חומר רקע
כ"א באייר התשע"ח
6 במאי 2018
לכבוד חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך רקע לקראת דיון הוועדה ביום 7.5.18 בהצעות החוק בנושא עבירות ההמתה
הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 124) (עבירות המתה), התשע"ו-2015
הצעת חוק העונשין (תיקון - עבירת רצח), התשע"ה-2015 (פ/1499/20) של חה"כ ניסן סלומינסקי
הצעת חוק העונשין (תיקון–עבירות המתה ורשלנות), התשע"ו–2015 (פ/2321/20) של חה"כ מיקי רוזנטל
סעיף 301ב(א)(1)קנטור
*מסמך זה זהה למסמך שהעברנו לקראת הדיון הקודם (ביום 19.2.18) בתוספת נוסח מוצע לדיון.
בהמשך למסמכי הרקע הקודמים בהם הרחבנו על עבירת הרצח ועבירת הרצח בנסיבות מחמירות, נתייחס במסמך זה לעבירה המוצעת בדבר המתה בנסיבות של אחריות מופחתת.
ההוראה המוצעת עוסקת במקרים אשר מתקיימים בהם יסודות עבירת הרצח או רצח בנסיבות מחמירות, אך בשל נסיבות הקשורות בעושה או במעשה דרגת האשמה פחותה יותר.
בחוק העונשין, התשל"ז–1977 (להלן – החוק או חוק העונשין), קיימת כיום הוראה בדבר עונש מופחת, המאפשר בעת התקיימותן של הנסיבות המנויות בסעיף להשית עונש קל ממאסר עולם. הצעת החוק מבקשת לקבוע עבירה לפיה תיוחס אחריות מופחתת, שלצדה עונש מופחת, ולכלול בה נסיבות דומות לנסיבות הקיימות, בתוספת נסיבה של קנטור במצבים מסוימים, כפי שיפורט להלן.
רקע
סעיף 300א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – "חוק העונשין" או "החוק"), קובע כאמור הוראה בדבר עונש מופחת, לפיו אם התקיימה אחת הנסיבות המפורטות בסעיף, ניתן להטיל עונש קל ממאסר עולם חובה, כדלקמן:
הוראה זו אינה קובעת עבירה של אחריות מופחתת אלא הרשעה בעבירת הרצח ומתן עונש מופחת.
הוראה זו התקבלה בשנת 1995 לאחר שהונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק ממשלתית לקביעת אחריות מופחתת. לאחר דיונים והתלבטויות רבות בוועדת החוקה חוק ומשפט, הוחלט לאמץ את הנסיבות שהוצעו כנסיבות מקלות והוסף סעיף 300א האמור (למעט נסיבה אחת שעסקה בהמתת חסד, אשר פוצלה ולא קודמה), ואולם, הוחלט לאמצן כנסיבות המביאות להקלה בעונש אך לא להקלה באחריות. מדברי הכנסת בעת ההצבעה על תיקון החוק האמור, עולה כי הוועדה התחבטה רבות האם לקבוע הוראה בדבר אחריות מופחתת או עונש מופחת, ולבסוף מטעמים מוסריים הוחלט לאמץ תיקון בדבר העונש בלבד ולא להקל באחריות הממית (בניגוד לעמדתה של חה"כ דיין שסברה שיש להכיר בנסיבה בדבר התעללות המנוח בממית כנסיבה של אחריות מופחתת).
הצעת החוק
הצעת החוק מבקשת לקבוע עבירה של המתה באחריות מופחתת לפיה גם אם הוכחו יסודות עבירת הרצח או הרצח בנסיבות מחמירות והתקיימה אחת הנסיבות המנויות בסעיף, הממית יחשב כמי שהמית בנסיבות של אחריות מפוחתת (דהיינו, התיוג שלו לא יהיה כשל מי שהורשע ברצח או ברצח בנסיבות מחמירות) ודינו של הממית יהיה עד עשרים שנות מאסר. הצעת החוק מבקשת לקבוע מספר נסיבות הקשורות במעשה או בעושה המבטאות דרגת אשמה פחותה יותר, כדלקמן:
השאלות המרכזיות שניצבות כעת בפני המחוקק הן שאלת קביעת הוראה בדבר אחריות מופחתת, בשונה מעונש מופחת בלבד, ותוכנן של כל אחת מהנסיבות שמוצע לקבוע כנסיבות המבטאות אשמה פחותה.
