חומר רקע

ד״ר שרון שקרג׳י | Dr. Sharon Shakargy הפקולטה למשפטים | Faculty of Law הר הצופים ,ירושלים 9190501 | Mt. Scopus, Jerusalem 9190501, Israel :'טל 972.2.5883192 + T :| פקס972.2.5823042 + F | [email protected] 1 הערות על 'הצעת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) (תיקון מס4)(סמכות בין- לאומית בתביעה לגירושין), התשע"ח- 2018 .עיינתי בהערותיה של פרופ׳ סיליה פסברג, ואני מסכימה ומצטרפת לכולן. להלן הערות נוספות אחדות למסלול הדתי – סעיפים4ב1 ו- 4ב2 להצעה ?האמנם פתרון בישראל בעיית מסורבות הגט היא בעיה חמורה וקשה. אולם היא קיימת במידה משמעותית גם בישראל בה ישנו בית דין רבני בעל סמ כות כופה וסל כלים אזרחי רחב (בין היתר, יש ספק בשאלה עד כמה משתמשים בתי הדין בסעדים האזרחיים שהמחוקק האזרחי נתן בידם לשם השגת גיטין). לכן לא ברור מה תועיל הבאת עניינן של נשות חו״ל לישראל. יתר על כן, דברי ההסבר מלמדים שהצעת החוק מהווה תגובה, בין היתר, לבעיות שהועלו על ידי מועצת רבני אירופה. אולם מועצה זו יכולה להשיג את אותו פתרון שמבקשת הצעת החוק לייצר, באמצעים חריפים הרבה פחות– ביכולתה להורות לרבניה שלא לסדר קידושין שאין בהם .תנאי בדבר סמכותו של בית הדין הרבני בישראל מהלך זה ייצר מודעות (אם לא הסכמה מדעת) של הצדדים הנישאים להסדר, ותהיה קלה וסבירה יותר מבחינה בינלאומית. זאת בפרט נוכח העובדה שרבים מבני חו״ל שנישאים בנישואין כדמו״י עושים זאת מטעמים חברתיים ותרבותיים ולא מטעמים דת יים, ולכן הכפפתם להליך הגירושין הדתי בכלל, והישראלי בפרט, אינה חלק ממערך .הציפיות הסביר שלהם סמכות בגירושין– מוגבלת ומצומצמת כפי שהעירה פרופ׳ פסברג, אמנם זיקות הסמכות שבהצעה נלקחו מאמנת האג, שבה הסמכות היא לשם הכרה בגירושין זרים ולא לשם יצירה שלהם. מעבר ( לכך, גם אמנת האג וגם ההסדר האירופי בנושא(EC) No 2201/2003 , הידוע בכינויBrussel II bis ) הם הסדרים אמנתיים המבוססים על הסכמה ויחסי אמון מיוחדים. הצעת החוק שלפנינו אינה מבוססת על אף אחד מאלה, והיא מבקשת לחול על אזרחי מדינות זרות בלא הסכמה (או אפילו .מודעות) של האזרחים או מדינותיהם הנושא של גירושין הוא אחד הנושאים בהם מקובלת שליטה רבה– כמעט מו חלטת– ,של מדינת הבית של אדם ומדינות זרות נרתעות מאוד מהתערבות בו ,. יצירת הסדר פולשני ונרחב כמוצע בהצעת החוק ביחס לענייני גירושין וכאשר ההסדר נעשה באופן לא- הסכמי, מעורר קשיים משמעותיים הן מבחינת נימוס בין מדינות והן ביחס .לזכויותיהם של האנשים המעורבים ד״ר שרון שקרג׳י | Dr. Sharon Shakargy הפקולטה למשפטים | Faculty of Law הר הצופים ,ירושלים 9190501 | Mt. Scopus, Jerusalem 9190501, Israel :'טל 972.2.5883192 + T :| פקס972.2.5823042 + F | [email protected] 2 קיומו של הליך חלופי במדינת המוצא ישנו קושי מיוחד להצדיק את ההסדר ביחס ל אזרחים או תושבים של מ דינות שיש להן הסדר שמשלב את הגירושין .