חומר רקע
ז' בשבט התשע"ח
23 בינואר 2017
אל: ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הנדון: מסמך הכנה לקראת דיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בהצעת חוק פיצויים לבעלי זכות במקרקעין מועברים, התשע"ה-2015, של חה"כ סמוטריץ וחה"כ אמסלם, הקבוע ליום 24.1.2018
כללי:
מטרת הצעת החוק, לפי דברי ההסבר, לקבוע זכות לפיצויים ומנגנון לפיצויים לבעלי זכות ב"מקרקעין מועברים" – מקרקעין שהשליטה של ישראל או צה"ל בהם הועברה או צומצמה, לאחר 4.5.1994 (לכאורה בעקבות הסכמי אוסלו). מוצע כי דינם של המקרקעין המועברים יהיה כדין מקרקעין שנרכשו על ידי שר האוצר מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הרכישה), כלומר כדין מקרקעין מופקעים. מנגנון ההכרה המוצע במקרקעין כמועברים הוא כפול: בהכרזה של ראש הממשלה או על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים.
לפי הצעת החוק הפיצוי יינתן רק לישראלי או לתאגיד ישראלי שיש לו זכות ב"מקרקעין מועברים" ובכלל זאת מי שבידיו זכות קניינית, אך גם מי שיש או הייתה לו "זכות חלשה" יותר כגון זכות חוזית, הרשאה לתכנון או פיתוח מקרקעין ומי שהוא בר-רשות.
על פי הנוסח שאושר בקריאה הטרומית הפיצוי על פי ההצעה יהיה "כפל הפיצוי" שהיה ניתן לפי פקודת הרכישה. ואולם, לפי הצעה מעודכנת שהועברה אלינו לקראת הדיון על ידי אחד מיוזמי הצעת החוק, חה"כ סמוטריץ, בעל הזכות יהיה זכאי לבחירה באחד משלושה מנגנוני פיצוי: קבלת מקרקעין אחרים בשטח ישוב או צמודי-דופן ליישוב; פיצוי כספי בסך של 50,000 ₪ לדונם לקרקע מוסדרת ו-25,000 ₪ לדונם לקרקע לא מוסדרת או שומה פרטנית. מנגנון פיצוי נוסף יהיה החזר הוצאות ונזקים.
יוער, כי בניגוד לפינוי על פי חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 וחוק פיצוי מפוני סיני, התשמ"ב-1982 – לא ידוע לנו על אנשים שגרו במקרקעין המועברים באזור, כפי שמוגדרים בהצעת החוק.
הצעת החוק מעלה מספר שאלות עקרוניות שראוי שהוועדה תידרש להן. ראשית, האם ראוי לראות בהעברה או צמצום השליטה בשטח כהפקעה המזכה בפיצויים; שנית, האם מספר המקרים של בעלי הזכות שזכותם נפגעה ושטרם זכו לפיצוי מצדיקה חקיקה בנושא. עוד ראוי שהוועדה תדון בהשלכות ההצעה במישור הבינלאומי ובכלל זה השפעת הצעת החוק על תפיסת ישראל את מעמדה באזור, בפרט מאחר שמדובר בחקיקה בעלת מאפיינים טריטוריאליים.
בנוסף, מעוררת הצעת החוק שורה של שאלות מעשיות ובהן - היקף תחולת החוק ובכלל זה במנגנון ההכרזה על המקרקעין כמועברים; וכן מנגנון הפיצוי שהוצע והשאלה אם אין בו כדי להעניק פיצוי מופרז החורג משווי הקרקעות כפי שהוערך במקרים אחרים בהם נתבע וניתן פיצוי. כן ראוי כי הוועדה תידרש להשלכות התקציביות - הן ביחס לעלות הישירה והמיידית של הפיצוי המוצע והן להשלכות הרוחב שיהיו לפיצוי בגין קרקעות בלא ערך שמאי ממשי, ובפרט של קרקעות חקלאיות. עם זאת, מאחר שהצעת החוק נמצאת בשלב ראשוני, ועל פי החלטת ועדת השרים, תשוב אליה לאחר ההכנה לקריאה הראשונה, לא ירחיב מסמך זה בנושאים אלו.
