חומר רקע
1
אל: חברי
הוועדה המשותפת לוועדת החוקה חוק ומשפט וועדת המדע והטכנולוגיה
ג' בכסלו"התשע
ח
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
21
בנובמבר2017
מסמך רקע לקראת הדיון הקבוע ליום22.11.2017
– ב עניין הצעת חוק להסרת תוכן שפרסומו מהווה עבירה מרשת
האינטרנט, התשע"ז-
2016
(מ-
1104
) ו ,הצעת חוק הסרת פרסום הסתה שהתפרסם ברשת החברתית המקוונת
התשע"ו-
2016
(
/פ3110/20
) של חה"כ
סויד ואחרים
רקע ל
הצעת החוק הממשלתית
עניינה של הצעת החוק הממשלתית ביצירת כלי אכיפתי חדש, במסגרתו מוצע להעניק סמכות לבית
ה משפט
לעניינים מינהליים
להורות בצו
על הסרת תוכן מאתר
)אינטרנט (או הסרת תוצאות חיפוש ,
אם הפרסום "מהווה
מעשה שהוא עבירה פלילית וכי בנסיבות העניין יש אפשרות ממשית שהמשך הפרסום כאמור יפגע בביטחונו של
"אדם, בביטחון הציבור או בביטחון המדינה.
,באופן טיפוסי
ה צו המוצע
א מור לחול
ע ל תוכן שמופיע ברשתות
החברתיות, כגון
פייסבוק, יוטיוב, טוויטר
, וכ דומה, וכן
ע ל ,)ספק שירות איתור אינטרנטי (כגון גוגל אשר ביחס אליו
הצו יורה .שלא לאפשר את איתור התוכן הפוגעני בתוצאות החיפוש
מטרתה של הצעת החוק הממשלתית היא למנוע את המשך פרסומם של תכנים בעולם הווירטואלי שעלולים
ל הביא
.לפגיעה באנשים בעולם הפיזי
כ אמור בדברי ההסבר, תוכן מזיק באינטרנט שהוא זמין, מהיר, נגיש, ולעתים אף
אנונימי, הוביל לעלייה ברף האלימות ובהסתה לטרור במדינות העולם
. עלייה
זו מצריכה הוספת כלים משפטיים
להתמודדות עם
ה
תופעה .
הצעת החוק הפרטית (
/פ3110/20
)
הצעת החוק הפרטית
,מבקשת לקבוע כי רשת חברתית חייבת להקים מערכת לניטור המידע המתפרסם ברשת
ולהסיר כל פרסום של הסתה לטרור תוך48
.שעות עוד
מוצע לקבוע כי אי-הסרת הפרסום תהווה עבירה פלילית ,
עם
ק נס מירבי של300,000
₪
(אלא
)אם כן הרשת נקטה באמצעים סבירים לשם מילוי החוק
, וק נס של400,000
₪
.אם הרשת החברתית ידעה על הפרסום המסית
" בהחלטת ועדת השרים לענייני חקיקה הוחלט כי הממשלה תתמוך בהצעת החוק אם
חברי הכנסת המציע ים
יתחייבו להכפיף את הצעתם להצעת חוק ממשלתית בנושא
ויסכימו כי
בנושאים המצויים בהצעתם
יתקיים דיון
.בלבד "
לכן מסמך רקע זה יתמקד בנוסח ההצעה הממשלתית. ככל שתהיה בהמשך כוונה לחוקק חוק שיחייב
את הרשות החברתיות להקים מערכת
ל
ניטור תוכן מסית , נתייחס לסוגיה זו
בנפרד .
חופש הביטוי
ו המגבלות עליו בדין הקיים
,כאמור בדברי ההסבר להצעה
ה סמכות המוצעת מאפשרת פגיעה
בשיח החופשי באינטרנט ובחופש ה ביטוי
ה
פוליטי
הזוכה ל
הגנה מיוחדת במשטר הדמוקרטי ,ו אף עלולה להוביל
ל הטלת הגבלות בתחומים
ה
שנויים במחלוקת
פוליטית וציבורית .
