מדיניות מפלה, הפוגעת בזכות לשוויון ולכבוד ואוטונומיה , ומונעת מאסירים אלו לספר את סיפור חייהם כפי שהם רואים אותו. 121 . וחמור לא פחות– מדיניות זו, המתעלמת לחלוטין מזהות המגדר של אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות מעצימה את הסטראוטיפיזציה של אסירים אלו, המוצא ים .מהאוכלויה הכללית ומסומנים מראש ובאופן קטגורי כבעייתיים, חריגים ופגומים 122 . ברי, כי משהוכחה הפגיעה בזכות לאוטונומיה, בזכות לכבוד ובזכות לשוויון, נטל ההוכחה עובר לכתפי המשיבים, שעליהם החובה להסביר מדוע חרף הפגיעה הנוהל עומד בתנאי פסקת .ההגבלה 123 . מבלי למצות את הטיעון בקשר לעניין זה, ותוך שהעותרת שומרת על זכ ותה להשלים טיעון לאחר שתוגש תגובת המשיבים ויתברר האם הם טוענים שהנוהל עומד בתנאי פסקת ההגבלה ומדוע, נתייחס בקצרה לעניין אי עמידת מדיניות השמת האסירים הטרנסג'נדרים בתנאי .פסקת ההגבלה 23 124 . "הגם שאין חולק כי לשב ס הסמכות לקלוט אסירים במתקן כליאה בהתאם למגדרם. יחד ע ם זאת, מדיניות שב"ס שעל פיה מגדרו של אדם יוגדר רק על יסוד איבר המין התחתון אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. ראשית, לא ברור כלל ועיקר איזו תכלית נועדה פרשנות זו לשרת. ברי, כי אין בשיוכו של אדם למתקן כליאה בהתאם לאיבר מינו כדי להבטיח את בטחונו או בטחון יתר האסי רים. כך, אין שום הבדל בין הסיכון הנשקף בכלא גברים לאשה טרנסג'נדרית בעלת חזות נשית שלה איבר מין זכרי, ובין הסיכון שהייתה נחשפת אליו אישה טרנסג'נדרית שעברה ניתוח תחתון לו היו מציבים אותה בכלא גברים. בשני המקרים, מדובר במי שחוות את עצמן כנשים, ובמי שהסביבה מז הה אותן כנשים. בשני המקרים, ככל שהאסירות יהיו חשופות לסיכון, הוא יהיה בגלל עצם היותן נשים טרנסג'נדריות בכלא .גברים, ללא תלות בשאלה האם בוצע ניתוח לשינוי איבר המין התחתון 125 . משמע, לגישת העותרת מדיניות המשיב להשמת אסירים טרנסג'נדרים בבתי כלא על פי איבר המין של .הם נכשלת כבר במבחן התכלית, שכן אין כל תכלית ראויה למדיניות זו 126 . בהמשך לאמור, גם אם נניח שהתכלית של המדיניות היא בטחונן של אסירות טרנסג'נדריות ואסירים טרנסג'נדרים, מדיניות זו נכשלת במבחני המידתיות. ראשית, כפי שהוסבר לעיל, אין כל קשר בין האמצעי שנבחר– הגדרת המגדר בהתאם לאיבר המין התחתון- לבין בטיחותם .של האסירים 127 . שנית, וכפי שידון להלן, ישנן חלופות רבות להבטחת בטחונם של אסירים, שאינן מחייבות את .החזקתם במתקן כליאה המיועד למגדר שאינו שלהם 128 . ,בהקשר זה אין ספק שהאמצעי המידתי הברור והמובהק הוא התחשבות בזהותו המגדרית של האסיר הטרנסג'נדר כפי שהוא מבין אותה . ברי , כי אסירים טרנסג'נדרים שונים יהיו מצויים במקומות שונים על הספקטרום המגדרי. כך, אפשר שחלקם יזהו במגדר השונה מהמגדר אליו שויכו בלידתם מבלי לעבור שינוי פיזיולוגי , חלקם נוטלים הורמונים אבל לא עברו ניתוח, חלקם מבקשים לעבור ניתוח ב עתיד, חלקם עברו ניתוח עליון ללא ביצוע של ניתוח תחתון, חלקם עברו הליכים אסטתיים (דוגמת נישוי הפנים) ללא ניתוח של אברי המין וכדומה. מטבע הדברים, בהיותה של הזהות המגדרית לא בינרית בהכרח, נקודת המוצא צריכה להיות באופן שבו תופס האדם את עצמו. בהקשר זה, אף אם תדר ש ראשית הוכחה אובייקטיבית לזהות המגדר והיותו של אדם טרנסג'נדר (למשל, אבחון כאמור, או ראשית הליך של שינוי מגדרי) ודאי שהגדרת זהות המגדר על יסוד איבר המין התחתון, ורק על יסוד .זה, פוגעת פגיעה העולה על הנדרש בזכותו של אדם טרנסג'נדר לאוטונומיה, שוויון וכבוד 129 . וש לישית, במבחן המידתיות במובנו הצר, אף לו הייתה תועלת כלשהי מהגדרת המגדר לצורך שיוך אסירים למתקן כליאת על פי איבר המין התחתון בלבד, ודאי שתועלת זו זניחה, ולמולה .פגיעה חמורה בלב ליבתה של הזכות לשוויון, הזכות לאוטונומיה והזכות לכבוד 130 . כאמור, העותרת שומרת את זכו תה להשיב לטענות המשיבים בקשר למידתיות הפגיעה לאחר .שיוגשו 131 . יחד עם זאת, בפשטות יצוין כבר עתה– קשה לדמיין פגיעה גדולה יותר בלב ליבתה של הזכות לאוטונומיה מהתעלמות גורפת ממגדרו של אדם, רק בגלל שמגדר זה לא תואם את המגדר לו שויך בילדותו. קשה לדמיין נטל עודף משמ עותי יותר המוטל על אנשים טרנסג'נדרים למול 24 אנשים סיסג'נדרים מאשר הטלת ספק קבועה (ולמעשה– התעלמות) מזהות המגדר של האדם .הטרנסג'נדר 132 . למול פגיעה זו, בלב ליבתה של הזכות החוקתית, הנגרמת לאוכלוסיה מוחלשת במיוחד– .אסירים טרנסג'נדרים, לא עומד כל אינטרס ציבורי ג.2.ב. מ דיניות המשיב לכליאת אסירים טרנסג'נדרים בהפרדה בטלה נוכח הפגיעה ה בלתי מידתית בזכות לכבוד, בזכות לשוויון ובזכות שלא להיות נתון לעינויים 133 . ,ספק אם יש צורך להרחיב ולהסביר מדוע אחזקה של אדם בבידוד רק בשל זהותו המגדרית ללא כל בחינה אינדיבידואלית של נסיבות אותו אדם ,, וללא בחינת של חלופות פוגענות פחות .