תחולת החוק
הגם שהסעיפים האופרטיביים של הצעת החוק מעטים יחסית דווקא ההגדרות הרבות שבהצעה יוצרות תחולה רחבה ביותר של הזכות לפיצוי מבחינת התחולה הגיאוגרפית והנסיבות המזכות בפיצויים. מבלי להיכנס אל כל ההגדרות שבהצעת החוק נציין כי ההגדרה "הגבלת הריבונות" או "הגבלת השליטה" לדוגמא – מביאות להחלת חובת הפיצוי על כל העברת שליטה משטח מדינת ישראל ולא רק פינוי משטחי האזור. החלת החוק באופן כה רחב מעלה גם שאלות בכל הנוגע להחלה ישירה של הדין על האזור.
האם קיימת מסה מספקת של זכאויות המצדיקה את חקיקת הצעת חוק?
על פניו, לא ידוע האם נכון להיום יש בעלי זכויות שהצעת החוק מזכה אותם בפיצוי. בבירור עובדתי ראשוני שנעשה על ידי משרד המשפטים מול המינהל האזרחי, עלה כי ככל הנראה קיימים רק 8 נכסים בשטח B, שרישומם הושלם טרם ההעברה, כאשר 4 מבעלי הנכסים האמורים פוצו כבר על ידי המדינה בעבר במסגרת הליכים אזרחיים. בכל הנוגע לנכסים שרישומם לא הושלם במועד, נמצא תיעוד של 23 נכסים שלגביהם הוגשו בקשות לרישום, אף הם בשטח B, ואולם, על פי המידע שנמסר מהמינהל, כל 23 התיקים נמחקו מחוסר מעש או חוסר במסמכים שיתמכו בבקשה. לא ידוע אם התיעוד החסר נובע מההעברה של השטח או מחוסר אובייקטיבי אחר שלא היה נפתר גם אילולא ההעברה.
ראוי לברר האם הכוונה שההסדר יחול על מקרי עבר בלבד, או שמא מדובר בהסדר המתיימר להיות הסדר כללי הצופה גם פני עתיד.
הגבלת ריבונות כהפקעה - האם יש מקום להבחין בין הפקעה לצרכי ציבור ובין העברת מקרקעין במסגרת הסכם מדיני
כאמור, בהצעת החוק מוצע לקבוע כי הגבלת ריבונות או שליטת ישראל (או צה"ל) בשטחים שעליהם נמצאים המקרקעין דינה כהפקעה. לכאורה ניתן לטעון שהתוצאות המעשיות של ויתור הריבונות של ישראל על שטחי A (ביטחוני ואזרחי) ו-B (אזרחי) הביא בפועל לאובדן שווי הקרקעות בהן החזיקו ישראלים, במהלך שנעשה בהתאם למדיניות הממשלה באותה עת (על פי נוסח הצעת החוק, נכלל בגדרה גם שטח C, אך נראה כי לא זו הכוונה). בהקשר זה יוער שסעיף 22 להסדר הביניים אומנם קבע מנגנון של הסדרת זכויות של ישראלים בקרקע, ואולם נראה כי סעיף זה לא מומש בפועל.
ואולם, להבחנה אם אכן מתקיימת הפקעה אם לאו השלכות הן במישור הבינלאומי והן במישור האישי: אם משמעות ההסדר היא הפקעה מלאה של המקרקעין – הרי שיש לבחון את ההשלכות המדיניות של פעולה זו במישור הבינלאומי על שטחים שמדינת ישראל ויתרה בהם על ריבונותה; ככל שההסדר אינו מבקש להפקיע את הזכויות באופן מלא – יש חשש מ"כפל פיצוי" במובן זה שאדם גם שומר על הזכויות וגם זוכה לפיצוי בעין.
הגדרת "זכויות במקרקעין" לפי ההצעה:
בהצעת החוק מוצע לקבוע פיצוי לסוגים שונים של זכויות במקרקעין ובכלל זאת:
זכות כהגדרתה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963;
זכות חוזית במקרקעין שאינן אדמת מדינה מוכרזת ואשר נפתח לגביהן תיק בקשה לרישום ראשון לפי החוק הירדני לרישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו, מס' 6 לשנת 1964;
זכות במקרקעין שנקבעה בפס"ד חלוט של ערכאת שיפוט ישראלית;
זכויות הרשאה לתכנון מקרקעין, פיתוח מקרקעין וחכירת מקרקעין לכל תקופה ומטרה;
זכות בר-רשות במקרקעין שהתקבלה מאת ההסתדרות הציונית העולמית.