כידוע, "חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכל. חופש הביטוי
."הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן1
ההגנה שניתנת
,לחופש הביטוי נועדה לא רק לעודד"שוק רעיונות"
פורה, אלא גם כדי להגן על האזרחים מפני
ה שלטון ולאפשר
1
בג"ץ399/85
חה"כ
הרב מאיר כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור,
(פ"ד מא3
)
255
.
2
להם לבקר אותו בחופשיות ואף בחריפות.
בהתאם לכך, ברור
ש יש להתייחס בזהירות רבה לחקיקה המבקשת
להגביל את חופש הביטוי .
ואולם, הפסיקה
, שקבע
ה
שחופש הביטוי
הי א
"זכות עילאית" ,
הדגישה ,שחופש הביטוי אינו זכות מוחלטת ולעתים
יש מקום להגביל זכות זו כדי להגן
על אינטרסים חיוניים.
2 ו,אכן כבר ב דין הקיים קיימות שורה של מגבלות החלות
על חופש הביטוי, לרבות על
חופש הביטוי הפוליטי , שנועדו להגן על אינטרסים ,חשובים דוגמת כבודו וחייו של אדם
.ביטחון הציבור או ביטחון המשטר ב ין
היתר:
במישור
הפלילי –
חוק
העונשין, התשל"ז–
1977
כולל שורה של עבירות המגבילות את חופש הביטוי :ובהן עבירות
( ההמרדה 'ס139-133
'), עבירות ההסתה לגזענות או אלימות (ס144א-
144
'ה), עבירת זילות בית המשפט (ס255
,)
'עבירת העלבת עובד ציבור (ס288
)ו 'עבירה של פגיעה ברגשי דת (ס173
). בחוק המאבק בטרור שנחקק לאחרונה
נחקק סעיף מפורט הקובע עבירה פלילית 'לעניין הסתה לטרור (ס24
.)חוק איסור הכחש
ת השואה, התשמ"ו-
1986
.קובע עבירה בגין הכחשת שואה
במישור האזרחי –
קיימים חוקים שונים המטילים מגבלות על חופש הביטוי באמצעות הענקת זכות תביעה אזרחית
,למי שנפגע מביטויים של הזולת. כך למשל פרסום
ה משפיל אדם בניגוד להוראות
חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה–
1965
פרסום הפוגע בפרטיות
ב ניגוד להוראות
חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-
1981
(בנסיבות מסוימות פרסומים
)כאמור אף עשויים לעלות כדי עבירה פלילית,
או פרסום שיש בו משום הפרה של זכויות יוצרים לפי
ח וק זכות
יוצרים, התשס"ח-
2007
.
