חומר רקע
מדינת ישראל
משרד המשפטים
מחלקת יעוץ וחקיקה (משפט אזרחי)
ל' שבט, תשע"ח
15 פברואר, 2018
צווי הגבלת גישה לאתרי אינטרנט הכוללים תכנים מפרי זכויות יוצרים – סקירת משפט משווה
צווי הגבלת גישה נועדו למנוע או להקשות על הגישה לאתרי אינטרנט אשר כוללים תכנים מפרי זכות יוצרים. צווים אלה מופנים כלפי גורמי ביניים שונים, ועשויים להינתן כסעד בסיומו של הליך נגד מפר עיקרי או כסעד העומד בפני עצמו, בהליך מול גורם ביניים. להלן נביא סקירה של דין משווה העוסק בצווי הגבלת הגישה כסעד עצמאי. יצוין כי ישנן מדינות אשר בהן צווי הגבלת גישה לאתרי אינטרנט הכוללים תכנים מפרי זכות יוצרים, ניתנים בצווים מנהליים, כגון איטליה, פורטוגל ודרום קוריאה, אולם בסקירה זו נתמקד בשיטות בהן ניתן צו שיפוטי, כמוצע בישראל במסגרת הצעת חוק זכות יוצרים (תיקון מס' 5), התשע"ח-2017.
הדירקטיבה האירופית (DIRECTIVE 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society) קובעת, בסעיף 8(3) לדירקטיבה, חובה על המדינות החברות לאפשר לבעל זכות יוצרים לקבל סעד באמצעות גורמי ביניים:
"Member States shall ensure that rightholders are in a position to apply for an injunction against intermediaries whose services are used by a third party to infringe a copyright or related right"
בית הדין האירופי לצדק קבע מתן צווי הגבלת גישה לאתרי אינטרנט הכוללים תכנים מפרים אינו מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות, יחד עם זאת קבע בית הדין כי יש להגביל את הגישה באופן שאינו פוגע במידה העולה על הנדרש באפשרותם של משתמשי האינטרנט לגשת למידע המצוי ברשת האינטרנט באופן חוקי. נדרש כי צווים אלה ישפיעו על יכולת הגישה הלא-חוקית לתכנים המוגנים בזכויות יוצרים או לכל הפחות יקשו על הגישה לתכנים אלה וירפו את ידיהם של משתמשים מצריכת תכנים מפרים. עוד צוין כי צווי הגבלת גישה אינה פוגעים בחופש העיסוק של גורמי הביניים, ובהקשר זה נקבע כי ספקיות שירותי אינטרנט הן "גורמי ביניים" כאמור בסעיף 8(3) לדירקטיבה משום שהן מהוות חוליה בלתי נמנעת בהעברה של תכנים מפרים בין לקוחותיה, המשתמשים, לבין צד שלישי, ואין צורך בהתקיימותה של מערכת חוזית בין ספק שירותי האינטרנט לאתר המפר.
באנגליה, יושם סעיף 8(3) לדירקטיבה באמצעות סעיף A97 ל- Copyright Act 1977, הקובע כך:
97A Injunctions against service providers
(1) The High Court (in Scotland, the Court of Session) shall have power to grant an injunction against a service provider, where that service provider has actual knowledge of another person using their service to infringe copyright.
(2) In determining whether a service provider has actual knowledge for the purpose of this section, a court shall take into account all matters which appear to it in the particular circumstances to be relevant and, amongst other things, shall have regard to—
(a) whether a service provider has received a notice through a means of contact made available in accordance with regulation 6(1)(c) of the Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002 (SI 2002/2013); and
(b) the extent to which any notice includes—
(i) the full name and address of the sender of the notice;
(ii) details of the infringement in question.
(3) In this section “service provider” has the meaning given to it by regulation 2 of the Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002.
סעיף זה נדון בהרחבה במספר החלטות של ה-High Court of Justice, ולהלן נתאר את המרכזיות שבהן: עניין פוקס (יולי 2011), עניין פוקס2 (אוקטובר 2011), ועניין הפרמייר ליג (2017).
