חומר רקע

‏כ "ג‏אייר‏תשע"ח ‏80‏ מאי‏8800 לכבוד ח"כ‏ניסן‏סלומינסקי,‏יו"ר‏וועדת‏החוקה‏חוק‏ומשפט ח"כ‏אורי‏מקלב,‏יו"ר‏וועדת‏המדע‏והטכנולוגיה חברי‏וועדות‏החוקה‏והמדע‏של‏הכנסת הנדון: הצעת חוק הסרת תוכן שפרסומו מהווה עבירה מרשת האינטרנט, התשע"ז– 6102 (מ- 0011 ) נוסח לקראת הדיון הקבוע ליום10.10.00 הצעת‏‏חוק‏זו‏משקפת‏צורך‏להתמודד‏עם‏תוכן‏פוגעני‏ברשתות‏החברתיות.‏התסכול‏העומד‏ביסוד‏ הצעת‏החוק‏–‏ הן‏המקורית‏הן‏המתוקנת‏-‏ מובן‏לגמרי.‏המהפכה‏הדיגיטלית‏היא‏מהפכה‏בסדר‏גודל‏ היסטורי,‏שיתרונותיה‏ברורים:‏כל‏מידע‏יכול‏להגיע‏אלינו‏בקלות,‏לל א‏צנזורה‏וללא‏תיווך‏של‏מישהו‏ "מלמעלה". ‏הדבר ‏מוביל ‏לשיח ‏ציבורי ‏מסוג ‏חדש ‏ולהתארגנויות ‏חברתיות ‏לצורך ‏מימוש ‏מטרות‏ :נפלאות.‏אבל,‏במקביל,‏הולך‏ומתבררים‏גם‏חסרונות.‏למשל הרשתות‏החברתיות‏מופעלות‏על‏ידי‏אלגוריתמים‏המטים‏את‏שצף‏המידע‏לפי‏צרכים‏של‏חברות‏הענק‏ ולא‏של‏ה שיח‏הדמוקרטי.‏ כללי ‏המשחק ‏וגבולות ‏חופש ‏הביטוי ‏לא ‏נקבעים ‏על ‏ידי ‏המדינה ‏אלא ‏על ‏ידי ‏חברות ‏מסחריות‏ בינלאומיות,‏שאינן‏תמיד‏מבינות‏את‏תנאי‏הארץ‏ותושביה,‏ושאכיפת‏הכללים‏על‏ידן‏נעשית‏לרוב‏בלא‏ הנמקה‏או‏שקיפות‏מספקות.‏ מתברר‏שיצר‏לב‏האדם‏רע‏מנעוריו,‏אבל‏עוד‏יותר‏כאש ר‏הוא‏פועל‏מול‏"מכונה".‏קל‏להביע‏דעות‏ פוגעניות,‏גזעניות‏ושונאות‏זרים‏ולשתף‏הלאה‏דעות‏מרושעות,‏שנאה‏ורוע‏שכתבו‏אחרים.‏ בשנה‏וחצי‏האחרונות‏מתקיימים‏בישראל‏דיונים‏ופעולות‏אינטנסיביים‏להתמודדות‏עם‏תוכן‏פוגעני‏ ברשתות.‏נראה‏ששנת‏8800‏ תיזכר‏כקו‏פרשת‏המים‏שבו‏הוטמ עה‏ההבנה‏בישראל,‏כמו‏גם‏במדינות‏ נוספות ‏ובפורומים ‏בינלאומיים, ‏שבהקשרים ‏מסוימים ‏של ‏הפעילות ‏הדיגיטלית ‏ נדרשת ‏ התערבות‏ חקיקתית,‏רגולטורית,‏לאומית‏ובין‏לאומית‏כדי‏להתמודד‏עם‏תופעות‏חברתיות‏שליליות‏הן‏בנוגע‏ לתפקוד‏פלטפורמות‏האינטרנט‏הגדולות‏הן‏בנוגע‏למעשי‏המשתמשים ‏ בפלטפורמות‏אלה.‏ עם‏זאת,‏ מעורבות‏שלטונית‏איננה‏באה‏ללא‏מחירים.‏ ראשית,‏היא‏עשויה‏לשנות‏את‏אופיה‏של‏רשת‏ האינטרנט‏כפי‏שאנו‏מכירים‏אותה.‏שנית,‏היא‏עוסקת‏פעמים‏בסוגיות‏שטחיות‏המבטאות‏פאניקה‏ מוסרית‏ולא‏בסוגיות‏הליבה‏(כגון‏הגנת‏הפרטיות)‏או‏מפגרת‏אחר‏התפתחות‏טכנו לוגית,‏שלישית,‏היא‏ עשויה ‏לשקף ‏יחסי ‏כוח ‏ושבי ‏רגולטורי ‏כפי ‏שקיים ‏בהקשרים ‏אחרים ‏של ‏רגולציה, ‏ורביעית ‏–‏ היא‏ מעוררת ‏חששות ‏מפני ‏פגיעה ‏בזכויות ‏כגון ‏הזכות ‏לחופש ‏ביטוי ‏כפי ‏שמעוררת ‏כל ‏הסדרה ‏של ‏תוכן‏ במרחב‏הלא‏מקוון.‏ עוד‏ כדאי‏לזכור,‏כי‏כפי‏שהדבר‏נכון‏ביחס‏למעשי‏צנזורה ‏ בדרך‏כלל‏-‏ לעיתים‏קרובות‏קורה‏כי‏עצם‏ המעשה‏מקנה‏לתוכן‏שנפסל‏ערך‏מופרז‏בעיני‏הציבור.‏חובה‏לזכור‏כי‏מתן‏סמכות‏להעניק‏צווי‏הסרת‏ תוכן‏תוביל‏איתה‏באופן‏הכרחי‏דיון‏ציבורי‏–‏ ברשתות‏ומחוץ‏להן,‏בישראל‏ומחוצה‏לה‏–‏ בכל‏דבר‏ 2 תוכן‏שייפסל.‏לרוב,‏תשומת‏הלב‏הזאת‏גורמת‏לנז ק‏גדול‏יותר‏מאשר‏התעלמות‏מן‏התוכן.‏ מנסחי‏הצעת‏החוק‏המקורית ‏היו‏מודעים‏לחשש‏הכבד‏מפני ‏פגיעה‏בחופש‏הביטוי‏אבל‏נדמה‏היה‏ שעשו‏כן‏מן‏השפה‏ולחוץ‏בלבד,‏משום‏שההסדרים‏המופיעים‏בהצעה‏המקורית‏מאפשרים‏פגיעה‏רחבת‏ היקף ‏ומעבר ‏לנדרש ‏בזכות ‏זו ‏ואינם ‏ראויים ‏במדינה ‏דמוקרטי ת. ‏על ‏כן, ‏אנו ‏מברכות ‏על ‏מרבית‏ התיקונים‏המוצעים‏בהצעת‏החוק,‏הואיל‏וכבר‏הבענו‏את‏דעתנו‏בחוות‏דעת‏קודמת‏שההסדר‏המקורי‏ הוא ‏הסדר ‏בלתי ‏ראוי ‏במדינה ‏דמוקרטית. ‏אנו ‏מברכות ‏בעיקר ‏על ‏ההצעה ‏להחליף ‏את ‏הערכאה‏ המוסמכת‏לתת‏את‏הצווים‏מבית‏משפט‏מנהלי‏לבית‏משפט‏מחוזי,‏ועל‏ההצ עה‏לבחור‏בנוסחת‏איזון‏ של‏"וודאות‏קרובה"‏המשקפות‏התאמה‏טובה‏יותר‏לתיאוריה‏החוקתית‏של‏חופש‏הביטוי‏בישראל.‏ להלן‏נתייחס‏בפירוט‏לכל‏אחד‏מן‏התיקונים‏המוצעים.‏ עם‏זאת,‏נמשיך‏ונביע‏את‏דעתנו‏העקרונית‏כי‏הצעת‏החוק‏גם‏בנוסחה‏המתוקן‏מבקשת‏להקנות‏ לבית משפט מחוזי ‏ את‏הס מכות‏לקבוע‏שנעברה‏ עבירה ‏ פלילית ‏ וזאת‏ללא‏ראיות‏וסדרי‏דין‏הנדרשים‏בהליך‏ פלילי,‏ולעתים‏במעמד‏צד‏אחד.‏אם‏בית‏משפט‏יכול‏להכריז‏על‏מעשה‏מסויים‏כעל‏מעשה‏פלילי,‏ואף‏ לקבוע‏שיש‏לדבר‏השלכות‏וליצור‏צנזורה‏דה‏פקטו‏על‏ביטוי,‏מדוע‏בכלל‏יש‏צורך‏בסדר‏הדין‏הפלילי?‏ נוסף‏על‏ כך,‏לפחות‏בחלקה,‏הצעת‏החוק‏מציעה‏הסדרים‏בלתי‏ישימים,‏שעיקרם‏שתוכן‏פוגעני‏יוסר‏ רק‏מעיני‏משתמשי‏האינטרנט‏בישראל‏ולפיכך‏לא‏באמת‏ימנע‏הסתה‏לאלימות‏ולטרור‏נגד‏אזרחים‏ ישראליים.‏כמו‏כן‏שההצעה‏יוצרת‏בעיית‏סמכות‏שיפוט,‏אשר‏בין‏השאר‏תעמיד‏את‏מדינת‏ישראל‏ במצב‏בעייתי‏ מול‏ידידותיה.‏ חוות‏הדעת‏המפורטת‏מצורפת‏בזה.‏ נשמח‏לעמוד‏לרשותכם‏בכל‏הבהרה‏נוספת‏שתידרש.‏ בכבוד‏רב,‏ ד"ר‏תהילה‏שוורץ‏אלטשולר‏ ‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏ עו"ד‏רחל‏ארידור‏הרשקוביץ ראשת‏התוכנית‏לדמוקרטיה‏בעידן‏המידע ‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏ חוקרת‏ המכון‏ הישראלי‏לדמוקרטיה 3 0. הצעת החוק פוגעת בזכות לחופש ביטוי, המוכרת כזכות חוקתית במדינת ישראל א. הזכות ‏לחופש ‏ביטוי ‏היא ‏אחת ‏מן ‏הזכויות ‏החוקתיות ‏המוכרות ‏בשיטה ‏המשפטית‏ שלנו,‏למרות‏שאיננה‏מעוגנת‏באופן‏מפורש‏בחוק‏יסוד.‏כך‏הוכר‏בפסיקת‏בתי‏המשפט‏ .