במישור המינהלי –
עד לאחרונה, היו מספר מצומצם של דברי חקיקה שהטילו מגבלות
מינהליות
על חופש הביטוי
ב
הקשר של ביטחון המדינה או ביטחון הציבור
. הבולט
שבכלים הקיימים בהקשר הוא הסמכות המסורה לצנזורה
.הצבאית להורות על הסרת ידיעות הפוגעות בביטחון המדינה
הגבלות
יעודיות ביחס ל ביטויים
באינטרנט
לפני
כ חצי שנה, נחקק
חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע"ז-
2017
, שאפשר
מתן צו
שיפוטי
להגבלת גישה לאתר אינטרנט, וכן צו להגבלת איתור האתר, אם הגבלת הגישה חיונית למניעת
,המשך ביצוע אחת העבירות המנויות באותו חוק
ב הן
עבירות של סחר בסמים,
פרסומי פדופיליה, הבאת אדם לידי
עיסוק בזנות, פרסום שירותי זנות, הימורים., או אתרי אינטרנט של ארגוני טרור
הצעת החוק הממשלתית שבפנינו שונה מהחוק האמור, שנחקק לפני כחצי שנה, משום שעיקר תכליתה אינה להוביל
להגבלת הגישה לאתרי אינטרנט שהם עצמם ,, או חלקים מרכזיים בהם
בעלי אופי פלילי , אלא
להסרת תכנים
הטומנים בחובם פגיעה אפשרית בביטחונו של אדם, בביטחון הציבור , או בביטחון המדינה, אף אם תכנים אלה
מצויים
באתרים לגיטימיים
.לחלוטין
ואולם,
בדומה לחוק שעסק בהגבלת
ה
גישה לאתרי
ם
, גם
עניינה של
ה צעת החוק במתן כלי
מעין-מינהלי
לרשויות
האכיפה
,להתמודד עם התופעה של פרסומים פוגעניים באינטרנט
לצד הכלי הפלי
לי ולא כתחליף לו .בשונה מ הדין
הפלילי, הכלי המוצע
ל א נועד להעניש מפרסם.שעבר עבירה, אלא לאפשר התמודדות עם התוכן המזיק עצמו
י ש לתת את
ה דעת לכך, שלמרות שהכלי המינהלי
נ תפס כפחות פוגעני, משום
ש הוא אינו"מכתים"
את האדם
שפרסם את התוכן
ואינו כרוך בהטלת מאסר או קנס, יש לנהוג אף בו בזהירות, שכן הוא
מ אפשר אכיפה רחבה
2 בית המשפט התייחס לכך במיוחד בפסקי דין שעסקו ב
הסתה:
ע"פ2831/95
אלבה נ' מ
דינת ישראל;
דנ"פ8613/96
ג'בארין נ' מדינת
ישראל;
בג"ץ11225/03
בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה;
ורע"פ2533/10
'מדינת ישראל נ
בן-חורין.
3
יותר, ומאפשר הטלת מגבלות
ע.ל מספר רב יותר של אנשים וביטויים
הצעת החוק מבקשת לתן מענה לחששות אלה באמצעות
קביעת תנאים שוני ,ם להפעלת הסמכות, ובראשם הצורך
בצו שיפוטי;
קבלת אישור
היועץ המשפטי לממשלה או מי שהסמיך לכך;
וכן בעילות המהותיות
ל.מתן הצו
לקראת הדיון הראשון בהצעת החוק, נבקש להביא בפני הוועדה מספר נושאים
עקרוניים לדיון:
(1
)
התועלת שבצווים להסרת תכנים לגבי( אתרים שיש להם תנאי שימושterms of service
)
הצעת החוק קיבלה ב
כלי ה"תקשורת את הכינוי "חוק הפייסבוק
כיוון שחלק
גדול מ התכנים הפוגעניים שכלפיהם
מופנית הצעת החוק, מועלים
ברשתות החברתיות
שהגדולות שבהן
כ
יום ה
ן פייסבוק ,יוטיוב
( וטוויטר אולי אף
"ב
וואטסאפ", ככל הש תוכן)מופיע ב"אתר" אינטרנט . תכנים אלה ניתנים לאיתור גם בתוכנות חיפוש דוגמת
גוגל .
,ואולם בחברות )האמורות (ובחברות אחרות הפעילות בתחום קיימים כבר כיום
תנאי שימוש ה אוסרים על העלאת
תכנים שמסיתים לטרור או לאלימות, ומאפשרים לכל משתמש לפנות לרשת החברתית בבקשה להסיר תכנים שיש
בהם חשש להפרה של תנאי השימוש. ככל הידוע, כבר כיום נציגי הממשלה עושים שימוש בפניות מסוג זה כדי
להוביל להסרה של תכנים
פ וגעניים.מרשתות חברתיות
,נוכח האמור האם
אין די ב
תנאי השימוש הקיימים באותן חברות ,, ודרכי הניטור הקיימות כדי לתת מענה
לחששות העומדים ביסוד הצעת החוק ? האם יש דוגמאות למקרים שבהם בקשה של נציגי הממשלה להסרת
?תכנים בעייתים מרשתות חברתיות לא נענו, ושהצעת החוק עשויה להוביל להסרתם ככל שאין ,דוגמאות כאלה
מוצע לדון בצורך בסמכות החדשה המוצעת.