במסמך זה נסקור את הנסיבה הראשונה המוצעת בדבר קנטור ואת הדילמות שהיא מעוררת.
קנטור (התגרות)
קנטור (התגרות) נכלל כיום, על דרך השלילה, כאחד היסודות בבחינת ה"כוונה תחילה" המגבשת את עבירת הרצח. כוונה תחילה לא תתגבש אם קדמה התגרות בממית בתכוף למעשה, כפי שקבוע היום בסעיף 301 לחוק:
הפסיקה קבעה שרכיב ה"כוונה תחילה", לפי סעיף 301, דורש שלושה אלמנטים מצטברים: החלטה להמית, ביצוע מעשה הכנה והיעדר קנטור.
אלמנט הקנטור נתפס כמצב השולל כוונה תחילה, שכן, המעשה בוצע באופן ספונטני בשל אותו קנטור. היעדר ההתגרות (היעדר קנטור) מהווה כיום למעשה את השאלה המרכזית במסגרת בחינת הכוונה תחילה, והוא שיוצר את ההבחנה העיקרית בין כוונה "רגילה" (אז לא ניתן להרשיע ברצח, אלא בהריגה בלבד) לבין "כוונה תחילה".
יצוין כי הנטל להוכחת העדר קנטור רובץ על התביעה (ואולם, נקבע כי הנטל קיים במידה פחותה יותר ביחס ליתר רכיבי העבירה).
על ההצדקה להבחנה בין מעשה שנעשה לאחר קנטור למעשה שנעשה בכוונה תחילה עמד השופט מלצר בפרשת היילו:
"...היעדר הקנטור נועד להבחין בין החלטה ביישוב דעת להמית את הקורבן, לבין החלטה להמית, מבלי שנשקלו התוצאות המוסריות במעשה ההמתה. זהו הדגש העיקרי בהבחנה בין "כוונה תחילה", בה המבקש שוקל ביישוב דעת את התוצאות המוסריות של מעשיו, לבין הכוונה הספונטנית, בה אמנם קיימת החלטה להמית, אך היא איננה מלווה בשקילה מוסרית של השלכות המעשה.
הבחנה דומה אף נעשתה בספרות בעקבות פסק הדין בעניין ביטון. בנושא זה כתבו המלומדים מ' קרמניצר ו-ל' לבנון את הדברים הבאים:
"המאפיין השני של הממד הסובייקטיבי הוא זה של היעדר שקילה. פסק דינו של הנשיא ברק בפרשת ביטון מעמיד במרכז את הממד של היעדר שקילה, ופורט אותו למאפיינים שמהם משתקפים יפה מאפייניה ההופכיים של הכוונה-תחילה: היעדר שיקול ויישוב הדעת, חשיבה על התוצאות, הערכה מוסרית של המעשה ושל תוצאותיו.
המאפיין של היעדר שקילה הוא אכן המאפיין הדומיננטי של הממד הסובייקטיבי במסגרת תפיסה של קנטור כגורם מבחין בין כוונת-תחילה לכוונה ספונטאנית. חשיבותו של המאפיין של היעדר שקילה, על השתלבותו בדוקטרינת הקנטור בכללותה, היא בתרומתו להבהרת ההבחנה בין כוונה תחילה לכוונה ספונטנית: על דרך ההנגדה להיעדר השקילה במסגרת פרדיגמת הקנטור הכוללת ניתן בנקל להבחין כי כוונת תחילה כוללת יסודות קוגניטיביים של מתן תשומת לב – ולו תשומת לב כלשהי – למשמעויות המוסריות של ההמתה; הפנמה של מהותו האמיתית של מעשה ההמתה, לא ברמה של ססמה או כותרת, ושל עומקן של השלכותיה".
עמד על כך גם הנשיא ברק בדנ"פ בפרשת ביטון:
"...הנה כי כן, הטעמים המונחים ביסוד שלילת ה"כוונה תחילה" בשל "התגרות" על פי המבחן הסובייקטיבי נגזרים מהסטיגמה המלווה את עבירת הרצח, מהאופי המנדטורי של מאסר העולם, מ"חולשת הטבע האנושי", ומההבחנה המוסרית בין מי שפועל מתוך "דם קר" לבין מי שמעצוריו הנפשיים ובלמיו המוסריים נחלשו בשל ההתגרות בו (ראו פרשת אליאבייב, עמ' 471)."
