חומר רקע
הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
טלפון:
04-8288569 פקס:
04-8288610 דוא"ל :
[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
כ" התשע
בשבט
ט"ח
41
בפברואר8142
תגובת הקליניקה למשפט ,ל טכנולוגיה ולסייבר
להצעת חוק
זכות יוצרים(תיקון מס '
5
)
,התשע"ח-
7102
4.
מצ"
ב
תגובת הקליניקה
המפורטת לתזכיר החוק
שפורסם בנושא .
הסוגיות אליהן התייחסה התגובה היו
עקרוניות ולכן ברובן רלוונטיות אף להצעת החוק הנוכחית ,
הגם שהוכנסו שינויים בין התזכיר להצעת
החוק .
8.
בקצרה נציין כי:
א.
מטרת הצעת החוק היא חשובה - מניעת הפרות של זכות יוצרים באמצעות מניעה ישירה ,
עקיפה וכן
הרתעה בדרך של חשיפת שמו של המפר לכאורה .עם זאת ,כפי שיוסבר להלן ,לדעת הקליניקה
השינוי הנוכחי כפי שהוא מוצע עלול לגרום לפגיעה נרחבת בציבור הרחב יתר על המידה
ובמידה שעולה על הנדרש.
ב.
לעניות דעתנו
ישנן דרכים אחרות ,חלקן כבר קיימות ,להסדרת הנושאים ש הצעת החוק
מעלה
ואף
פירטנו עליהן בתגובה לתזכיר בעבר .
לעניות דעתנו- די בפסיקה הנוכחית הנוגעת לה
פרה תורמת
למשל–
על מנת לתת מענה
לחלק מהבעיות.
ג.
בנוסף ,
המונחים"דרך עיסוק"
,
"רווח מעיסוק"
או מו
נחים קרובי
ם אחרים
הם עמומים
ו עלולים
ליצור אפקט מצנן גם למי שמבקש לעשות פעילות שאינה נופלת בגדר כוונת המחוקק ל"עסק."
למשל ,
האם רווח שאינו כספי-
למשל
מוניטין ושם טוב ,
או
ניסיון להעלות את כ מות עוקבים
ברשתות חברתיות (כפי שגם בני נוער רבים עושים)
,
ללא עשיית רווחים
כספיים, יי חשב כרווח
מעיסוק?
ד.
קיים חשש שדווקא בעלי האתר הקטנים(עסקים קטנים )
שאין ביכולתם לברר תכופות את מקור
העותק והיותו עותק לא מפר ,או האם השימוש אות ו הם עושים הוא שימוש המותר על פי דין–
הם
שיפגעו
מהתיקו
ן. לכן,
באיזון שבין ההגנה על זכות היוצרים ותכליתה הכלכלית לבין ההגנה על
חופש הביטוי וחופש המידע נראה שהפגיעה עולה על התועלת שבהגנה.
ה.
בהצעת החוק
מוצע להכיר גם בהפרה עקיפה של העמדה לרשות הציבור על מנת להשוות בין העולם
הפיסי והווירטואלי .
הדבר
מעלה חשש מהרתעת יתר שתפגע בצורה ממשית בחופש הביטו
י.
אנשים יחששו
להפנות לאתרים שאין וודאות לגביהם האם התוכן בהם אינו חלילה מפר וכן יפחדו
לעשות פעולות כמו"
share
"
לתכנים כפי שעושים כיום דרך קבע ברשתות החברתיות ,
גם אם אין
כל הצדקה לכך.
ו.
אם יוחלט על המשך חקיקה –
הצענו תיקונים אחדים בנייר
התגובה על התזכיר –
בהם הגנות
מסויימות למפעילי ולבעלי אתרים
תוך שמי
רה על שימושים מותרים ואיזונים נוספים .
ז.
בתגובתנו סקרנו אף טענות לפיהן–
הפללת פעולות–
הינה מהלך לא יעיל ויביא לאפקט מצנן של
פעולות לגיטימיות דווקא.
הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
טלפון:
04-8288569 פקס:
04-8288610 דוא"ל :
[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
ח.
בנוגע ל
חסימת אתרים –
לדעתנו המדובר הוא
ב פגיעה העולה על הנדרש
ש אינה מידתית לאור
אמצעים חלופיים והפגיעות באתרים עם תכנים לגיטימיים .למשל ,מוצע לשקול שלבי ביניים
הקודמים לחסימה של האתר כמו צו להסרת תכנים מפרים גרידא.
ט.
חשיפת פרטי זהותו של מפרסם התוכן המפר ברשת תקשורת אלקטרונית –לדעתנו,
נראה כי מן
הראוי שהמחוקק ייקבע חוק כללי בנוגע לחשיפת שמות מעוולים ברשת ,
כך שלא תיווצר
"אפלייה"
, ולו לתקופה מסויימת ,בין מי שמפרים לו זכות יוצרים לכאורה ,לבין מי ש
מעוול אחר
פגע בו ,
למשל
בלשון הרע .במילים אחרות ,לעניות דעתנו ,
מן הראוי להסדיר את הנושא באופן
כולל ומקיף ולא להתחיל את הסדרתו דווקא בחוק זכות יוצרים
תוך התעלמות
מעוולות נוספות.
בברכה ,
דלית קן-דרור פלדמן ,עו"ד
מ
נחה משפטית ,הקליניקה למשפט ,ל טכנולוגיה
ולסייבר
וטכנולוגיה
למשפט
המרכז
הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת חיפה
לוט
תגובת הקליניקה לתזכיר החוק
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
'א
בכסלו
"התשע
ז
1
ב
דצמב ר6112
תגובת הקליניקה למשפט וטכנולוגיה לתזכיר חוק זכות יוצרים (תיקון מס'...), התשע"ו-
6102
1.
מצ"ב תגובה לתזכיר החוק .הנ"ל
6.
התגובה הנוכחית, נכתב
ה
במסגרת הקליניקה למשפט וטכנולוגיה, המרכז למשפט וטכנולוגיה, הפקולטה
למשפטים, אוניב .רסיטת חיפה
3.
בכתיבת התגובה סייעו הסטודנט ים
אחינועם אילוז מור-
,יוסף ,יומי איציק ,מור ארליך ,נמרוד זינגרמן חן
,תהל כהן, גיא מסס ,נמרוד פיטוסי
ארנסט פרח, אלון רוזן-כץ ודינה שמסי.