בפסק הדין הראשון בעניין פוקס נפסק כי ספקיות שירותי האינטרנט הן "גורמי ביניים" לפי סעיף 8(3) לדירקטיבה, והגם שספקית גישה פטורה מאחריות להפרת זכות יוצרים, בפעולתה כ- mere conduit ("צינור" להעברת מידע בלבד), אין הדבר שולל את הסמכות לחייבה להפסיק או למנוע הפרה בהתאם לסעיף 8(3) לדירקטיבה. צוין כי צו החסימה המבוקש אינו דורש מספקית האינטרנט לבצע ניטור של הפרות ברשת האינטרנט אלא לחסום גישה לאתר המפר ועל כן הסמכות ליתן צו חסימה לאתרים מפרים אינה מטילה חובה כללית על ספקי שירותי אינטרנט לפקח על המידע שהם מעבירים או מאחסנים.
נפסק כי לעניין דרישת הידיעה הקבועה בסעיף A97, יש להוכיח כי הספקית יודעת בפועל על אדם אחד או יותר אשר משתמש בשירותיה על מנת להפר זכות יוצרים. ככל שיש לספקית יותר ידע על פעולות מפירות, כך גוברים הסיכויים שקיימת ידיעה בפועל. בית המשפט פסק כי ידיעה בדבר הפרות מסוימות אינה הכרחית כדי להוכיח ידיעה בפועל. מדד רלוונטי לבחינת הידיעה בפועל הוא האם ניתנה הודעה לספקית השירות בדבר ההפרה. עוד נקבע כי הסמכות ליתן צו חסימה אינה מוגבלת למניעת המשך או חזרה על אותן הפרות אשר עליהן יש לספקית השירות ידיעה בפועל.
בית המשפט קבע כי המבקשים הוכיחו את זכאותם לקבל צו חסימה משום שזכויותיהם מופרות בקנה מידה עצום. האתרים שכנגדם מופנה הצו כוללים אמנם תכנים מפרים שאינם בבעלות המבקשים, אולם בית המשפט ציין כי בעלי הזכויות ביצירות הנוספות ייהנו גם הם ממתן הצו, וכי לא הובאו בפניו טעמים לכך שבעלי זכויות אלה לא יתמכו במתן צו חסימה. לפיכך סבר בית המשפט כי יש בכך כדי לתמוך במתן הצו. בית המשפט הכיר בכך שהצו המבוקש עשוי למנוע שימוש גם בתכנים שאינם מפרים זכות יוצרים, אך קבע כי מהראיות שהובאו בפניו הסיכון לכך מזערי.
עוד נקבע בפסק הדין כי דרישת היעילות מתקיימת על אף יכולתם של המשתמשים לעקוף את החסימה. זאת, שכן הדבר יצריך רכישת מיומנות והשקעת משאבים דבר אשר ספק אם ירצו להשקיע בו. בנוסף, בית המשפט השתכנע כי לפי הראיות שהובאו בפניו אמצעי העקיפה צפויים להוביל לביצועים איטיים והורדת תכנים באיכות נמוכה יותר. כדי להתגבר על תופעות אלה, על המשתמשים לשלם תמורת שירותים שימנעו אותן, אך ייתכן שלא כל המשתמשים יהיו מוכנים לעשות זאת, הן בשל העלות הכספית של השירות והן נוכח בעיות אבטחה פוטנציאליות בעת השימוש בשירותים אלה. לאור האמור, קבע בית המשפט כי בפועל צו החסימה יהיה יעיל במניעת גישה לאתר, לפחות לגבי חלק מן המשתמשים הפוטנציאליים, ועל כן ישנה הצדקה לתיתו.