גם בספרות, כאמור, הכירו בהבחנה זו בין רצח בכוונה תחילה לרצח בעקבות התגרות, כדברי פרופ' קרמניצר:
"הריגה בדם חם הינה בעלת אופי מגונה פחות, היא משקפת צמצום השליטה העצמית ההופך את הציות לחוק לקשה במיוחד בהשוואה למצב רגיל.....אלמלא ההתגרות, לא היה העושה מבצע את מעשהו ובמעשהו הוא מפתיע קודם כל את עצמו ואין היא מעידה על עמדה אנטי-חברתית טבועה ומושרשת המשתקפת ברצח בדם קר".
התגרות מהי?
בפסיקה ובספרות דנו רבות בשאלה מה ייחשב כהתגרות. בספרות הובעו דעות לפיהן ההתגרות היא התנהגות לא לגיטימית שלא ניתן להצדיקה בסדרי חיים תקינים בחברה (כדעתו של פרופ' פלר) או כהתנהגות פוגעת, מעליבה או מרגיזה. כך גם בתי המשפט התחבטו בשאלה זו וקבעו כי לא כל התנהגות המרגיזה או פוגעת בממית תחשב כהתגרות.
עמד על כך הנשיא ברק בפסה"ד בפרשת ביטון כדלקמן:
"מכאן חשיבותה של השאלה "המקדמית" – התגרות מהי? לעניין זה אין כל רלבנטיות למחלוקת בעניין ההיבט הסובייקטיבי או ההיבט האובייקטיבי של "היעדר ההתגרות". מחלוקת זו מניחה קיומה של התגרות. אין היא קובעת התגרות מהי. אכן, גם הסבורים כי יסוד ההתגרות נבחן מנקודת המבט הסובייקטיבית של הממית, אינם סבורים כי כל מה שנתפס על ידי הממית כהתגרות מהווה התגרות לעניין הגדרתה של כוונה תחילה. "סף הכניסה" אל תחום ה"התגרות" חייב להיות אובייקטיבי. תפיסותיו הסובייקטיביות של הממית אינן מעלות ואינן מורידות. אדם אינו הופך עניין להתגרות רק משום שהוא רואה בכך התגרות......עמד על כך פרופ' פלר.... :
"אשר למהות מעשה ההקנטה צריך הוא מטבעו להתבטא, מבחינה אובייקטיבית, כהתנהגות בלתי צודקת, פוגעת מבחינה פיזית או מורלית, ואולי אף בהתנהגות בניגוד לדין. כלומר, מעשה בלתי מקובל, שאין אדם עושה כלפי רעהו, כשם שאין הוא מוכן לקבלו מרעהו. המושג 'התגרות' בו נוקטת הוראת סעיף 301(א) לחוק העונשין, מקפל בתוכו את חוסר הלגיטימיות של ההתנהגות המקנטרת, כמאפיין חיוני שלה מכוח החוק. לעומת זאת, התנהגות לגיטימית, ולא כל שכן התנהגות מכוח הדין או בהסכמתו, כלומר התנהגות שניתן להצדיקה מבחינת סדרי החיים התקינים בחברה, אינה יכולה להיחשב כהתגרות, אפילו כשהיא למורת רוחו של אדם: היא יכולה לגרום להתרגשות, אפילו לכעס ולרוגז או אף לרתיחה או לפגיעה, אבל אין היא יכולה להיחשב כהתגרות" (פלר, יסודות, עמ' 560).
וברוח דומה ציין פרופ' קרמניצר, אף הוא מהדוגלים במבחן הסובייקטיבי בלבד:
"התגרות היא אירוע אובייקטיבי-חיצוני לעושה, וניתן לאפיין אותה באורח אובייקטיבי כהתנהגות בלתי צודקת, מפתיעה, פוגעת, מעליבה או מרגיזה" (קרמניצר, עמ' 29).
נמצא, איפוא, כי יסוד ה"התגרות" (או "היעדר התגרות") מכניס להגדרה של "כוונה תחילה" יסוד אובייקטיבי. לא מחשבתו של הממית היא הקובעת אם התקיימה התגרות, אלא תפיסתה של שיטת המשפט את המושג "התגרות" היא הקובעת...