מימים‏ימימה ‏ הצעת‏החוק‏פו געת‏בצורה‏בלתי‏מידתית‏בזכות‏לחופש‏ביטוי‏בכך‏שהיא‏ יוצרת‏מהלך‏חסר‏תקדים‏בהיקפו‏של‏מתן‏אפשרות‏לרשויות‏המדינה‏לדרוש‏הסרה‏של‏ פרסומים‏מן‏המרחב‏הציבורי.‏ ב. אכן,‏אין‏מדובר‏בצנזורה‏מוקדמת‏–‏ משום‏שהפרסומים‏נמצאים‏כבר‏ברשת‏האינטרנט‏ כלומר‏הציבור‏כבר‏נחשף‏אליהם,‏אך‏גם‏א ין‏מדובר‏בענישה‏מאוחרת‏באמצעות‏הדין‏ הפלילי‏על‏ביטוי‏שכבר‏נאמר.‏אין‏מדובר‏בצנזורה‏הנכפית‏על‏ידי‏פוליטיקאי‏או‏על‏ידי‏ פקיד,‏יהא‏זה‏שר‏הפנים‏בפקודת‏העיתונות‏הזכורה‏לשמצה‏או‏הצנזור‏הצבאי‏מכוח‏ תקנות‏ההגנה‏המנדטוריות‏הבעייתיות,‏אלא‏על‏ידי‏בית‏המשפט,‏אך‏אין‏גם‏מדו בר‏ בהליך‏פלילי‏דווקני‏או‏בסעיפים‏קונקרטיים‏של‏חוק‏בתי‏המשפט‏המאפשרים‏מתן‏צווי‏ איסור‏פרסום‏בצמוד‏להליך‏משפטי.‏ לפיכך, ‏ללא ‏ספק ‏ ‏-‏ מדובר ‏בצנזורה. ‏אמנם, ‏לא ‏צנזורה ‏במשמעותה ‏הפשוטה ‏אלא‏ ב"צנזורת‏ביניים",‏אבל‏מכל‏מקום‏–‏ מדובר‏במרחב‏עצום‏של‏הגבלת‏ביטוי‏–‏ שלא‏היה‏ קי ים‏עד‏היום‏במערכת‏החקיקה‏במדינת‏ישראל.‏ ג. אמת,‏הזכות‏לחופש‏הביטוי‏איננה‏זכות‏בלתי‏מוגבלת‏וזכויות‏אדם‏בכלל‏אינן‏מרשם‏ להתאבדות‏לאומית.‏ואולם,‏קלות‏הפגיעה‏בזכות‏לחופש‏ביטוי‏הובילה‏את‏התיאוריה‏ החוקתית‏וגם‏את‏בתי‏המשפט‏לתמוך‏בכך‏שיש‏להגביל‏את‏הזכות‏לביטוי,‏ככל‏שנ יתן,‏ רק‏באמצעות‏ענישה‏מאוחרת‏על‏אמירת‏הביטוי‏ולא‏באמצעות‏מניעה‏מוקדמת‏שלו.‏ זאת,‏משום‏שבתי‏המשפט‏תפסו‏את‏עיקר‏הפגיעה‏בחופש‏הביטוי‏כנעוצה‏בהרתעה‏–‏ או‏במה‏שמכונה‏"האפקט‏המצנן"‏–‏ על‏יכולתו‏של‏הפרט‏למימוש‏חירותו‏הבסיסית‏ וסגולותיו ‏האישיות. ‏לפיכך, ‏דרך ‏המלך ‏איננה ‏ הסרת ‏תכנים ‏אלא ‏העמדה ‏לדין ‏על‏ ביטויים‏שהם‏אסורים‏לפי‏החוק‏הפלילי.‏הצעת‏החוק‏איננה‏יוצרת‏הצמדה‏כזאת‏–‏ בין‏ הגשת‏כתב‏אישום‏פלילי,‏לבין‏הסרת‏התכנים.‏בדברי‏ההסבר‏נכתב‏במפורש‏כי‏הכוונה‏ היא ‏"הוספת ‏כלי ‏נוסף ‏בהתמודדות ‏רשויות ‏התביעה ‏עם ‏פרסומים ‏המהווים ‏עבירה‏ ושיש‏בהם‏ סיכון‏כאמור,‏שיעמוד‏לצד‏הכלי‏הפלילי‏(ולא‏כחלופה‏לו)".‏ ד. הפתרון‏המידתי‏לצורך‏ההתמודדות‏עם‏הבעיות‏שהצעות‏החוק‏מתיימרת‏לפתור‏הוא‏ הסמכת‏שופטים‏להעניק‏סעד‏זמני‏של‏הסרת‏תוכן,‏מקום‏שבו‏מוגש‏כתב‏אישום‏פלילי‏ וכחלק ‏מן ‏ההליך ‏הפלילי, ‏צו ‏שיהפוך ‏לקבוע ‏אם ‏יחליט ‏בית ‏המשפט ‏ להרשיע ‏את‏ הנאשם‏ואם‏יחשוב‏שראוי‏לעשות‏כן.‏ ה. אמנם,‏לפי‏הצהרותיהם,‏ביקשו‏מנסחי‏הצעת‏החוק‏המקורית‏להתמודד‏באמצעותה‏ עם‏תכנים‏שמי‏שאחראי‏להם‏איננו‏נמצא‏במקום‏שבו‏ניתן‏להגיש‏נגדו‏כתב‏אישום‏–‏ כלומר‏מחוץ‏לגבולות‏ישראל.‏ייתכן‏שנכון‏לאפשר‏זאת,‏והצעת‏החוק‏יוצרת‏סיכו ן‏של‏ ממש‏עבור‏אזרחי‏ישראל‏משום‏שנוסחה‏אינו‏מוגבל‏רק‏למקרים‏שבהם‏לא‏ניתן‏להגיש‏ כתב‏אישום‏נגד‏המפרסם‏עצמו‏(או‏אפילו‏נגד‏האחראי‏לפרסום).‏בכך,‏היא‏תאפשר‏ למעשה ‏לתובע ‏משטרתי ‏לדרוש ‏הסרת ‏תכנים ‏מרשת ‏האינטרנט ‏ללא ‏חובה ‏לפתוח,‏ לפחות‏במקביל,‏בחקירה‏פלילית‏ובהגשת‏כתב‏אי שום‏גם‏נגד‏אזרח‏ישראלי‏הנמצא‏ בתחומי‏מדינת‏ישראל.‏אם‏בכלל,‏יש ‏להפוך‏את ‏ההסדר‏שבהצעת‏החוק ‏לשיורי‏כך‏ שיחול‏אך‏ורק‏כשאין‏אפשרות‏להגיש‏כתב‏אישום‏נגד‏המפרסם.‏נדגיש,‏הכוונה‏איננה‏ 4 שלא ‏ניתן ‏להסיר ‏תוכן ‏שמוצדק ‏לעתים ‏להסירו ‏במהירות, ‏אלא ‏שיש ‏להצמיד ‏את‏ דרישת‏ההסרה‏להגשת ‏ כתב‏אישום‏ולראות‏בה‏חלק‏מהליך‏פלילי‏ולא‏מהליך‏אחר.‏ ו. ‏‏‏‏ כלומר,‏יש‏לאפשר‏את‏תחולת‏החוק‏אך‏ורק‏על‏מקרים‏שבהם‏לא‏ניתן‏להגיש‏כתב‏ אישום‏בישראל‏ולכן‏‏יש‏להגביל‏את‏תחולת‏החוק‏כך‏שלא‏יחול‏על‏אזרחי‏ישראל‏או‏ על‏מי‏שניתן‏להבאה‏לישראל‏לצורך‏העמדה‏לדין.‏ ז. יש‏ליצור‏אפשרות ‏ לתביעה‏לבקש‏צו‏הסרה‏זמני‏של‏תוכן,‏כחלק‏מניהול‏הליך‏פלילי,‏ שבו ‏תצטרך ‏התביעה ‏לשכנע ‏את ‏בית ‏המשפט ‏כי ‏יש ‏צורך ‏להפסיק ‏את ‏התמשכות‏ העבירה.‏יש‏ליצור‏הליך‏של‏השבת‏תוכן‏שהוסר‏אם‏בסופו‏של‏חשבון‏לא‏תהיה‏הרשעה.‏ אם‏תהיה‏הרשעה‏בעבירה,‏בסופו‏של‏דבר,‏כי‏אז‏ניתן‏יהיה‏להפעיל ‏ את‏סעיף‏6‏ להצעת‏ החוק ‏שיידון ‏להלן. ‏בכל ‏מקרה ‏אין ‏לאפשר ‏מתן ‏צו ‏למנוע ‏חיפוש ‏(להבדיל ‏מרשת‏ חברתית)‏להסיר‏תוכן‏לפני‏שנקבע‏בהליך‏פלילי‏מסודר‏כי‏מפרסם‏תוכן‏עבר‏עבירה‏ פלילית‏לפי‏חוקי‏מדינת‏ישראל.‏‏ 6. תכלית הצעת החוק: עירוב של התמודדות עם טרור, שליטה בשיח המקוון ופגי עה בחופש .הביטוי הפוליטי. יש להוציא את עילת "פגיעה בביטחון הציבור" מגדר החוק א. הצעת‏החוק‏משקפת‏שתי‏תכליות.‏התכלית‏האחת‏היא‏התמודדות‏עם‏הסתה‏לטרור,‏ בעוד ‏שהתכלית ‏האחרת ‏היא ‏ניסיון ‏מצד ‏המדינה ‏לשלוט ‏בשיח ‏המתקיים ‏ברשתות‏ .החברתיות‏ובמידה‏מסויימת‏גם‏במנועי‏החיפוש ‏ ב. דברי‏ההסבר‏להצעת‏החוק‏המקורית‏קובעים‏כי‏"יש‏המנצלים‏את‏רשת‏האינטרנט‏ לביצוע‏עבירות‏כגון:‏פרסום‏דברי‏הסתה‏לאלימות‏או‏לטרור,‏עבירות‏מין,‏פרסומים‏ שיש‏בהם‏פגיעה‏שאינה‏מוצדקת‏בפרטיותו‏של‏אדם,‏ועוד".‏מיד‏לאחר‏מכן‏נכתב‏כי‏ "בעת ‏האחרונה ‏קיימת ‏מגמה ‏עולמית ‏של ‏עלייה ‏ בהיקף ‏השימוש ‏באינטרנט ‏לצורך‏ פרסום‏תכנים‏מזיקים.‏מגמה‏זו‏הובילה,‏בין‏השאר,‏לעלייה‏ברף‏האלימות‏ובהסתה‏ לטרור‏במדינות‏שונות‏בעולם".‏ולאחר‏מכן‏מדובר‏על‏"פרסומים‏מזיקים"‏ועל‏העובדה‏ שמאפייני‏האינטרנט‏–‏ כמו‏זמינות,‏מהירות,‏נגישות,‏תפוצה‏וגלובליות‏–‏ יוצרים‏פגיעה‏ אפ שרית ‏בביטחונו ‏של ‏אדם, ‏בביטחון ‏הציבור ‏או ‏בביטחון ‏המדינה, ‏ ‏ואחר ‏כך: ‏"גל‏ הטרור ‏הפוקד ‏את ‏מדינת ‏ישראל ‏בחודשים ‏האחרונים ‏(כך ‏לשון ‏דברי ‏ההסבר!!!