היא פגיעה בזכות החוקתית לכבוד ולשוויון שאינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה 134 . בראש ובראשונה, מדובר על מצב בו ניתן יחס שונה רק בשל זהות המגדר, מבלי שמתקיים "שוני רלבנטי. בהקשר זה, כפי שפורט לעיל, בכל רגע נתון מוחזקים במשמורת שב ס עשרות ,אלפי אסירים. בנוגע לרבים מהם נדרש שב"ס לקיים בחינה של סיכונים מאסירים אחרים ולהבטיח כי תנאי המאסר יהיו כאלה בהם לא נשקפת לאסיר סכנה. כך, בין היתר, עוסק ,שב"ס בהבטחת שלומם של אסירים בעלי מוגבלות, אסירים הומואים וביסקסואלים אסירים המשתיכים למשפחות פ שע, אסירים המשתייכים לחמולות מסוכסכות, אסירים ,שהיו בעברם שוטרים או סוהרים, אסירים מכורים לסמים, אסירים עם מגבלות נפשיות .אסירי צוורון לבן, אסירים אלימים, אסירים בעלי סכסוכים ועוד ועוד 135 . ,ביחס לכל אסיר ואסיר נערכת בחינה אינדיבידואלית, ונקבע האם נשקפת לו סכנה וכיצד .ניתן לאיין את הסכנה 136 . רק במקרים חריגים ונדירים, יוחזק אסיר בהפרדה על מנת להגן עליו, על יסוד החלטה מנומקת בכתב בעניינו של האסיר עצמו ולאחר שנשמעה עמדת האסיר. כפי שיפורט בהמשך הדברים, החזקה בהפרדה פרק זמן העולה על שישה חודשים מחייבת את אישורו של בית ה .משפט 137 . בשונה– אסירים טרנסג'נדרים ורק הם מוחזקים באופן קטגורי בבידוד והפרדה, מהרגע .הראשון שהם נכנסים לכלא 138 . ,למיטב הידיעה ,עצירים ועצירות טרנסג'נדרים מצויים בהפרדה לאורך כל תקופת המעצר ללא כל הקלות, לרבות במקרים של מעצר עד תום ההליכים. 139 . בהמשך לכך, מקום בו א סיר טרנסג'נדר מצוי במאסר ממושך, לאחר פרקי זמן ארוכים ביותר בהפרדה, בוחן שב"ס הקלות הדרגתיות בתנאי ההפרדה ושילוב חלקי בחלק מהפעילויות .בבית הכלא בהקשר זה, נציין כי למיטב הידיעה, אין כל נוהל הקובע מתן יבחן השילוב, כיצד תעשה הבחינה, באילו מסגרות יתאפשר השילוב .וכיו"ב 140 . לצד הפגיעה בזכות לשוויון הנגרמת מעצם האחזקה בהפרדה, כליאתם של אסירים ,טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות בהפרדה, תוך שילוב איטי בחלק מהפעילויות בכלא ,משמעותה גם פגיעה ישירה ומיידית באפשרות של אסירים טרנסג'נדרים להרוויח משכורת להשתלב בסבב חופשות ולהש.תחרר בשחרור מוקדם 141 . כך, לדוגמא, סעיף יח לפקודת שב"ס04.40.00 – חופשות אסירים, קובע מפורשות כי במסגרת השיקולים לשילוב בסבב חופשות תשקל חוות דעת אודות תפקוד האסיר בבית הסוהר, לרבות 25 השתתפות במסגרת טיפולית. שיקול זה, של השתלבות בשיקום קבוצתי הוא גם תנאי לשילוב בהמשך בשיקום פרטני, שלו משקל רב במסגרת בחינת בקשה לשחרור על תנאי (בהתאם להוראות סעיף9(6 )(ב) והוראת סעיף8(א) לחוק שחרר על תנאי ממאסר, התס"א- 2001 .) 142 . הווה אומר– לצד הזוועה הגלומה בשהייה שיכולה להמשך חודשים ושנים במעצר או במאסר בהפרדה, משמעותה של שהייה זו הי א אף הארכת תקופת המאסר בפועל, ופגיעה בתנאי .האסיר, לרבות האפשרות לצאת לחופשות מיוחדות או להשתלב בסבב חופשות קבוע 143 . כפי שפורט לעיל, אחזקה בתנאי הפרדה, ובפרט, החזקה בתנאי הפרדה לאורך תקופה, היא ."עינוי" בהתאם לסטנדרטים בינלאומיים 144 . בהקשר זה, וטרם נפנה לבחינת א י עמידתה של המדיניות בתנאי פסקת ההגבלה, נבקש לציין כי יש לדחות מכל וכל ניסיונות להציג את הטעם לאחזקה בהפרדה על ידי טענה לאי נוחות של האסירים האחרים בשעות השינה או במקלחת. ברי, כי ככל שאכן זהו הטעם להפרדה, ניתן להשיגו בדרך פשוטה על ידי הקצאת שעה ייעודית למק לחת לאסיר הטרנסג'נדר, ועל ידי ,השמת האסיר הטרנסג'נדר בתא לבדו, בתוך האגף הרגיל. ודאי שאין כל צורך, מטעם זה להחזיק את האסירים הטרנסג'נדרים בבידוד, אף לא לרגע אחד . 145 . גם בהקשר זה, ברי כי הנטל להוכיח את עמידת הפגיעה בזכויות בתנאי פסקת ההגבלה מוטל על המשיבים. י חד עם זאת, נציין כבר עתה, כי לא יכול להיות ספק שהמדיניות של שב"ס .אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה 146 . בראש ובראשונה , וכפי שנפרט בפרק העוקב, מדיניו ת עומדת בניגוד ברור לסעיף19 לפקודת בתי הסוהר. כאמור לעיל, סעיף19 ,לפקודה מאפשר הפרדה רק לאחר בדיקה אינדיבידואלית לא חר שנשמעו טענות האסיר לעניין זה, ולאחר שניתנה החלטה בכתב בעניינו ונמצא שאין כל .חלופות המפחיתות את המסוכנות מאחר שמדיניות המשיב היא אחזקה של כל האסירים והאסירות הטרנסג'נדרים בהפרדה, באופן גורף, ללא הפעלת שיקול דעת אינדיבידואלי, ומבלי שמתקיימים התנאים הקבו עים בחוק, ממילא נכשל הנוהל במבחן הראשון, הוא קיומה של .הסמכה מפורשת בחוק לפגיעה בזכות החוקתית 147 . באשר לתכלית, ככל שהתכלית היא הגנה על בטחונם של אסירים ואסירות טרנסג'נדרים, הרי .שמדובר בתכלית שהיא על פניה ראויה 148 . יחד עם זאת, ככל שזו אכן התכלית, הרי שהנוהל נכשל כ שלון רבתי בעמידה במבחני .