לעניין דרישת המידתיות, מציין בית המשפט כי הצו מידתי כיוון שהוא ממוקד וכולל אמצעי הגנה במקרה של שינוי נסיבות. כמו כן, ציין בית המשפט כי עלות היישום המושתת על ספקיות האינטרנט צנועה ומידתית. מאידך, דרישה כי בעלי הזכויות יעבירו לספקית שירותי האינטרנט כתובותURL ספציפיות שבהן יש תכנים מפרים, לא תהיה מידתית או יעילה כיוון שתדרוש מבעלי הזכויות להשקיע מאמץ ניכר וכן עלויות רבות, ובעלי הזכויות ייאלצו לספק, על בסיס יומי, לספקית רשימה של כתובות אינטרנט. אולם, בית המשפט ציין כי עמדתו הייתה אחרת אם חלק ניכר מהתוכן באתר המפר לא היה מפר זכות יוצרים.
פסק הדין השני בעניין פוקס קבע את האופן בו תיחסם הגישה לאתר. בית המשפט הורה לנתב מחדש את כתובות ה-IP שמהן פועל האתר המפר, וציין כי אינו מורה על חסימת כתובת ה-IP מחשש לחסימת יתר של אתרים או דפים שאינם צריכים להיחסם. על פי הצו, קיימת לבעלי הזכויות אפשרות להודיע לספקית על כתובת נוספות המיועדות לחסימה, כאשר המטרה היחידה או העיקרית של אותם אתרים היא לספק גישה לאתר המפר. האחריות לזהות כתובות נוספות אלה מוטלת על בעלי הזכויות שיודיעו לספקית הגישה, ובמקרה של מחלוקת לגבי כתובת מסוימת, ניתן יהיה לפנות לבית המשפט להכרעה.
בית המשפט קבע כי אין חובה על בעלי הזכויות לבקש צווי חסימה שיוטלו על ספקיות שירותי אינטרנט אחרות או על גורמי ביניים רלוונטיים אחרים, והחלטה זו נתונה לבחירתם. עם זאת, ציין בית המשפט כי סוגיה זו מעלה שאלות מתחום דיני התחרות, אשר יידונו במסגרת המתאימה להם.
עוד נקבע כי העלויות בגין יישום הצו יושתו על ספקית הגישה לאינטרנט מאחר שמדובר בגורם מסחרי אשר מפיק רווח ממתן שירותים, הן למפעילי האתר המפר והן למשתמשים באתר, שירותים בהם נעשה שימוש שמפר זכויות יוצרים. בית המשפט מציין כי העלויות של יישום הצו צריכות להילקח בחשבון בעת בחינת המידתיות של הצו, כפי שנקבע בפוקס הראשון כי העלות המושתת על הספקית צנועה ומידתית ואף נתמכה בראיות שהגישה הספקית עצמה. יחד עם זאת, בית המשפט לא פסל את האפשרות שבתיק אחר המבקש עצמו יצטרך לשלם חלק מהעלויות או את כולן, לפי החלטת בית המשפט באותו תיק.
בית המשפט דחה את בקשת ספקיות הגישה לאינטרנט לקבוע כי הן ישופו עבור נזקיהן בגין ביצוע הצו. לפי בית המשפט אם המדובר בהפסדים עקיפים, כגון כתוצאה מפריצות למערכות הספקית, אין הצדקה להטיל חבות על בעלי הזכויות בגין נזקים שייגרמו על ידי מעשים לא חוקיים של צד שלישי. אם מדובר בהוצאות בגין תביעות של מנויים או צדדים שלישיים אחרים, למשל בגין חסימת יתר, העובדה כי ספקיות האינטרנט היו מחויבות לכך בשל צו החסימה שניתן על ידי בית המשפט, מהווה הגנה מפני טענות אלה.
עוד קבע בית המשפט כי לצדדים האפשרות לבקש שינוי צו, במקרה של שינוי מהותי בנסיבות, למשל, שינוי בעלויות, השלכות על הצדדים וכן היעילות של האמצעים הטכניים עליהם ציווה בית המשפט, מעת לעת.