‏ ת.ש.א.), ‏בין ‏השאר ‏כתוצאה ‏מההסתה ‏הקשה ‏ברשת ‏האינטרנט, ‏כמו ‏גם ‏פרסומים‏ אחרים‏המהווים‏עבירות‏פליליות‏ומסכנים‏את‏בטחונו‏של‏אד ם,‏את‏בטחון‏הציבור‏או‏ את‏בטחון‏המדינה,‏מצריכים‏קביעת‏כלי‏חדש‏וייחודי‏שיאפשר‏התמודדות‏יעילה‏עם‏ פרסומים‏כאמור".‏ ג. כלומר,‏מדובר‏בעירוב‏של‏סכנות,‏מעשים,‏זכויות‏וסוגי‏פגיעה‏לכלל‏תבשיל‏אחד‏שאין‏ זה ‏ברור ‏מה ‏טעמו ‏והצעת ‏החוק ‏נראית ‏כמיועדת ‏לפגוע ‏בחופש ‏הביטוי ‏הפוליטי‏ש ל‏ אזרחי‏ישראל‏לא‏פחות‏משהיא‏להגן‏עליהם‏מפני‏הסתה‏לטרור.‏מערכת‏"הכל‏כלול"‏ (בריונות‏רשת,‏העלבת‏עובד‏ציבור,‏ביטויי‏שנאה,‏המרדה‏וגם‏הסתה‏לאלימות‏ולטרור)‏ היא ‏מערכת ‏שגויה. ‏מדובר ‏בסוגים ‏שונים ‏של ‏עבריינות, ‏ברמות ‏סיכון ‏שונות ‏של‏ התממשות ‏מעשים ‏כתוצאה ‏מן ‏הביטויים, ‏בקה לי ‏יעד ‏שונים ‏ובאיזונים ‏שונים ‏בין‏ אינטרסים.‏גם‏בחוק‏הפלילי‏המסורתי‏אין‏עירוב‏בין‏סוגים‏אלה‏של‏עבירות‏ואין‏סיבה‏ .לעשות‏זאת‏כאן 5 ד. כפי‏שכתבנו‏בחוות‏דעתנו‏הקודמת,‏העילה‏של‏מניעת‏פגיעה‏בביטחון‏הציבור‏‏-‏ שאינה‏ מהווה ‏פגיעה‏בביטחונו‏של‏אדם‏או‏בביטחון‏המדינה‏‏-‏ היא‏עי לה‏שראוי‏להוציאה‏ מגדר‏החוק,‏משום‏שעיקר‏מטרתה‏תהיה‏להרחיב‏את‏פריסתו‏של‏החוק‏מעבר‏לשיקולי‏ ההסתה ‏לאלימות ‏או ‏לטרור ‏אל ‏ביטויים ‏פוליטיים ‏שונים,‏התנגדות ‏נחרצת ‏לשלטון‏ מסוים‏או‏ביטויים‏אחרים‏היכולים‏להתפרש‏כניסיון‏לקעקע‏את‏אמון‏הציבור‏בשירות‏ הציבורי. ‏לפיכך ‏עמדתנו ‏ה יא ‏שראוי ‏שהוועדה ‏תותיר ‏את ‏עילות ‏הפגיעה ‏המוגדרות‏ בסעיף‏8‏ להצעה‏כעילות‏של‏פגיעה‏בביטחונו‏של‏אדם‏(ביטוי‏זה‏מספק‏בעיננו‏אין‏צורך‏ לצמצמו‏לפגיעה‏בחיי‏אדם‏או‏פגיעה‏חמורה‏בגופו)‏או‏פגיעה‏בביטחון‏המדינה‏ותבטל‏ את‏העילה‏של‏פגיעה‏בביטחון‏הציבור.‏ 3. הערכאה המתאימה לדיון – בית המשפט המחוזי ולא בית משפט מנהלי באשר‏לתנאי‏הראשון‏אנו‏מברכות‏על‏ההצעה‏להחליף‏את‏בית‏המשפט‏לעניינים‏מנהליים‏בשופט‏בית‏ משפט‏מחוזי‏שנשיא‏בית‏המשפט‏המחוזי‏הסמיכו‏לכך.‏תפיסת‏הצעת‏החוק‏המקורית‏להקנות‏לבית‏ משפט‏מנהלי‏סמכויות‏דרקוניות‏מסוג‏זה‏מייתרת‏למעשה‏ את‏ההליך‏הפלילי‏וטוב‏שהוצעה‏לה‏חלופה.‏ עוד‏נעיר‏כי‏חשוב‏להוסיף‏להצעת‏החוק‏את‏הסמכת‏נשיא‏ביהמ"ש‏המחוזי,‏וזאת‏משום‏שיש‏מקום‏ להכשיר ‏שופטים ‏ייעודיים ‏בבתי ‏המשפט ‏המחוזיים ‏שיעסקו ‏בסכסוכי ‏מידע ‏והאוריינות ‏הדיגיטלית‏ שלהם‏תהיה‏גבוהה.‏ 1. הפגיעה בזכות לחופש ביטוי היא ל א מידתית והתנאים הקבועים בחוק להסרת תוכן הם .רחבים וחסרי תקדים בשיטה המשפטית שלנו א. סעיף‏8‏ להצעת‏החוק‏המקורית‏קובע‏שני‏תנאים‏מצטברים‏שבהתקיימם‏יוסמך‏בית‏ המשפט‏המחוזי‏לתת‏צו‏להסרת‏תוכן‏מרשת‏האינטרנט.‏התנאי‏הראשון‏הוא‏שפרסום‏ התוכן ‏מהווה ‏מעשה ‏שהוא ‏עבירה ‏פלילי ת. ‏התנאי ‏השני ‏-‏ שהמשך ‏הפרסום ‏יצור‏ אפשרות‏ממשית‏לפגיעה‏בביטחונו‏של‏אדם,‏בביטחון‏הציבור‏או‏בביטחון‏המדינה.‏ ב. התנאי הראשון: פרסום התוכן מהווה מעשה שהוא עבירה פלילית, ורשימת העבירות שעליהן יחול החוק ג. הצעת ‏החוק ‏המקורית ‏קבעה ‏כי ‏די ‏בכך ‏שפרסום ‏התוכן ‏באתר ‏האינטרנט ‏"מ הווה‏ מעשה‏שהוא‏עבירה‏פלילית".‏התיקון‏לסעיף‏8(א)‏המבקש‏לצמצם‏עוד‏את‏סמכותו‏של‏ השופט‏למצבים‏שבהם‏שוכנע‏כי‏"נעברה‏עבירה‏פלילית"‏בעבר,‏הוא‏ראוי‏ואנו‏תומכות‏ בו.‏ ד. בכל ‏זאת ‏נזכיר ‏כי ‏גם ‏אם ‏תיבחר ‏החלופה ‏המוצעת ‏–‏ עדיין ‏ההכרעה ‏האם ‏מעשה‏ מסויים‏מהווה‏עבירה,‏בייחוד‏כאשר‏ מדובר‏בעבירות‏מגבילות‏ביטוי‏–‏ היא‏מורכבת.‏די‏ אם‏נזכיר‏את‏הדיונים‏הארוכים‏שניהלו‏ערכאות‏שונות‏בשאלות‏של‏הגדרת‏עבירות‏ ביטוי‏שונות‏(כגון‏הסתה‏לגזענות‏או‏הסתה‏לאלימות1‏ וכמובן‏–‏ העלבת‏עובד‏ציבור)‏ ונוכל‏בנקל‏להבין‏את‏הבעייתיות‏הגדולה‏בהענקת‏סמכות‏לבית‏משפט‏מחוזי ‏ להכריע‏ 1דומה שדי להזכיר כאן את עני ין ע"פ2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל . 6 מה ‏נחשב ‏עבירה ‏פלילית ‏ומה ‏לא ‏וזאת ‏במהירות ‏וללא ‏כל ‏עמידה ‏ברמת ‏ההוכחה‏ הנדרשת‏במשפט‏פלילי.‏ ה. שני ‏מקרים ‏שזכו ‏לכיסוי ‏תקשורתי ‏נרחב ‏ומבטאים ‏את ‏המתח ‏שבין ‏סוגי ‏ביטוי‏ ייחודיים‏כמו‏סאטירה‏או‏שירה‏לבין‏הסתה‏בהקשר‏זה‏הנם‏המעצר‏בנובמבר‏8806‏ של‏ עיתונאי‏מרהט‏בחשד‏שה סית‏לביצוע‏הצתות‏בעוד‏שהפוסט‏שפרסם‏בפייסבוק‏התייחס‏ לתופעה ‏בצורה ‏צינית, ‏ומעצרה ‏של ‏דארין ‏טאטור, ‏העומדת ‏לדין ‏בגין ‏שיר ‏שהעלתה‏ לפייסבוק‏("התנגד‏עמי,‏התנגד‏להם"),‏שבעטיו‏הואשמה‏בהסתה‏לטרור.יש‏להניח‏כי‏ בתי‏המשפט‏יצטרכו‏להמשיך‏ולשכלל‏את‏המבחנים‏הנוגעים‏להחלת‏עבירו ת‏הסתה‏ לאלימות‏או‏לטרור‏ברשת‏ולהבחין‏בין‏פרסומים‏שונים,‏על‏בסיס‏תבחינים‏כגון‏זהות‏ המפרסם,‏תוכן‏הפרסום‏(למשל,‏הבחנה‏בין‏רמות‏שונות‏של‏תמיכה‏במסר‏לא‏חוקי),‏ הכוונה ‏העומדת ‏מאחורי ‏הפרסום ‏והנסיבות ‏בהן ‏פורסם. ‏הצורך ‏במדיניות ‏שיפוטית‏ עקבית‏ובהירה‏הוא‏רב,‏וזאת‏בשל‏ה חשש‏מפני‏אפקט‏מצנן‏של‏החקיקה‏בתחום‏על‏ ביטויים‏עתידיים. ו. כל‏זאת‏-‏ ועל‏אחת‏כמה‏וכמה,‏כאשר‏מדובר‏בביטויים‏בעלי‏אופי‏פוליטי2.‏ עוד‏נוסיף:‏ כבר‏היום‏מעניקים‏בתי‏משפט‏צווים‏לאתרי‏אינטרנט,‏רשתות‏חברתיות‏ומנועי‏חיפוש‏ להסיר‏מידע‏שהוא‏מידע‏אסור‏לפי‏חוק‏איסור‏לשון‏הרע,‏ לפי‏חוק‏הגנת‏הפרטיות,‏או‏ לפי‏חוקים‏פליליים‏שונים‏(מתוכנות‏זדוניות‏ועד‏פדופיליה‏והסתה‏לגזענות).