המידתיות 149 . ,כך במבחן הקשר הרציונאלי , ספק רב האם יש במדיניות האמורה כדי להגן בפועל על אסירים ואסירות טרנסג'נדריות. למעשה, משלא נערכה כל בחינה של הסיכונים להם חשופים אסירים אלו, ממילא לא אופיינו האיומים, אם ישנם, לאסירים אלו. במסגרת ז את, וכפי שקרה גם במקרה הספציפי של העותרת, לעיתים דווקא השהייה בבידוד מביאה לפגיעה באסירים ובאסירות הטרנסג'נדרים, ובפרט– לפגיעה הנגרמת בשל חיכוך גבוה במיוחד עם הסוהרים ( ,אשר לעיתים, כפי שקרה במקרה של העותרת, לא עברו הכשרה מתאימה והתייחסו לזהותה המגדרית של העותרת באופן משפיל) . נזכיר, בהקשר זה, כי השהייה בבידוד מגבירה את התלות הגבוהה ממילא של האסיר בסוהרים. 150 . כמו כן, לא יכול להיות ספק שהשהייה בבידוד, ובפרט, השהייה בהפרדה ארוכה, משמעותה פגיעה קשה וחמורה בבריאותו ורווחתו של האסיר. ברי, כי ככל שאכן תכלית ההפרדה היא 26 הגנה על שלומו ורווחתו של האסיר, החזקתו בהפרדה אינה הכלי הרציונאלי להגשמת תכלית זו. 151 . בהקשר זה, המקרה של העותרת יכול ללמד כאלף עדים, כי בריאותה הפיזית והנפשית התערערה בצורה ממשית בשל האחזקה בתנאי הבידוד וההפרדה, ומשך חוד שים ארוכים היא סבלה מטראומה של ממש(ואף כ יום לא השתקמה לחלוטין מפגיעה זו). 152 . .הנוהל כושל גם במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ברי, כי ישנם אין ספור אמצעים שפגיעתם פחותה שיאפשרו את הגשמת התכלית של הבטחת בטחונם של אסירים ואסירות .טרנסג'נדרים 153 . בהקשר זה, פסיקתו השיטתית של בית המשפט העליון מצאה כי מקום בו ניתן לערוך בדיקה אינדיבידואלית של כל אדם ואדם, יש להעדיף זאת על פני שימוש בהכללה ,על קבוצה שלמה :בפרט מקום בו היסוד להכללה הוא השתייכות לקבוצה מוחלשת (ראו לדוגמא בג" ץ466/07 ח"כ גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשל ה , (פ''ד סה2 ) 44 ( 2012 ) .) 154 . ברי, כי הדברים נכונים במקרה הנוכחי בבחינת מקל וחומר, שכן שב"ס ממילא מקיים על בסיס יומיומי הערכות אינדיבידואליות כאמור לאסירים מכל הסוגים, על מנת לאפשר את הסיכונים הנשק פים להם בתוך בית הכלא. למעשה, ישנם בעלי תפקיד בשב"ס שהתמחותם .היא באיסוף מודיעין על כוונות של אסירים לפגוע באסירים אחרים 155 . ,בהקשר זה, כפי שפורט, סל הכלים שבידי שב"ס להבטחת בטיחותו של אסיר הוא רחב ביותר ורק במקרים נדירים שבנדירים הדרך להבטחת בטחונו של אסיר ת .היה השמתו בהפרדה 156 . כך, חיפוש במאגר נבו של מספר פסקי הדין בו נדונה כלל בקשה של המדינה לאחזקת אסיר בהפרדת יחיד מכוח הוראת סעיף19 (ב3 ) לפקודת בתי הסוהר (הסעיף העוסק בהגנה על בטחון האסיר) מגלה כי רק ב- 13 מקרים ביקשה המדינה להחזיק אסיר בהפרדה מטעם זה. בכל המקרי ם, היה מדובר על אסירים שהורשעו בעבירות אלימות חמורות, ושהיה מידע מודיעיני .קונקרטי ומהימן על כוונה לפגוע בחייהם 157 . ,בשונה, בכל הנוגע לאסירים טרנסג'נדרים לא נערכת כלל בדיקה של המסוכנות הנשקפת להם לא נטען כי יש מי שרוצה לפגוע בהם, לא נבחנות החלופות (דוגמת השמת אסירים .טרנסג'נדרים באגפים שבהם אסירים לא אלימים) וכדומה 158 . .ממילא, כושלת המדיניות גם במבחן המידתיות השלישי, הוא מבחן המידתיות במובנה הצר ברי, כי הפגיעה בזכויות של אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות היא פגיעה חמורה .וקשה ביותר כפי שפורט, בהתאם לכל סטנדר ט בינלאומי מדובר במצב ברור ומובהק של עינוי. כפי שפורט, מדובר בפגיעה עמוקה וקשה בזכות לשוויון. מנגד, אף לו היה ערך כלשהו להגנה לאסיר טרנסג'נדר בדרך של החזקתו בהפרדה, ערך זה בטל בשישים למול עוצמתה .הפגיעה בזכויות החוקתיות 159 . לסיום פרק זה, נזכיר כי ממילא, משטרם התקבלה תשובת המשיבים, ומשהנטל להוכחת מידתיות הפגיעה בזכויות החוקתיות מוטל לכתפיהם, ממילא שומרת לעצמה העותרת את .הזכות להשלים טיעון לעניין זה 27 ג.2.ג. נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בהפרדה בטל מהטעם שהוא עומד בניגוד )לחוק ולפקודת הנציבות (החזקת אסירים בהפרדה 160 . עקרון חו קיות המנהל מחייב רשות מינהלית לפעול בתוך מסגרת הסמכות אשר הוענקה לה .בחוק חריגה מהסמכות (אולטרה וירס), בין בגין פעולה הנעשית או נוהל הנקבע ללא הסמכה ,בחוק או בגין פעולה או נוהל שאינם תואמים את החוק ומנוגדים לתכליתו או כוונתו .מצדיקים את פסילתם 161 . כך ככלל וב פרט אם הפעולה או הנוהל פוגעים פגיעה משמעותית בזכויות אדם, בוודאי אם .הפגיעה היא בזכויות המנויות בחוקי היסוד 162 . מכאן ,ש ככל שנוהל שב"ס, סותר את פקודת בתי הסוהר ו/או את ,פקודת הנציבות תוך פגיעה ,בכבוד האסיר כאדם ו דינ .בטלות :שכן "עונש מאסר המוטל על אדם אינו מפק יע מאליו את זכויות האדם החוקתיות הנתונות לו מכוח יסודות השיטה החוקתית הנוהגת בישראל. זכויות אלה נגרעות מן האסיר רק במידה שהגבלתן מתחייבת באופן הכרחי משלילת חירותו עקב המאסר, ובמידה שהפגיעה בזכות מוגנת על- פי יסודות פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. התפיסה החוקתית ה מעמידה את זכויות האדם במעמד נורמטיבי עליון מקרינה על זכויות האדם הנתונות לאסיר, ועל יכולתו להגשימן בכלא. ההגנה על ,זכויות האדם ניתנת לאסיר, ופגיעה בהן מותרת רק מקום שאינטרס ציבורי נוגד בעל משמעות כבדת-משקל, מצדיק זאת " (בג" ץ4634/04 'רופאים לזכויות אדם נ הש ר לבטחון פנים ( 12.2.2007 ) " :(להלן עניין רופאים לזכויות אדם)" .) 