,בברכה
דלית קן-דרור פלדמן, עו"ד
מנחה משפטית, הקליניקה למ שפט וטכנולוגיה
וטכנולוגיה
למשפט
המרכז
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
תגובה לתזכיר חוק זכות יוצרים (תיקון מס'...), התשע"ו-
6102
כללי
1.
תזכיר החוק שבנדון עוסק במספר דברים וביניהם הרחבת סעיף ההפרה העקיפה במישור האזרחי, הסדרת
מתן צווים לסגירת אתרים
לצד שלישי (בעיקר לספקי השירות), בקשה לחשיפת זהותו של המפר לכאורה
של יצירות ואיסור פלילי על העמדה לרשות הציבור ושידור של יצירות ללא רשות בעליהם מתוך מטרה
.להפיק רווח
6.
נפתח ונאמר-
מטרת התזכיר היא חשובה-
,מניעת הפרות של זכות יוצרים באמצעות מניעה ישירה
עקיפה
וכן הרתעה בדרך של חשיפת שמו של המפר לכאורה. עם זאת, כפי שיוסבר להלן, לדעת
הקליניקה למשפט וטכנולוגיה השינוי הנוכחי כפי שהוא מוצע עלול לגרום לפגיעה נרחבת בציבור
הרחב יתר על המידה ובמידה שעולה על הנדרש .ועל כך נפרט להלן
3.
לעניות דעתנו ישנן דרכים אחרות, חלקן כ בר קיימות, להסדרת הנושאים שהתזכיר מעלה ונפרט אף
הצעתנו להלן .
4.
בנייר עמדה זה נתייחס לסוגיות מבחינה משפטית ולא נתייחס להיתכנות הטכנולוגית של חסימת האתרים
וייחוד החסימה רק לאותם התכנים המפרים לכאורה (ללא נטרולם של אתרים נוספים וביטויים נוספים
לגיטימיים יחד אי.)תם
הערה כללית הנוגעת למספר סעיפים-
הגדרת "דרך עיסוק", "רווח עיסוק" או מונחים קרובים-
אינה
ברורה דיה
5.
בתזכיר מוזכר מספר פעמים המונחים "דרך עיסוק", "רווח מעיסוק" או מונחים קרובים. כיום המונח
"עסקו" מצויין בעיקר בסעיף44
(
6) לחוק. אין כל הגדרה מה ייחשב בבח ינת דרך עיסוק ומה ייכלל
."במונח "רווח
2.
מונחים עמומים אלה עלולים ליצור אפקט מצנן גם למי שמבקש לעשות פעילות שאינה נופלת בגדר כוונת
המחוקק ל"עסק". נשאלת השאלה, למשל, האם רווח מעיסוק יהווה גם רווח שאינו כספי-
"למשל "רווח
.מוניטין ושם טוב
7.
כך גם לא ברור האם אד ם העוסק ביצירת מוסיקה למשל והמבקש באתר האינטרנט שלו לקדם מוסיקה
ויעלה יצירות מוגנות על מנת להדגים דברים, ליצור לעצמו
מוניטין
בתחום ולא למכור דבר מה, האם הוא
עושה כן במסגרת עסקו? והאם ייחשב בחינת מי שמפיק רווח? במילים אחרות, האם מכירת מקום
פרסומת על מנת להר וויח כסף שישמש לאחזקת האתר ולא מעבר לכך-
האם ייחשב האתר אוטומטית
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
לאתר ובו עסק למטרת רווח? (הגם שייתכן כי מעשיו הם בבחינת שימוש הוגן–
ככל הנראה לאור החוק
.)המוצע ימנע מלעשות את השימושים האמורים
4.
אשר על כן, אם מתכוונים להוסיף סעיפים עם מונח עמום זה, מוצע לה גדירו כך שתיווצר וודאות טובה
יותר ביחס לפעולות המותרות על פי דין ופעולות האסורות ועל מנת שלא יווצר אפקט מצנן שייפגע יותר
.משיועיל
הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור פגיעה במידה העולה על הנדרש בחופש הביטוי
ובדרך בה נוהגת ופעולת כיום הרשת
9.
כיום הפרה עקיפה מעוגנת בסעיף44
לחוק זכות היוצרים, התשס"ח-
6117
:כדלקמן
,"העושה אחת הפעולות האלה בעותק מפר של יצירה, מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה
:ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר
(
1
)
;מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה
(
6
)
;החזקה למטרה עסקית
(
3
)
;הפצה בהיקף מסחרי
(
4
)
;הצגה לציבור בדרך מסחרית
(
5
)
ייבוא לישראל שלא לשימוש עצמי כהגדרתו בסעיף169
לפקודת המכס "
11
.
בתזכיר מוצע להכיר גם בהפרה עקיפה של העמדה לרשות הציבור על מנת להשוות בין העולם הפיסי
והווירטואלי. עם זאת, הכרה בהעמדת
תוכן בין אם באמצעות הכללת היצירה המפרה באתר
(
embedded
) ובין אם על ידי מתן קישור, כהפרה עקיפה מעלה חשש מהרתעת יתר שתפגע בצורה
ממשית בחופש הביטוי.
11
.
רשת האינטרנט מבוססת כיום על הפניות לתכנים באתרים שונים)
יש האומרים בבלוגים בלתי רשמיים כי
הפניות אלה ככל שתרב נה בין אם בתוך האתר ובין אם לאתרים אחרים מעלות אף את דירוג האתר
במנועי החיפוש השונים1
). העלאת החשש שמא מתן קישור ליצירה עלול להימצא כהפרה עקיפה יגרום
.לפגיעה אנושה בפעילות הרשת
אנשים יחששו להפנות לאתרים שאין וודאות לגביהם האם התוכן בהם אינו חלילה מפר וכן
יפחדו לעשות
" פעולות כמוshare
" לתכנים כפי שעושים כיום דרך קבע ברשתות החברתיות, גם אם אין כל הצדקה
.לכך
16
.
התזכיר ניסה להשוות בין זכות ההעתקה לבין זכות ההעמדה לרשות הציבור, אולם מדובר בשני דברים
שונים במהותם
. כל זאת משום שבעולם הוירטואלי קיימים פערי מידע גדו לים יותר מאשר בעולם הפיסי
1
:ראו למשל באתרguide.pdf
-
starter
-
optimization
-
engine
-
www.onlineseoanalyzer.com/blog/files/search
.