‏עליהם‏יש‏ להוסיף‏את‏חוק‏סמכויות‏לשם‏מניעת‏ביצוע‏עבירות‏באמצעות‏אתר‏אינטרנט,‏התשע"ז‏ 8802‏ שנחקק‏בחודש‏יולי‏8802.‏‏אבל,‏גם‏ הפסיקה‏הקיימת‏בישראל,‏שחייבה‏מנועי‏ חיפוש‏ל הסיר‏קישורים3,‏עסקה‏בפרסום‏שכבר‏נקבע‏בהליך‏מסודר‏שהיווה‏לשון‏הרע‏ .או‏עבירה‏פלילית ‏ בהיעדר‏קביעה‏כזאת,‏הצעת‏החוק‏למעשה‏מבקשת‏להסמיך‏את‏בתי‏ המשפט‏לדרוש‏ממפעילי‏אתרי‏אינטרנט‏וממנועי‏חיפוש‏להסיר‏מידע‏חוקי‏או‏קישורים‏ למידע‏חוקי.‏ ז. לכן,‏לתפיסתנו‏האפשרות‏המועדפת‏הי א‏לצמצם‏את‏תחולת‏החוק‏לרשימה‏סגורה‏של‏ עבירות ‏שרק ‏לגביהן ‏תהיה ‏סמכות ‏לבקש ‏צו ‏להסרת ‏תוכן. ‏עבירות ‏אלה ‏הן ‏בראש‏ ובראשונה‏עבירות‏לפי‏חוק‏המאבק‏בטרור‏שהן‏גם‏העבירות‏שדברי‏ההסבר‏של‏הצעת‏ החוק‏המקורית‏מתהדרים‏בניסיון‏להתמודד‏איתן.‏ ח. נוסף ‏על ‏כך, ‏אנו ‏מציעות ‏לכלול ‏ברשימה ‏ עבירות ‏שיש ‏בהן ‏מרכיב ‏של ‏אלימות ‏כגון‏ הסתה ‏לאלימות ‏או ‏לגזענות ‏וכן ‏עבירות ‏לפי ‏חוק ‏הגנת ‏הפרטיות. ‏בדרך ‏זו ‏תושג‏ התכלית‏שהחוק‏מבקש‏לקדם‏והיא‏שמירה‏על‏ביטחון‏המדינה‏ועל‏ביטחונו‏של‏אדם.‏ ט. אם ‏כוונת ‏החוק ‏היא ‏לעסוק ‏בהסתה ‏לטרור ‏ברשתות, ‏יש ‏להצמיד ‏את ‏ההגדרה ‏של‏ פרסום‏טעון ‏ הסרה‏לסעיף‏82‏ (ב)‏לחוק‏המאבק‏בטרור.‏הסעיף,‏העוסק‏בקריאה‏ישירה‏ למעשה ‏טרור ‏או ‏שבח/אהדה/תמיכה ‏שבנסיבות ‏העניין ‏יש ‏אפשרות ‏ממשית ‏שיביא‏ לעשיית‏מעשה‏טרור,‏מוגדר‏בצורה‏טובה‏יותר‏ומהודקת‏יותר.‏במקביל,‏יש‏לאפשר‏ מסלול ‏שבו ‏החוק ‏יחול ‏אם ‏בית ‏המשפט ‏שוכנע, ‏מנימוקים ‏שיירשמ ו, ‏שיש ‏דחיפות‏ מיוחדת‏בהסרת‏המידע.‏ואולם,‏במקרים‏אלה‏יש‏להחליף‏את‏נוסחת‏האיזון‏המצויה‏ בסעיף‏82(ב)‏לחוק‏הטרור‏בנוסח‏של‏וודאות‏קרובה‏לעשיית‏מעשה‏טרור.‏ 2 ראו דברי הנשיאה נאור ב דיון הנוסף ב עניין אליצור סגל, בפסקה83 לפסק הדין שלה . 3 ראו למשל ע"א11744-44-41 סביר נ' בר נוי ואח' )(מחוזי ת"א מאת השופטת.אביגיל כהן 7 י. לעומת‏זאת,‏עבירות‏שהערך‏המוגן‏שלהן‏הוא‏שמו‏הטוב‏של‏אדם‏כגון‏העלבת‏עובד‏ ציבור ‏וחוק ‏איסור ‏לשון ‏הרע, ‏או ‏הגנה ‏ע ל ‏אמון ‏הציבור ‏בשיטה ‏ ‏-‏ כגון ‏זילות ‏בית‏ המשפט, ‏המרדה, ‏פגיעה ‏ברגשות ‏הציבור ‏ופגיעה ‏ברגשות ‏דת, ‏אינן ‏צריכות ‏להיכלל‏ ברשימה‏והדרך‏הנכונה‏לעסוק‏בהן‏היא‏באמצעות‏הדין‏הפלילי‏הרגיל‏וחוקי‏לשון‏הרע.‏ יא. עוד‏נוסיף‏כי‏לו‏תתקבל‏הצעתנו,‏די‏בקביעת‏חובת‏דיווח‏לגבי‏כלל‏הבקשות‏לגו רם‏בכיר‏ שיהיה ‏היועץ ‏המשפט ‏לממשלה ‏או ‏אחד ‏ממשניו ‏(ללא ‏הסמכה ‏לאחר) ‏או ‏פרקליט‏ המדינה‏או‏המשנה‏שלו‏(ללא‏הסמכה‏לאחר).‏אולם,‏אם‏יוחלט‏שבמסגרת‏החוק‏ייכללו‏ גם‏עבירות‏נוספות‏ורחבות‏יותר‏-‏ כי‏אז‏ראוי‏לדרוש‏חובת‏אישור‏של‏אותו‏גורם‏בכיר‏ לעצם‏הגשת‏הבקשה‏ולא‏רק‏חובת‏דיוו ח‏כפי‏שנדרש‏בסעיף‏8(ד)‏להצעת‏החוק.‏ יב. כדאי‏לשים‏לב‏כי‏בכך‏יש‏כדי‏לחדד‏את‏הפרדוקסליות‏של‏ההצעה:‏לכאורה,‏קבלת‏ אישור‏היא‏עניין‏ראוי‏בהתחשב‏בפגיעה‏הקשה‏בחופש‏הביטוי‏ובדרישה‏הקיימת‏לקבל‏ אישור‏זה‏לצורך‏הגשת‏כתבי‏אישום‏בעבירות‏מגבילות‏ביטוי.‏עם‏זאת,‏אם‏כל‏כוונת‏ הצע ת ‏החוק ‏למנוע ‏מצב ‏של ‏התפשטות ‏ביטוי ‏מסויים ‏במהירות ‏האפשרית, ‏ולכן ‏יש‏ צורך‏בכלי‏מנהלי‏ואי‏אפשר‏להסתפק‏בכלי‏הפלילי‏הרגיל,‏הרי‏שהדרישה‏לקבל‏אישור‏ היועץ ‏המשפטי ‏לממשלה ‏הכרחית ‏תאט ‏את ‏התהליך ‏ותהפוך ‏את ‏הסיטואציה ‏של‏ דרישת‏הסרת‏התוכן‏שעה‏שהוא‏כבר‏נפוץ‏במרחבים‏הדיגיטליי ם‏-‏ לפארסה.‏ יג. נוסחת הקשר– מבחן האפשרות הממשית מול מבחן הוודאות הקרובה יד. הצעת‏החוק‏המקורית‏פוגעת‏באופן‏כפול‏בזכות‏לחופש‏ביטוי.‏הן‏בכך‏שהיא‏פוטרת‏מן‏ הצורך ‏ברמת ‏הוכחה ‏פלילית ‏רגילה, ‏הן ‏בכך ‏שהיא ‏בוחרת ‏בנוסחת ‏איזון ‏שאינה‏ מקובלת‏במשפט‏החוקתי‏הישראלי.‏נוסחת‏האיזו ן‏המקובלת‏בין‏הזכות‏לביטוי‏לבין‏ אינטרס‏ציבורי‏אחר‏היא‏מבחן‏הוודאות‏הקרובה,‏עוד‏מימי‏פסק‏הדין‏בעניין‏קול‏העם.‏ מבחן‏הוודאות‏הקרובה‏אומץ‏לא‏רק‏במקרים‏של‏מניעה‏מוקדמת‏של‏ביטוי‏אלא‏אפילו‏ כאשר ‏היה ‏צורך ‏לאפיין ‏את ‏נוסחת ‏הקשר ‏ההסתברותי ‏בעבירות ‏פליליות ‏מגבילות‏ ביטוי ,‏כגון‏עבירת‏ההסתה‏לגזענות‏(אלבה)‏ועבירת‏העלבת‏עובד‏ציבור‏(אונגרפלד).‏ טו. לכן‏אנו‏תומכות‏בהצעה‏החלופית‏לקבוע‏נוסחת‏של‏"וודאות‏קרובה‏לפגיעה‏חמורה‏ בביטחון‏המדינה"‏בסעיף‏8(א)‏‏ולא‏להסתפק‏במבחן‏האפשרות‏ממשית.‏ טז. אם‏תחליט‏הועדה‏להשאיר‏את‏עילת‏מניעת‏הפגיעה‏בביטחון‏הצ יבור‏על‏אחת‏כמה‏ וכמה‏שיש‏הכרח‏להצמידה‏לנוסחת‏וודאות‏קרובה‏כפי‏שכבר‏נקבע‏בעניין‏קול‏העם.‏ יז. ככל‏שמדובר‏בביטחונו‏של‏אדם‏ניתן‏להשאיר‏את‏הנוסחה‏של‏"אפשרות‏ממשית"‏וזאת‏ בשל ‏ההבדל ‏בין ‏פגיעה ‏בזכות ‏הפרט ‏לחיים ‏ולשלמות ‏הגוף ‏לבין ‏פגיעה ‏באינטרסים‏ ציבוריים.‏עם‏זאת,‏אנו‏מצ יעות‏להחליפה‏בנוסחה‏של‏"סיכון‏ממשי"‏בהתאם‏לנוסח‏ הקיים‏בחוק‏המאבק‏בטרור.‏ 0. הפרוצדורה וההליכים הקבועים בהצעת החוק רחבים מידי ופוגעניים א. אף‏שסעיפים‏3‏ (א)‏ו-(ב)‏להצעת‏החוק‏קובעים‏כי‏ככלל‏יוזמנו‏לדיון‏בהסרת‏תכנים‏-‏ מפרסם ‏התוכן, ‏הבעלים, ‏המנהל ‏או ‏המפעיל ‏של ‏אתר ‏ה אינטרנט ‏שבו ‏פורסם ‏התוכן‏ האמור,‏מכל‏מקום‏הצעת‏החוק‏מאפשרת‏בצורה‏קלה‏לבית‏המשפט‏לתת‏צו‏הסרה‏ במעמד ‏צד ‏אחד. ‏כלומר, ‏החוק ‏יאפשר ‏בעתיד ‏לרשויות ‏האכיפה ‏לפנות ‏לבתי ‏משפט‏ בטיעון‏שביטוי‏מסויים‏הוא‏עבירה‏פלילית,‏ללא‏הוכחה‏ברמה‏הנדרשת‏בפלילים‏שאכן‏ מדובר‏בכזאת,‏ולהסיר‏את‏ ההתבטאויות‏האלה‏מרשת‏האינטרנט‏–‏ והכל‏במעמד‏צד‏ 8 אחד‏וללא‏צורך‏בנימוקים‏שיירשמו‏לשם‏כך.