בעניין הפרמייר ליג הורה בית המשפט על חסימה זמנית וממוקדת של כתובות IP של שרתי הזרמת תכנים (streaming servers) המשמשים להזרמה של שידורים חיים של משחקי ספורט, במהלך המשחקים בלבד ולאורך העונה הרלוונטית (18.3.2017-22.5.2017). רשימת שרתי המטרה מתעדכנת מדי שבוע, וניתן לעדכן אותה בתדירות גבוהה יותר במידת הצורך. ישנה חובה לעדכן את ספקי שירותי האירוח של שרתי המטרה אלה, כך שיוכלו לבקש ביטול של הצו. בפסק דין שניתן בדצמבר 2017 לעניין משחקי הכדורגל של UEFA בעונת 2018, ציין בית המשפט כי הוצגו בפניו ראיות ליעילות הצו שניתן בעניין הפרמייר ליג, למניעת הגישה לשרתי המטרה, ולא נמצאו ראיות לחסימת יתר.
בנוסף, להחלטות המיישמות את סעיף A97 לחוק זכות יוצרים האנגלי, נקבע בפסיקה האנגלית בעניין קרטייה, כי לבית המשפט סמכות ליתן צווי חסימה לאתרים המפרים זכויות קניין רוחני אחרות על אף שסמכות זו לא עוגנה בחקיקה האנגלית. באותו מקרה, הורה בית המשפט על חסימת הגישה לאתרים שמפרסמים או מוכרים מוצרים מזויפים המפרים את דיני סימני מסחר.
תנאי הסף למתן צו חסימה הם: על המשיב להיות גורם ביניים; המפעיל או המשתמשים באתר מפרים את זכויות התובעים; המפעיל או המשתמשים, משתמשים בשירותי המשיבים לצורך ההפרה; למשיב ישנה ידיעה בפועל על ההפרות, כאשר הידיעה עשויה לקום כתוצאה מהודעה מבעל הזכות.
על מנת שהצו יינתן עליו להיות נחוץ (necessary); יעיל (effective); מרתיע צדדים שלישיים (dissuasive); אינו מטיל הוצאות מופרזות או מורכב במידה שאינה נדרשת; אינו מטיל חסמים על מסחר לגיטימי, כלומר שאינו משפיע על גישת המשתמשים לתוכן חוקי; מאזן כראוי בין הזכויות הרלוונטיות; מידתי (proportionate) ועליו לכלול אמצעים למניעת ניצול לרעה (safeguarded against abuse).
בנוסף, על בית המשפט לבחון האם קיימים אמצעים חלופיים זמינים, פוגעניים פחות. כך יש לבחון האם בעלי הזכויות ניסו למנוע את ההפרה בדרכים חלופיות לפני שביקשו את הצו לחסימת האתר. במקרה דנן, ציין השופט כי לאחר בחינה של האמצעים החלופיים האפשריים הוא מצא כי אין אמצעים חלופיים אשר יהיו אפקטיביים באותה מידה כמו צווי החסימה. על פי בית המשפט, אין צורך להראות כי צווי החסימה יפחיתו בצורה משמעותית את הפרות הקניין הרוחני אך צוין כי אם קיימים אתרים חלופיים רבים אשר מפרים את הזכויות ונגישים למשתמשים באותה מידה כמו האתר אותו מעוניינים לחסום, הדבר ישפיע על ניתוח המידתיות. כמו כן, יעילות צו החסימה במניעת כניסה לאתר המפר היא גורם חשוב בבחינת המידתיות של הצו, כלומר, במסגרת בחינת המידתיות, יש לבחון האם צו החסימה יגרום לכך שמשתמשים יימנעו מלהיכנס לאתר המפר.
בנוסף, בבואו לתת צו חסימה על בית המשפט לבחון האם לצווים תהיה השפעה מרתיעה כנגד צדדים שלישיים, כלומר, האם צווי החסימה יובילו לכך שגם צדדים שלישיים ימנעו מלבצע הפרות של קניין רוחני בעתיד. באיזון בין הזכויות הרלוונטיות יש לשקול את החשיבות היחסית של זכויות הקניין הרוחני וההצדקות להתערב לטובת זכויות אלו. יש לקחת בחשבון בין היתר, את זכותן של הספקיות להמשיך כרגיל בעסקיהן וכן את זכות של המשתמשים לקבל מידע.