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
באשר למקור העותק (זיהוי האם הבעלים המקוריים הוא אכן האדם שהעלה את התכנים) וכנגזרת לכך
.האם העותק הינו עותק מפר
די בפסיקה הנוכחית הנוגעת להפרה תורמת– על מנת לתת מענה לבעיה
13
.
יתר על כן, נראה כי הפסיקה הנוכחית הנוגעת להפרה תורמת–
ד י בה על מנת לתת מענה לבעיה של
.הפרה תורמת בהעמדה לרשות הציבור2
כך גם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי עלתה סוגיה דומה
והוכרעה על בסיס הדין הקיי
ם
.כיום3
14
.
מצבים בהם עלולה לקום חבות לבעל האתר, לאור הפסיקה הנוכחית, בגין הפרה תורמת בהעמדה לרשות
הציבור הם–
האחד–
אם בעל האתר מעודד באופן אקטיבי הצבתם של קישורים לאתרים מפרים או
מעלה בעצמו קישורים או תכנים בדרך זו, והאחר אם בעל האתר מנהל אתר שמשמש רובו ככולו להצבת
קישורים מפרים (על מנת להכריע האם מדובר באתר פסול יש לבחון את כמות הקישורים המפרים–
גם
אבסולוטית וגם באופן י.)חסי לשאר האתר4
15
.
בפסיקה עלה גם שיקול נוסף–
האם מדובר באתר ובו פורום פתוח או בפורום סגור–
שכן אם מדובר
בפורום סגור–
:קשה יותר לבעלי הזכויות לדעת על ההפרה. בית המשפט קבע
"ככללי אצבע ניתן לקבוע כי פורום סגור, שבו קיימות במועד נתון למעלה מ-
11
קישורים
לאת רים מפרים, ואשר הודעות הכוללות קישורים לאתרים מפרים מהוות יותר מרבע מהתוכן
המהותי של הפורום (קרי, מההודעות שאינן בגדר בקשה לקבלת מידע או תגובה להודעות
אחרות), צריך להיחשד כ"פורום פסול". לעומת זאת, ביחס לפורום פתוח נראה שראוי לקבוע
מבחן מחמיר יותר, עד כדי ד רישה שמחצית מהתוכן המהותי של הפורום יהיו הודעות הכוללות
קישורים לאתרים מפרים. ביחס לפורום החשוד כ"פורום פסול" החזקה היא כי בעל האתר מודע
לכך שהוא מסייע לקיומן של הפרות ישירות, וכי סיוע זה הוא בגדר תרומה ממשית ומשמעותית
להן. על כן הנטל מוטל על בעל אתר בו קי ים פורום חשוד כאמור להוכיח כי יש להמשך קיומו
של הפורום ערך לגיטימי, ולחילופין, כי לא ידע על היקף הפעילות הפסולה (ואם כך לא יישא
"."באחריות, אלא לאחר שנמסרה לו הודעה על כך שהמדובר ב"פורום פסול5
12
. כך גם אין זה ראוי כי מתן קישור לאתר ייחשב בבחינת "העמדה לרשות ה "ציבור כפי שעולה
:מהתזכיר המוצע, וזאת בעיקר משיקולי מדיניות כפי שקבע כבוד ביהמ"ש באותה הפרשה
"ראשית, עצם יצירת הקישור לאתר המפר, אינו בגדר "עשיית פעולה ביצירה"; שנית, הקישור
כשלעצמו אומנם מקל על אנשים מקרב הציבור לאתר את היצירה המפרה, אך אין הוא זה שיוצר
א ,ת אפשרות הגישה. במילים אחרות, היצירה כבר הועמדה לרשות הציבור בידי האתר המפר
ועל כן הקישור לאותו אתר לבדו אינו יכול להוות "העמדה לרשות הציבור". תוצאה זו לא רק
2
ע"א5977717
האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ(
,לא פורסם 1
61.2.611
).
3
ת"א19
-
14
-
527
)(מחוזי מרכז
א.ל.י.ס אגודה להגנת יצירות סינמ( טוגרפיות0991) בע"מ נ' רוטר.נט
,(לא פורסם4.4.6111
)
.)"(להלן: "פרשת רוטר
4
.שם
5
.שם ראו גם ע"א5977717
לעיל ה"ש2.
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
שהיא מתבקשת מלשון החוק, אלא היא גם רצויה מבחינת שיקולי המדיניות. כך, למשל, היא
מגנה על יוצרי קישו רים מפני האפשרות שתוטל עליהם אחריות בגין הפרות שהתרחשו באתר
".המפר ללא ידיעתם, ובכלל זה הפרות שנעשו לאחר היווצרות הקישור6
הרתעת יתר כפגיעה בחופש הביטוי בעיקר של בעלי אתרים מסחריים קטנים
17
. התיקון מבקש להגדיר העמדה לרשות הרבים של עותק מפר כהפרה עקיפה, דבר זה
מעלה חשש של
צנזורה עצמית מראש בניגוד לפרקטיקה של הסרת הקישור המפר בדיעבד. הצנזורה העצמית תיעשה
מתוך חשש להפר זכויות גם מקום שלא אמור להיות חשש זה קיים, בייחוד נוכח העובדה כי פעולה זו
עלולה בנסיבות מסויימות להוות אף עבירה פלילי. הדבר ייפגע קשות בחופש הביטו
י7
ואף לעיתים בחופש
.העיסוק
14
.
החשש נובע מכך שדווקא בעלי האתר הקטנים שאין ביכולתם לברר תכופות את מקור העותק והיותו
עותק לא מפר, או האם השימוש אותו הם עושים הוא שימוש המותר על פי דין–
.הם שיפגעו מהתיקון
באיזון שבין ההגנה על זכות היוצרים ותכליתה הכלכלית לבין ה הגנה על חופש הביטוי וחופש המידע
נראה שהפגיעה עולה על התועלת שבהגנה. רוב האתרים מנהלים פעילות מסחרית זו או אחרת ולו על
.מנת לשלם את התשלום על קיומו של האתר ואחזקתו השוטפת ותו לא
19
.