‏לכן‏אנו‏מציעות‏להוסיף‏לסעיף‏3(ב)‏חובה‏ על‏בית‏המשפט‏לפרט‏בכתב‏את‏נימוקיו‏להחלטה‏לתת‏צו‏הסרה‏במעמד‏צד‏אחד.‏ ב. נוסף ‏על ‏כך, ‏בנוגע ‏לעיון ‏מחדש ‏בבקשה ‏למתן ‏צו ‏להסרת ‏תוכן ‏כאמור ‏בסעיף ‏0(8)‏ להצעת‏החוק,‏אנו‏סבורות‏שיש‏לאפשר‏עיון‏חוזר‏בכל‏מקרה‏של‏החלטה‏במעמד‏צד‏ אחד‏בלא‏שיהיה‏צורך‏בהוכחת‏חשיבות‏ציבורית‏בהמשך‏הפרסום.‏כפי‏שהעיר‏בצדק‏ הייעוץ‏המשפטי‏של‏ועדת‏חוקה,‏מוטב‏לאמץ‏הסדר‏בדומה‏לס'‏9(א)‏לחוק‏הסמכויות.‏ ג. לא‏זו‏אף‏זו,‏סעיף‏2‏ מאפשר‏לקבל‏החלטה ‏ גם‏על‏סמך‏ראיות‏שאינן‏קבילות‏במשפט,‏ וסעיפים ‏08-00‏ לפי ‏הצעת ‏החוק ‏המקורית ‏מאפשרים ‏לקבל ‏החלטה ‏על ‏סמך ‏מידע‏ חסוי,‏ואם‏המידע‏החסוי‏התגלה‏–‏ לדרוש‏מבית‏המשפט‏לא‏להתחשב‏בו.‏ גם‏אם‏יש‏ היגיון‏בסעיף‏זה‏ככל‏שהמדובר‏בהסתה‏לטרור,‏מכל‏מקום‏הוא‏בוודאי‏אינו‏מתאים‏ כשמדובר‏בהקשרים‏של‏עבירות‏מגבילות‏ביטוי‏מסוג‏אחר‏ובפגיעה‏בביטחון‏הציבור‏ ולא‏רק‏בביטחונו‏של‏אדם‏או‏בביטחון‏המדינה.‏אנו‏סבורות‏כי‏יש‏לצמצם‏את‏תחולת‏ סעיף‏2‏ לעילות‏של‏פגיעה‏בבטחון ‏ המדינה‏או‏בבטחונו‏של‏אדם‏ולחייב‏את‏בית‏המשפט‏ לפרט‏בכתב‏את‏נימוקיו‏לקבל‏ראיות‏שאינן‏קבילות‏במשפט.‏‏ ד. עמדת‏מנסחי‏התיקון‏להצעה‏לפיה‏יש‏לערוך‏התאמות‏בסעיפים‏0-08‏ כדי‏להתאימן‏ לאופן ‏שבו ‏נוסח ‏ההסדר ‏בחוק ‏הסמכויות ‏–‏ היא ‏עמדה ‏נכונה ‏בעניינו ‏ותייצר ‏הסדר‏ מהודק‏יותר‏ומע ורפל‏פחות.‏ ה. באשר ‏לסעיף ‏2‏ להצעת ‏החוק ‏המתוקנת ‏אנו ‏תומכות ‏בעמדה ‏כי ‏יש ‏לקבוע ‏בחוק‏ שהפרסום‏בעניין‏הבקשות‏והחלטות‏בית‏המשפט‏יכלול‏את‏העבירה‏שבגינה‏התבקש‏ הצו,‏את‏העילה‏לצו‏ואת‏מספר‏התיק.‏אנו‏תומכות‏גם‏בהוספת‏סעיף‏העוסק‏בדיווח‏ לכנסת‏על‏ידי‏שר‏המשפטים‏בכל‏שנה,‏כמוצ ע‏בהצעת‏התיקון,‏גם‏אם‏ניתן‏לגרד‏את‏ המידע ‏מאתר ‏נט ‏המשפט. ‏חובת ‏השקיפות ‏אינה ‏אך ‏בהנגשת ‏המידע ‏אלא ‏בארגונו‏ וסידורו‏כך‏שהכנסת‏תוכל‏לפקח‏באופן‏אפקטיבי‏על‏מימוש‏ההסדרים‏בהצעת‏החוק.‏ 2. היעדר סמכות שיפוט והתנגשות עם חוקי מדינות אחרות א. בדברי‏ההסבר‏להצעת‏החוק‏המקורית‏נ כתב‏כי‏"המאמץ‏למיגור‏תופעות‏אלה‏הוא‏ מאמץ‏חוצה‏גבולות‏המצריך‏שיתוף‏פעולה‏בין‏ממשלות‏ושיטות‏משפט‏שונות..‏נדרש‏ להעצים‏את‏היכולת‏לשתף‏פעולה‏עם‏מדינות‏שונות‏לצורך‏הסרת‏תכנים‏אלו".‏בפועל,‏ מבקש‏התזכיר‏לעשות‏את‏ההיפך‏הגמור:‏להפוך‏את‏מדינת‏ישראל‏למדינה‏הראשונה‏ מבין ‏ המדינות‏המתוקנות‏הפוגעת‏כך‏בחופש‏הביטוי‏המקוון,‏ועושה‏כן‏תוך‏אקסטרה- טריטוריאליות‏בוטה‏וללא‏שום‏שיתוף‏פעולה‏עם‏מדינות‏אחרות .‏ ב. כדאי‏לזכור,‏כפי‏שנכתב‏למעלה‏שכל‏עוד‏המפרסם‏או‏האחראי‏לפרסום‏הוא‏ישראלי,‏ אין‏בעיה‏של‏אקסטרה-טריטוריאליות,‏אך‏ממילא‏גם‏אין‏צורך‏בהסד ר‏שבהצעה‏אלא‏ יש‏לעשות‏שימוש‏בדין‏הפלילי‏הרגיל.‏‏ ג. נעיר‏עוד‏כי‏החוק‏הגרמני‏החדש‏שעבר‏באוקטובר‏8802‏ מציע‏הסדר‏שונה‏בתכלית‏ ואין‏בו‏הסמכה‏של‏שום‏רשות‏מרשויות‏המדינה‏להוציא‏צווים‏להסרת‏תוכן.‏ ד. הצעת‏החוק‏יוצרת‏עבור‏הפלטפורמות‏בעיית‏אקטסרא-טריטוריאליות‏קשה.‏התיקון‏ המוצע‏‏-‏ בסעיף‏ההגדרות‏-‏ מבקש‏למחוק‏את‏ההתייחסות‏לשאלת‏מיקומו‏של‏השרת‏ המאחסן‏(בישראל‏או‏מחוצה‏לה)‏אך‏אין‏בו‏כדי‏לפתור‏בעיה‏זו.‏לצורך‏העניין,‏טלו‏ מצב ‏שבו ‏אזרח ‏אמריקני ‏מפרסם ‏פוסט, ‏המוגן ‏תחת ‏התיקון ‏הראשון ‏לחוקה‏ 9 האמריקנית, ‏הקורא ‏להפגנה ‏נגד ‏מדינת ‏ישראל ‏או ‏נציגי ה. ‏במקרה ‏כזה, ‏דורש‏ המחוקק ‏הישראלי, ‏לאחר ‏שתתקבל ‏הצעת ‏החוק, ‏כי ‏רשת‏פייסבוק ‏למשל, ‏כחברה‏ מסחרית ‏היושבת ‏בארצות ‏הברית ‏וכפופה ‏לחוקיה ‏אך ‏מהווה ‏אתר ‏אינטרנט ‏שיש‏ לציבור‏בישראל‏או‏לחלק‏ממנו‏אפשרות‏כניסה‏או‏גישה‏אליו,‏תסיר‏את‏הפרסום,‏ ותפגע ‏בזכותו ‏החוקתית ‏של ‏האזרח ‏האמרי קאי. ‏יתרה ‏מזאת, ‏הוא ‏דורש ‏ממנועי‏ חיפוש‏בינלאומיים‏למנוע‏מאזרחי‏ארצות‏הברית‏אחרים,‏להגיע‏אל‏המידע.‏ ה. בעיקר ‏לגבי ‏חברות ‏האינטרנט ‏הגדולות ‏(גוגל, ‏פייסבוק, ‏טוויטר) ‏שמקום ‏משכנן‏ בארצות ‏הברית, ‏מתעוררת ‏התנגשות ‏בין ‏תזכיר ‏החוק ‏לבין ‏סעיף ‏838ל‏US Communications Decency Act (CDA) of 1996. ‏סעיף ‏זה ‏פוטר ‏ספק ‏שירותי‏ מחשב ‏ותקשורת ‏המשמש ‏כצינור ‏בלבד ‏להעברת ‏תוכן, ‏מאחריות ‏לתוכן ‏המפורסם,‏ .לפחות‏כל‏עוד‏לא‏קיבל‏הודעה‏על‏התוכן‏הפוגעני‏והמפר ‏ עוד‏נעיר‏כי‏ניתן‏לראות‏ ממש‏בחודשים‏האחרונים‏בספרות‏המשפטית‏תחילתה‏של‏כתיבה‏המבקשת‏לתקן‏את‏ סעיף‏838ל‏DCA ‏ וזאת‏לאור‏כוחן‏של‏הפלטפורמות‏הדיגיטליות,‏ואולם‏גם‏הצעות‏ כאלה4‏ נוגעות‏לענייני‏לשון‏הרע‏ופרטיות‏ולא‏מבקשות‏להעניק‏סמכות‏מדינתית‏כה‏ רחבה‏להסיר‏תכנים.‏ ו. אפשר‏לטעון‏כמובן‏כי‏ישראל‏תקנוס‏את‏המשרד‏המקומי‏של‏חברה‏בינלאומית,‏אבל‏ כדאי‏להבין‏את‏טבען‏הבינלאומי ‏ של‏הרשתות‏כדי‏לעמוד‏על‏הבעייתיות‏שתיווצר:‏ חברה‏בינלאומית‏תצטרך‏לשאת‏בעונש‏בישראל,‏אם‏תסיר‏מידע‏שבעצם‏הסרתו‏היא‏ מפירה‏את‏זכותו‏החוקתית‏של‏משתמש‏במדינה‏אחרת.‏מעבר‏להיבט‏הנורמטיבי,‏הרי‏ שהחשש‏כאן‏הוא‏פרקטי‏ולא‏מופרך‏כלל‏ועיקר:‏השוק‏הישראלי‏איננו‏"מדגדג"‏את‏ הח ברות‏הבינלאומיות‏והן‏עשויות‏להחליט‏שלא‏להעניק‏שירותים‏לאזרחי‏ישראל.