.....הגדרות אלה קובעות "סף כניסה" נמוך ביחס להגדרת ה"התגרות". האם אין מקום להעלות "סף כניסה" זה? האם אין מקום לומר, כי לצרכי הגדרת הדיבור "התגרות" (או "היעדר התגרות") ביסוד ה"כוונה תחילה" שבעבירת הרצח נדרשת התנהגות הנגזרת מהמבחן האובייקטיבי שפותח על ידי בית משפט זה? על פי גישה זו התנהגות תיחשב כ"התגרות" (או "היעדר התגרות") לעניין עבירת הרצח אם האדם הסביר, הרגיל או הממוצע, יראה אותה כהתגרות השוללת או מקיימת את דרישת ה"תחילה" שבכוונה. על פי גישה זו, איפיונה של ההתנהגות כ"התגרות" (או "היעדר התגרות") לא ייגזר ממובנו המילוני של הדיבור "התגרות".........
לדיבור "התגרות" יש ליתן איפוא אותו מובן המגשים את התכלית המונחת ביסודו. תכלית זו היא בעלת אופי ערכי. היא מכוונת להפחתת האחריות מרצח להריגה. תוכנה של זו מצאה את ביטוייה במבחן האובייקטיבי."
ואולם, כאמור לעיל, התעוררו שאלות רבות בפסיקה מה ייחשב כהתגרות וניתנו על כך פסקי דין שונים.
כך למשל בעניין אזואלוס קבע בית המשפט כי אדם שרצח את אשתו והשכן, איתו בגדה בבעלה, ואשר הם פעלו באופן מתריס מולו, ייחשב כמי שקונטר.
ואולם, במספר פסקי דין מאוחרים יותר הובעה הסתייגות מפסק דין זה:
"....אציין כי בחלוף השנים מאז פרשת אזואלוס השתנו העיתים, וספק אם הלכה זו עדיין עומדת על תילה............ דווקא בשל המבחן האובייקטיבי-נורמטיבי, בתי המשפט נזהרים שלא לראות ברצח בעקבות בגידה של בן הזוג, כמעשה העומד במבחן הקנטור האובייקטיבי. מאחר שהיסוד האובייקטיבי נועד להגן על ערכים שהחברה חפצה ביקרם, לא תשמע במחוזותינו הטענה כי בגידה של בן זוג מגעת כדי קינטור."
(ואולם, יוער כי לא כל פסקי הדין הסתייגו מהפסיקה בעניין אזואלוס- ראו למשל עפ 1426/12 אחמד מוזפר נ' מדינת ישראל מיום 16.1.14).
סוגיה נוספת שהתעוררה בפסיקה נגעה לשאלה האם אמירות בלבד, כגון קללות, עוברות את סף הכניסה של מושג ההתגרות. במספר פסקי דין נקבע כי מילים כשלעצמן אינן יכולות לגבש קנטור:
"לא נותר אלא לחזור ולשנן לכול כי מילים עולבות אינן בבחינת קנטור...ומכל מקום, הן אינן מצדיקות תגובה נזעמת כה קיצונית כמו קיפוד פתיל חייו של אדם."
בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי ככלל הנטייה בפסיקה להכיר באמירות כהתגרות הנה מזערית (אך לא כשלילה מוחלטת של אפשרות זו):
"ככלל, הנטייה בפסיקה להכיר באמירות מילוליות כגורמות לקנטור הנה מזערית מאחר שאין בהן להצדיק התלהטות יצרים וזעם כה רב שיובילו לתגובה הקטלנית (ע"פ 655/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד לד(1) 73 (1979))...... בפרט, נראה כי יש להיזהר מפני הכרה באמירות מעליבות על רקע מיני או בגין פגיעה בגבריות כבסיס להכרה בקנטור."
ההכרה בקנטור- המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי
יסוד היעדר הקנטור התפרש בפסיקה כמחיל שני מבחנים, סובייקטיבי ונורמטיבי- אובייקטיבי, כמבחנים מצטברים.
המבחן הסובייקטיבי מתאפיין בהיעדר שליטה עצמית שנגרם על ידי ההתגרות:
"האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה בפועל על הנאשם עד כדי לגרום "לאיבוד שליטתו העצמית, כך שביצע את המעשה הקטלני בלי לחשוב על תוצאות מעשהו."