(2
) סמכות בינלאומית-
התועלת שבצווים להסרת תכנים
ביחס ל
אתרים שנמצאים בחו"ל
מוצע לדון ב קשיים שעשויים להתעורר ביחס לאכיפת הצו המוצע )על אתרי אינטרנט (ובפרט רשתות חברתיות
המנוהלים מחוץ לישראל .ראשית,
עשוי להתעורר קושי
במישור הסמכות באשר ל עצם האכיפה של צו של בית
משפט ישראלי על
א תרי אינטרנט
שמרכז
ם
.אינו בישראל
נ וכח
האמור יש לברר
כיצד ניתן יהיה לאכוף את הצווים
שיוצאו מכוח החוק על אתרי אינטרנט
לה א?
,מעבר לכך
יכול להתעורר קושי נוכח העובדה שבכל מדינה יש
הסדרים שונים ביחס להטלת מגבלות חופש הביטוי .
כך למשל, יש הבדל מובהק בין
ה מגבלות החלות על חופש הביטוי
ב
אירופה ובין הגישה הנהוגה בארה"ב בה מו ענקת
הגנה נרחבת לחופש הביטוי , והדברים אמורים ביתר שאת
כשמדובר בהגבלות על חופש ביטוי במדינות
לא
דמוקרטיות דוגמת סין. בהתאם
,לכך האם אין חשש
שרשתות חברתיות
יי מנעו מיישום צווים שאינם עולים בקנה
?אחד עם המגבלות הנהוגות במדינות המוצא שלהן
(3
)
הערכאה המתאימה
להוצאת הצווים
בהצעת החוק מוצע כי הסמכות להורות על הסרת תוכן ספציפי ,
לאחר בחינת האיזון שבין אפשרות הפגיעה בביטחון
הציבור לבין הפגיעה בחופש הביטוי במקרה קונקרטי ,
תהיה נתונה
ל
בית משפט לעניינים מינהליים , שהוא בית
משפט מחוזי שיושב כבית משפט לעניינים
.מינהליים בהתאם לחוק אנו סבורים כי קיים קושי בהקניית סמכות זו
לבית המשפט לעניינים מינהליים .
,ככלל בית המשפט לעניינים מינהליים מהווה ערכאת ביקורת על החלטות
מינהלי
ו
ת שכבר נתקבל ו על ידי הרשות
המבצעת. לאחר הגשת עתירה (או במקרים מסוימים ערעור) כנגד החלטת הרשות המינהלית, בוחן בית המשפט
4
.לעניינים מינהליים את חוקיותה, סבירותה או מידתיותה של אותה החלטה
למיטב יד יעתנו, אין כיום בחקיקה
מקרה אחר שבו מקנים ל בית משפט לעניינים מינהליים סמכות להוצאת צו שיפוטי
כערכאה ראשונה , ומבלי שהוא
נדרש לבחון החלטה מינהלית מסוימת שכבר נתקבלה .
,בהתאם לכך נציע להחליף את ההסדר החריג
הנכלל בהצעת החוק
בהסדר הזהה לזה שאומץ בחוק
סמכויו ת לשם
מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע"ז-
2017
שנחקק לאחרונה . לפי הסדר זה, הרשות המינהלית
פונה בבקשה לבית המשפט המחוזי המוציא את הצו, בשבתו כבית משפט "רגיל" ולא כבית משפט לעניינים
מינהליים. נוכח הקרבה בין הצעת החוק דנן, ובין חוק הסמכויות
האמור, נראה כי יש מקום שאותה ערכאה תדון
בשני סוגי הצווים.