‏ ז. הצעת‏החוק‏יוצרת,‏בנוסף,‏חשש‏מפני‏מדרון‏חלקלק.‏בדומה‏להשלכות‏האפשריות‏ שנדונו‏בזמנו‏של‏החוקים‏SOPAו‏ ‏PIPA,‏החשש‏כאן‏,‏גם‏אם‏איננו‏מוזכר‏בפורש‏ בתזכיר,‏הוא‏שבהמשך‏אם‏אתר‏אינטרנט‏או‏רשת‏חברתית ‏ שלא‏יסירו‏פרסום‏המסית‏ לטרור ‏או ‏לא ‏יצייתו ‏לצו ‏בית ‏משפט ‏להסיר ‏תוכן, ‏הם ‏יחויבו ‏באחריות ‏עקיפה ‏או‏ תורמת‏למעשה‏הטרור5‏ בנוסף‏לאפשרות‏להרשיען‏בביזיון‏בית‏המשפט.‏‏ ח. נוסף‏על‏כך,‏ניתן‏כבר‏היום‏להגיש‏כתבי‏אישום‏נגד‏מי‏שמפרסם‏פוסטים‏העשויים‏ לסכן‏את‏בטחון‏המדינה‏או‏בטח ון‏האזרחים,‏שהרי‏גם‏אם‏הוא‏נמצא‏בחו"ל‏הרי‏ שאפשר‏לראות‏בפרסום‏עבירת‏הכנה‏כמשמעה‏בסעיף‏2 (א‏8)‏לחוק‏העונשין,‏‏ועוסקת‏ במעשה ‏הכנה ‏לעבור ‏עבירה ‏שנעשו ‏מחוץ ‏לשטח ‏ישראל ‏ובלבד ‏שהעבירה ‏כולה ‏או‏ מקצתה‏הייתה‏אמורה‏להיעשות‏בתוך‏שטח‏ישראל.‏אם‏מדובר‏בהסתה‏העשויה‏לסכן‏ אדם‏אח ר‏(שאינו‏קשור‏לישראל)‏במדינה‏אחרת,‏הרי‏שממילא‏מה‏לנו‏להתערב.‏אם‏ מדובר‏בביטוי‏שהשלכתו‏היא‏איום‏על‏רכושם,‏חיים‏ובטחונים‏של‏אזרחי‏ישראל‏או‏ מי‏שקשור ‏לישראל‏(כגון‏יהודים‏בעולם)‏ממילא‏נתיב‏זה‏קיים,‏ומוטב‏ככל‏שניתן‏ להשתמש‏בו‏במקום‏להיכנס‏לבעייה‏האקסטרה-טריטוריאלי ת.‏ 4 ראו למשל את דבריו של פרופ' ג'ונתן זיטריין מהרווארד כאן - now - and - then - 230 - https://www.law.com/therecorder/sites/therecorder/2017/11/10/cda healthy/ - us - of - rest - the - keep - immunity - intermediary - does 5 Ian Moskovitz, SOPA and the Battle Between Piracy and Privacy, The Quad (Dec. 5, http://buquad.com/2011/12/05/sopa 2011), / . 01 7. הצעת החוק איננה פרקטית וישימה בעולם דיגיטלי א. בעולם‏דיגיטלי‏קשה‏מאד‏להסיר‏תכנים‏מרשת‏האינטרנט.‏הניסיון‏מלמד‏כי‏תכנים‏ שניתן ‏לגבם ‏צו ‏הסרה ‏מוצאים ‏מהר ‏מאד ‏את ‏דרכם ‏חזרה ‏למרחב ‏הווירטואלי‏ באמצעות‏צילומי‏מסך‏ושיתופים‏אחרים.‏מחיקת‏התוכן‏לא‏תמנע‏את‏פרסומו‏שוב‏ וש וב‏תחת‏שם‏משתמש‏אחר‏בכל‏אמצעי‏או‏בפלטפורמת‏תקשורת‏זמינה‏או‏באתר‏ אינטרנט‏אחר,‏מנוטרים‏ושאינם‏מנוטרים,‏מוצפנים‏או‏שאינם‏מוצפנים.‏הניסיון‏לגבי‏ צנזורה ‏מוכיח ‏בצורה ‏ברורה ‏כי ‏פעמים ‏שהסרת ‏תוכן ‏מסויים ‏יוצרת ‏תשומת ‏לב‏ ציבורית‏רבה‏יותר‏אליו.‏ ב. זאת,‏מבלי‏להזכיר‏פרוטוקו לים‏שיתופיים‏המאפשרים‏להקים‏‏אתר‏אינטרנט‏שאינו‏ ניתן ‏להורדה ‏הואיל ‏והוא ‏מאוחסן ‏על ‏מחשבים ‏רבים. ‏כתוצאה ‏מכך ‏יעילות ‏החוק‏ במניעת‏ההסתה‏מוטלת‏בספק.‏יתרה‏מזאת,‏דווקא‏הדרישה‏כי‏תינתן‏הסכמה‏בכתב‏ של ‏היועץ ‏המשפטי ‏לממשלה ‏לעצם ‏פתיחת ‏ההליך ‏תיצור ‏עיכוב ‏שבעולם ‏דיגיטלי‏ יאפש ר ‏למיליוני ‏צפיות ‏או ‏עותקים ‏של ‏התוכן ‏להתפזר ‏במרחב ‏הדיגיטלי. ‏יודגש:‏ הכוונה ‏איננה ‏שלא ‏ניתן ‏לאסדר ‏את ‏הרשת ‏כלל, ‏ויש ‏לראות ‏בה ‏מערב ‏פרוע ‏לא‏ מאוסדר.‏אלא,‏שיש‏מחירים‏לאסדרה,‏וצריך‏להיות‏מודעים‏אליהם‏היטב.‏ ג. גם ‏אם ‏תעבור ‏הצעת ‏החוק, ‏היא ‏לא ‏תוכל, ‏ברוב ‏המקרים, ‏למחוק ‏תכנ ים ‏באופן‏ מוחלט ‏מרשת ‏האינטרנט. ‏הסרת ‏התכנים ‏תתבצע, ‏בפשטות, ‏מעיני ‏אזרחי ‏ישראל‏ בלבד.‏האם‏העובדה‏שלא‏נוכל‏לראות‏את‏ההסתה,‏משמעותה‏שההסתה‏לא‏תתקיים?‏ התשלום‏הדמוקרטי‏של‏פגיעה‏בחופש‏הביטוי‏ישולם,‏אך‏המטרה‏של‏מניעת‏הסתה‏ לא‏תושג.‏בייחוד,‏אם‏למעשה‏הכוונה‏היא‏למנוע‏אפ שרות‏לתכנן‏פיגועים‏באזרחים‏ ישראלים.‏בתור‏דוגמא:‏נניח‏שתושב‏השטחים‏מפרסם‏פוסט‏הקורא‏לזרוק‏אבנים‏על‏ מתנחלים.‏במה‏תועיל‏מחיקת‏הפוסט‏מעיני...ישראלים?‏ ד. יש ‏גם ‏לזכור ‏שבמקרים ‏כאלה ‏גדל ‏אי ‏השוויון ‏במידע. ‏בעלי ‏האוריינות ‏הדיגיטלית‏ הגבוהה,‏יהיו‏בעלי‏נגישות‏למידע‏ויוכלו ‏ למצוא‏את‏התוכן‏שהוסר,‏בעוד‏שמשתמשים‏ אחרים‏לא‏יוכלו‏לגשת‏אליו.‏‏ 0. סעיף2 להצעה והסמכות להסיר תוכן לאחר הרשעה פלילית ס'‏6‏ בהצעת‏החוק‏המקורית‏מנוסח‏בצורה‏בעייתית.‏לכאורה‏יש‏היגיון‏בכך‏שיוסר‏ תוכן‏לאחר‏שמי‏שפרסם‏אותו‏הורשע‏לגביו‏בעבירה‏פלילית‏ואין‏צורך‏לאפשר‏ע בירה‏ נמשכת.‏עם‏זאת,‏ניסוח‏הסעיף‏"אף‏בלא‏ששוכנע‏..."‏הוא‏בעייתי.‏לפיכך‏אנו‏מציעות‏ אחת ‏משתי ‏חלופות: ‏האחת ‏לאמץ ‏את ‏נוסח ‏חוק ‏הסמכויות ‏כפי ‏שהציע ‏הייעוץ‏ המשפטי ‏של ‏ועדת ‏החוקה; ‏השניה ‏החלופית ‏היא ‏לכוון ‏את ‏שיקול ‏דעתו ‏של ‏בית‏ המשפט‏למימושן‏של‏התכליות‏המנויות‏בחוק‏אך‏בד רגת‏הסתברות‏נמוכה‏יותר‏מזו‏ הנדרשת‏בשאר‏החוק.‏למשל,‏היכן‏שנדרשת‏"וודאות‏קרובה"‏בשאר‏החוק‏לאפשר‏כאן‏ "אפשרות‏ממשית".‏‏ 9. אכיפה אלטרנטיבית א. אף‏שבדברי‏ההסבר‏להצעת‏החוק‏המתוקנת‏נכתב‏כי‏"היבטים‏וולנטריים"‏באכיפת‏פרסום‏ פוגעני‏ברשת‏יידונו‏בנפרד,‏לא‏ניתן‏לסיים‏את‏חוות ‏ הדעת‏מבלי‏להתייחס‏למסלול‏המקביל‏ 00 להצעת‏החוק,‏המכונה‏על‏ידי‏אנשי‏משרד‏המשפטים‏"מסלול‏האכיפה‏האלטרנטיבי",‏וזאת‏ מפני‏שיש‏לו‏קשר‏ישיר‏אל‏הצעת‏החוק,‏אל‏נחיצותה‏ואל‏האינטרסים‏העומדים‏מאח ו.ריה ב. ראשית,‏נזכיר‏כי‏האכיפה‏המדינתית‏כנגד‏פרסומים‏מסיתים‏אינה‏נעשית‏בחלל‏ ריק‏מבחינה‏ רגולטורית:‏מנועי‏חיפוש,‏אתרי‏אירוח‏ורשתות‏חברתיות‏ופלטפורמות‏אחרות‏המתבססות‏על‏ תוכן ‏גולשים, ‏מפעילים ‏מנגנוני ‏רגולציה ‏עצמית ‏וולנטריים ‏של ‏ניטור ‏והסרה ‏של ‏תכנים‏ בעיתיים.