הכוונה למצבים בהם בשל סערת רוחו נחלשו מעצוריו הנפשיים של הנאשם עד שלא שקל והעריך מוסרית את התוצאה הקטלנית, כלומר שהמצב הנפשי התגבש באופן ספונטני, מתוך החלטה פתאומית, שלא היו מאחוריה שיקול ויישוב דעת.
בפרשת סגל ובפסיקה שהתגבשה מאז קבע בית המשפט כי יסוד הקנטור כולל גם אלמנט נורמטיבי- אובייקטיבי הבוחן כקנה מידה את הישראלי הטיפוסי.
המבחן הנורמטיבי-אובייקטיבי בודק "האם אדם מן היישוב היה עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך הקטלנית בה הגיב הנאשם.... האם אפשר להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם".
במבחן הנורמטיבי- אובייקטיבי מעריך בית המשפט וקובע, לאחר בחינת שיקולי מדיניות חברתיים, הערכה נורמטיבית כיצד היה נוהג האדם מן היישוב (בתי המשפט נקטו לעיתים במונח אדם מן היישוב/ האדם הסביר/ הישראלי המצוי) . עמד על כך בתי המשפט בפרשת מוזפר:
"המבחן האובייקטיבי עומד על התנהגותו של ה'אדם מן הישוב' במצבו של הנאשם. הודגש בפסיקה כי אין אנו בוחנים את האדם הסביר האידיאלי כליל השלמות, אלא את האדם הישראלי על מעלותיו וחסרונותיו. עם זאת, לא מדובר במבחן אמפירי או סטטיסטי השואל כיצד היו נוהגים רוב האנשים במדינה בהיותם במצבו של הנאשם (ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 392; עניין בנו, בעמ' 580). עסקינן בקביעה נורמטיבית. על בית המשפט לבחון אם בנסיבות העניין צפוי כי אדם מן היישוב היה עלול להיכנע ליצר התגובה מול ההתגרות, בלי שיצליח לרסן את עצמו (עניין אזואלוס, בעמ' 580; ראו גם פרק ח' לדנ"פ ביטון שנושא את הכותרת "היעדר התגרות - המבחן האובייקטיבי"). ניתן להציג את השאלה באופן הבא: האם המשפט הישראלי נכון להכיר בקנטור הסובייקטיבי שחווה הנאשם כמצדיק מבחינה נורמטיבית את שלילת אחריותו מעבירת הרצח."
המבחן האובייקטיבי עורר ביקורת חריפה בספרות. פרופ' קרמניצר סבר כי המבחן האובייקטיבי אינו עולה בקנה אחד עם נוסח החוק, מטשטש בין כוונה תחילה לכוונה ספונטנית ופוגע בעקרון החוקיות. עוד נמתחה ביקורת על כך שמבחן האדם הסביר מרוקן מתוכן את ההוראה שכן האדם הסביר לעולם לא ימית אדם.
כך גם פרופ' פלר מתח ביקורת בטענה כי גם אם התנהגות לא תחשב כקנטור אך בפועל האדם עצמו המית בתגובה לאותה התנהגות, האם אין בכך כדי לשלול את הכוונה תחילה.
ואולם, הפסיקה חזרה וקבעה בשורה של פסקי דין שיש צורך באמות מידה נורמטיבית – אובייקטיבית כדי להגן על החברה.
כפי שקובע השופט רובינשטיין בעניין גרשוני:
" לטעמי בא המבחן האובייקטיבי להזכירנו, בדין הקיים, כי לא בהפקר ובתוהו עסקינן; לא צערו, או קנאתו, או גחמתו של פלוני בלבד יכולים להיות נר לרגלי בית המשפט;........חוששני כי ביטולו של המבחן האובייקטיבי, בעידן של אלימות גוברת, ישדר מסר לא ראוי, שבוודאי אין התומכים בביטול המבחן האובייקטיבי מתכוונים אליו חלילה...".
ואולם, גם הפסיקה התבלטה כיצד ראוי להשתמש במבחן הנורמטיבי- אובייקטיבי. אמנם השתרשה ההלכה כי המבחן הסובייקטיבי והאובייקטיבי הם מבחנים מצטברים. אך שאלת היקפו ודרך השימוש במבחן זה שב ועלה בפסקי הדין.
