חומר רקע
ד' באדר התשע"ח
19 בפברואר 2018
אל: ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הנדון: צו תובענות ייצוגיות (תיקון התוספת השנייה לחוק), התשע"ז–2017
תובענות ייצוגיות – רקע
חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן – החוק), מסדיר הגשת תובענות בשם קבוצת בני אדם, כאשר מתעוררות שאלות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים בקבוצה. מנגנון זה מאפשר מימוש זכות הגישה לבית המשפט, אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, מתן סעד הולם לנפגעים מההפרה וניהול יעיל והוגן של תביעות.
סעיף 3 לחוק קובע כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית תוגש רק בנוגע לעילות התביעה המנויות בתוספת השנייה לחוק, או אם נקבעה הוראה מפורשת המתירה הגשת תובענה ייצוגית בחוק ספציפי. לעניין זה, נקבעו בתוספת השנייה, בין היתר, עילות התביעה הבאות:
תוספת שניה
(סעיף 3(א) – תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית)
1. תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו.
...
11 . תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר.
מיום 10.3.2011
תיקון מס' 6
ס"ח תשע"א מס' 2280 מיום 10.3.2011 עמ' 381 (ה"ח 541)
הוספת פרט 13
14. תביעה של מחזיק במניות או באמצעי שליטה בתאגיד מדורג או מחזיק במכשיר פיננסי שנקבע לגביו דירוג, נגד חברת דירוג, בעילה לפי כל דין הנובעת מדירוג; לעניין זה, "תאגיד מדורג", "מכשיר פיננסי", "דירוג" ו"חברת דירוג" – כהגדרתם בחוק להסדרת פעילות חברות דירוג האשראי, התשע"ד-2014.
מיום תחילתן של תקנות לפי חוק להסדרת פעילות חברות דירוג האשראי, תשע"ד-2014
תיקון מס' 24
ס"ח תשע"ד מס' 2446 מיום 27.3.2014 עמ' 433 (ה"ח 786)
הוספת פרט 14
הגנות הניתנות לרשות בחוק תובענות ייצוגיות
פרט 11 לתוספת השנייה קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, שהם תשלומי חובה. כמו כן, ניתן להגיש תובענה ייצוגית נגד רשות במקרים שהרשות נכנסת לגדר אחת מעילות התביעה אחרות המנויות בתוספת, למשל כאשר הרשות פעלה בכובעה כ"עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן, בהתאם לפרט 1 לתוספת.
חוק תובענות ייצוגיות מבחין בין הרשות כנתבעת לנתבעים אחרים, מתוך הכרה במעמדה הייחודי של המדינה כבעל דין. בהסדר המעוגן בחוק מוצג איזון בין הרצון לאפשר שימוש בתובענה ייצוגית ככלי להרתעת הרשות מפני הפרת הדין ולהפסקת גבייה שלא כדין, ובין החשש כי ללא הגבלות על כלי זה תיווצר פגיעה קשה בתקציבה של הרשות, וכיוצא מכך, בכספי הציבור.
החוק מעניק לרשות הנתבעת בתובענה ייצוגית לפי פרט 11 את ההגנות הבאות:
סעיף 3(א) – לא תוגש תביעה נגד רשות לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח ביחס לאותו צד שלישי.
סעיף 8(ב)(1) – הוגשה בקשה לאישור תובענה נגד רשות ושוכנע בית המשפט כי התובענה תגרום לנזק חמור לציבור באופן העולה על התועלת מניהול התובענה, רשאי הוא להתחשב בכך בהחלטה האם לאשר את התובענה.
סעיף 9(ב) – בית המשפט לא יאשר תביעת השבה נגד רשות אם זו הודיעה כי היא חדלה מהגבייה.
סעיף 20(ד)(1) – הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה בתובענה נגד רשות, רשאי הוא, בעת קביעת שיעור הפיצויים, להתחשב בנזק שעלול להיגרם מקביעה כאמור לציבור, לעומת התועלת לחברי הקבוצה התובעת.
סעיף 21 – חבות הרשות בתביעה להשבה תהיה מוגבלת לתקופה של עד 24 החודשים שקדמו למועד אישור הבקשה לתובענה.
"תביעה נגד רשות להשבת סכומים שנגבו שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר"
תנאי להתקיימות עילה להגשת תובענה ייצוגית נגד רשות לפי פרט 11, להשבת סכום שנגבה שלא כדין נגד רשות, הוא היותו של הסכום שנגבה תשלום חובה.
