חומר רקע
פרופ' סיליה וסרשטיין פסברג
25.4.2018
הערות על הצעת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) (תיקון מס' 4)(סמכות בין-לאומית בתביעה לגירושין), התשע"ח-2018
כללי
תיקון זה, כמו התיקונים שנעשו בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) ובחוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) בשנת 2005, מרחיב בצורה משמעותית ביותר את סמכות השיפוט הישראלית בענייני גירושין. הסמכות שנקבעה ב-2005 כבר הרחיבה את סמכותה של מדינת ישראל הרבה מעבר לזו שיש למדינות אחרות. אמנם זיקות הסמכות מבוססות על אמנת האג, אבל אמנת האג עוסקת בהכרה בגירושין, ולא בסמכות לפסוק גירושין. האמנה קובעת שדי באחת הזיקות המנויות בה – ממגוון גדול של זיקות המשמשות בשיטות משפט מוכרות - כדי שהגירושין יוכרו. אבל על פי רוב, כל מדינה מפעילה רק זיקה אחת או שתים, או לעתים שלוש, מבין אלה המופיעות באמנת האג כזיקות סמכות ישירה (זיקות המקנות סמכות לפסוק גירושין). למיטב ידיעתי, אף מדינה, מלבד ישראל, אינה מפעילה את כל הזיקות האלה כזיקות המקנות סמכות לפסוק גירושין. התיקון המוצע עתה מרחיב את סמכותה של מדינת ישראל עוד יותר, על יהודים שאין להם כל זיקה לישראל. העובדה שמדינת ישראל היא מדינת העם היהודי אינה מצדיקה בהכרח הקניית סמכות חריגה כל כך וספק אם יהודי התפוצות יראו בעין יפה את הכפפתם לרשויות המשפט של מדינת ישראל רק בשל היותם יהודים.
המצאת מסמכים
ס' 4ב1(ב)(1) שעניינו המצאת כתב התביעה לנתבע בישראל תמוה דוקא מנקודת המבט של מי שתומך בהרחבת סמכותה הבינלאומית של מדינת ישראל. ס' 4א יוצר את הסמכות המשמשת בסיס להמצאת מסמכים בחו"ל. בהקשר הזה המצאת ההזמנה היא פעולה טכנית בלבד, של יידוע הנתבע. לעומת זאת, לפי ס' 4ב המוצע כאן, המצאת ההזמנה הופכת תנאי לכינון הסמכות. במקרה של שני יהודים שנישאו על פי דין תורה ואינם מקיימים אחת מהזיקות הרבות המופיעות בס' 4א, לא תהיה סמכות לבית הדין הרבני אלא אם כן הזמנה לדין הומצאה לנתבע בישראל. אם הרעיון שביסוד הצעת החוק הוא לסייע לכל אישה יהודייה באשר היא, שבן זוגה מסרב לשחררה (ולכל בעל יהודי שבת זוגו מסרבת לקבל גט), אזי הגבלת האפשרות של הושטת סיוע למקרים שבהם הנתבע נמצא בישראל חותרת תחת מטרת התיקון. כל מה שנתבע צריך לעשות כדי להימנע מסמכות השיפוט של בית הדין הרבני הוא לא להגיע לישראל. מאחר שההנחה היא שלבני הזוג אין קשר לישראל (כי ס' 4א לא חל עליהם), הנתבע לא יתקשה לקיים תנאי זה.
אמנם, יש בעייתיות בהמצאת הזמנה חו"ל לאדם שאין לו כל קשר לישראל ולא עשה דבר בישראל, רק משום שהוא יהודי ומסרב לתת לאשתו גט, ולכן מובנת הרתיעה מכך. ואולם, הבעייתיות מצויה בעיקרון עצמו (נטילת סמכות בנסיבות האלה) ובעיה זו אינה נפתרת על ידי הוספת התנאי של הימצאות בישראל. מאחר שהימצאות זו תהיה, כמעט לפי ההגדרה, אקראית, היא דווקא מחריפה את הבעייתיות. זאת, משום שהיא הופכת נוכחות אקראית בישראל לתנאי מספיק (ולא רק נחוץ) לכינון סמכות בגירושין. אמנם בהליכים אזרחיים רגילים, אפשר לכונן סמכות על יסוד הימצאות אקראית כזו, אבל כשאין קשר אחר, אין מפעילים סמכות כזו. לצורך סמכות בענייני מעמד אישי, דרושה תמיד זיקה חזקה יותר, ואי אפשר להסתפק בנוכחות אקראית. בהקשרים אלה, כמודגם בהסדרים המלווים את ס' 4א, המצאת ההזמנה היא דרישה טכנית בלבד ליידוע הנתבע. הפיכתה לתנאי לכינון סמכות – במקום זיקה אמתית למדינה הדרושה ברגיל בהקשרים כאלה – הופכת את הקערה על פיה.