טרם נתייחס לזכויות המוצעות לגופן נציין כי מגוון הזכויות והדינים החלים על המקרקעין באזור נובע, בין היתר, משינויי שלטון ודרכי רישום וחלוקה שונות במהלך המאה ה-20, שהיו פרי השלטון העות'מני, המנדטורי והירדני. עם כניסת כוחות צה"ל לאזור בשנת 1967, קיבל הממשל הצבאי הישראלי את הסדרי הזכויות שנקבעו בידי ממשלת המנדט והשלטון הירדני, שהיו מסודרים ומהימנים יותר, ואולם, הסדרי זכויות אלו בוצעו על כ-30-40% בלבד משטח האזור. ביחס לשאר המקרקין בחר הממשל הצבאי הישראלי, מסיבות שונות, ובהן התפיסה הלוחמתית של השטח, להתלות את הסדרי הרישום ולא להמשיך בהליכי רישום זכויות. במקום המשך הסדרי הרישום המשיך הממשל הצבאי בפרוצדורה שהחלה בתקופה הירדנית של יצירת "חזקת בעלות" במקרקעין, החלשה מזכות בעלות, וקרויה "רישום ראשון".
כאמור, הצעת החוק מתייחסת לחמש זכויות:
הזכות הראשונה והשלישית – זכות במקרקעין לפי סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 וזכות במקרקעין שנקבעה בפס"ד חלוט של ערכאת שיפוט ישראלית, הן בין הזכויות שטבעי יותר להעניק פיצוי בגין הפגיעה בהן, ככל שמקבלים את עמדת הצעת החוק ביחס לצורך בפיצוי בשל ההסכם. עם זאת גם לגביהן יש מקום לבחון לטעמנו האם ראוי להתייחס למכלול הזכויות המעוגנות בסעיף 1 האמור, לרבות הרשאה לתקופה קצרה, כזכות קניינית המזכה בפיצוי.
ביחס לזכות במקרקעין שנקבעה בפסק דין - לא ידוע לנו אם קיימים פסקי דין כמצוין המצריכים מתן פיצוי בחקיקה (בפסקי הדין המוכרים לנו כבר ניתן פיצוי). כן לא ברור מההצעה מהי הזכות במקרקעין שנקבעה באותם פסקי דין המזכים בפיצוי ובפרט האם כל זכות מזכה בפיצוי או שמא רק זכות קניינית?
הזכות השנייה, זכות חוזית במקרקעין שאינם אדמת מדינה מוכרזת ואשר נפתח לגביהם תיק בקשה לרישום ראשון לפי החוק הירדני לרישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו, מס' 6 לשנת 1964; מתן פיצוי בגין פגיעה בזכות זו מעוררת יותר שאלות, ומחייבת לטעמנו בחינה מקיפה יותר של מהות הזכות שבה מדובר והאם היא יכולה לעלות כדי זכות קניינית. ברי, כי אין די בעצם הפניה לוועדה לרישום ראשון כדי ללמד על זכות במקרקעין, כאשר הטיפול בבקשה טרם הושלם. פתרון אפשרי הוא באמצעות התייחסות בהליך הבחינה לסיבה שבשלה לא הושלם הרישום.
כמו כן, יש מקום לבחון האם יש להתנות את הפיצוי האמור בקיומו של היתר עסקה שנדרש בגין עסקאות במקרקעין. היתר עסקה היתה הדרך של הממשל הצבאי להבטיח כי לא יבוצעו בקרקעות שינויים שסופם שינוי הבעלות הקניינית, שאותה היה עליו לשמר בהיותו ריבון בשטח כבוש. על כן, היעדרו של היתר עסקה מהווה מכשלה להכרה בזכות קניינית כלשהי. עם זאת, יש מקום לברר אם בפועל אכן נדרש היתר עסקה ואם היתרי עסקה ניתנו גם בדיעבד.