הדתיים לתוך הגירושין האזרחיים שנעשים על ידי המדינה ההצעה אינה מבהירה למה כוונתה ב״נסיבות מיוחדות״ המקשות על עריכת גירושין לפי דין תורה, או מצב שבו ״לא ניתן לערוך גירושין לפי דין תורה ״ או ש״לא קיימת אפשרות״ לערוך גירושין כאלה. אכן ביטויים אלה טעונים הבהרה. אולם ככל שמדובר בחסרונו של בית דין בעל כוח מדינתי, הרי ישנן כמה מדינות חשובות שיש להן הסדר עצמאי שמכניס את הליך הגירושין הדתי לתוך ההליך האזרחי. כך למשל במדינת ניו יורק דרך החוק המכונהGett Law (( DRL §236 (B)(5)(h) ו- DRL §236 (B)(6)(d) ) , באנגליה, דרך ה- Divorce (Religious Marriages) Act 2002, בקנדה דרך ה- Divorce Act (R.S.C., 1985, c. 3 (2nd Supp)). הסדרים דומים קיימים גם באוסט .רליה ודרום אפריקה הסדרים אלה מאפשרים לבית המשפט )(האזרחי של המדינה שלא לתת פסק גירושין אזרחי לבן זוג שלא הסיר את המני עה מצ דו לשם השגת גירושין .דתיים לפחות חלק מההסדרים האלה מייצרים שיתוף פעולה הדוק יחסית בין בית המשפט המדינתי ובית הדין .הדתי הסדר כזה מדמה במידה רבה את מצבם של בני חו״ל לזה של אזרחי ישראל. ביחס לאזרחי המדינות שיש להן הסדר כזה קשה לזהות טעם המצדיק את זיקות הסמכות החריגות שההצעה מייצרת. ככל שהקושי עליו מדברת ההצעה הוא הקושי לקבל גט בפועל– קושי זה קיים, בעוצמה רבה, גם בישראל, וממילא אין רבותא בהבאת תיקים .כאלה לכאן סנקציות דווקא היתרון האפשרי של בית הדין הישראלי יוצר קשיים נוספים משל עצמו. הצעת החוק מכפיפה גירושין של זרים שיתפסו דרך עילות הסמכות המורחבות לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), תשנ"ה- 1995 . ,רשימת הסעדים שבחוק זה כוללת שלילת רשיונות שונים שלילת קצבאות, ואף מאסר. גם אם ניתן להפעיל סמכויות אלה באופן אפקטיבי על זרים, נראה שקשה מאוד להצדיק את הפעלתן. הסעדים הרלוונטיים ביותר למי שחייהם אינם מתנהלים בישראל הם עיכוב יציאה מהארץ ומאסר. שני הסעדים ה אלה מהווים הגבלות משמעותיות וחריפות על חירויות המקובלות כחירויות יסוד במשפט הישראלי והבינלאומי. גם בהקשר הישראלי, שבו בתי הדין .הרבניים והדין שהם מפעילים הם נורמה שמקובלת כחלק מדין המדינה, סנקציות אלה הן קשות וטעונות הצדקה לא כל שכן בעניינו של אדם שאין לו ,זיקה לישראל ושלא יכול או צריך היה לצפות מעורבות ישראלית בעניינו (בפרט כאשר ישראל מפעילה צו עיכוב יציאה מהארץ על אדם ישראלי, היא פוגעת בו הרבה פחות מאשר כאשר היא מוציאה צו כזה על אדם זר שחייו וענייניו מתנהלים בארץ אחרת). לכן נראה שנדרש, לכל הפחות, להגביל א ת הפעלת .חוק קיום פסקי הדין ביחס לזרים, הגם שאז יהיה פחות טעם בהחלת סמכות ישראלית על המקרה מועדים ישנה סבירות גבוהה שהליך הדורש הפעלת סמכות על אדם זר שאין לו זיקה לישראל, ובפרט כאשר הסמכות מתבססת על המצאת מסמכים בישראל, יכלול צו עיכוב יציאה מהארץ. כאמור ל עיל, זהו סעד חריף ופוגעני במיוחד כשמדובר בזרים. גם בלא צו עיכוב יציאה, הכפפת זרים להליך מקומי דורשת ניהול זריז וממוקד שלו, כדי להקטין ד״ר שרון שקרג׳י | Dr. Sharon Shakargy הפקולטה למשפטים | Faculty of Law הר הצופים ,ירושלים 9190501 | Mt. Scopus, Jerusalem 9190501, Israel :'טל 972.2.5883192 + T :| פקס972.2.5823042 + F | [email protected] 3 את ההכבדה הנגרמת להם ממילא. לכן ראוי לקבוע סד זמנים מקוצר לקיומו של הליך הגירושין. ההצעה בנוסחה הנוכחי קובעת מועדים לדיון ראשון, לסידור גט ולהפעלת סנקציות (סעיף4ב2 ), אולם אין בה הוראות הנוגעות למועד מתן פסק הדין על ידי בית הדין. נדרש להגביל גם את משך הדיון על ידי בית הדין כדי להקטין את הפגיעה במתדיינים, בדומה למנגנון שנקבע לצד אמנת האג להחזרת חטיפת ילדים, בתקנות295א- 295כב ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ״ד- 1984 . עם זאת, מאחר שמשמעה של קביעה כזו היא דחיקתם של מתדיינים ישראלים והתמשכות רבה עוד יותר של דיונים בעניינם, ייתכן שראוי להגביל את סד הזמנים המקוצר רק למקרים בהם ניתן .צו עיכוב יציאה מהארץ או שקיימת הכבדה משמעותית אחרת היק ף הסמכות בשולי הדברים יאמר כי הצעת החוק מבהירה כי סמכות בית הדין תהיה רק לענייני גירושין (סעיף4ב1 (ד)). הוראה דומה הופיעה בבג״ץ2232 / 03 (המכונה ״פלונית בני נח״), שבו הוסמך בית הדין הרבני לקיים הליכי גירושין ״כבני נח״ עבור זוגות של יהודים וישראלים שנישאו בנ ,ישואין אזרחיים בחו״ל. עם זאת המציאות בפועל מלמדת כי בתי הדין אינם נמנעים מהפעלת סמכות גם על עניינים כרוכים (מזונות, רכוש, משמורת) גם במקרים בהם רכש ו סמכות מכוח הלכת בני נח הנ״ל , וזאת מטעמים שבדין הדתי . (ראו למשל תיק מספר764411 /1 של בית הדין האזורי בנתניה ( מיום3.10.2010 )). ממילא, יש לחשוש מכך שבית הדין ימצא טעמים הלכתיים להרחיב את סמכותו מעבר לנתון לו .מכוח החוק, ויפגע עוד יותר באזרחים זרים ובאינטרסים הבינלאומיים של ישראל למסלול האזרחי– סעיף4ב3 להצעה אופי פסק הדין שיינתן בג״ץ2232 / 03 הנ״ל הכפיף את נישואיהם האזרחיים בחו״ל של ישראלים לסמכות בד״ר, אך לא לגירושין לפי דין תורה אלא להתרת נישואין ״כבני נח״ (וישנה אי בהירות מסוימת בשאלה אם כך נוהגים בתי הדין בפועל). הצעת החוק חסרה את המגבלה בדבר אופי פסק הדין שיינתן ולכן מכפיפה לכ אורה את שני המצבים– הן זה שנדון בבג״ץ בני נח והן מצבם של זרים שרכשו זיקה (מינימאלית) לישראל– .לגירושין בגט פיטורין נוסף על כך, הרחבה זו מחילה את סמכות בד״ר, לכאורה, גם על נישואין אזרחיים של זוגות מאותו המין, אשר מזה זמן מה נדונים במערכת האזרחית (מאז פסה״ ד ב תמ״ש(ת״א ) 11264-09-12 פלונים נ׳ היועמ״ש ( 21.11.2012 )) . הרחבה כזו, הן ביחס לישראלים והן ביחס לזרים היא בעייתית, וככל שאין כוונה לעשותה מוטב לנסח את החוק כך שיבהיר את היקף .תחולתו כמו כן, חלק זה של ההצעה מעורר אף הוא את הקשיים שנזכרו לעיל בדבר אי הבהירות מהן הנסיבות המצדיקות .הפעלת הסמכות (״לא ניתן לערוך את הגירושין״), והחשש מפני הרחבת סמכות בד״ר לעניינים נלווים לגירושין ד״ר שרון שקרג׳י ,ירושלים29.4.2018