זאת ועוד: מאחר שסמכות תקום רק אם הנתבע יזדמן לישראל, תנאי זה מבטיח שהחוק לא יסייע כמעט לאף אחת מבין אלה שהתיקון מתיימר לסייע להן. הדרישה להמצאה בישראל מסגירה לכאורה הבנה שבמצבים כאלה אין הצדקה ליטול סמכות. מי שסבורים שיש הצדקה, צריכים לסבור גם שהצדקה זו קיימת בלי קשר לאפשרות להמציא מסמכים בישראל, וצריכים להסדיר את האפשרות להמציא מסמכים בחו"ל כפי שהעניין הוסדר לצורך ס' 4א.
תשומת הלב מופנית גם לסעיף 4א(ג) – במקרה זה לא נדרשת נוכחות הנתבע בישראל בעת המצאת ההזמנה כאשר התובע בלבד הוא אזרח ישראלי. למה שם הדבר אינו נדרש, ואילו במקרים הנדונים בהצעת החוק – הדבר נדרש?
אם נישאו גם בנישואין אזרחיים – הוגשה תביעה לגירושין אזרחיים באותה מדינה
לעניין הוראת ס' 4ב1(ב)(3) לא ברור מדוע מייחדים רק את המדינה שבה נישאו בני הזוג בנישואין אזרחיים כמדינה שבה יש להגיש תביעת גירושין אזרחיים. ייתכן שכבר אין סמכות במדינה זו, כי שני הצדדים הם אזרחים זרים ותושבים זרים. רוב המדינות אינן מוסמכות לדון בגירושין רק משום שנישואי הצדדים נערכו אצלן.
ס' 4ב2 - סדרי הדין בתביעה לפי 4ב1 המוצע
גם ההסדרים לעניין מימוש החלטות ממחישים את הבעייתיות של נטילת הסמכות הזו על אדם שאינו קשור לישראל ואינו כפוף לסמכויות האכיפה שלה:
ס' 4ב2(א) - "במועד הגשת התביעה" – בסעיף 4ב1(ב)(1) צוין התנאי שההזמנה הומצאה לנתבע בישראל. האם הכוונה בסעיף 4ב2(א) היא גם למועד ההמצאה? ואם לא, מדוע לא? מה מטרת ההתייחסות העצמאית למועד הגשת התביעה כשלעצמו?
נוסף על כך, סעיף זה מעלה שוב וביתר שאת את הבעיה של מקריות: יש אפשרות להפעיל את הסמכות אם הנתבע נמצא בישראל לשם המצאת ההזמנה, אחרת לא; יתחשבו בנתבע בעניין המועדים המיוחדים, אם הוא נמצא בישראל במועד הגשת התביעה, גם אם הוא לא נמצא פה במועד אחר, ואילו אם היה בישראל בעת המצאת ההזמנה, אך לא היה במועד הגשת התביעה (שממילא אינו בשליטתו) – לא יתחשבו בו. ההיגיון של הסעיף והקשר שלו להסדרים האחרים המוצעים אינם נהירים.
ס' 4ב2(ב): ומה הדין אם הוא לא נמצא בישראל באותו מועד? ומה הדין אם הוא לא נמצא באותו מועד אבל נמצא לאחר מכן?
ס' 4ב2(ג): ומה הדין אם הוא לא נמצא בכלל? אם אי אפשר לממש את פסק הדין מה הטעם בקיום הסמכות, שניטלת רק כדי לפתור בעיות אמתיות התלויות כביכול באפשרות לממש החלטות.