‏"כללי‏הקהילה"‏של‏רשתות‏חברתיות,‏הכוללים‏קריטריונים‏להגדרת‏תוכן‏כאסור,‏ נאכפים‏באו פן‏עצמאי‏על-ידי‏החברות,‏אם‏כי,‏על‏פי‏רוב,‏הם‏מנוסחים‏ברמת‏הפשטה‏גבוהה‏ המאפשרת ‏פרשנות ‏גמישה ‏ומשתנה ‏שלהם. ‏ברוב ‏המקרים ‏אכיפת ‏כללי ‏הקהילה ‏אף ‏אינה‏ שקופה,‏וגם‏אם‏הגולשים‏שהתוכן‏שפרסמו‏נמחק.‏ מקבלים‏הסבר‏כללי‏מדוע‏הוסר‏התוכן‏ ואיזה‏כלל‏מכללי‏הקהילה‏הופר,‏הם‏אינם‏יכ ולים‏לדעת‏מראש‏שכך‏יהיה‏המצב.‏ ג. בנוסף,‏לכלל‏הגולשים‏אין‏לרוב‏מידע‏זמין‏באשר‏לדפוסי‏פסילה‏ולנתונים‏מספריים‏הנוגעים‏ אליהם6 בשנה ‏האחרונה ‏התפרסמו ‏מספר ‏תחקירים ‏עיתונאיים ‏העוסקים ‏בסוגיית ‏אכיפת‏ כללי‏הקהילה,‏ואלה‏מסתמכים‏על‏הדלפות‏שונות7 בנוסף,‏התבצעו‏פרסומים‏שונים ‏ על‏ידי‏ חברות‏אינטרנט‏שונות‏באשר‏להידוק‏וחידוד‏כללי‏הקהילה‏שלהן‏ותוספת‏משמעותית‏של‏כוח‏ אדם‏אנושי ‏לאכיפתם8.‏ פרשת ‏קיימברידג'‏אנליטיקה ‏והחשש‏מפני‏מעורבות‏זרה‏בתהליכי‏ בחירות‏במדינות‏שונות,‏יחד‏עם‏התברות‏ביטויי‏שנאה‏והפצת‏דיסאינפורמציה‏ברשת‏הובילו‏ לקריאה‏נוספת‏ לחדד‏את‏כללי‏הקהילה‏של‏החברות.‏ ד. לצד ‏האכיפה ‏הפלילית ‏הקלאסית ‏ומנגנוני ‏הרגולציה ‏העצמית ‏של ‏חברות ‏התוכן ‏ברשת‏ מתקיים‏מאז‏סוף‏שנת‏8802‏ מסלול‏נוסף‏המכונה‏"אכיפה‏חלופית"‏שמשמעותו‏שיתוף‏פעולה‏ בין ‏רשויות ‏המדינה, ‏באמצעות ‏פרקליטות ‏המדינה, ‏לבין ‏ספקי ‏השירות ‏ופלטפורמות‏ הא ינטרנט‏הגדולות.‏האכיפה‏החלופית‏התפתחה‏בשל‏הקושי‏לאסוף‏חומרי‏חקירה‏ולהעמיד‏ לדין ‏חשודים ‏בבית ‏משפט ‏ישראלי, ‏בעיקר ‏מפני ‏שיוצרי ‏התוכן ‏נמצאים ‏מחוץ ‏לישראל ‏או‏ פועלים‏באמצעות‏שרתים‏זרים.‏רשויות‏החקירה‏טענו‏כי‏השילוב‏בין‏הקושי‏לפנות‏לחברות‏ שאינן‏כפופות‏לדין‏הישראלי‏ל צורך‏איסוף‏ראיות,‏לבין‏אופן‏ההפצה‏המידי‏והוויראלי‏לבין‏ היכולת‏להפיץ‏תכנים‏באופן‏אנונימי‏או‏מתחזה‏–‏ מחייבים‏מתן‏מענה‏שאינו‏נמצא‏בתוך‏הדין‏ הפלילי‏עצמו. ראו למשל באתר גוגל : - port.google.com/government https://transparencyre removals/overview ראו למשל התחקיר של אתר פרופבליקה מיוני7147 - internal - censorship - speech - hate - ublica.org/article/facebook https://www.prop algorithms - documents ו כן תחקיר הגארדיאן הבריטי ממאי 7147 - rulebook - internal - facebook - https://www.theguardian.com/news/2017/may/21/revealed violence - terrorism - sex . 8 ראו ההודעה של גוגל בנוגע לכללי הקהילה של יוטיוב באשר לטרור מאוגוסט 7147 - to - commitment - our - on - update - https://youtube.googleblog.com/2017/08/an : fight.html והדיווח לגבי פייסבוק על תוספת כוח אדם במאי7147 - to - plans - way/2017/05/03/526727711/facebook - http://www.npr.org/sections/thetwo : content - violent - remove - monitor - to - workers - 000 - 3 - add 02 ה. המסלול‏החלופי‏הוא‏תוצאה‏של‏עבודת‏מטה‏בין-משרדית‏שהחברים‏העיקריים‏בה‏הם‏מטה‏ הסייבר‏הממשלתי‏ופרקליטות‏המדינה ,‏והוא‏כולל‏פניה‏אל‏חברות‏האינטרנט‏בדרישה‏לבצע‏ מגוון‏של‏פעולות‏שבכללן‏חסימה‏או‏הרחקת‏משתמשים,‏הסרת‏תכנים‏–‏ הן‏תכנים‏ספציפיים‏ והן‏הסרת‏אתר‏או‏דף‏שלם,‏וסינון‏תוצאות‏מתוך‏תוצאות‏חיפוש‏של‏מנועי‏חיפוש.‏מטרת‏ מסלול‏זה‏היא‏להתמודד‏עם‏תכנים‏ולא‏עם‏יוצריהם,‏או‏ליתר‏ דיוק‏עם‏מה‏שהפרקליטות‏ תופסת‏כפרסום‏העברייני‏ולא‏עם‏עבריינים.‏אכיפה‏דרך‏המסלול‏החלופי‏מתבצעת‏כאשר‏גופי‏ הביטחון‏או‏גופי‏ממשל‏אחרים‏המפעילים‏מערכות‏ניטור‏תוכן,‏או‏גופי‏ממשל‏אשר‏נתקלו‏ .במקרה‏בודד,‏מניחים‏בפני‏הפרקליטות‏תכנים‏שהם‏תופסים‏כמסיתים‏לאלימות‏או‏לטרור ‏ הפרקליטות ‏עצמה ‏אינה ‏מבצעת ‏ניטור ‏עצמאי, ‏אלא ‏בוחנת ‏האם ‏התכנים ‏שהובאו ‏לפניה‏ עולים ‏כדי ‏הסתה, ‏ומשהשתכנעה ‏בכך ‏–‏ לאחר ‏התייעצות ‏עם ‏המשנה ‏לתפקידים ‏מיוחדים‏ בפרקליטות‏המדינה‏–‏ היא‏פונה‏אל‏חברות‏האינטרנט‏בדרישה‏להסיר‏את‏התכנים. ו. מסלול ‏האכיפה ‏החלופי ‏התפתח ‏סביב ‏העיסוק ‏ב הסתה ‏לאלימות ‏ולטרור ‏ואז ‏הפך ‏לכלי‏ שימושי‏לצורך‏התמודדות‏עם‏היבטים‏פליליים‏אחרים.‏ לפי‏נתוני‏הפרקליטות,‏כתשעים‏אחוז‏מבקשות‏ההסרה‏במסלול‏זה‏בין‏השנים‏8802‏–‏8802‏ נוגעות ‏להסתה ‏לאלימות ‏ולטרור, ‏כשמונה ‏אחוז ‏מן ‏הבקשות ‏עוסק ‏בהכפשה, ‏לשון ‏הרע‏ ופרטיות,‏ועוד‏כאחוז‏וחצי ‏ בדרישה‏לאכוף‏צווי‏איסור‏פרסום‏–‏ בעיקר‏כאלה‏שנוגעים‏לזהות‏ קטינים9. ז. מכל ‏מקום, ‏המספרים ‏משקפים ‏עליה ‏חדה ‏בפעילות ‏המסלול: ‏מאז ‏8802‏ עד ‏8806‏ הוסרו‏ למעלה‏מ‏8888‏ פריטי‏תוכן‏–‏ מפוסטים‏ברשתות‏חברתיות‏ועד‏חסימת‏פעילי‏טרור‏מניהול‏ חשבון ‏ברשת ‏חברתית ‏(ללא ‏קשר ‏לתוכן ‏ספציפ י). ‏לעומת ‏זאת ‏בשנת ‏8802‏ הוגשו ‏08,311‏ בקשות‏הסרה!‏הרוב‏הגדול‏של‏הבקשות‏נוגע‏להסתה‏לטרור‏ואלימות‏ומיעוטם‏לפרסומים‏ אחרים ‏(כמו ‏הפרת ‏איסורי ‏פרסום, ‏פרסומי ‏תועבה ‏ושירותי ‏זנות, ‏פגיעה ‏בפרטיות, ‏חוק‏ הסרטונים‏וכיו"ב).‏אין‏בידינו‏נתונים‏מספיקים‏של‏פילוח‏הבקשות‏ופילוח‏ק בלת‏הבקשות‏ לפי ‏עבירות, ‏וקיימות ‏עדויות ‏על ‏כך ‏שהפעילות ‏מתבצעת ‏מול ‏חלק ‏מן ‏הפלטפורמות ‏בלבד‏ (למשל,‏פייסבוק‏משתפת‏פעולה‏באופן‏משביע‏רצון‏לעומת‏טוויטר‏שמולה‏אין‏פעילות‏וכיו"ב).