163 . נוהל החזקת אסירים טרנסים/ות בהפרדה סותר את הפקודה ואת פקודת הנציבות בעניין .החזקת אסירים בהפרדה באופן ברור, ישיר וחד משמעי 164 . בראש ובראשונה, הוא סותר את הדרישה המפורשת בפקודת בתי הסוהר, ובהאם בפק ודת הנציבות בעניין החזקת אסירים בהפרדה, כי הפרדה היא האמצעי האחרון שיינקט כדי .להשיג את מטרות ההפרדה 165 . נוהל ה קובע, שלגבי אסירים טרנסים/ות, הפרדה היא ברירת המחדל להשגת המטרה של שמירה על שלומם ובריאותם של האסיר והסובבים אותו סותר מהותית את פקודת בתי הסוהר המח ייבת שהפרדה תהיה רק אמצעי אחרון . 166 . כדי להבטיח את העמידה בדרישה, שהפרדה תינקט רק כאמצעי אחרון, מתלוות אליה החובה שההחלטה על ההפרדה תהיה מנומקת ובכתב והחובה להעניק לאסיר זכות שימוע כשההפרדה חורגת מ- 96 שעות. דרישות אלו באות לוודא של מקרה הפרדה ייבחן לגופו ולא.סיר תינתן הזדמנות להשיג על השיקולים שבבסיס ההחלטה 167 . ברי כי נוהל גורף החל קבוצה מאובחנת על רקע מגדרי מפרה את החובה, שכן היא שוללת מקבוצת אסירים מוגדרת את הזכות להחלטה מנומקת, שניתן להשיג עליה. חריצת גורלו של כל אסיר טרנסי/ת להפרדה ובידוד, ולא פעם לכליאה בצינ וק, כפי שנכלאה העותרת ונכלאו ,אסירים טרנסים/ות אחרות מוסיפה אוטומטית רובד של ענישה נוספת מעבר לעונש שגזר עלי הם בית המשפט . בכך הנוהל סותר את תכלית החוק, שכן , כפי שנקבע בעניין רופאים לזכויות אדם: 28 "תכלית הפגיעה בזכויות האדם של האסיר לעולם אינה אמורה להוסיף על הענישה שנגזרה עליו בבית המשפט . הלגיטימיות שלה מותנית בכך שהיא מתחייבת כפועל יוצא משלילת החירות הנילווית למאסר, או שהיא נדרשת ( לצורך השגת אינטרס ציבורי חיוני המוכר בדין עע "א4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פד"י נ(4 ) 136 , 156-154 ;בג "ץ221/80 דרוויש נ' שירות בתי הסוהר, פד"י לה(1 ) 536 , 546 ;בג "ץ540/84 יוסף נ' מנהל בית הסוהר המרכזי בי הודה ושומרון, פד"י מ(1 ) 567 , 573-572 .) " 168 . הענישה העודפת בהפרדה מפרה את האיזון שנקבע בפקודת בתי הסוהר ובפקודת הנציבות בין ,הפגיעה המתחייבת מעצם המאסר ובין התכלית הנוספת של הפקודה, לשמור על זכויות אדם כפי שקובע השופט י' זמיר ב בג"ץ6561/97 מדינת ישראל נ' מנדלסון , פ"ד נב(5 ) 849 , 859 ( 1998 :)) (להלן: עניין מנדלסון "התכלית המיוחדת של הפקודה היא, כאמור בסעיף80 א לפקודה, להבטיח את הארגון, המינהל התקין, המשטר, המשמעת והפעולה התקינה של שב"ס . התכלית הכללית של הפקודה, כמו של כל חוק אחר, היא לקיים ולקדם את ערכי היסוד של החברה, ובהם עקרון השוויון וזכויות היסוד של האדם . במקרה של התנגשות בין התכליות, על הנציב למצוא את האיזון הראוי בהתאם לנסיבות "המקרה. 169 . גם אם נניח שבחינה פרטנית תוביל למסקנה שלגבי אותו אסיר טרנסי/ת , מתקיימת העילה של חשש לפגיעה אלימה על ידי אסירים ועצירים אחרים, ונמצא כי לא ניתן להגן עליו/ה באמצעים אחרים, נוהל שנקודת המוצא שלו היא קיום חשש ממשי לפגיעה באסירים טרנסים/ות, המצדיק החלטה מראש על הפרדה הוא חריגה בוטה מסמכות. ההנחה כי בידוד אסירה טרנסית היא לטובתה, חייבת להיבחן באופן ביקורתי ופרטני. כך, למשל, בעניין :העותרת, כפי שעולה מעדותה בהקשר זה "אני לא מבינה מה יש להגן עלי מפני אנשים אחרים?! אני אישה מטר שמונים וחמש, אני לא צריכה שיגנו עלי, אני מגינה על עצמי היטב, מפני נשים ומפני גברים". 170 . יתרה מכך, עצם התקפות של הנחת המוצא, של סיכון ממשי לאסירה טרנ סית בכלא, נמצאת בספק. כך, מציינים קטרי ויונה כי: " במאמר שפורסם לאחרונה על ידי גבריאל ארקלס, עורך דין המייצג אסירים ואסירות טרנסדים/ות, הוא מציין מספר עובדות שלמד מלקוחות שייצג. ארקלס טוען כי בי דוד הגנתי עובד, הלכה למעשה, נגד אסירים/ות טרנסים/ות משתי סיבות מרכזיות. הראשונה נוגעת לפוטנציאל הקשר עם אסירים אחרים, והשניה .נוגעת הסיכון לאלימות מצד סוהרים הכרוך בהימצאות בבידוד הקשרים החברתיים שאסירים טרנסים/ות מייצרים עם אסירים/ות אחרים הם חיוניים – הן ,כתמיכה נפשית ומורלית, והן עבור הישרדות והגנה בין כתלי הכלא. בנוסף ,דרך המגע עם אסירים אחרים בבית הכלא לומדים על טקטיקות הישרדות דרכים להתנהלות נכונה ולהשגת הטבות מהמערכת, וכן מייצרים בריתות פוליטיות, חברויות ורשתות תמיכה". 29 171 . למעשה, נראה שהשימוש בעילה של חש ש לשלום ובריאות האסיר הטרנסי/ות באופן גורף ,מנוגדת אף למדיניות שב"ס, העולה מתשובתו לבקשת חופש מידע של רופאים לזכויות אדם ומצורפת כנספח לדו"ח שהוציא הארגון– "פוליטיקות של ענישה– בידועוד כלואים בישראל – דו"ח מצב" (מרץ2016). בבקשת המידע נדרשו נתונים לגבי מ ספר אסירים המוחזקים :בהפרדה בהתאם למטרות ההפרדה השונות. תשובת שב"ס ביחס לעילה זו "סעיפים29-34 שמירה על בריאות ושלום הכלואים– אינם מהווים עילות להפרדה ולפיכך אין אסירים ."