אי בהירות בניסוח
לאורך הצעת החוק מופיעים שני ביטויים שאינם נהירים ומזמינים קשיים והתדיינויות:
האחד - "לא ניתן לערוך גירושין לפי דין תורה" (למשל בס' 4ב1(א)(1)+(2); ובגרסה אחרת - "לא קיימת אפשרות" (ס' 4ב1(ב)(2).
השני - "נסיבות מיוחדות" [המקשות על עריכתם] (ס' 4ב1(א)(2)); [המקשות על ניהול הליך] (ס' 4ב3(2))
להלן דוגמאות לקשיים:
לא ברור למה הכוונה כשכתוב "לא ניתן" - האם הכוונה היא "לא ניתן מבחינה משפטית" או "לא ניתן מבחינה מעשית"? אפשר להעלות על הדעת הרבה אפשרויות פרשניות בכל אחת משתי החלופות, למשל:
"לא ניתן מבחינה משפטית":
אין לבתי דין רבניים במדינה הרלוונטית סמכות מדינתית (מה שנכון לגבי כל המדינות המערביות);
אסור לפי דין המדינה לפנות לערכאה דתית/יהודית לשם סידור גירושין;
אסור לפי דין המדינה לערוך גירושין מחוץ לבית משפט אזרחי; ועוד.
"לא ניתן מבחינה מעשית":
אין בתי דין רבניים באותה מדינה? אולי יש מדינה אחרת שקשורה לשני בני הזוג שבה יש בתי דין רבניים – למשל מדינה שבה גר הנתבע, מדינה שבה נישאו או מדינת אזרחותם. בהנחה הסבירה שלאף אחד מבתי הדין הללו אין מעמד משפטי פורמלי, מדוע מייחסים חשיבות דווקא למדינת המושב האחרון? אין לה יתרון בכל מה שקשור לכפיית השתתפות וציות לעומת האחרות;
בנסיבות העניין לא ניתן לערוך את הגירושין – כי הבעל מסרב להתייצב, מסרב למסור גט וכיו"ב; ועוד.
בסעיף 4ב(א)3(2) מופיע "לא ניתן לערוך את הגירושין על פי כל דין". נוסח זה מעורר בעיה דומה. מה המשמעות של "לא ניתן" - אסור? לא מאפשרים גירושין? אין עילה לגירושין? אין סמכות לגירושין? הנתבע אינו מסכים לתת גט? לא ניתן לערוך גירושין כי אין הסכמה לגבי חלוקת הרכוש או עניינים אחרים? ועוד.
מהן "נסיבות מיוחדות המקשות על עריכתם"?
הדוגמה היחידה הניתנת בדברי ההסבר לנסיבות כאמור הוא מצב בריאותי קשה של התובע. ברור כיצד זה מקשה על ניהולו של הליך אבל לא ברור מדוע זה מצדיק סמכות חריגה בישראל. אם מצב הבריאות עדיין קשה, כיצד אפשר לנהל הליך בישראל? ואם הוא לא כל כך קשה, מדוע מוצדק לנהל את ההליך בישראל?
השאלה הפרשנית מעלה שוב את השאלות שהועלו בפסקאות הקודמות: האם היעדר הסמכות המדינתית של בתי הדין הרבניים הוא נסיבה מיוחדת? האם סירוב הבעל לשתף פעולה הוא נסיבה מיוחדת? האם היעדר הסדר סטטוטורי מיוחד שמחבר בין הגירושין האזרחיים לדתיים הוא נסיבה מיוחדת? האם חוסר היכולת לכפות השתתפות או ציות הוא נסיבה מיוחדת?
בס' 4ב1(א)(1)+(2) הנוסח הוא "לא ניתן לערוך גירושין לפי דין תורה"; בס' 4ב1(ב)(2) מופיעה גרסה אחרת - "לא קיימת אפשרות". אם יש משמעות להבדל, כדאי להבהיר מהי. אם אין משמעות להבדל, כדאי לאחד ולהשתמש באותו ביטוי בשני המקומות.