בדנ"פ ביטון קבע בית המשפט כי יש להותיר את הבחן הנורמטיבי - אובייקטיבי על כנו אך המליץ על הרפורמה הכללית בעבירות ההמתה שבמסגרתה תבחן גם הביקורת כלפי מבחן זה. בית המשפט קבע מופרשות כי יש צורך חברתי חיוני בקיומה של אמת מידה אובייקטיבית, אך עם זאת ציין כי מיקומו של מבחן זה אינו צריך להיות כחלק מיסוד הכוונה תחילה וקרא למחוקק לשנות זאת.
עוד קבע הנשיא ברק בעניין ביטון כי ראוי שהמבחן האובייקטיבי יתחשב בנתונים סובייקטיביים של הממית אך סבר שלא ניתן לעשות זאת על דרך הפרשנות הפסיקתית, אלא בחקיקה. עוד קבע כי אמות המידה לסובייקטיביזציה של השיקול האובייקטיבי צריך להיעשות ע"י המחוקק. לעניין זה, הביעה הנשיאה בייניש הביעה עמדה כי יש להיזהר מסובייקטיביזציית-יתר של הפסיקה, לפי דרכו של כל שופט. בהתחשב בערך החברתי המוגן ע"י השיקול האובייקטיבי, יש לקיים את הריסון השיפוטי ולשמור על יציבות ההלכה.
קנטור מתמשך
בית המשפט הכיר באפשרות להרחבה של יסוד הקנטור והכרה בקנטור מתמשך, ובלבד שהיה טריגר כלשהו בתכוף לפני מעשה ההמתה.
כך למשל קבע בית המשפט בפרשת גרשוני:
".... התגרות במובן סעיף 301 לחוק העונשין יכולה להתקיים גם כשהיא מורכבת משורה של אירועים בודדים שנפרסו על פני זמן רב, ושגרמו למערער צער ותסכול מצטברים. אולם, גם במקרה זה נדרש כי יוכח שעובר להמתה, התרחש אירוע נוסף שגרם לפריצתם של הסכרים ולאובדן עשתונותיו של המערער, ואלה גרמו לו להמית את קורבנו".
הפסיקה קבעה כי הכרה בטענת "קנטור מתמשך" כפופה לשני תנאים מצטברים:
"(א) ההחלטה להרוג לא התגבשה בליבו של הנאשם כבר לפני כן.
(ב) בתכוף לפני המעשה אירע קנטור נוסף, שהוא בעל מעמד וכוח עצמאיים (המכונה לעיתים: "טריגר")....".
בעניין היילו הכיר בית המשפט בקנטור מתמשך כשולל את הכוונה תחילה כאשר מספר פעמים בתקופה שקדמה להמתה ביצע המנוח עבירות מין בממית, למרות שלא היה ניתן להכיר בהתגרות שהייתה בתכוף לפני המעשה כקנטור העומד בפני עצמו.
(יוער כי יתכן שבית המשפט בעניין היילו הלך בדרך זו כדי להימנע מהרשעת הנאשם בעבירת הרצח, שכן לפי החוק הקיים, בשונה מהמוצע, התעללות קודמת של המנוח בממית יכולה להביא לעונש מופחת, אך לא לאחריות מופחתת. כפי שמשתמע מפסק דינה של השופטת ברק ארז, יתכן כי בית המשפט לא היה מאמץ בעניין זה את הקנטור המתמשך אם גם בעקבות התעללות ניתן היה להרשיע באחריות מופחתת ולא ברצח).
הצעת החוק לעניין קנטור
הצעת החוק מבקשת לזנוח את מבחן הכוונה תחילה ולקבוע מדרג אחר ובו תקבע עבירת רצח ועבירת רצח בנסיבות מחמירות, אשר היסוד הנפשי בהן הוא של אדישות או כוונה (על נושא זה דנו ממושכות בוועדה וגם הרחבנו במסמכים הקודמים). ואולם, מוצע כאמור, לקבוע את קיומה של ההתגרות (הקנטור) כנסיבה של אחריות מפוחתת, בנוסח שלהלן:
הנוסח המוצע כולל את רכיב ההתגרות – אשר על התוכן שיצקו לו בתי המשפט הרחבנו לעיל, את היסוד הסובייקטיבי – שהנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו, ויסוד נורמטיבי – מידת האשם המוסרי של האדם בנסיבות המקרה. לפי מבחן זה, ייבחן האם היה בקושי לשלוט בעצמו כדי למתן את אשמת הנאשם בשים לב למכלול הנסיבות.