,יתר על כן, אם יוחלט להמשיך בחקיקת החוק המוצע בתזכיר
אנו מציעים להכניס איזונים
לו בדרך של
הגנה למפעילי האתרים השונים , כפי שהוצעה בעבר בגלגולים השונים של הצעת חוק המסחר
האלקטרוני8
,ואומצה בשורה של פסקי דין9
הגם שהצעת החוק לא אושרה בסוף בארץ. יוער כי סעיף
516
לחוק הDigital Millennium Copyright Act
.קבע הסדר דומה להסדר שהוצע בהצעת החוק
כל זאת משום שההכרה בהעמדה כהפרה עקיפה ללא מנגנון התראה כלשהו כגון מנגנון של הודעה והסרה
תביא למצב בו ימנעו פעמים רבות מלהעלות תכנים לאתר או להפנות לתכנים מלכתחילה גם כאשר תכנים
.אלו מותרים לשימוש
61
.
,עם זאת, גם מנגנון ההודעה וההסרה הוא בבחינת רע אם לא מפקח ים עליו וקובעים לו כללים ברורים
וחריגים ברורים בדרך הולמת, שכן מנגנון זה עלול להביא בסופו של דבר ל ניטור אקטיבי של תכנים על
ידי אתרים שונים ומניעה מלהעלות תכנים המותרים על פי דין . כך, למעשה, תהיה צנזורה אקטיבית
מראש על ידי גוף פרטי מבלי שהרשות השופטת תיתן ע .ל כך את הדעת
6
ראו פרשת רוטר לעיל ה"ש5
.
7
וראו מאמרם של קרין ברזילי נהון, גד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמדומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה המחודשת של
"הצנזורה משפט חברה ותרבות-
!שקט, מדברים
643
(התשס"ו) שם נטען כי באינטרנט הסדרה עצמית של צנזורה עדיפה לעיתים
.על הסדרה ציבורית
8
סעיף11
ל
הצעת חוק המסחר האלקטרוני, התשס"ח-
6114
, סעיף11
ל
הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשע"א–
6111
.
9
ראו למשל פרשת רוטר לעיל ה"ש5; ת"א (מחוזי ת"א-
)יפו1559715
גלעד נ' נטוויז'ן
(לא
פורסם,
23.7.2009); ת"א (שלום ת"א-
)יפו24145714
"על השולחן" מרכז גסטרונומי בע"מ נ' אורט ישראל
,(לא פורסם11.5.6117
.)
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
61
. אך לאחרונה נפסק בפסק דין בעניין לנץ10
כי בעל זכות יוצרים צריך לשקול את האפשרות שמא השימוש
,שנעשה ביצירה הוא שימוש מותר ועל כן אין מקום לפנות ולבקש להסירו מהרשת. פסק הדין זה, למעשה
מכיר בפרקטיקה שנוצרה של פניה והסרה אוטומטית של הדברים גם אם הש .ימוש מותר
66
.
,על כן
אם יוחלט להמשיך בהליכי החקיקה ולפנות לסעיף של הודעה והסרה, מוצע להכניס אף
לסעיף זה איזונים כגון–
קביעה מפורשת שאין צורך לבצע ניטור מראש או ניטור אקטיבי לתכנים
באתר אשר יוביל להסרתם האוטומטית של תכנים (על מנת למנוע הסרת תכנים שמותרים על )פי דין
ושחובתו של בעל הזכויות לשקול שיקולים של שימושים מותרים ואם ביקש להסיר את התוכן חרף היותו
שימוש מותר–
.עליו יהיה לשלם הוצאות ופיצויים לאדם שהתוכן הועלה על ידו כך גם יהיה מקום
להכיר בזכות המשתמש שנפגע להגיש תביעה על הפרת הזכות לשימוש מותר, כך
שתהא ז
ו זכות
)(שניתן יהיה לתבוע בעת הפרתה ולא עילת הגנה גרידא.
63
.
יתר על כן, דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה למנוע כשל שוק. אם כל אדם המבקש לעשות שימוש הוגן
ביצירה היה צריך לקבל אישור מראש לשימוש ההוגן, השימוש לא היה קורה לאור עלויות העסקה
.הגבוהות יחסית לשימוש המבוקש
,מנגד התיקון המוצע יכול להוביל דווקא לכשל שוק בו הרתעת היתר תמנע את הביטוי מלכתחילה
גם כאשר אינו מפר ותביא בפועל הלכה למעשה למיזעורו או ביטולו של סעיף השימוש ההוגן
המעוגן בסעיף09
לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-
6112
,
11
אלא אולי אם תוכר הגנת השימוש ההוגן גם
כזכו .ת וכעילת תביעה שעל הפרתה ניתן יהיה לקבל פיצוי
64
.
נעיר כי שימוש במנגנון למניעת הפרת זכויות קניין רוחני על ידי שימוש במסננות תוכן: תוכנות
שמגבילות מראש גישה לתוכן מקוון על בסיס נושא, מילות מפתח, כתובותIP
ועוד תהווה אף פגיעה
קשה יותר מהמוצע, שכן, מסננות תוכן שכאלה נוטות להגביל גם תוכן לגיטימי, כאשר כאמור הגבלה של
תוכן תמים מהווה פגיעה חמורה בחופש הביטוי.
12
כל זאת משום ש הדבר עלול להוביל לפגיעה בתוכן
,לגיטימי שנמצא באותם אתרים13
ויהיה בניגוד למגמות הפסיקה והאכיפה בישראל, שנוטות להפחית
מרגולציה על תוכן מקוון, בעיק.ר במסגרת האינטרנט14
65
.
לכן, במקרה של הפרה עקיפה במתן קישור לעותק רך מפר נראה שהבעייתיות שבחשש מפני הרתעת יתר
שתפגע בחופש הביטוי ולעיתים אף בחופש העיסוק היא רבה. כך גם הצורך לבדוק את מקורו של כל
10
. (9th Cir., 14.9.2015)
Lentz v. Universal Music Corp
.
11
ראו למשל מחקר שנעשה לאחרונה על הפרקטיקות של אתרים בעניין סינון מראש של תכנים–
yan (Filmar) Perel and
Maa
Niva Elkin-Koren, Black Box Tinkering: Beyond Transparency in Algorithmic Enforcement (March 3,
2016). Forthcoming FLORIDA L. REV. available at: https://ssrn.com/abstract=2741513
.
12
46 (1997)
IBRARIES
L
MERICAN
A
28(7)
In Defense of Filtering,
David Burt
.
13
.שם
14
יובל קרניאל ועידן שניר "חוק חופש המידע והאינטרנט-
"?האם הגיעה העת לשינוי חקיקתי
מאזני משפט 7
317
,
361
-
366
(
6111
;)
קרין ברזילי-נהון וגד ברזילי "חופש הביטוי המעשי והמ ,"דומיין באינטרנט: על בטלותה והולדתה המחודשת של הצנזורה ,שקט
מדברים
443
,
491-442
(
6112
.)