בפסיקה מקובלת ההבחנה בין "מס", "מחיר" ו"אגרה": מס הוא תשלום חובה שאינו משתלם כתמורה עבור שירות מסוים, אלא נועד למימון צרכים ציבוריים כלליים; מחיר הוא תשלום רצוני, הניתן בעבור תמורה מידית וישירה ועומד בזיקה ישירה לשווי התמורה; ואילו אגרה, הניצבת בין מס למחיר, היא תשלום חובה הניתן בעבור שירות מסוים, שאינו חייב להלום באופן מלא את שווי השירות.
בהתאם להבחנות המתוארות, אם הרשות גבתה מן הפרט "מחיר", גם אם הגבייה הייתה שלא כדין, לא ניתן יהיה להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית להשבה לפי פרט 11, משום שלא מדובר בתשלום חובה. כך נקבע במספר פסקי דין בהם נמצא כי הסכום שגבתה הרשות הוא "מחיר" ולא תשלום חובה, למשל, כשדובר בתשלום בעבור שירותי מים וביוב, תשלום בעבור קבלת מידע רפואי, תשלום בעבור סיור שמציעה רשות לתושביה, תשלום בעבור שירות הסעה בין צדי גבול המדינה מטעם רשות שדות התעופה, עמלת הפקדה לחשבון של אסיר בבנק הדואר, ועוד.
הרשות כ"עוסק"
לפי פרט 1 לתוספת, ניתן להגיש תובענה ייצוגית נגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין הלקוח. עוסק מוגדר בחוק הגנת הצרכן כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". סעיף 42 לחוק הגנת הצרכן קובע כי דין המדינה כעוסק כדין כל עוסק אחר. לפיכך, ניתן להגיש נגד הרשות תביעה רגילה או תובענה ייצוגית כאשר היא פעלה כעוסק, ובמקרים כאלה לא יעמדו לה ההגנות המוענקות לרשות.
היכולת לראות במדינה עוסק תואמת לתפיסה המקובלת לפיה רשות ציבורית יכולה לפעול בשני כובעים – בכובע שלטוני, ובכובע מסחרי-עסקי. בהתאם לכך, יכול והרשות תוכפף בצד מערכת הדין הציבורי גם לדין הפרטי, והכל בהתאם לסוג הפעילות שביצעה.
ההבחנה בין סוגי הפעילויות שמבצעת הרשות התוותה בפסיקה. נקבע כי כאשר נמצא כי הרשות מבצעת פעולה מסחרית, לגביה לא ניתן להבדיל בינה לבין כל גוף פרטי אחר, יהיה ניתן לראות בה עוסק. אמות המידה שנמנו בפסיקה לעניין זה, בין היתר, הם היתרונות המסחריים הצומחים לרשות מן הפעילות, השיקולים העסקיים שבבסיסה וכפיפות הרשות לחוק מס ערך מוסף. אמת מידה מרכזית נוספת לזיהוי היותה של הפעילות מסחרית, היא ביצוע הפעילות דרך קבע, ולא באופן ארעי. זאת, משום שתכלית דיני הגנת הצרכן היא לצמצם את פערי המידע והכוח העומדים לטובת עוסק שנהנה מיתרונות כלכליים מעצם מומחיותו וניסיונו, לעומת הצרכן.
להלן, מספר דוגמאות מהפסיקה לשירותים שונים הניתנים מן המדינה לפרט, שנטען כי משתקפים מהם סממנים צרכניים-עסקיים:
נפסק כי אספקת חניה לתושבים היא עניין צרכני (לעומת הטלת קנס בגין חניה אסורה וגבייתו, לגביהן נקבע כי אינן חלק מן הפן הצרכני של השירות).
נפסק כי גביית תשלום בגין השתתפות בקורס השתלמות בנהיגה אשר קיימת לגביו חובת השתתפות לפי דין, אינה פעילות עסקית אלא פעילות שלטונית, על אף שהיא מבוצעת על ידי גוף פרטי.
בעניין שועלי נאמר כדוגמא כי כאשר יבקש משרד ממשלתי למכור את צי הרכב הישן שלו לכל החפצים לקנות מכוניות, אין הבחנה בין המשרד לבין כל גוף פרטי המוכר את צי הרכב שלו, ולכן יחשב המשרד כ"עוסק".
רמ"י – רשות או עוסק ביחס לגביית דמי חכירה ותשלומים הנלווים אליהם
רמ"י היא רשות מרשויות המדינה ותפקידה הוא לנהל את מקרקעי ישראל מכוח חוק מקרקעי ישראל. סמכויות רמ"י כוללות יסודות של משפט ציבורי ופרטי כאחד, וככל שאר הרשויות, גם לגבי רמ"י ניתן למצוא מקרים שבהם היא פועלת בכובע של עוסק.