הזכויות הרביעית והחמישית – זכויות הרשאה לתכנון מקרקעין, פיתוח מקרקעין וחכירת מקרקעין לכל תקופה ומטרה ו-זכות בר רשות במקרקעין שהתקבלה מאת ההסתדרות הציונית העולמית – אינן זכויות קנייניות. מעמדן נובע מחובתו של ריבון בשטח המצוי בתפיסה לוחמתית לשמר את הבעלות על הקרקע (כטענת ישראל במישור הבינלאומי). לכן, אפילו אם הוועדה תתייחס לכללי המשפט הבינלאומי המינהגי בלבד, הרי שבהתאם לתקנה 55 לתקנות האג הקובעת כי הריבון אינו יכול להקנות בעלות, צריכה הוועדה לבחון מכוח מה תוקנה זכות קניינית בשל "הפקעתן". בהקשר זה יוער כי גם עמדת הממונה על הרכוש הממשלתי היא כי הרשאה לתכנון מקרקעין אינה מקימה התחייבות למתן זכויות במקרקעין והיא אך בגדר "צמצום סיכון" טרם הוצאה כלכלית.
לפי הצעתו המעודכנת של חה"כ סמוטריץ' יש לתת פיצוי עבור השקעות שהשקיע בעל הזכות לצורך התכנון או פיתוח המקרקעין, או בגין נזק כתוצאה מהעברת המקרקעין. הגוף שייבחן את הטענות הוא ועדת ההשגות שלפי פקודת הרכישה. ואולם, לוועדה זו אין מומחיות או סמכות בנושאים אלו ומן הראוי כי הוועדה תשקול להפנות את בחינת הפיצוי למינהל האזרחי, כמו גם להגביל את מתן הפיצוי לרכישה או הוצאה שבוצעו קודם ליום כ"ז באלול התשנ"ג (13.9.1993), אז נערך הטקס לחתימת "הצהרת העקרונות בדבר הסדרי ביניים של ממשל עצמי" שמכוחו נעשתה הפגיעה הנטענת בזכויות במקרקעין.
מנגנון הפיצוי המוצע
בהצעת החוק, כפי שהובאה לקריאה הטרומית הוצע כפל הפיצוי שהיה משתלם לו היו מופקעים המקרקעין לפי הוראות פקודת הרכישה (סעיפים 3 ו- 5 המוצעים); כן הוצע לקבוע שבהערכת השווי לא תובא בחשבון העובדה שהמקרקעין הועברו או שהם עשויים להיות מועברים (סעיף 5 המוצע); וכי לא יחולו הוראות סעיף 20 לפקודת הרכישה לעניין הגבלת זכות לפיצויים (סעיף זה קובע אפשרות לשלם רק 60% משווי המקרקעין המופקעים, אך הוא צומצם ממילא בפסיקה, בפסק הדין בעניין הוצלמן).
מנגנון הפיצוי המוצע יוצר מספר קשיים שמן הראוי כי הוועדה תיתן עליהם דעתה: ראשית, קיומם של מנגנוני פיצוי שונים ביחס לאחרים. הן כלפי בעלי מקרקעין בישראל שאינם זוכים במקרה של הפקעת קניינם לכפל פיצוי, והן בעלי מקרקעין באיו"ש שקניינם מופקע לפי הדין המקומי. כן ראוי לבחון מהו מנגנון הפיצוי הנכון, האם ראוי לקבוע את השווי באמצעות שמאות וכן האם אכן נכון שלא להתייחס בהערכת השווי לכך שהמקרקעין עשויים היו להיות מועברים (להבדיל מכך שהועברו).
כאמור, לקראת הדיון העביר לנו חה"כ סמוטריץ' נוסח מעודכן של הצעת החוק הכולל שלושה מנגנוני פיצוי, שבעל זכות במקרקעין מעוברים יהיה זכאי לבחור באחד מהם. מסלול אוטומטי (קרקע חלופית או פיצוי לפי דונם), מסלול שומה פרטנית וכן פיצוי בגין הוצאות או נזקים.
ביחס למסלול האוטומטי המוצע – קרקע חלופית או תשלום לפי דונם – תיטיב הוועדה אם תיבחן ראשית את מתן האפשרות לפיצוי במסלול "אוטומטי", שכן פיצוי חריג זה מעורר שאלות של הפליה ביחס לבעלי מקרקעין אחרים. בפרט מאחר שבניגוד למפוני ההתנתקות ומפוני סיני, בעלי הזכויות במקרקעין נשוא הצעת חוק זו לא הועברו מבתיהם ואין הכרח להסדיר באופן מיידי את תביעותיהם ולהתחיל בשיקומם, ומאחר שקיים מספר מועט ביותר של שטחי מקרקעין שהצעת החוק עתידה לחול עליהם (ככל שהצעת החוק צופה פני עבר בלבד) כך ששומה פרטנית לא תחייב משאבים משמעותיים.