במיוחד לאור הרגישות של קביעת סמכות רחבה וחריגה כל כך, כדאי להבהיר מהן המניעוֹת לגירושין המספיקות כדי שבית דין ישראלי יוסמך לדון בענייניהם של יהודים שאינם קשורים לישראל. מן ההיבט הפרשני, ביטויים אלה מערפלים את הטעמים המצדיקים את התיקון, יוצרים חוסר וודאות ומזמינים התדיינות מיותרת. כדאי להבהיר מהן הנסיבות המדויקות המצדיקות נטילת סמכות חריגה על בני זוג שאינם קשורים לישראל.
עניינים טכניים
סעיפי הסמכות הבין-לאומית מורכבים ומסורבלים. כדאי לנסות לפשטם ולהפכם לברורים יותר. הגיוני יותר בעיניי למקם את ס' 4ב1 ו-4ב2 המוצעים מיד אחרי ס' 4א ולפני ס' 4ב ולשלב את ההוראות הדיוניות בס' 4ב. החשיבות של הרחבת הסמכות מצדיקה מתן בולטות גם בסדר הסעיפים.
ס' 4ב3(ג): למה נכללים רק ס"ק (2) ו-(4)? למה לא ס"ק (1)?
הערות על דברי ההסבר
ע' 720, פסקה ראשונה מצד ימין: חשוב להבין שאין מדינה שבה יש כל זיקות הסמכות המופיעות באמנת האג. חשוב להבין עוד שגם במצב הקיים, בית המשפט העליון כבר הרחיב את ס' 4א בהגמשה תמוהה של המושג "מושב" הן בס' 1 לחוק הן בס' 4א (אף מעבר להגמשה הסטטוטורית) (בג"צ 2123/08 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו,2008)).
ע' 720, פסקה ראשונה מצד שמאל: הסמכות הזו לא תועיל לאיש/אישה אם הנתבע לא נמצא פה ואין זיקה אחרת כי גם בי"ד בישראל לא יוכל לכפות עליו דבר. מנגד, עצם הימצאותו פה אינה מצדיקה נטילת סמכות.
ע' 720, פסקה שניה מצד שמאל: "מצדיקים" מתן סמכות כזו? גם בהנחה שמבחינה ערכית זה מוצדק – ויש רבים, במיוחד בין יהודי התפוצות, שיתכחשו להצדקה זו ויתרעמו על הכפפתם לסמכות ישראלית - זה לא יעזור אם הוא לא פה, בעת המצאת ההזמנה או בעת מתן הפסק. אם בפועל אין סיכוי שהתיקון יעזור, בשביל מה לחוקק אותו?
ע' 720, פסקה שלישית מצד שמאל: לא ברור איך זה יעזור שכן ההלכה מחייבת מסירת גט ואם הוא לא פה אי אפשר לכפות דבר.
ע' 721, פסקה ראשונה מצד ימין: למה בריאות קשה של התובע רלוונטית? בריאות קשה מתי?
ע' 721, פסקה ראשונה מצד שמאל: מהי נסיבה מיוחדת? האם נסיבה מיוחדת תהיה שהבעל לא מוסר את הגט? לא ברור כיצד מושגים מעורפלים כאלה ימנעו את הרחבת הסמכות שההצעה לכאורה מבקשת למנוע.
ע' 721, פסקה שניה מצד שמאל: דרישת נוכחות בישראל במועד ההמצאה אינה סבירה. אין סיבה להניח שהוא יימצא, והאפשרות לנהל הליך תהיה לעולם תלויה בהופעתו האקראית.
ע' 723, פסקה ראשונה מצד שמאל: מה פירוש נסיבות מיוחדות? היעלמות? אם המטרה היא להועיל במצבים האלה, מדוע לא לפרש את הנסיבה הזו, במקום להשאיר את העניין להתדיינות?
ע' 723, פסקה שניה מצד שמאל: פה יוכלו כנראה להכריז שהנישואין אינם תקפים כי לא נערכו כדת משה וישראל, אחרת מה זה יועיל? אבל הם עשויים גם לקבוע שהנישואין היו תקפים בשל הלכות אלה או אחרות. נוכח אפשרות זו, לא מובטח שהסמכות המיוחדת והחריגה תועיל גם במקרים כאלה.