באשר לגביית דמי חכירה בעבור נכסים אותם מחכירה רמ"י, נקבע בפסיקה כי מדובר בפעילות מסחרית. זאת משום שהבסיס לגביית דמי החכירה הוא הסכמי, ומתאפשר רק כאשר עוגנה אפשרות הגבייה בחוזה או שהתקבלה הסכמת החוכר לכך. בנוסף, רמ"י מנהלת יחסי מחכיר-חוכר רבים ומתמשכים, ובשל כך היא נהנית מיתרונות כלכליים על פני הצרכנים. לכן נפסק כי דמי חכירה אינם "מס, אגרה או תשלום חובה אחר", וניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית להשבה בגין גבייתם שלא כדין על פי עילות חוק הגנת הצרכן לפי פרט 1, מבלי שיעמדו לרמ"י ההגנות מכוח היותה רשות.
באופן דומה, נקבע בעניין אסל לגבי מתן פטור מדמי היתר (שהם דמי חכירה מהוונים בעבור היתר לבניה נוספת במקרקעין על זו שהיה זכאי לה החוכר לפי חוזה החכירה המקורי), כי האופי הדומיננטי של הפעילות הוא מסחרי. זאת, משום שבהחלטות הפטור דבק האופי ההסכמי של דמי ההיתר, אמירות של רמ"י העידו על תפיסתה את עצמה כפועלת גם משיקולים מסחריים, התקיימו התכליות של דיני הגנת הצרכן, חיובה של רמ"י במע"מ על עסקאות חכירה והיתר, ועוד. משכך, נקבע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד רמ"י להשבת הסכומים שגבתה שלא כדין לפי פרט 1, וזאת בכובעה של רמ"י כ"עוסק", ובמקרה כזה לא יעמדו לה ההגנות העומדות לרשות שמוגשת נגדה תובענה לפי פרט 11.
דין דומה ננקט גם כלפי משרד השיכון כשעסק במכירת דירות. נקבע כי הגם שהחלטת המכירה הייתה החלטה ממשלתית שתכליתה להקל על מצוקת הדיור בארץ, משום שהדירות נמסרו לשיווק לציבור, מחירן נקבע בהתאם לשווי השוק שלהן ודובר בפעילות מרכזית ורבת שנים של המשרד (דבר שהיה בו כדי ליצור פערי מידע, ניסיון ומומחיות בין המשרד לרוכשים), נקבע כי יש להבטיח שמכירת הדירות תתבצע על פי כללי מסחר הוגנים.
יש לציין, כי בנוגע לחיוב בהוצאות רישום פרצלציה לשטח שרמ"י החכירה לפרט, נפסק כי היא אינה "עוסק", שכן בכל הקשור להסדרת הפרצלציה ורישום זכויות החכירה פעלה רמ"י כרשות שלטונית, לצורך הגשמת מטרות ציבוריות שהוצבו על ידי הממשלה.
התיקון המוצע
תוספת שניה
(סעיף 3(א) – תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית)
...
11 . תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר; ;
צו תובענות ייצוגיות (תיקון התוספת השנייה לחוק), התשע"ז–2017, מציע לבטל את מה שנקבע בפרשת אסל. לפי המוצע, תובענה ייצוגית נגד רשות מקרקעי ישראל להשבת סכומים שגבתה שלא כדין ניתן יהיה להגיש אך ורק כתובענה נגד רשות לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק ולא כתובענה נגד עוסק לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק, זאת, גם ביחס לסכומים שאינם תשלומי חובה ורמ"י פעלה בהם כ"עוסק". התיקון המוצע יעניק לרמ"י את ההגנות שיש בחוק במקרה של תביעה כנגד "רשות", ויאפשר, למשל, להימנע מאישור תובענה ייצוגית נגדה במקרה שבו הודיעה רמ"י על חדילה מהגבייה שלא כדין (סעיף 9(ב) לחוק).
בדברי ההסבר לצו נאמר, כי ההצדקות להענקת ההגנות שקבועות בחוק עבור "רשות" רלוונטיות גם לרמ"י, בשל העובדה שהתכלית המרכזית שהובילה לקביעת הגנות אלה, קרי: הגברת הוודאות בניהול התקציב של רשויות השלטון – נכונה ומחויבת אף לגבי רמ"י.
שאלות לדיון
לפי התיקון המוצע, לא ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית כנגד רמ"י בעילה של השבת סכום שנגבה שלא כדין, לפי פרט 1, אלא רק לפי פרט 11. זאת גם אם הגבייה בוצעה כחלק מפעילותה של רמ"י כ"עוסק", לפיכך, רמ"י תהנה מההגנות המוענקות לרשות בין אם הסכום שנגבה היה תשלום חובה, ובין אם היה סכום שאינו תשלום חובה. מדברי ההסבר לצו משתמע כי יש בתיקון המוצע כדי להרחיב את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית כנגד רמ"י, לעומת הדין הקיים, בכך שיתאפשר לתבוע את רמ"י בגין השבת סכום שנגבה שלא כדין שאינו תשלום חובה. ואולם, לכאורה כלל לא מדובר בהרחבה שכן לפי פסק דין אסל האפשרות להגיש תובענה ייצוגית כנגד רמ"י בעילה של השבת סכום שנגבה שלא כדין שאינו תשלום חובה קיימת כבר היום מכוח פרט 1 בכובעה כ"עוסק", ומבלי שעומדות לרמ"י ההגנות הניתנות לרשות. מכאן, לכאורה, שמדובר אך ורק בתיקון שיש בו כדי לצמצם את אפשרות התביעה כנגד רמ"י ולא כדי להרחיב.