יחד עם זאת, בוועדת קרמניצר צוין כי הפחתת האחריות על יסוד רמת אשמה נמוכה יותר, מושתת על ההתחשבות בחולשת הטבע האנושי- על כך שאיבוד העשתונות כשלעצמו, נוכח ההתגרות, ראוי להבנה, ולא על צידוק מוסרי להתנהגות הקטלנית. יודגש כי הנוסח אינו שולל אפשרות לקחת בחשבון גם את הנתונים האישיים של העושה אך הבחינה היא של מידת האשמה שבמעשה עצמו נוכח ההתגרות (יצוין כי מבחן זה אינו מגביל את שיקול דעת בית המשפט ומאפשר גם התחשבות בנתונים סובייקטיביים של העושה).
הנוסח המוצע, מחד, דוחה את מבחן האדם הסביר שפיתחה הפסיקה ומאידך, מכניס אלמנט נורמטיבי של מידת האשם בנסיבות העניין. לפי דברי ההסבר להצעת החוק, הכוונה היא כי בית המשפט יכריע האם היה ברגש העז שהתעורר בנאשם, לנוכח ההתגרות והקושי בשליטה העצמית, כדי לגרוע מאשמתו מנקודת מבט חברתית- מוסרית. עוד צוין בדברי ההסבר כי לא כל המתה במצב של איבוד ניכר של שליטה עצמית, בעקבות עלבון או אפילו הרמת יד, משקפת רמת אשמה שהיא פחות משמעותית מרמת האשמה המאפיינת רצח. הביטוי "למתן את אשמתו" מאפשרת, לפי דברי ההסבר, לבית המשפט לערוך מבחן נורמטיבי שהוא יצוק לו תוכן. הנוסח מאפשר לבית המשפט גמישות רבה ושיקול דעת רחב מאד.
עוד יצוין, כי בשונה מהמצב הקיים הנטל לא יהיה על התביעה להראות שאין קנטור, אלא על הנאשם אם יטען לכך.
סוגיות לדיון לעניין קנטור
לעניין קביעת העבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת – השאלה הכללית הניצבת בפני המחוקק היא האם תהיה אחריות מופחתת או עונש מופחת בלבד, כפי שקיים היום. מוצע ששאלה זו תיגזר מהתוכן שיצוק המחוקק לכל אחת מהנסיבות. לפיכך, מוצע לדון תחילה בתוכן הנסיבות ולאחר מכן לדון בשאלה הכללית האם מדובר באחריות מופחתת או עונש מופחת.
לעניין הקנטור, מוצע לדון בשאלות הבאות:
האם בהכרח המתה בעקבות קנטור חמורה פחות מהמתה בכוונה ספונטנית שלא בעקבות קנטור או מהמתה שבוצעה באדישות? מה שונה האדיש מתוך כעס לעומת מי שאיבד את העשתונות? מוצע שהוועדה תשמע דוגמאות לעניין זה.
(יש לזכור בהקשר זה, כי השינוי המוצע בעבירות ההמתה מביא לכך שהמתה שבוצעה באופן ספונטני או באדישות, אין בגינה מאסר עולם חובה, בניגוד למצב הקיים, בו הקנטור נועד להבחין בין מצב של כוונה תחילה לכוונה ספונטנית או למצב בו בוצעה המתה מבלי לשקול).
מוצע לדון בשאלה מדוע ומתי יש הצדקה לקבוע את הקנטור באופן שונה מכוונה ספונטנית או אדישות ולייחס לכך אחריות מופחתת? מתי לא די בכך שלבית המשפט שיקול דעת רחב לעניין העונש (שכן, בהתאם לרפורמה העונש בעבירת הרצח הבסיסית הוא עונש מרבי ומאפשר לבית המשפט גם לגזור עונש קל יותר)? או, במילים אחרות, איזו התגרות סבור המחוקק שמצביעה על אשם נמוך יותר שצריך לקבוע בגינו אחריות מופחתת?
יתכן שההבחנה בין המצבים נעוצה בהתגרות של המנוח, ולא באיבוד העשתונות, ואז השאלה היא איזו התגרות "מצדיקה" או מצביעה על אשם נמוך יותר, או איזה מצב נפשי שההתגרות גורמת לממית מצביעה על אשם נמוך יותר?