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
קישור או תוכן באינטרנט שאכן הוא אינו מפר, ירפה ידם של שחקנים קטני ם באינטרנט ויותיר מקום רב
.יותר לחברות הענק ובעלי אמצעים
הפללת פעולות-
העמדה לרשות הציבור ושידור יצירה-
לא יעיל ויביא לאפקט מצנן של פעולות
לגיטימיות דווקא15
62
.
סעיף26
()(ג6
) לתזכיר, מבקש להטיל עונש של מאסר או קנס על המעמיד יצירה לרשות הציבור, וזאת
בנוסף לס נקציה האזרחית המבקשים לקבוע בסעיף44
א לחוק זכות יוצרים (בכפוף לסעיף15
לחוק
,זכויות יוצרים). בעידן האינטרנטי, מקבלת זכות ההעמדה לרשות הציבור מקום מרכזי יותר בחקיקה
.לאור השימוש השכיח בה16
67
.
סעיף26
()(ג3) לתזכיר, מבקש להטיל את אותו העונש על המשדרים יצירה ברשת
,תקשורת. לדוגמא
על-
( "ידי פעולה "הזרמהstreaming
.)
17
64
.
הפרת זכויות הקניין הרוחני מיוחדת במספר נקודות. לרוב הפרה זו אינה אלימה, קשה להעריך את הנזק
.שנגרם, הקורבנות אינם תמיד ניתנים לזיהוי ואף קיים קושי בהטלת האחריות הפלילית18
69
.
הגם שהיקף ההפרות הולך וגדל בעקבות הפיתוחים הטכנולוגיים, יש הגורסים כי קביעת עבירות בגין
הפרת זכויות קניין רוחני לא תביא מזור לבעיה. בכדי שחקיקה פלילית תהיה יעילה, על הציבור לתמוך
בהצדקות המוסריות העומדות בבסיסה. כך גם התומכים בענישה פלילית, מרבים להציג את היקף הנזקים
העצומים לכאורה
אשר נגר,מים בעקבות ההפרות19
,אך אינם מראים את הצלחתה של ההרתעה בפועל
.אם היא כלל קיימת
31
.
.מבחינת הדין הפלילי, קיימים שיקולי ענישה שונים וביניהם שיקולים של גמול ושיקולים תועלתניים20
שיקול מרכזי הינו שיקול ההרתעה אשר מבוסס על ההנחה שקיומן של העבירות הפליליות ירתיעו
עב.ריינים פוטנציאליים21
?עם זאת האם הפיכת הפעולות המוצעות לפליליות תביא לפתרון הבעיה
15
להרחבה בנושא האכיפה הפלילית ראו למשלEV
R
L.
.
ECH
T
TANFORD
S
18
The Criminal Copyright Gap,
Eldar Haber,
247 (2015) available at: https://ssrn.com/abstract=2624330
.
כן ראו גםBenton C. Martin and Jeremiah Robert Newhall, Criminal Copyright Enforcement against
Filesharing Services, 15 NORTH CAROLINA J.
OF L.
AND TECH. 101 (2013) available at:
https://ssrn.com/abstract=2229376
.
16
טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך ב711
(מהדורה
,שנייה6114
.)) (להלן: הספר זכויות יוצרים
17
'שם, בעמ711
-
716
.
18
"מרים ביטון "הפיכתה של הפרת זכויות יוצרים לעבירה פלילית ואכיפתה בישראל מחקרי משפט69
511
,
515
(
6114
:) (להלן
.)""המאמר הפרה כעבירה
19
'שם, בעמ517
.
20
רות קנאי "היחס בין מטרות הענישה ושיקולי העני "שה לשיקול הדעת של השופט בקביעת העונש מחקרי משפט י39
,
46
(
1993
.)
21
"שלמה שוהם "מדיניות הענישה בישראל מגמות(רבעון למדעי ההתנהגות יא3
)
624
,
671
-
671
(
1921
.)
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
31
.
מבחינה השוואתית, ניתן לראות כי בשנת6119
, אימצה צרפת דרך חדשה לנסות ולמגר את תופעת
( "הפיראטיות ברשת, בחוק "שלוש הפסילותHADOPI
.)
22
,בארה"ב
ישנה פרקטיקה דומה
של "שש
"ההודעות
לפ
יה אמורים לשלוח הו דעות מפורטות לגבי הפרה לכאורה ואחרי שש
פעמים
בהם נשלחת
התראה
, מהי,רות הגלישה של המפר החוזר לכאורה למשל, תפחת.
23
36
.
יוער כי,חוק שלוש הפסילות הצרפתי
נמצא כבר בידי ביהמ"ש הצרפתי כבעייתי לאכיפה כלשונו נוכח
זכויות מוגנות כגון הסכנה הרבה לחופש הב יטוי. כך גם נודע כי הממשל מוכן לרכך את הדרישות
.הקבועות בחוק ולסגת מעמדת החוק הראשונית24
33
.
במחקרים שנערכו בצרפת נמצא שהידיעה המוקדמת של המפר על אפשרות גילוי ההפרה
לא
משפיע על
.הפרות פיראטיות חוזרות ונשנות
25
בנוסף, מערכת זו וסנקציות פליליות אלה גרמו לשינוי ד רכי ההורדות הפיראטיות, ובזכות מידע נגיש
לדרכים ושיטות אלטרנטיביות להפרות פיראטיות, המפרים עברו מרשתות חברתיות מנוטרות לאתרי
שיתוף קבצים שאינם מנוטרים. ממצאים אלה מצביעים על כך שחוקים פליליים לא הביאו להפחתת הקף
.ההפרות כי אם לשכלול הדרכים לביצוע ההפרות26
34
. כך
,גם, המחוקק האמריקאי בחר להתמיד בהחמרתו באמצעי האכיפה הפלילית של זכויות היוצרים
.באמצעות החמרה הדרגתית של הסנקציות וקביעתן של עבירות פליליות בחוק27
אף על פי כן, שיעור
.ההפרות של זכויות היוצרים נותר רב באופן שמעלה ספק בנוגע ליעילות הסנקציות הפליליות28
35
.
לבסוף נציין כי גם הפרקטיקה של תביעות המוגשות כנגד המשתמשים המפרים לכאורה בדרך של הורדת
תכנים לא חוקית נראה כי אינה עוזרת לצמצום תופעת הפיראטיות באופן הרצוי והמצופה.