(4) המבחן להוצאת הצו להסרת תוכן
בלב הצעת החוק עומד סעיף2(א) הקובע את התנאים למתן הצו מכוח החוק. על-
פי המוצע, לשם מתן צו להסרת
:תוכן נדרשים להתקיים שני תנאים
(א)
פרסום התוכן מהווה מעשה שהוא עבירה;פלילית
(ב)
בנסיבות העניין יש אפשרות ממשית שהמשך הפרסום יפגע בביטחונו של אדם, בביטחון הציבור, או
.בביטחון המדינה
(א) פרסום התוכן מהווה מעשה שהוא עבירה פלילית
התנאי הראשון למתן הצו הוא כי הפרסום שבו מדובר "מהווה מעשה שהוא עבירה פלילית". בדברי ההסבר מובהר
בהקשר זה כי""אין מדובר בדרישה להוכחת כל יסודות העבירה ברף ובדרכי ההוכחה הנדרשים בהליך פלילי .ואכן ,
ממה שנמסר לנו מנציגי הממשלה עולה
כ י לשם קיום התנאי די בכך
ש תוכן
הפרסום
עומד.בתנאים לביצוע העבירה
,ואולם
אנו סבורים כי קיים קושי
בגישה זו
, שכן חלק מהעבירות הנוגעות לחופש הביטוי
מתבססות על
לכ פרסום ,
והמוקד שלהן הוא ביסוד הנפשי
של ה
עבירה
או בזיקה שבין הביטוי ובין
התו
צאה השלילית
. כך למשל , סעיף
144
ב לחוק העונשין הקובע עבירה בגין הסתה לגזענות קובע
כך: "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית
."לגזענות
משמע, שהפרסום עצמו מהווה עבירה
רק
אם הוכח שהפרסום נעשה"עם יסוד נפשי של "מטרה להסית לגזענות .
בדומה , סעיף6 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-
1965
קובע כי עבירת לשון הרע מתקיימת כאשר אדם פרסם לשון
הרע "בכוונה
."לפגוע
,כך גם סעיף24
לחוק המאבק בטרור קובע כי
העושה מעשה של הזדהות עם ארגון טרור
עובר עבירה פלילית אם
הפרסום נעשה בפומבי ,במטרה להזדהות עם ארגון הטרור
, או בנסיבות שבהן יש אפשרות ממשית שהדבר יביא
לביצוע מעשה טרור או עבירות המנויות באותו סעיף.
,במקרים אחרים כגון עבירת"העלבת עובד ציבור"
,
קבעה
הפסיקה כי לשם התקיימות העבירה יש לבסס יסוד הסתברותי להתקיימות התוצאה.
נוכח האמור, נראה כי בלא מעט מקרים , ככל שאין דרישה
ל ביסוס,כל יסודות העבירה אזי
התנאי שמדובר
ב"מעשה שהוא עבירה פלילית"
.מתרוקן מתוכן
,בנוסף, לאור החשש לפגיעה בחופש הביטוי ומכיוון שמדובר בסמכות חדשה, אנו סבורים כי קיימת בעייתיות
"בהסתפקות בתנאי כללי שפרסום התוכן מהווה "מעשה שהוא עבירה פלילית ויש לשקול לייחד את הסמכות
החדשה המוצעת בהצעת החוק
לרשימה סגורה
של עבירות קונקרטיות שבהן מבקשים להיאבק, כגון הסתה
לטרור והסתה לאלימות ולקבוע
במפורש בחוק מהם היסודות שיש לבסס
בבית המשפט
(יצוין כי גם בחוק
5
סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, מופיעה
רשימה סגורה של עבירות שבגינן
נ יתן להגביל
גישה ל)אתר אינטרנט.