במסגרת בחינת השפעת הצווים על משתמשים שומרי חוק, יש לבדוק האם האתרים המפרים חולקים כתובת IP עם אתרים אחרים והאם הפעילות באתרים אלו חוקית. בית המשפט ציין כי כאשר לא ברור האם הפעילות באתרים האחרים חוקית, ספקיות האינטרנט יכולות לפנות לבית המשפט על מנת שיכריע בסוגיה. כן ציין בית המשפט, כי אם ידוע שאחד מהאתרים חוקי, התוצאה תהיה שינוי שיטת החסימה (חסימת DNS (Domain Name System) ולא חסימת כתובת IP).
בפועל, שיקול המידתיות הוא המרכזי שכן למעשה יתר השיקולים מהווים חלק מניתוח המידתיות. בבחינת מידתיות הצו יש לקחת בחשבון את אופי האמצעים הטכניים שנדרשות ספקיות שירותי האינטרנט לאמץ, שמשפיעים על יעילותם של הצווים, עלויותיהם והשפעתם על המשתמשים באופן חוקי. כך, בית המשפט מציין כי שאלת המפתח בעניין מידתיות הצווים היא, האם העלות הצפויה של הצווים שיושתו על ספקיות האינטרנט מוצדקת אל מול היעילות הסבירה של אמצעי החסימה והתועלת הצפויה לבעלי הזכויות, זאת תוך התייחסות לאמצעים החלופיים העומדים לרשות המבקשות ולתחליפיות של האתרים המפרים. במקרה הנדון, בית המשפט הגיע למסקנה כי הצווים מידתיים ומהווים איזון הוגן בין הזכויות, לרבות זכויותיהם של אנשים אשר עשויים להיות מושפעים מהצווים ואשר לא הופיעו בפני בית המשפט.
בית המשפט קובע אמצעים למניעת שימוש לרעה בצו החסימה, כך שספקיות הגישה לאינטרנט רשאיות לפנות לבית המשפט לשנות או לבטל את צו החסימה במקרה של שינוי מהותי בנסיבות, לרבות בגין עלויות יישום הצו, ההשלכות על הצדדים ויעילות צווי החסימה. כמו כן, מפעילי האתרים המפרים רשאים לפנות לבית המשפט על מנת לשנות או לבטל את הצווים, וכן המשתמשים אשר מושפעים מהצו.
בית המשפט הורה כי באתר החסום תופיע הודעה בה יובהר כי הגישה לאתר נחסמה על ידי צו בית משפט, יפורטו בה שמות מבקשי הצו ויצוין כי למשתמשים שהושפעו מהצו ישנה הזכות לפנות לבית המשפט על מנת לשנות או לבטל את הצו. כן קבע בית המשפט, כי על צווי החסימה להיות מוגבלים בזמן, אלא אם ספקיות האינטרנט מסכימות שהצווים ימשיכו לחול או לחלופין בית המשפט יפסוק שהם צריכים להמשיך לחול. כך תהיה ביקורת על הצווים והם ייבחנו לאור היעילות שלהם. בית המשפט ציין כי התקופה תיקבע לאחר שמיעת הצדדים, אך לטעמו פרק הזמן האידיאלי הוא שנתיים.
בגרמניה, אישר בית המשפט העליון כי לבתי המשפט סמכות להורות לחברות תקשורת למנוע גישה לאתרים המארחים תכנים או מקשרים לתכנים המפרים זכויות יוצרים, זאת אם סיפקו ביודעין את האמצעים כדי לאפשר את ההפרה ואם לא פעלו בזהירות סבירה. נדרש כי האתר המפר יכלול תכנים מפרים או, אם הוא כולל תכנים שאינם מפרים, כי התוכן החוקי חסר משמעות ביחס לתכנים הלא חוקיים.