א. המסלול האוטומטי:
ביחס למסלול הקרקע החלופית המוצע (קרקע צמודת דופן או בשטח ישוב באזור) – ראוי כי הוועדה תדון בשאלות מתחום המשפט הבינלאומי, דיני המקרקעין ודיני התכנון והבניה באזור. תשומת לב חברי הוועדה לכך שהסדר זה מחייב גם התייחסות לאופן שבו יוקצה השטח החלופי וכיצד ניתן להבטיח כי הוא ייעשה על ידי הגורמים הרלוונטיים ובהליך מסודר של הקצאת קרקע.
קושי נוסף במסלול זה שראוי שהוועדה תיתן דעתה לגביו הוא הקניית קרקעות ביישוב קיים או קרקעות "צמודות דופן ליישוב קיים" מבלי להתייחס למיקום המקרקעין ששווים אבד (והופקעו לכאורה). במקרים אלו ברור כי הפיצוי עולה על שווי הנזק ויש לבחון מהי ההצדקה לכך והאם אין בכך משום פגיעה בשוויון. זאת ועוד, הקצאה עלולה להקים גם טענות הפליה מצד אזרחים ותושבים ישראלים, שכן לפי נהלי הממונה על הרכוש הממשלתי ומינהל תקין, בדומה לישראל, הקצאת מקרקעין באזור תעשה במכרז, ויש להצדיק מדוע יש להקצות קרקע צמודת דופן או בשטח ישוב, בפרט במקום קרקע שאינה כזו.
ביחס לפיצוי הכספי בסך 50,000 ₪ בקרקע מוסדרת (קרקע שנרשמה במסגרת הליכי הסדר מקרקעין) ו- 25,000 ₪ לדונם בקרקע לא מוסדרת – אף כאן נראה, על פניו, שהפיצוי המוצע חורג מהשווי הכספי של הקרקע באזור, בפרט ביחס ל"הפקעת" מקרקעין שאינם מצויים בתוך או צמודי-דופן לישוב קיים. בפסק הדין בעניין מדרשת ישראל קדומים אלון מורה, בו פסק בית המשפט פיצוי בגין רשלנות המדינה ברישום המקרקעין, סמך בית המשפט ידו על הערכת שמאי שלא נסתרה וקובע שווי ממוצע של כ-700 דולר לדונם לקרקע מוסדרת, בתוספת הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה. זאת תוך שבית המשפט מבהיר כי הערכת השווי לא פחתה בשל היות השטח שטח שהועבר.
ב. מסלול הפיצוי הפרטני בגין שווי המקרקעין– על פניו נראה שלאור הפערים המשמעותיים בין המסלולים לא צפוי שימוש בפועל במסלול זה.
ג. לבסוף, המסלול השלישי, פיצוי בגין הרשאה לתכנון וכו'. מן הראוי כי הוועדה תבחן את דיוק הנוסח כך שיתקיים קשר בין הפינוי ובין הנזק, יובהרו הכוונה בביטוי "ראיות מספקות" והרף הראייתי שנדרש.
לסיכום
מהצעת החוק לא ברור האם היא צופה פני עבר בלבד או גם פני עתיד. ככל שהיא צופה פני עבר בלבד – לא ברור אם היא נצרכת. גם ככל שיש מקרקעין שמחייבים פיצוי לפי ההצעה יש לבחון אם אין בפיצוי המוצע פיצוי יתר.
ככל שההצעה צופה גם פני עתיד – יש ליתן את הדעת על העלות הכספית הכבדה שהיא עשויה להשית על המדינה ועל ההצדקות לה. כן יש מקום לבחון את הסדרי ההצעה ובכלל זה את תחולת החוק – הן השטח עליו היא חלה והן על מי היא חלה. כאמור, ההצעה מעלה גם שאלות בתחום המדיני ושאלות מתחום המשפט הבינלאומי.