29
22
t (Law No.
669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la creation sur interne
-
LOI n 2009
2009-669 of June 12, 2009 to Promote the Dissemination and Protection of Creation on the Internet (My
translation
–
M.B.;
The
Law
was
amended
Oct.
28,
2009
–
M.B.)),
available
at
http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020735432;
.
23
Graduated Response Policy and the
Michael Arnold, Eric Darmon, Sylvain Dejean and Thierry Penard,
Behavior of Digital Pirates: Evidence from the French Three-strike (Hadopi) Law, Working Paper No. 2014-
07 University of Delaware, available at:
https://pdfs.semanticscholar.org/2430/bf98182924074285d5d909718ecc41d94a40.pdf
.
24
(2.6.2013)
IMES
T
ORK
Y
-
EW
N
HE
T
French Appear Ready to Soften Law on Media Piracy,
Eric Pfanner,
25
strike
-
the French Three
Graduated Response Policy and the Behavior of Digital Pirates: Evidence from
(Hadopi) Law,
, לעיל ה"ש23
.
26
שם.
27
המאמר הפרה כעבירה, לעיל ה"ש18
', בעמ536
.
28
'שם, בעמ534
.
29
ראוavailable at:
(2008)
. The People: Five Years Later
RIAA v
lectronic Frontier Foundation,
E
www.eff.org/wp/riaa-v-people-five-years-later#8
.
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
חסימת אתרים-
פגיעה העולה על הנדרש ואינה מידתית לאור אמצעים חלופיים והפגיעות באתרים עם תכנים
ל
גיטימיים
32
.
חסימת האתרים כפי שמוצע בתזכיר החוק, תפגע קשות בפעילות באינטרנט, אשר מבוססת על זרימה
.חופשית של המידע לציבור הרחב30
37
.
:יפים לכך דברי כבוד שופט בית המשפט העליון השופט פוגלמן בפסק הדין שעסק בנושא
"ככלל שותף אני לגישתו הכללית של בית המשפט המחוזי, שלפיה כאשר עסקינן במטרייה
רגישה של חסימת אתרי אינטרנט–
יש לבחון בשבע עיניים את החשש לפגיעה בחופש
הביטוי. ... ייתכן בהחלט כי בעתיד יבואו לפתחנו מקרים אחרים, שבהתייחס אליהם יהא טעם
להרחיב בצורה ניכרת את היקף ההגנה הנפרשת על ביטויים הכלולים באתר זה או אחר ... אם
א כן ישנו חשש לחסימת אתרים "תמימים", ברי כי תהא זו פגיעה חמורה בחופש הביטוי
ובזכות הגישה למידע–
פגיעה שלגביה תידרש הסמכה מפורשת בחוק וכן עמידה בתנאי פסקת
".ההגבלה31
34
.
:על חשיבות חופש הביטוי נכתב רבות. כך, למשל, בפרשת קול העם נאמר
"עד עתה עמדנו על האינטרס החברתי אשר העקרון של חופש הביטוי בא להגן עליו-
האינטרס של בירור האמת. ואולם חשיבותו של העקרון נעוץ גם בהגנה שהוא נותן לאינטרס
פרטי מובהק, דהיינו, לענינו של כל אדם, באשר הוא אדם, לתת ביטוי מלא לתכונותיו
ולסגולותיו האישיות ; לטפח ול פתח, עד הגבול האפשרי, את האני שבו ; להביע את דעתו על
כל נושא שהוא חושבו כחיוני בשבילו ; בקיצור-
להגיד את אשר בלבו. כדי שהחיים ייראו
כדאיים בעיניו ...למעשה, מבחינת המגמה של קיום אינטרס מיוחד זה, משמשת הזכות לחופש
הביטוי לא רק אמצעי ומכשיר כי אם גם מטרה בפנ י עצמה, באשר הצורך הפנימי שמרגיש כל
".אחד לתת ביטוי גלוי להרהוריו הוא הוא מתכונותיו היסודיות של אדם32
39
. יתר על כן, חופש הביטוי היא זכות יסוד הנובעת מחוק-
.יסוד: כבוד האדם וחירותו33
ביטויים המפורסמים
במרחב הווירטואלי זוכים אף הם להגנה תחת זכות זו, והגנה זו חשוב ה במיוחד היות שהאינטרנט הפך
.למרחב נפוץ במיוחד לשם ביטוי דעות וביקורות פוליטיות34
41
.
תיקון החוק המוצע נותן בידי בתי המשפט כלים להורות על הגבלת גישה לאתרי אינטרנט. נעיר שייתכן
,שבהגבלת תוכן אסור של אתר מסוים המפר לכאורה זכות יוצרים, תוגבל גם גישה לתוכן לגיטימי
כמו
30
ראו דיון במאמר המציע דרכים להתמודדות עם צנזורה על האינטרנט בידי מדינות כגון סיןAndrew W. Lloyd, Vanderbilt
. 299 (2008)
L
L
'
SNAT
RAN
T
J.
.
AND
V
41
,
Journal of Transnational Law
.
31
עע"ם3746716
מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל ואח' נ' איגוד האינטרנט הישראלי (
,לא פורסם
64.3.6113
)
32
בג"ץ73753
חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-
,הפנים
פ"
(ד ז6
)
471
.
33
ע"א751/10
פלוני נ' דיין (
לא ,פורסם4.6.6116
.)
34
עע"מ3782/12
מפקד מח
וז תל אביב-
יפו
נ' איגוד האינטרנט הישראלי (
לא ,פורסם64.3.6113
.)
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
לפורום המוקדש לדיונים פוליטיים במסגרת אותו אתר עצמו. הגבלת גישה לתוכן מקוון לגיטימי מהווה
.פגיעה חמורה בחופש הביטוי, ולכן עליה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה35
41
.