בית המשפט בחן את האיזונים בין חופש הביטוי של ספקיות הגישה לבין זכות הקניין של בעל זכויות היוצרים וקבע כי על מנת לקבל צו חסימה נדרש כי ספק הגישה יקבל הודעה מבעל הזכויות על ההפרות הנטענות. כן נדרש כי בעלי הזכויות מיצו את ההליכים מול המפר העיקרי, כגון מפעיל האתר או ספק שירותי האירוח, ולא הצליחו להפסיק את ההפרה, בטרם קבלת הצו, או שברור מלכתחילה כי אין זה סביר שיצליחו למנוע את ההפרה העיקרית, למשל אם הוא אינו ידוע. על בעלי הזכויות לנקוט בצעדים סבירים, כגון העסקת חוקר פרטי או פניה לרשויות התביעה הפלילית, כדי לקבוע את זהותו ומיקומו של המפר העיקרי.
באוסטרליה נחקק ביוני 2015 סעיף חוק המסדיר את ההליך ואת התנאים למתן צו חסימה של אתרים המצויים מחוץ לאוסטרליה. תנאי הסף למתן הצו הם כי ספק שירותי הגישה מספק גישה לאתר מחוץ לאוסטרליה; האתר מפר, או מאפשר הפרה של זכות יוצרים; והמטרה העיקרית של האתר היא להפר או לאפשר הפרות של זכות יוצרים. יצוין כי לא נדרשת כוונה או ידיעה מצד ספק שירותי הגישה לגבי ההפרות. על פי הסעיף, חובתו של ספק שירותי הגישה היא לנקוט באמצעים סבירים להשבתת הגישה לאתר האמור.
בנוסף מפרט הסעיף עניינים שבית המשפט רשאי לשקול, וביניהם: חומרת (flagrancy) ההפרה; האם האתר כולל אמצעים שמקלים על חיפוש החומר המפר, כגון אינדקסים או קטגוריות; האם בעלים או מפעיל האתר מפגין זלזול כלפי זכויות יוצרים באופן כללי; האם הגישה לאתר נחסמה בשל הפרת זכות יוצרים במדינות אחרות; מידתיות חסימת הגישה בנסיבות העניין; ההשפעה על כל אדם או קבוצת אנשים כתוצאה ממתן הצו; האם יש עניין ציבורי במניעת הגישה לאתר; וסעדים אחרים הנתונים לפי חוק זכות יוצרים.
בית המשפט רשאי להגביל את תקופת הצו וכן לבטל או לשנות את הצו על פי בקשה.
הצדדים להליך הם בעל הזכויות וספקיות שירותי הגישה. ספקית שירותי הגישה לא תשא בהוצאות ההליך אלא אם כן הביעה עמדה בהליך. בעל הזכויות מחויב להודיע למפעיל האתר על הגשת הבקשה, ומפעיל האתר יהיה צד להליך רק אם ביקש להצטרף. בית המשפט רשאי לפטור את בעל הזכויות מחובת ההודעה אם שוכנע כי לא ניתן לזהות במאמצים סבירים את זהותו או כתובתו של מפעיל האתר.
סעיף זה יושם לראשונה בפסיקה בדצמבר 2016. באותו מקרה, דובר על אתרי אינטרנט שנחסמו באמצעות צווים במדינות נוספות, וספקיות הגישה לאינטרנט לא התנגדו לעצם מתן הצו, אך עלתה השאלה מהו היקף הצו. בית המשפט פסק כי ייחסמו האתרים המנויים בצו במפורש, וכדי להרחיב את הצו כך שיחול על האתרים בכתובות אחרות אליהם יעברו, יש לפנות לבית המשפט. עוד נדונה השאלה על מי יוטלו הוצאות יישום הצו, ובית המשפט פסק כי ההוצאות בגין הקמת מערכת מתאימה לחסימה מהוות חלק מעלויות ניהול עסקים רגילות ועל כן על ספקיות שירותי הגישה לשאת בהן, בעוד שעלויות יישום הצו יושתו על מבקש הצו. בית המשפט הורה כי תקופת הצו תהיה שלוש שנים, וכן הורה כי אדם המנסה לגשת לאתר ינותב ל"דף נחיתה" בו יוסבר מדוע לא ניתן לגשת לאתר.