‏‏ ח. מסלול ‏האכיפה ‏האלטרנטיבי ‏מבוסס ‏על ‏הערכה ‏הנעשית ‏בפרקליטות ‏האם ‏תוכן ‏מסויים‏ מהווה‏הפרת‏ת נאי‏השימוש‏של‏הספקיות‏ופוגע‏באינטרס‏ציבורי‏לפי‏מדדים‏של‏פוטנציאל‏ התפוצה‏של‏הפרסום/קהל‏היעד‏אליו‏הוא‏מופנה/‏עיתוי‏הפרסום‏על‏רקע‏מכלול‏הנסיבות/‏ הרקע ‏לפרסום/ ‏ופוטנציאל ‏הפגיעה ‏העודפת ‏שלו ‏(כגון ‏תגובות ‏לא ‏מסיתות ‏כחלק ‏מפוסט‏ מסית).‏ עוד‏ידוע‏לנו‏כי‏אחוזי‏ההצלחה‏בה סרת‏תכנים‏שהגיעו‏בצורת‏בקשות‏מן‏הפרקליטות‏בנוגע‏ לתכני‏טרור‏ואלימות‏הם‏גבוהים‏מאד‏וזאת‏לעומת‏בקשות‏העוסקות‏בהעלבת‏עובד‏ציבור‏או‏ לשון‏הרע.‏ ט. שני‏קשיים‏משמעותיים‏מתעוררים‏בנוגע‏למסלול‏האכיפה‏החלופית.‏ראשית,‏מדובר‏בפגיעה‏ בזכות‏היסוד‏לחופש‏ביטוי‏ללא‏הסמכה‏מפורשת ‏ בחוק‏(למעט‏אכיפה‏של‏צווי‏איסור‏פרסום,‏ 9 הנתונים הוצגו על ידי ד"ר ח יים ויסמונסקי, ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה בכנס בנושא שיימינג, הסתה וטרור שהתקיים באוניברסיטת תל אביב במסגרת שבוע הסייבר השנתי במאי7147 : https://cyberweek.tau.ac.il/2017/gallery/video 03 שהיא‏כאחוז‏וחצי‏מן‏התכנים‏המוסרים).‏אמנם,‏אין‏מדובר‏בצנזורה‏ישירה‏מצד‏המדינה,‏כי‏ את‏מעשה‏הצנזורה‏עצמו‏מבצעות‏החברות,‏בצורה‏ההולמת‏פחות‏או‏יותר‏את‏כללי‏הקהילה‏ שלהן, ‏אולם ‏מדובר ‏ב"מעשה ‏מדינה" ‏ובייחוד ‏ככל ‏שמדובר ‏בפרקטיקה ‏ שבכירי ‏משרד‏ המשפטים‏מתייחסים‏אליה‏כמסלול‏אכיפה‏לכל‏דבר‏ועניין.‏נוסף‏על‏כך‏הנתונים‏בנוגע‏ל"שיח‏ הצנזורים"‏שנוצר‏בין‏הפרקליטות‏לבין‏חברות‏האינטרנט‏–‏ הם‏נתונים‏מטרידים.‏לפי‏נתוני‏ הפרקליטות‏כתשעים‏אחוז‏מן‏הבקשות‏להסרת‏תוכן,‏אושרו‏בצורה‏מלאה‏או‏חלקית‏בין‏ ינואר‏ל מאי‏8802,‏וזמן‏ההיענות‏התקצר‏באופן‏משמעותי.‏חברת‏פייסבוק‏מדווחת‏גם‏היא‏ שמספר‏פריטי‏התוכן‏שאליהם‏הוגבלה‏גישה‏לבקשת‏הרשויות‏בישראל‏גדל‏למעלה‏מפי‏עשרה‏ בתקופה‏שבין‏8802ל‏-‏8806 10. יש‏גם‏לזכור‏כי‏ככל‏שאיומי‏החקיקה‏המגבילה‏מתרבים,‏כך‏ גדל‏האינטרס‏של‏חברות‏האינטרנט ‏ להסכים‏לבקשות‏מחיקה‏מצד‏רשויות‏המדינה,‏כאמצעי‏ לחץ ‏כנגד ‏האיום ‏בחקיקה. ‏הוכחה ‏לכך ‏היא ‏הקיצור ‏המשמעותי ‏של ‏זמן ‏הטיפול ‏בבקשות‏ ההסרה. י. שנית,‏מדובר‏בפגיעה‏בעקרונות‏המשפט‏המנהלי,‏ובראשם‏בעקרון‏השקיפות.‏מסלול‏האכיפה‏ החלופי ‏החל ‏לפעול ‏בסוף ‏8802, ‏הצוות ‏הבין-משרדי ‏הוקם ‏ בשנת ‏8806, ‏ורק ‏באמצע ‏8802‏ פורסמו ‏לראשונה ‏נתונים, ‏גם ‏הם ‏חלקיים ‏בלבד, ‏על ‏ידי ‏תחום ‏הסייבר ‏בפרקליטות ‏בנוגע‏ לבקשות‏הסרת‏תכנים.‏הקושי‏מתעצם‏בשל‏השקיפות‏המועטה‏לגבי‏נתוני‏ההסרה‏הנמסרים‏ על-ידי‏חברות‏האינטרנט.‏כך‏נוצר‏מצב‏של‏חוסר‏יכולת‏ציבורית‏לביצוע‏מעקב‏הן‏אחר‏דפ וסי‏ הבקשות ‏להסרה ‏ומספריהן ‏והן ‏אחר ‏נתוני ‏ההיענות ‏להן; ‏הן ‏בנוגע ‏למספרים ‏והן ‏בנוגע‏ לתחומי‏הבקשות.‏כך‏גם‏נוצרות‏סתירות‏בין‏הנתונים.‏למשל,‏לפי‏דיווחי‏פייסבוק,‏מרבית‏ הפרסומים‏שהוסרו‏עסקו‏בהכחשת‏שואה‏וחלקם‏האחר‏בהטרדה‏ובלשון‏הרע‏ורק‏מיעוטם‏ היו‏פרסומים‏המקושרים‏לא רגונים‏בלתי‏חוקיים.‏מנגד,‏נתוני‏משרד‏המשפטים,‏כפי‏שפורטו‏ לעיל,‏שונים‏בתכלית. יא. מעבר ‏לקשיים ‏שמסלול ‏האכיפה ‏האלטרנטיבי ‏מעורר ‏לגופו, ‏היחס ‏בינו ‏ ‏לבין ‏הצעת ‏החוק‏ שלפנינו‏מחייב‏את‏הוועדה‏לתת‏אל‏ליבה‏את‏הדברים‏הבאים,‏כבר‏במהלך‏חקיקת‏החוק‏ הנוכחי.‏‏ הצעת ‏החוק, ‏שלטענת ‏מ נסחיה ‏תעגן ‏את ‏הדרך ‏המיטבית ‏להסרת ‏תכנים ‏פוגעניים ‏במדינת‏ ישראל,‏צריכה‏לבטל‏את‏הצורך‏במסלול‏האכיפה‏החלופי,‏שייתכן‏שהיה‏מוצדק‏כל‏עוד‏לא‏ עמד‏כלי‏חקיקתי‏לרשות‏רשויות‏האכיפה.‏ לחילופין,‏אם‏הנתונים‏שנמסרו‏מלמדים‏על‏כך‏שכשמונים‏וחמשה‏אחוז‏מן‏הבקשות‏במסגרת‏ ההליך‏האל טרנטיבי‏מתקבלות,‏כי‏אז‏אין‏טעם‏בהצעת‏החוק‏הנוכחית.‏ייתכן‏כי‏01‏ האחוז‏ הנוספים‏מהווים‏למעשה‏שיטור‏או‏אכיפת‏יתר‏מצד‏הפרקליטות‏ואינם‏מצדיקים‏חקיקה‏כה‏ רגישה‏ובעייתית.‏ אם‏ההליך‏האלטרנטיבי,‏כהליך‏קו‏רגולטורי‏הוא‏מוצלח,‏מוטב‏לעגן‏אותו‏בחוק‏ולא‏את‏ ההצעה‏שלפנינו.‏ה חקיקה‏הגרמנית,‏למשל,‏מעגנת‏הסדר‏קו‏רגולטורי‏דומה.‏כך‏אפשר‏יהיה‏ להבטיח‏שכלל‏הפלטפורמות‏הדיגיטליות‏יוכפפו‏אליו,‏מבלי‏לחייב‏את‏החשש‏מפגיעה‏בזכויות‏ לחופש‏ביטוי‏שנידונו‏למעלה.‏ 10ראוH2/ - https://govtrequests.facebook.com/country/Israel/2016 04 יב. מכל ‏מקום ‏מוצע ‏להוסיף ‏כבר ‏להצעת ‏החוק ‏הנוכחית ‏הסדרים ‏הנוגעים ‏למסלול ‏האכיפה‏ האלטרנטיבית ‏:ועיקרם  חובה‏לשקיפות‏רחבה‏בנוגע‏להליכי‏האכיפה‏האלטרנטיבית.‏הצעת‏החוק‏כוללת‏בסעיף‏2‏ חובה‏לפרסם‏פרטים‏רק‏על‏מה‏שהוסר‏בצו‏של‏בית‏משפט‏אבל‏לא‏מה‏שהוסר‏בבקשה‏של‏ רשות ‏מדינתית ‏אחרת ‏–‏ פרקליטות ‏המדינה. ‏במידה ‏מסויימת, ‏השקיפות ‏של ‏ההליך‏ האלטרנטיבי ‏חשובה ‏אף ‏יותר . ‏ יש ‏ל חייב ‏את ‏הרשויות ‏בהנגשת ‏מידע ‏לוועדת ‏החוקה ‏של‏ הכנסת‏לפחות‏אחת‏לשנה,‏ בפילוח‏לפי‏סוג‏העברה‏הפלילית‏שבה‏מדובר,‏לפי‏הגורם‏שאליו‏ .הופנו‏הדרישות,‏ולפי‏אחוזי‏ההסכמה‏להסיר‏את‏התוכן ‏  חובת ‏הנמקה ‏מפורטת ‏ובכתב ‏של ‏בקשות ‏הסרה ‏והנגשה ‏של ‏נימוקים ‏אלה ‏במלואם‏ לציבור. ‏גם ‏חוק ‏ה מעצרים, ‏שאליו ‏מפנים ‏אנשי ‏הפרקליטות ‏כאסמכתא ‏לשימוש ‏במסלול‏ החלופי,‏מחייב‏החלטה‏מנומקת‏ובכתב.‏גם‏אם‏הפרסום‏עצמו‏לא‏ייכלל,‏יש‏לדרוש‏כי‏יהיה‏ תיאור‏של‏התוכן‏הנתפס‏כבעייתי.‏אם‏מדובר‏בתוכן‏פרטי‏או‏סודי,‏יש‏מקום‏לחייב‏לציין‏ זאת‏במפורש.‏