חומר רקע

א.ג.נ, הנדון: טיוטת צו תובענות ייצוגיות (תיקון התוספת השניה), התשע"ו-2016 שלום רב, הריני לפנות אליכם בעקבות פרסום טיוטת צו תובענות ייצוגיות (תיקון התוספת השניה), התשע"ו-2016 (להלן: "הצו"). במסגרת הצו, מוצע כי בסופו של פרט 1 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק התובענות"), יבוא "למעט תביעות נגד רשות מקרקעי ישראל". משמעות הדבר הנה, כי לא ניתן יהיה להגיש נגד רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") תובענה ייצוגית בעילה לפי פרט 1, היינו תובענה ייצוגית כנגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו. מעמדה המשפטי של רמ"י לפי החוק והפסיקה רמ"י היא גוף ציבורי הפועל על-פי דין, וכן היא זרוע של המדינה במובן הרחב. הלכה פסוקה היא כי רמ"י אינה נהנית ממעמד של אישיות משפטית אוטונומית (ע"א 3999/91 סאלח מוחמד עלי סואעד ו- 24 אח' נ' מינהל מקרקעי ישראל) וכי היא אמנם מוסד המדינה, אך אינה תאגיד (ע"א 570/66 עבד-אללה בלעום, ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, ו-2 אח'). על שום כך ולאור הוראת סעיף 11 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח - 1958, הרי שדינה של רמ"י "כדין המדינה". בסעיף 42 לחוק הגנת הצרכן נקבע ש"דין המדינה כעוסק כדין כל עוסק אחר." משמעות הדבר היא כי לצד פעילותה השלטונית, מקיימת המדינה וכל רשויותיה, לרבות רמ"י, גם פעילות עסקית, וכי ככל שעסקינן בפעילות עסקית, יש לראות במדינה ורשויותיה, לרבות רמ"י, כעוסק לכל דבר ועניין. ברע"א 2701/97‏ מדינת ישראל נ' צ'רטוק, קבע כבוד הנשיא (כתוארו אז) א' ברק, כי יתכנו מקרים שבהם המדינה מבצעת פעילות מסחרית, בדומה לגופים מסחריים פרטיים, ואז ניתן יהיה לראות את פעולותיה כ"דרך עיסוק", וממילא לראותה כ"עוסק", לצורך תחולתו של חוק הגנת הצרכן (ראה פסקה 4 לפסק-דינו של כבוד הנשיא (כתוארו אז) א' ברק). כפי שצוין בדברי ההסבר לצו, בפסק הדין בעניין עע"ם 7752/12 ישראל אסל עו"ד ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (להלן "עניין אסל"), נקבע כי ההבחנה בין פעולה מסחרית-פרטית של הרשות לבין פעולה שלטונית-ציבורית, תיבחן בכל מקרה לגופו, על יסוד נסיבותיו והתאמתן לתכלית החוק. כאשר באותו עניין נקבע, כי יש לראות ברמ"י כעוסק. מכאן, שהן החוק והן הפסיקה הכירו באפשרות הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות, לרבות רמ"י בעילה לפי פרט 1. למען השלמת התמונה יצוין כי בהתאם לחוק התובענות, ניתן להגיש נגד רשות תובענות ייצוגיות בתחומים שונים ולפי פרטים נוספים בתוספת השניה. כך למשל, ניתן להגיש תביעה ייצוגית נגד רשות בכובעה כמעסיק (לפי פרט 8 או פרט 10), בקשר למפגע סביבתי (לפי פרט 6), בעניין הקשור להקפדה על שוויון זכויות ומתן נגישות לבעלי מוגבלויות (לפי פרט 9) וכד'. זאת כמובן, בנוסף לפרט 11 אשר עניינו תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר. יפים לעניין זה דברי היועץ המשפטי לממשלה בתגובתו לעתירות במסגרת בג"ץ 2171/06 שני כהן נ' יו"ר הכנסת (להלן: "עניין שני כהן"): "הרחבת עילות התביעה באה לידי ביטוי באפשרות להגיש תובענות נגד הרשות כמעסיק לפי פרטים 8, 9 ו-10 לתוספת; תובענה נגד רשות המפעילה שירותים ציבוריים בהתאם לפרט 9 לתוספת העוסק בנגישות למבני ציבור של אנשים עם מוגבלות; ותובענה על פי פרט 6 הדן במפגעים סביבתיים ומכוון כלפי המזיק בפועל (פסקה 100 לתגובת היועץ המשפטי לממשלה מיום 23.10.2006)." התובענה הייצוגית בעילה לפי פרט 1 ותכליתו של חוק הגנת הצרכן חוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן בחוזים שבין צדדים לא שווים ולהטיל על "הצד החזק - הספק - חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש - הצרכן. זאת, כיוון שעל-פי טבע הדברים סומכים צרכנים על ספקים - שלהם המומחיות והניסיון בתחום עיסוקם" (רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל). כאמור לעיל, אין חולק כי חוק תובענות ייצוגיות חל על המדינה, ואין היא מוחרגת הימנו, ומשכך נראה אפוא, כי אין כל הצדקה ולו זו הקטנה ביותר להחריג את רמ"י מרשויות המדינה האחרות וליטול ממנה את כובעה כ"עוסק" בו היא עושה שימוש לעיתים תכופות, כחלק מפעילותה. החרגת רמ"י מהווה פגיעה בזכות הגישה לערכאות והלכה