בדברי ההסבר נאמר כי ההצדקה להענקת ההגנות שיש ל"רשות" גם לרמ"י היא בשל היותה גוף ציבורי שהכנסותיו עוברות לאוצר המדינה, ופגיעה קשה בתקציבה היא פגיעה באינטרס הציבורי. לאור הנימוקים האמורים, לא מובן מה ההבדל בין רמ"י לבין רשויות אחרות של המדינה, שלכאורה ניתן יהיה להמשיך ולתבוע אותן בתביעה להשבת סכום שנגבה שלא כדין לפי פרט 1 (ככל שהן פועלות כ"עוסק"), ומבלי שיוענקו להן הגנות של "רשות"? מדוע להפלות את רמ"י לטובה בעניין זה?.
בדברי ההסבר הובע החשש כי אי מתן ההגנות העומדות ל"רשות" גם לרמ"י עלול להוביל לפגיעה בתקציבה של רמ"י בשל היקף חשיפתה הגדול לתביעות, ובכך ייפגע האינטרס הציבורי. כדי להבין טוב יותר את היקף החשש האמור, מוצע כי הממשלה תביא בפני הוועדה נתונים לגבי כמות התובענות הייצוגיות שהוגשו כנגד רמ"י כ"עוסק" לפי פרט 1, בדגש על תובענות שהוגשו מאז שניתן פסק דין אסל, וזאת בהשוואה לתובענות ייצוגיות שהוגשו כנגד שאר רשויות המדינה.
יש לשים לב לכך שהתיקון המוצע מגביל את היכולת להגיש תובענות ייצוגיות נגד רמ"י בגין סכומים שנגבו שלא כדין בלבד, וקובע כי תביעות כאמור יוגשו אך ורק לפי פרט 11. אין בתיקון המוצע כדי לחסום את האפשרות להגיש תביעה אישית כנגד רמ"י כ"עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן, או כדי לחסום את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית כנגד רמ"י בפעילותה כ"עוסק" בגין עילות צרכניות אחרות לפי פרט 1 שאינן השבת סכומים שנגבו שלא כדין (כגון תובענה לפיצויים בשל הטעיה).
בתיקון המוצע נעשה שימוש לגבי רמ"י בביטוי "סכומים שגבתה שלא כדין" ללא הפירוט הקיים ברישה של פרט 11, שמתייחס לתשלומי חובה בלבד. בדברי ההסבר נאמר כי הדבר נעשה במטרה לכלול בגדר הביטוי "סכומים שנגבו שלא כדין" גם סכומים שאינם תשלומי חובה. ואולם, בשל שימוש באותו הביטוי בדיוק ("סכומים שנגבו שלא כדין") לתיאור של תשלומים שונים (לגבי כל רשות – רק תשלומי חובה; לגבי רמ"י – כל תשלום, כולל תשלומים שאינם חובה), עלולה להתעורר שאלה פרשנית לגבי משמעות הביטוי לגבי רמ"י. יתכן שכדי להימנע מספק פרשני יש מקום להבהיר ולומר במפורש שמדובר על "סכומים שנגבו שלא כדין אף אם אינם בגדר תשלום חובה".
הערות ניסוחיות:
"להשבת סכומים שנגבו שלא כדין" – לכאורה עדיף לומר "שגבתה" (כמו ברישה).
"תוגש בפרט זה בלבד" – לכאורה מדויק יותר לומר "לפי פרט זה בלבד".
הצו המוצע אינו כולל התייחסות לסוגיית תחולתו של התיקון המוצע על הליכים תלויים ועומדים. נוכח העובדה שלא מדובר בשינוי פרוצדוראלי בלבד אלא בשינוי כללי המשחק לאחר תחילתו ולאחר שכבר הייתה הסתמכות ברמה כזאת או אחרת מצד התובע, נכון לקבוע כי התיקון המוצע יחול אך ורק על בקשות לאישור תובענות ייצוגיות שיוגשו מכאן ולהבא ולא על בקשות לאישור תובענות ייצוגיות / תובענות ייצוגיות שכבר תלויות ועומדות בפני בית המשפט.