(
)ב סוג הנזק ו
מבחן הסתברות הנזק
,כאמור, לפי הצעת החוק בנוסף להתקיימות היסוד העובדתי של עבירה פלילית, מתן הצו מחייב עמידה במבחן
:הסתברותי הכולל שני מרכיבים סוג הנזק הצפוי :ביטחונו של אדם, בי טחון הציבור, או
ביטחון המדינה;
ההסתברות שהנזק יתקיים .": "אפשרות ממשית
ככלל, מאז פסק הדין המכונן בעניין חופש הביטוי מראשית ימי המדינה, קול העם3,
מקובל כי הגבלת חופש הביטוי
מותנית בהתקיימות מבחן מחמיר יותר–
מבחן
הו
ודאות קרובה
לכך שהביטוי שמגבילים אותו יוביל לפגיעה
בביטחון הציבור .בדומה, בפסק הדין שניתן לאחרונה בעניין הגבלת זכות ההפגנה נקבע ש" המשטרה רשאית להגביל
את הזכות להפגין רק כאשר מתקיימת
ודאות קרובה
לפגיעה קשה ורצינית בסדר הציבורי או בשלום הציבור, ורק
במידה הנדרשת על מנת למנוע פגיעה כאמור".
4
ל עומת ,זאת במקרים שבהם המחוקק קבע מבחן הסתברותי מקל יותר, דוגמת זה המוצע בהצעת החוק ("אפשרות
,)"ממשית באופן טיפוסי הפגיעה
ה נדרשת לשם עמידה במבחני החוק הייתה
קונקרטית וחמורה . למשל, בעבירת
ההסתה לטרור המעוגנת ב סעיף24
לחוק המאבק בטרור נקבע מבחן של
אפשרות ממשית
שהפרסום
יביא לב יצוע
מעשה
טרור)(או בנסיבות מסוימות, לעבירות קונקרטיות;
בעבירה של
הסתה לאלימות המעוגנת ב סעיף144ד2
נקבע מבחן של אפשרות ממשית שהפרסום
יביא לעשיית מעשה אלימות (
עבירה הפוגעת בגופו של אדם או
המעמידה אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה). למעשה, על-
פי סעיף24
(ב()
1)
,לחוק המאבק בטרור במצבים
שמדובר בקריאה
י שירה
לביצוע מעשה טרור
, אין כל י.סוד הסתברותי להתרחשות התוצאה
,מנגד ,בהצעת החוק הנדונה כעת
אין מדובר ב ""אפשרות הממשית להתקיימות ,נזק קונקרטי דוגמת "מעשה
טרור", "מעשה אלימות", או""פגיעה בביטחונו של אדם, אלא יש שימוש במונחי ם
רחבים יותר , דוגמת פגיעה
.""בביטחון הציבור" ו"ביטחון המדינה
מוצע כי הוועדה תשקול האם
השילוב בין מבחן
הסתברותי מקל יחסית )"("אפשרות ממשית
ו בין סוג נזק כללי
יחסית
,שאינו קונקרטי .אינו מאפשר הגבלה נרחבת מדי כשמדובר בפגיעה בחופש הביטוי
שילוב ה ,מאפשר
לכאורה, לבקש צו להסרת תוכן גם כאשר הפרסום תורם לאווירה כללית עוינת שיכולה בעתיד לפגוע בביטחון
הציבור או בביטחון המדינה, גם אם .אין אפשרות להצביע על פגיעה מסוימת
(5) סוגיות כלליות הקשורות לאופי ההליך
אנו סבורים כי נוכח הקרבה שבין הצעת החוק דנן ובין חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר
אינטרנט , שאושר בכנסת לפני חודשים ספורים, יש מקום שההוראות הההליכיות השונות הנכללות בהצעת החוק
.יותאמו ככל הניתן לאלה שנכללו בחוק הסמכויות האמור
3
בג"ץ73/53
"קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(2)
871
.
4
בגץ6536/17
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל ,
פסקה19
.לפסק הדין של השופטת חיות