המוחזקים בהפרדה בגין עילה זו 172 . מסתבר, כי אין הפרדה בגין חשש לפגיעה באסיר או באסירים ס ביבו, אלא אם כן היא נגזרת .מהנוהל הלא חוקי לגבי החזקת אסירים טרנסים/ות בהפרדה נספח7 : תשובת שב"ס לבקשת חופש מידע של רופאים לזכויות אדם מיום015 12.7.2 173 . הנוהל סותר את החוק גם על הדרך של שלילת הזכות להשתתף בתכנית שיקום בתקופת המאסר. בחינת האפשרות לשיקום אסי" ר ולנקיטת צעדים להבטחת שילובו המרבי בפעילויות שיקום בין כותלי בית הסוהר " קבועה בסעיף11 .ד לפקודת בתי הסוהר 174 . ,הנוהל הגוזר על האסירות הטרנסים/ות הפרדה מונע את שילובם בפעילויות השונות בכלא לרבות השתתפות בפעילויות שיקום וכפועל יוצא מכך פוגע באפשרות שתוכן עבורם תכנית .שיקום בתקופה שלאחר מאסר 175 . ח וק שחרור על-תנאי ממאסר, תשס"א- 2001 קובע שאחד התנאים שוועדת שחרורים רשאית להתנות בו את שחרור על תנאי הוא השתתפות בתכנית שיקום (סעיף13 (ג). לפיכך, העדר .תכנית שיקום פוגע בזכות לשחרור מוקדם 176 . הקשר בין השתתפות בתכנית שיקום בתו ך תקופת המאסר והכנת תכנית שיקום לאחרי השחרור נלמד מרע"ב4644/15 ראעי נ' שירות בתי הסוהר ( 15.6.2016 ) , שביטל סעיפים 5.6.1.7-5.6.1.5 ב"הוראת שעה – כניסת מומחים פרטיים לבית סוהר" . סעיפים אלו שללו או הגבילו את האפשרות של אסירים זרים ובטחוניים להיפגש עם מומחה פרטי לצ ורך עריכת .תכנית שיקום באתו עניין, הסבירה המדינה כי אי הזכאות לעריכת תכנית שיקום מטעם הרשות לשיקום האסיר לתקופה שלאחר השחרור קשורה ל השתלבות במאמצי שיקום בין כתלי הכלא (שם, סעיף10 .) 177 . גם פגיעה זו, באפשרות לשחרור על תנאי, לא רק סותרת את פקודת בתי הסוהר, אלא פוגעת .בליבת הזכות לחירות המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו 178 . ריבוי החריגות של הנוהל ממסגרת הסמכות של פקודת בתי הסוהר, באופן הפוגע אנושות .בזכויות יסוד של אסירים טרנסים/ות די בו כדי להצדיק את ביטולו ג.2.ד. נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בטל מהטעם שהוא "חקי "קה נסתרת 179 . משך שנים ארוכות לא היה ידוע כלל ועיקר שקיים נוהל המסדיר את כליאתם של אסירים ואסירות טרנסג'נדרים. זאת, הגם שאין ספק שרבות ורבים חוו, בשנים אלו, מאסר בתנאי הפרדה. רק בשנת2012 , אגב אורחא בעניין פלונית ,, נחשף לראשונה קיומו של הנוהל האמור וכיום אין ספק שיש נוהל כתוב שעניינו שיוך אסירים טרנסג'נדרים למתקן כליאה והחזקתם בהפרדה במתקן הכליאה. 30 180 . יחד עם זאת, מדובר בנוהל סודי, שאינו גלוי לציבור, לאסירים ולעורכי הדין. גם לאחר פניית הח"מ למשיב בעניין זה ממש לא הועבר לידיו הנוהל נושא עתירה זו. למעשה, לו לא היה ה .עניין מואר על ידי בית המשפט הנכבד, היה הנוהל האמור נותר במחשכים 181 . ,קשה להפריז בחומרתם של הדברים. מדובר בנורמה משפטית אשר מעמדו הנורמטיבי בהתאם להלכה הפסוקה, הוא של הנחיות פנימיות, ואשר משפיע בצורה משמעותית על זכויות האדם הבסיסיות ביותר. חשיבות פרסומן של ה נחיות פנימיות בכלל, והנחיות פנימיות בעלות השפעה ישירה על זכויות אדם, ברורה לכל. רק בדרך זו יכול אדם לדעת שהרשות פועלת כלפיו באופן שוויוני ולא מפלה, רק בדרך זו ניתן לבצע ביקורת על פעולת הרשות, רק .בדרך זו ניתן לבחון את הקריטריונים שעל פיהם פועלת הרשות 182 . הדבר ים הם בבחינת מקל וחומר, מקום בו עסקינן באוכלוסיה מהמוחלשות ביותר במדינת ישראל– אסירים ועצירים. אוכלוסיה שאין לה גישה לאינטרנט, אין לה גישה למאגרי מידע ציבוריים באופן שוטף, ולרוב היא מאופיינת בעוני, חוסר נגישות לעורכי דין וחוסר ידע משפטי . 183 . למרבה הצער, הנוה ל בעניין אחזקתם של אסירים טרנסג'נדרים במשמורת הוא רק אחד מנהלים רבים, שעל פי דין היה עליהם להיות פומביים וחרף זאת אין כיום כל דרך לעיין בהם ,(אתר שב"ס כולל רק חלק קטן מנהלי שב"ס). כל מי שמייצג בעתירות אסירים, לרבות הח"מ נתקל פעמים רבות בהפניות לנהלים שאינם מפורסמים, ובהליכים שכל מטרתם להביא לגילוי הנוהל שעל יסודו החליט שב"ס לנהוג בדרך זו או אחרת בעניינו של אסיר. למותר לציין כי לאסירים שאינם מיוצגים, משמעות הדבר היא עלטה באשר לנורמות המשפטיות החולשות .על כל היבט והיבט של חייהם 184 . בהקשר זה, אבן הראשה של השיטה הד .מוקרטית היא כי חובה על החוק להיות גלוי 185 . כך, קובע סעיף11א ל ,פקודת סדרי השלטון והמשפט ה תש"ח- 1948 " :כי חוק נסתר אין לו ומעולם לא היה לו כל תוקף" . בדומה, הפסיקה הברורה מחייבת גם הנחיות פנימיות יהיו ( פומביות יואב דותן, "פרסום הנחיות מינהליות" משפט וממשל ג475 ( 1995 ) ;בג" ץ566/11 דורון ממט מגד נ' משרד הפנים ( 28.1.2014 ) , פסקה39 לפסק דינה של הנשיאה נאור) .) בהתאם להלכה הפסוקה ,נהלי שב"ס הם בגדר הנחיות פנימיות. 