פסוקה היא, כי נוכח חשיבותה של זכות הגישה לערכאות והיותה כלי להגשמת הזכויות המהותיות האחרות, יש, ככלל, לפרש בצמצום את ההגבלות על הזכות, ובכלל זה יש לשאוף לצמצום החסמים - ישירים ועקיפים - על הגישה לבתי המשפט (ראה עניין שני כהן). הבחנה בין תביעה לפי פרט 11 לתביעות אחרות כנגד רשות יובהר, כי ההגנות הנתונות לרשות, כדוגמת אפשרות החדילה שבסעיף 9 לחוק התובענות, והגבלת סעד ההשבה שבסעיף 21 לחוק התובענות, הוגבלו על ידי המחוקק אך ורק למקרים בהם מדובר בתביעת השבה נגד רשות לפי פרט 11. הגנות אלו אינן חלות כאשר מדובר בתביעה כנגד רשות בכובעה כ"עוסק" במקרים בהם היא מבצעת פעילות מסחרית, בדומה לגופים מסחריים פרטיים. עם זאת, מלבד ההגנות האמורות לעיל, נקבעו בחוק הוראות שונות החלות גם במסגרת תובענות אחרות המוגשות כנגד הרשות, וביניהן תובענה כנגד רשות בכובעה כ"עוסק". גם במקרים אלו "עומדות לה ההגנות שבחוק, המקנות שיקול דעת לבית המשפט לעניין אישור התובענה וקביעת שיעור הפיצוי" (ראה עניין אסל). ההבחנה בין ההגנות הקיימות לרשות בתביעת השבה לפי פרט 11 להגנות הקיימות לה ביתר התובענות הייצוגיות, משקפת את האיזון הראוי בו בחר המחוקק בין שמירה על הקופה הציבורית והגברת הוודאות בניהול התקציב של רשויות השלטון ובין זכות הגישה לערכאות. נראה כי אין כל הצדקה להפרת איזון זה ובפרט כאשר הדבר נעשה בצו אשר יש בו כדי לשנות חקיקה ראשית. סיכום לאור כל האמור לעיל, אין ספק כי החרגת רמ"י מפרט 1, כאשר שאר האורגנים של המדינה יוכלו להמשיך ולהיתבע לפיו, תיצור סתירה וחוסר אחידות וזאת ללא כל הצדקה מניחה את הדעת. אשר על כן, סבור אני כי אין כל מקום לצו ומן הראוי להותיר את התוספת השניה לחוק על כנה בהקשר זה, בהתחשב בעבודה שפעולותיה של המדינה ושל רשויותיה, לרבות רמ"י, הינן בין היתר פעולות עסקיות-מסחריות טבעיות. במידה והנכם סבורים, כי חוסר הבהירות הוא משמעותי הרי שניתן בתוך התוספת השניה לחוק להגדיר מהי פעילות עסקית של המדינה ומהי פעילות "שלטונית", אך ברי כי אין להסכים למצב בו רמ"י זוכה להחרגה מיוחדת ושרירותית. ואם בתוספת השניה לחוק עסקינן - אבקש להציע כי ראוי דווקא להוסיף את החוקים הבאים לתוספת השניה ובכך לאפשר הגשת תובענה ייצוגית בעילה לפיהם: חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965; חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981; חוק הדיור הציבורי (זכויות רכישה), תשנ"ט-1998; חוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, תשע"א-2011; חוק שירות נתוני אשראי, תשס"ב-2002 והצעת חוק נתוני אשראי, התשע"ו-2015. זאת מאחר ומדובר בחוקים אשר קיימת בהם תת-אכיפה ומאידך לעתים אין בין הפוגע לנפגע יחסים של עוסק לקוח שדרכם ניתן להגיש תביעה ייצוגית במגוון עילות (ראה ע"א 4696/08 עו"ד אילן גפני נ' עמותת אגודת בעלי מוניות התחנה). כך לדוגמה מצב בו חברה מסחרית אוספת מידע פרטי על ציבור רחב ומוכרת אותו לגורמים שלישיים, אך אין לה יחס ישיר לאדם שעליו נאסף המידע. לסיכום, אציע לכבוד השרה להרחיב את התוספת השניה לחוק, אך בהקשרים אחרים, ואילו באשר להוספה של רמ"י לפרט 11 אציין, כי הנה חסרת משמעות, הלא ממילא כאשר רשות פועלת בכובעה כרשות לגביית מס, אגרה או תשלום חובה אחר, פרט 11 חל עליה. לעומת זאת ניסיון ההחרגה מפרט 1 איננו הגיוני ואיננו מידתי ולוקה בחוסר סבירות. שכן, מדובר בפגיעה בזכות הגישה לערכאות ובעקרון היסוד שהמדינה הנה ככל בעל דין ומעבר לכך, הדבר יוצר אפליה שרירותית בין רשויות שונות מבחינת החבות שלהן בתובענות ייצוגיות. למצער, במידה וכבוד השרה סבורה כי יש לצמצם את החבות שיש לרשויות בתובענות ייצוגיות הרי שיש להחיל צמצום זה על כלל הרשויות ולא להעניק לרמ"י זכות מיוחדת. אדגיש, כי אשמח להיפגש עם כבוד השרה על-מנת לדון לעומק בדברים האמורים במכתב זה. העתקים: עו"ד רני נויבאור עו"ד לירן חשין ברוש - באמצעות אתר קשרי ממשל ובאמצעות הפקס- - באמצעות אתר קשרי ממשל ובאמצעות הפקס- לכבוד: 04.04.2016 ח"כ איילת שקד - שרת המשפטים (פקס: 02-6285438) עו"ד ארז קמיניץ - המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי) (פקס: 02-6467001) וועדת החוקה חוק ומשפט בראשות חבר הכנסת ניסן סלומינסקי (פקס: 02-6753199) בברכה, ______________ אסף פינק, עו"ד