כך ניתן לטעון כי הגבלת הגישה לאתר שלם או לחלקו הינה בבחינת אמצעי העולה על הנדרש בנסיבות
העניין, שכן
פנייה ישירה לבעל האתר ולא למתווך-
לספק השירות-
על מנת שיוריד את התכנים
המפרים היא האמצעי הראוי בנסיבות העניין. לחילופין ניתן לנקוט במדיניות של הורדה והסרה שהוסברה
.לעיל, בחסות בית המשפט. כך, התוכן המפר יוסר בכפוף לצו בית המשפט וביטויים לגיטימיים ייוותרו
אם בעלי האתר אינו ניתן לאיתור או אינו מגיב לפניות-
.או אז יש אולי לשקול צעדים אחרים כלומר, גם
אם יוחלט על המשך חקיקת החוק ועל סנקציית חסימת האתרים-
מוצע לשקול שלבי ביניים
הקודמים לחסימה של האתר כמו
צו ל.הסרת תכנים מפרים גרידא
46
. כאמור לעיל, המנגנון המוצ
ע בפסק דין א.ל.י.ס36
דומה למנגנון המעוגן כיום בסעיף516
לחוק ה-
DMCA
.בארצות הברית37
כפי שציינו קודם לכן, יישום של מנגנון שכזה עשוי להפחית מתופעת הצינון
שצוינה ולשפר את סיכויי החוק לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה: תוכן תמים לא יוכל להיפגע מכיוון
שההודעות יכוונו ספצי .פית כלפי תוכן בלתי חוקי
עם זאת, כפי שהדגשנו אף קודם לכן–
יש לשים לב גם לביקורות שהושמעו נגד המנגנון ולתת להם
מענה, אם יוחלט לאמץ מנגנון דומה: בעוד שקיימת אפשרות לבעלי אתרים להגיש הודעת נגד, בה הם
יכולים להפריך את טענותיו של בעל הזכויות, הודעת הנגד נשלח ת בדרך כלל רק לאחר שהתוכן הוסר על
ידי ספק האינטרנט, כאשר אותו תוכן לא ניתן להעלאה חוזרת במשך תקופה של14
.יום38
הודעות הסרה
משמשות לעתים קרובות ככלי להשתקת מתחרים עסקיים או ביקורות לגיטימיות בדרך של הודעות שווא
.לספקים39
יוצרים חייבים לשקול את האפשרות שהתו כן העומד לבחינתם נופל תחת תנאי שימוש הוגן (וראו דברינו
על כך לעיל בפסקאות17
-
65
.)
40
בכל זאת, בעלי זכויות יוצרים נוהגים להגיש הודעותDMCA
גם לגבי
מקרים שהם סבורים שיי.תכן שנופלים בגדר שימוש הוגן41
,זאת, משום שהנזק הנגרם למפרסם התוכן
.שמפרסם הודעת נגד מיד לאחר מכן, מינימאלי, ולכן תשלום הפיצויים המגיע לו זניח42
43
.
'ס53
(א6
) מציין את האפשרות של כל בעל עניין לצרף את שמו לעתירה בנוגע לצו הגבלת גישה. הגם
שלכאורה לשון החוק המוצע
הינה ניטראלי
ת
, הרי שהיא מסיטה את האיזון לרוב לתמיכ ה בלעדית
35
.שם
36
פרשת רוטר לעיל ה"ש5.
37
693
-
, 86 Temp. L. Rev. 691, p.692
Fair Use Analysis in DMCA Takedown Notices: Necessary or Noxious
(2014)
.
38
שם, בע 'מ711
.
39
'שם, בעמ711
.
40
'שם, בעמ711
.
41
'שם, בעמ714
.
42
.שם
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
במבקשי הצו. בעוד שמי ש יבקש להצטרף בתמיכה לבקשת צו החסימה הינם בעלי זכויות יוצרים בעלי
עניין אישי ואמצעים כלכליים לתמוך בבקשה, הרי שגולשים רגילים, גם כאלו שזכותם לחופש ביטוי
עלולה להיפגע כתוצאה ממתן
הצו, ייטו פחות להתנגד לה, מכיוון שהרווח האישי שייתכן שיקבלו כתוצאה
.מתוצאות העתירה קטן לעומת ההשקעה הרבה מבחינת זמנים ואמצעים כלכליים הנדרשת מהם43
בצורה
,הזו יש מי שייטען שתזכיר החוק יגרום בעקיפין לכך שהרשות השופטת תהווה כלי לשם קידום
אינטרסים של בעלי הון.
44
44
.
לבסוף, ניסיון דומה לחוקק חקיקה בפנסילבניה, שם ביקשו מספקי השירותISP
לחסום אתרי פדופיליה
Center for Democracy and Technology v. Pappert,
.נכשל45
החוק נפסל בעיקר לאור חוסר
היכולת הטכנולוגית לאכוף אותו מבלי לפגוע באתרים רבים שלא הפרו דבר. דווח כי על מנת לחס
ום כ-
411
אתרים בגין פורנוגרפיית ילדים, נחסמו קרוב ל-
1.5
מיליון אתרים שאינם קשורים לאתרים
.המפרים46
45
.
נראה כי ניסיונות לחסום אתרים ולסנן תכנים מסויימים נכשלו או נתקלו בביקורת, הן מסיבות טכנולוגיות
מהותית–
כגון חסימת האתרים שלא הפרו דבר והן מסיבות משפטיות של סכנה לפגיעה ממשית בחופש
.הביטוי ובחופש המידע כפי שציינו לעיל
42
.
על פי פסק דינו של בית המשפט האירופאי הוכרה האפשרות כי בית משפט במדינות האיחוד יורה על
,ספקיות שירות לחסום את גישתם של המנויים לאתרים בהם ישנן יצירות מפרות לכאורה. עם זאת
בבואם לעשות כן על בתי המש פט להיות זהירים ולאזן בין שלוש זכויות מתנגשות–
חופש העיסוק של
הספקית וזכותה לנהל את קניינה ללא התערבות שלטונית, זכות הקניין של בעל זכות היוצרים והזכות של
המשתמש לגישה למידע ותוכן ברשת האינטרנט. במילים אחרות–
רק במקרים קיצוניים נראה כי בית
משפט אירופאי יו.כל להורות על חסימת אתר47
בדומה, באנגליה ישנו חוק המאפשר לבית המשפט
להורות על חסימת אתרים המפרים זכות יוצרים–
אולם גם חוק זה נבחן בבתי המשפט תוך איזון הזכויות
.השונות ותוך מתן משקל להן
43
,"מרק גאלאנטר "מדוע אלו שיש להם נוטים להצליח: הרהורים על גבולות השינוי המשפטי
מעשי משפט 4
15
,
12
-
19
(
6111
.)
44
'שם, בעמ65
-
67
.
45
606 (2004)
, 337 F. Supp. 2d
Pappert
v.
Technology
and
Democracy
for
Center
46
1530 (2012)
-
, 1529
1505
.