186 . ,ודאי שנורמה משפטית, מכוחה אוזקים בני אדם, מכוחה מחזיקים בני אדם בהפרדה ומכוחה מקבלים עוד החלטות רבות הנוגעות ללב זכויות האדם של אסירים ואסירות, קיימת .להיות גלויה 187 . די באי פרסומו של הנוהל מכוחו מוחזקים אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות בבידוד כדי להביא למסקנה שדין הנוהל– .בטלות ג.2.ה. נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד בטל מהטעם שהוא לא כונן על יסוד תשתית עובדתית ראויה והליך מנהלי מספק 188 . חובה נוספת, שהופרה באופן בוטה בהליך קביעת נוהל החזקת אסירים טרנסים/ות על ידי ה שב"ס, היא החובה המוטלת על רשות מנהל ית לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי. כדי לעמוד במבחן הסבירות הפרוצדורלית מוטלת על הרשות חובה לבחון את עמדתה ביחס להשמת האסירים הטרנסים/ות על בסיס מלוא השיקולים הרלבנטיים, לאחר שנועצה עם 31 גורמים ,הנוגעים בעניין, ובמקרים בהם לדבר צפויה השלכה משמעותית על הציבור אף לאחר .שנתנה לציבור אפשרות להשמיע את עמדתו במסגרת,בחינת הסבירות הפרוצדורלית, אם כן נבחנת השאלה האם ניתנה לכלל הגורמים הרלבנטיים זכות טיעון ומעורבות בהליך, האם נאסף כלל המידע הראייתי הנוגע לעניין, האם ההחלטה התקבלה בשקידה ראויה, האם ההחלטה נתקבלה בהעדר ניגוד עניינים וכדומה. ככל שנפלו פגמים רבים יותר בהליך קבלת ההחלטה, כך יהיה מתחם הסבירות המהותי המסור לרשות מצומצם יותר, בנסיבות מסוימות יהיה בכך די להביא לבטלות ההחלטה כולה (ראו בג"צ1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל , פסקה35 לפסק- דינה של( השופטת ארבל9.6.2011 .)) 189 . במקרה דנן, הנוהל להחזקת אסירים טרנסים/ות התקבל ל לא ש התקיים הליך מנהלי תקין במסגרת, וזאת בלשון המעטה. 190 . סעיף80 א(א) מקנה לנציב להוציא, באישור השר, הוראות כלליות לעניין סדרי המנהל והמשטר בכלא. סעיף80ב(א) קובע כי הוראות אלו אמנם לא טע ונות פרסום ברשומות, אך הוא קובע כי הן יפורסמו .בדרך שיורה הנציב 191 . כאמור לעיל, די בכך שמדובר ב"חקיקה נסתרת" כדי לבטל את הנוהל. על כך נוספת הפרת הוראת הפקודה המורה על פרסום ההוראות הכלליות. ועל אלו נוספת שלילת האפשרות של הציבור להתייחס לנוהל, למרות ובעיקר משמד ובר בנוהל המהווה ענישה עודפת , שחורגת מ שלילת החירות בעקבות המאסר, ו פוגע קשות בזכויות היסוד של הטרנסים/ות לקשר אנושי עם אנשים אחרים. 192 . לאור העובדה שהנוהל סודי, לא ברורה התשתית העובדתית שעליה הוא מבוסס. עם זאת , עצם ההתייחסות בנוהל לטרנסים שלא עברו ניתוח כבעלי ,זהות מינית שאינה חד משמעית מצביעה על כך שהנוהל מתעלם מתפישות עדכניות של מגדר אשר לא נסתרו אף מעיניו של בית המשפט בפרשת חן אלקובי, ב )'תפ (חי389/02 ( מדינת ישראל נ' חן אלקובי7.9.2003 ) :שקבע כי "ברי כי התופעה של זהות מינית לא ברורה והמעבר בין המינים, תעסי ק יותר ויותר את החברה ואת המחוקק ובתי המשפט. בשנים האחרונות הוקמו באקדמיה ברחבי העולם, וגם בארץ, מחלקות וקתדראות העוסקות בטיבו ומהותו של הג'נדר. חידושי לשון כ"מגדר", "תיאוריה קווירית" ועוד, כבר מתגלגלים על לשוננו מצוות אנשים מלומדה. ... יכול פלוני להיראות כזכר ולהתנהג כזכר, ולהיות בעל אברי מין נקביים ולהיפך . אם יעשה כך, וגם אם ילבש בגדי אשה ולהיפך, לא נראה אותו/ה כמי ש"התחזה", אלא כמי שנהג בהתאם לתחושתו ולזהותו הפנימית והרגשית. כחברה סובלנית שבה רצונו של אדם,כבודו נתיר ונכבד התנהגות זו". וראו לעניין זה א ייל גרוס "התחזות כאדם אחר": חיקוי ומרי מגדרי במפשט של חן אלקובי משפטים על אהבה365 ( 2005 .)) 193 . ההצדקה של הנוהל בכך ש "נדרשת החזקה בתנאי הפרדה וזאת מחשש לפגיעה באסיר או באסירים בסביבתו ,. לאור העובדה שבפועל, נתונים ומחקרים מצביעים על כך, שהההפרדה וההחזקה בבידוד או בצינוק מסבה לאסירים הטרנסים/ות ולאסירים ככלל נזק כבד נראה שהנחת המוצא שבבסיס הנוהל נעדרת תשתית עובדתית חיונית . 194 . בדו"ח שב"ס מצא כי ל בידוד אסירים יש השפעות כבדות משקל של על מצבם נפשי. מ מאמרם של קטרי ויונה ניתן ללמוד כי"מסקנות הדו"ח תואמות ממצאים בינלאומי ים בדבר 32 ההשפעות הפסיכולוגיות הקשות של בידוד והפרדת אסירים, גם במקרים בהם מדובר בבידוד הגנתי". ממצאים אלו אינם מקבלים כל ביטול בנוהל והספק אם נאסף המידע הראייתי הנוגע לעניין .גדול 195 . חובת האמונים של המנהל כלפי הציבור מקימה לרשות חובה ההנמקה כללית הנובעת (ר או גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א426-423 (2010) .) במקרה דנן, שב"ס שקבע נוהל סודי "פטר" עצמו מחובת הנמקה של הנוהל ועל הדרך חסם את הדרך של הציבור הנפגע ממנה לערער עליה. משהמשיבים גילו בבירור את אי רצונן לחשוף את החלטתן לעניין השמת טרנסים/ות לביקורת, למר ות הפגיעה בזכויות יסוד, בית המשפט מתבקש לאכוף על .