שאלה נוספת היא האם הנוסח המוצע אינו רחב יתר על המידה. הנוסח המוצע אמנם קובע כי אמת המידה היא האשם המוסרי, אך לא מבנה את שיקול דעת בית המשפט מתי יש בכך משום אשמה נמוכה יותר. מתעוררת השאלה מהו שיקול הדעת שמצפים מבית המשפט להפעיל בשאלה זו? איזו התגרות תחשב כמצמצמת את מידת האשמה? כיצד יקבע בית המשפט אם יש בכך כדי למתן את האשמה? וכיצד מונעים פער בפסקי הדין בהתאם להשקפת העולם המוסרית של כל שופט? (יתכן גם כי הדבר יביא לסובייקטיביזציית יתר, בדומה לחשש שהביעה הנשיאה בייניש בעניין ביטון).
מוצע לדון בשאלה כיצד מבטיחים ומבטאים את עמדת המחוקק כי לא יהיה בכך מתן לגיטימציה לחמימות מוח (שאולי היא אף מסוכנת יותר)?
נוכח האמור, מוצע לדון בשאלה אם נדרש וראוי לקבוע נסיבה מקלה של קנטור. אם הוועדה תחליט לאמץ את ההסדר בדבר קנטור, מוצע לדון בנוסח ולשקול אם ראוי לחדד באמצעות הוספת רכיב לפיו הממית הרגיש במצוקה או מאוים באותה עת, או להוסיף בהגדרה דרישה לכך שההתגרות הייתה חמורה או פיסית (בניגוד למילולית) או לחדדו בדרך אחרת ובכך להבהיר כי אין כוונה להכיר במסגרת הקנטור בשליטה עצמית מוגבלת, בזעם או בחמימות מוח.
ככל שהוועדה תחליט לאמץ את הקנטור כנסיבה מקלה, מוצע לדון בשאלה אם זו תחשב כאחריות מופחתת או נסיבה המגבשת עונש מופחת בלבד.
נוסח מוצע
(1) המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות, ומתקיימים אלה:
(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו;
(ב) יש בקושי האמור בפסקה (1) כדי למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול נסיבות העניין;
נוסח זה מתמקד במצבו של הנאשם בעת המעשה.
לחילופין
(1) המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות, ומתקיימים אלה:
(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו;
(ב) יש בקושי האמור בפסקה (1) כדי למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול נסיבות העניין;
נוסח זה מתמקד בהתגרות שנעשתה על ידי המנוח.
"300א. עונש מופחת
על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה:
(א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח –
(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(2) להימנע מעשיית המעשה.
(ב) במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה, בנסיבות העניין, מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, צורך או כורח, לפי סעיפים 34י, 34יא, 34יב.
(ג) כשהנאשם היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, עקב התעללות חמורה ומתמשכת בו או בבן משפחתו, בידי מי שהנאשם גרם למותו."
"301ב. המתה בנסיבות של אחריות מופחתת
(א) על אף האמור בסעיפים 300 ו-301א, הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם באחת מהנסיבות המפורטות להלן, דינו – מאסר עשרים שנים:
(1) המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות, ומתקיימים שניים אלה:
(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו;
(ב) יש בקושי האמור בפסקה (1) כדי למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול נסיבות העניין;
(2) המעשה נעשה כשהנאשם היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, עקב התעללות חמורה ומתמשכת בו או בבן משפחתו, בידי מי שהנאשם גרם למותו;
(3) המעשה נעשה במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח –
(א) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או
(ב) להימנע מעשיית המעשה;
(4) המעשה נעשה במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה מתחולת סייג לאחריות לפי סעיפים 34י, 34יא, 34יב או 34יג(3), ויש בנסיבות העניין כדי למתן את אשמתו.
(ב) על אף האמור בסעיפים 300 ו-301א, מי שגרם למותו של אדם ורואים אותו כמי שעשה את המעשה באדישות לפי סעיפים 34א(א)(1), 34ט(ב) או 34יד(ב) רישה, דינו – מאסר עשרים שנים."
"301. כוונה תחילה
(א) לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו....".
(1) המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות, ומתקיימים שניים אלה:
(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו;
(ב) יש בקושי האמור בפסקה (1) כדי למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול נסיבות העניין;