EV
R
.
ORNELL L
C
97
,
Anupam Chander Jasmine Revolutions
.
47
, (Fourth Chamber, 27 March 2014)
UPC Telekabel Wien GmbH v. Constantin Film Verleih GmbH
314/12
-
C
available at:
t.jsf?text=&docid=149924&pageIndex=0&doclang=EN&mod
http://curia.europa.eu/juris/document/documen
e=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=202906
.
ראו גםChristophe Geiger and Elena Izyumenko, The Role of Human Rights in Copyright Enforcement
Online: Elaborating a Legal Framework for Website Blocking, American Uni. Inte'l L. Rev. (2016) available
at: https://ssrn.com/abstract=2805572
.
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
47
. לבסוף, אם יוחלט על המשך החקיקה על אף הקשיים הרבים, יש לקחת בחשבון את הז כויות המתנגשות
כפי שאף נקבע בת"א (מחוזי ת"א-
)יפו37139-15-15
'זיר"ה (זכויות יוצרים ברשת האינטרנט) בע"מ נ
פלוני אלמוני48
:
"בכלל חשבון יש להביא את גודלו הבלתי ידוע של קרחון חסימה זה העשוי להטביע את התחרות
החופשית, את חופש הביטוי, וכיוצא באילו אם בית המשפט יית ן סעד של חסימה בטרם מתבררת
המחלוקת בין הצדדים 'הנכונים'. זאת ועוד, 'המחיר' הערכי של הפיכת ספקיות האינטרנט למעין
צנזור ברשות בית המשפט, הוא מחיר שקול לפחות, אם לא כבד יותר, לפגיעה בזכות הקניין
הרוחני של המבקשות. ודוק, פגיעה זו בזכויות המבקשות לא נרפאת באמת בחסימת אתרים. לכל
היותר מהווה החסימה מכשול זמני בפני המפרים עד מציאת הנתיב, הפתח, המקור הבא דרכו
יועבר המידע ...כאשר המוצא המשפטי המבוקש אינו יעיל ומולו ניצבת פגיעה בחופש זרימת
המידע, בזכות הציבור לדעת, בחופש הביטוי, בהענקת סמכות לספקיות האינטרנט לקבוע מה
מותר ומה אין לאפשר להזרים "בצנרת" האינטרנט, בלא קביעת אמות מידה ברורות בידי
".המחוקק, הרי שמאזן הנוחות הוא כזה שאינו מאפשר להעניק את הסעד המבוקש
חשיפת פרטי זהותו של מפרסם התוכן המפר ברשת תקשורת אלקטרונית
44
. בפרשת מור נקבע כי ראוי שהמחוקק ייתן דעתו לנושא הליך
חשיפת פרטי זהותו של המעוול ברשת
.(להלן: "ההליך") ואין זה ראוי כי הדבר יבוצע בדרך של חקיקה שיפוטית49
49
.
האנונימיות הוכרה על ידי כבוד השופט ריבלין (בהסכמת כבוד השופט לוי) כזכות יסוד חשובה הנותנת
.ביטוי לזכות לחופש הביטוי והזכות לפרטיות50
האנונימיות הרחיבה את גבו לותיו של חופש הביטוי וכך
.גם גדלו אפשרויות המימוש העצמי לאין שיעור51
היא כוננה פלטפורמה יציבה ובטוחה יותר לפרט לומר
.דברי ביקורת נוקבים (על המשטר למשל), תוך שמירה על הפרטיות52
האנונימיות נמצאה אף כמועילה
לקידום
השוויון . כאשר אדם נחשף לתוכן ביטוי אין ביכולתו
להתחשב במאפיינים שונים של
הביטוי כמו
גיל,
.גזע או מין, אלא על תוכנו של הביטוי גרידא53
יש בכך גם צמצום משמעותי של חסמי כניסה לשוק
.הדעות והרחבת מעגל הדוברים בשוק הרעיונות54
אם כן, בקשירת היתרונות שלעיל ניתן לקבוע
שהאנונימיות מקדמת את המשטר הדמוקרטי תוך מימוש
.האינטרס החברתי
51
.
עם זאת, האנונימיות אינה חזות הכל והיא תיסוג במקרים מסויימים, כאשר מנצלים תכונה זו לרעה תוך
פגיעה בזכויות אחרות. למשל, דברים הגולשים לחוסר טעם בבסיסם כמו ניבולי פה וקללות, או תקיפה
48
,(לא פורסם1.7.6115
.)
49
רע"א4447717
[ .מור נ' ברק אי.טי.סי0991] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ (לא פורסם ,
65.3.6111
.)
50
שם.
51
מיכאל בירנהק "חשיפת גולשים אנונימיים ברשת " חו
קים ב
51
(2010)
:(להלן ״מיכאל
.)בירנהק״
52
בש״א (שלום י-
)ם
4995715
פלונית נ׳ בזק בינלאומי בע״מ (לא פורסם,
64.16.12
)
:(להלן ״עניין
.)פלונית״
53
.שם
54
מיכאל
,בירנהק לעיל ה״ש
51
.
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
Haifa University, Faculty of Law
:טלפון 04-8288569
:פקס 04-8288610 דוא"
:ל[email protected]
Tel: 972-4-288569 Fax: 972-8288610 Email: [email protected]
בוטה של אדם ולא בצדק. במצב כזה לא תעמוד לאדם הזכות לאנונימי.ות55
על כן , על בית המשפט יהיה
.לשקול מתי זכות זו תיסוג ולאזנה אל מול הזכויות האחרות
51
.
נראה כי אין ספק שלאור פסיקת בית המשפט העליון–
ראוי כי אכן תיקבע חקיקה סדורה בנושא. עם
זאת, נוכח ניסיונות החקיקה בעבר בתחום לשון הרע– נראה כי מן הראוי שהמחוקק ייקבע חוק כ ללי
בנוגע לחשיפת שמות מעוולים ברשת, כך שלא תיווצר"אפלייה"
, ולו לתקופה מסויימת, של המפר
זכות יוצרים לכאורה (לגביו יהיה חוק) על פניו של מעוול אחר,
למשל המעוול בלשון הרע (לגביו
.)טרם נחקק חוק במילים אחרו,ת, לעניות דעתנו מן הראוי להסדיר את הנושא באופן כולל ומ קיף
ולא להתחיל את הסדרתו דווקא
בחוק זכות יוצרים.
55
עניין
,פלונית לעיל ה״ש
56
.