המשיבים חשיפה של נימוקי הנוהל והתשתית העובדתית עליה הוא מתבסס 196 . ריבוי הפגמים בנוהל המצטברים להפרה בוטה של הסבירות הפרוצדורלית, מצדיקים את ביטולו. אלא שבמקרה דנן, פסילת הנוהל מתבקשת, כפי שנפרט להלן, לאור חריגת ו ממתחום .הסבירות המהותית ג.2.ו. נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד בטל מהטעם שהוא חורג ממתחם הסבירות 197 . לעניין הסבירות המהותית נקבע כי קבלת החלטה ב חוסר סבירות מהותי או קיצוני מהווה עילה( לפסילתה בג"צ389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור , פ"ד לה(1 ) 421 ) , שכן על רשות מנהלית חלה חובה להפעיל את שיקול דעתה בסבירות .ב בג"צ581/87 דדי צוקר נ' שר הפנים , (פ"ד מב4 ) 529 :(להלן: עניין צוקר") נקבע "שומה להדגיש, כי עילת חוסר הסבירות כשלעצמה וללא תימוכין בגין עילה אחרת עלולה לפסול החלטה של רשות מינהלית ... במסגרת בחינת סבירותה של החלטה של רשות מינהלית על בית המשפט לבחון את ההחלטה על רקע הנסיבות העובדתיות הכוללות של הפרשה הנדונה. ב בג"צ156/75 'הנ"ל, בעמ 105 , אומר הנשיא שמגר: "יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על- ידי הרשות ,המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לענין אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה בשל כך לבלתי- סבירה לחלוטין." 198 . ,הגורמים הרלוונטיים על בסיסם נקבע הנוהל חסויים ולכן האפשרות לבחון את סבירותו היא באמצעות בחינת סיכוייו של הנוהל להשיג את המטרה שלשמה הוא נועד- שמירה על שלמותם ובריאותם של אסירים טרנסים/ות והסובבים אותם .ב בג"ץ935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מד(2 ) 485 , 513 נקבע לעניין התלות בין המשקל שניתן לגורמים השונים ביחס למטרה:כך "סבירות היא לעולם פועל יוצא של הגורמים הרלוואנטיים ושל המשקל הראוי שיש לית ....ן להם ביחסיהם הפנימיים משקלם 'הראוי' של הגורמים הרלוואנטיים נקבע על פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה), אשר סבירותה עומדת לבחינה . אכן, משקל 'ראוי' אינו תופעת טבע הטבועה בגורמים .הרלוואנטיים. משקל 'ראוי' לא נקבע על פי דדוקציה לוגית משקל 'ראוי' היא 33 הערכה, עד כמה הגורמים השונים מקדמים את המטרות אשר הפעולה (או "ההחלטה) באה להגשים 199 . במקרה דנן, יש לבחון את סבירות הנוהל על רקע ההכרה של חומרת אמצעי ההפרדה והיות ההחזקה בהפרדה .חריג לכלל השאלה היא אם הפיכת החריג, השלילה של הצורך החיוני בסביבה א .נושית, מקבוצת בני אדם על רקע מגדרי, לכלל היא סבירה 200 . "ברע ב 10/06 אטיאס נ' שירות בתי הסוהר ( 9.5.06 ) , מדגיש בית המשפט את הצורך בטעמים :כבדי משקל לשלילת קשר אנושי מאסיר "החזקת אסיר בתנאי הפרדה היא בבחינת חריג לעיקרון לפי, דרך כלל , יוחזק אסיר ביחד עם כלל ה אסירים. עיקרון זה נובע מההכרה, כי לאסיר עומדת זכות לקיום אנושי בסיסי בין כתלי הכלא, בכפוף להגבלות המתחייבות מצרכי המאסר .עצמו ושלילת החופשי האישי הנובעת ממנו חיים בסביבה אנושית הם צורך חיוני לאדם, וניתן לשלול אותם או להגבילם רק בהתקיים טעמים מיוחדים וכבדי משקל לכך . גם בהתקיים טעמים כאלה, על החזקת אסיר בהפרדה להצטמצם אך למשך הזמן ההכרחי לכך , ועל הרשות המוסמכת לבחון באופן רצוף את המשך הצורך וההצדקה בהפרדה, מתוך הכרה בחובה לצמצם ככל .הניתן את הפגיעה באסיר יתר על כן, גם בהינתן צורך מובהק בתנאי הפרדה, על הרשות ל בחון, מעת לעת, אפשרויות להקלה בחומרת הפגיעה הנובעת ממנה למשל, דרך העברה להפרדה זוגית, או הקלה אחרת, הכל כפי שהנסיבות עשויות .לאפשר ככל שתקופת ההפרדה מתארכת, כך גובר הנטל על הרשות המוסמכת להצביע על קיומו של צורך חיוני בהמשך ההחזקה בתנאי הפרדה, נוכח הפגיעה ה טמונה בה לזכויותיו של האסיר" רע"ב10/06 אטיאס נ' שירות בתי הסוהר ,(פורסם בנבו09.05.2006 ). כן ראו רע"ב5674/10 איפרגן נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו21.09.2010 )') ועתא (נצ30287-08-10 שירות בתי הסוהר נ' נעים סעד (בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לעני ינים מנהליים) (פורסם בנבו20.10.2010 .) 201 . ,החלטה קולקטיבית, לגבי קבוצה מגדרית שלמה, המטילה עליה פרקטיקה חריגה ופוגענית ללא בחינה פרטנית של הצורך להגנה על שלמותו ובריאות של האסיר/ה בכל מקרה ומקרה לגופו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. שכן, היא הופכת את החרי ,ג לכלל ואת הכלל .של בחינה פרטנית לגבי כל אסיר/ה לחריג 202 . חוסר הסבירות הקיצונית של הנוהל, נובע,מההיפוך של חריג ההפרדה, לכלל ושל הכלל, של בדיקה פרטנית לגבי כל אסיר, לחריג– באופן שבו ניתן משקל נמוך באופן קיצוני לפגיעה בזכויות יסוד של האסיר הטרנסג'נדר. חוסר ה סבירות בולטת בעיקר על רקע העובדה שאף הנחת המוצא, שהאסיר הטרנסג'נדר זקוק להגנה העודפת, מבוססת על תשתית עובדתית .חסרה ואולי אף על דעה קדומה ג.2.ז. נוהל החזקת אסירים טרנסג'נדרים בבידוד בטל מהטעם שהוא מהווה עינוי ו ענישה אכזרית ובלתי שגרתי ת 203 . האיסור על ענישה אכזרית ובלתי מוסרית הוא מאבני היסוד של החשיבה הליברלית, ונהוג .לזהותו כבר במשנתו של הובס, במסגרת האיסור המוחלט על עינויים 34 204 . איסור זה עוגן,, כמפורט לעיל בדין הבינלאומי , הן בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם והן באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות והוא ח לק מהמשפט הבינלאומי המנהגי.. 205 . במדינות שונות זכה עקרון זה לביטוי במארג החוקתי הפנימי. מבין אומות העולם, מוכר לכל האיסור הקבוע בתיקון השמיני לחוקת ארצות הברית על עונש .אכזרי ובלתי שגרתי 206 . האיסור על עינויים בדין הישראלי מקורו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כמו ג ם בהתחייבויותיה הבינלאומיות :(ראו בג"ץ5100/94 'הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ ממשלת ישראל(, פ''ד נג4 ) 817 ( 1999 )) 207 . יחד עם זאת, טרם נדונה בפסיקה בישראל השאלה האם ישנם מקרים בהם, מכוח האיסור על עינוי אכזרי ובלתי שגרתי יאסר על פרקטיקות כליאה מסוגים מסויימ .ים 208 . ברי, כי ניתן להעלות על הדעת מצבים רבים, שלמרבה המזל אינם קיימים, שיעלו כדי ענישה אכזרית ובלתי שגרתית. כך לדוגמא, ניתן לחשוב על אחזקה של אסירים ללא אמצעי חימום במתקנים במדבר כענישה אכזרית, על אחזקת אסירים באופן שחושפת אותם לחומרים רעילים ומסוכנים כעניש .ה אכזרית וכיו"ב 209 . ,בהקשר זה ברי, כי דרך המלך בהליך המשפטי היא חיוב שירות בתי הסוהר בשיפור התנאים .וביטול הרכיבים בכליאה ההופכים אותה לאכזרית ובלתי שגרתית 210 . מהכלל אל הפרט– לגישת העותרת, החזקת אדם בתנאי הפרדה לאורך שנים ( ולמעשה, גם פרקי זמן קצרים בהרבה) היא בגדר עינוי. ג.3. ככל ששב"ס אינו מסוג ל להבטיח את שלומם של אסירים טרנסג'נדרים ללא החזקתם בהפרדה– יש לתת סעד מן הצדק האוסר על ביצוע עונשי המאסר בפ ועל או על המרת לעו נשי מאסר בדרך של עבודות שירות 211 . על המדינה החובה להבטיח כי תנאי המאסר של אסירים יהיו נאותים. על המדינה החובה להבטיח את שלומם. על המד ינה ה חובה להבטיח את רווחתם. על המדינה החובה להבטיח את .בריאותם הנפשית ואילו בעניינם של אסירים טרנסג'נדרים היא מתווה מדיניות הפוגעת .בבריאותם הנפשית 212 . מה הדין, מקום בו המדינה קובעת, באופן קטגורי, כי היא לא תוכל להבטיח את ההגנה על זכויות האדם הבסיסיות ביותר ש ל מי שמוחזקים במשמור על ידה? האם רשאית המדינה לממש עונשי מאסר, בזמן שהיא עצמה מודיעה מראש כי עונש המאסר עצמו יבוצע תוך הפרת זכויות אדם בסיסיות, תוך פגיעה בזכות שלא להיות נתון לעינויים, תוך פגיעה בזכות ?לאוטונומיה, לכבוד ולשוויון 213 . לגישת העותרת, התשובה שלילית ,. מקום בו אין המדינה מסוגלת לספק תנאי מאסר הולמים .מוצדק לתת סעד מן הצדק, האוסר על ביצוע בפועל של עונש המאסר מאחורי סורג ובריח מקום בו מודיעה המדינה כי היא לא תוכל לספק תנאי מאסר הולמים לצמיתו ת, מוצדק לתת סעד מן הצדק הממיר את עונשי המאסר בפועל מאחורי סורג .ובריח בעונשי מאסר על תנאי 214 . אכן, הסעדים המבוקשים בעניין זה הם חריגים ויוצאי דופן. גם המצב שבו המדינה, כעניין שבמדיניות, מודיעה שהיא עתידה להמשיך ולפגוע פגיעה שאינה מידתית בזכויות של אסירים .טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות אף הוא מצב שאינו שגרתי 35 215 . אך באחרו נה, עמד בית המשפט העליון על כך שמקום בו המדינה אינה יכולה לעמוד ברף המינימום של של הגנה על זכויות האסירים, עליה להבטיח את ההגנה על זכויות אלו בדרך :של שחרור אסירים (ראו בג"ץ4386/16 מדיו נ' נציבות בתי הסוהר( 13.6.2017 ) .)) 216 . כך הם גם הדברים בענייננו. החובה ש ל המדינה להבטיח את הזכויות של האסירים הטרנסג'נדרים והאסירות הטרנסג'נדריות היא תנאי מקדים לכל החלטה על ביצוע פסק דין של מאסר בפועל. ככל שכושלת המדינה בעמידה בתנאי מקדים זה, יש לאסור עליה לבצע את .המאסר בפועל 217 . העותרת תקווה, כי המדינה תשכיל למצוא פתרונות ראוי ים, המבטיחים תנאים הולמים לאסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות, ומשכך לא תרחיב בשלב זה בקשר עם שני הסעדים האמורים. יחד עם זאת, ככל שלאחר תשובת המשיב יתברר כי המשיב מתכוון להמשיך להחזיק בדרך זו אסירים טרנסג'נדרים ואסירות טרנסג'נדריות, תבקש העותרת שיותר .לה להשיב ולהרחיב באשר לטיבו ואופיו של הסעד מן הצדק המבוקש בנסיבות דנן ד. סוף דבר 218 . נוכח כל אמור, יתבקש בית המשפט הנכבד לייתן צו על- תנאי כמבוקש בעתירה, להופכו לצו .מוחלט, ולחייב את המשיבים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בשיעורים ריאליים ,היום 6 ביולי2017 . _____________ /ב___________ _____________ _____________ חגי קלעי, עו"ד עידו קטרי, עו"ד חיה ארז, עו"ד אוהד רוזן, עו"ד